Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2417/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-08-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 3 par. 1, art. 141 par. 4, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 121 par. 1, 123 par. 1, art. 190, art. 192art. 240 par. 1 pkt 4, pkt 6
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant asystent sędziego Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 5 sierpnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Spółki z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 20 maja 2015 r. sygn. akt I SA/Gd 521/15 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 20 maja 2015 r., sygn. akt I SA/Gd 521/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalił skargę P. Spółki z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z [...] listopada 2013 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W wyniku kontroli stwierdzono, że w kontenerze na parkingu [...] w G. przy ul. P. [...] urządzane były gry na automacie o nazwie G. W. M. o nr. seryjnym [...]. Automat ten nie posiadał poświadczenia rejestracji, a spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry. W toku kontroli stwierdzono, że automat ma cechy określone w definicji automatu do gier zamieszczonej w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.; dalej u.g.h.).

Decyzją z [...] września 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w G. wymierzył P. Spółce z o.o. w G. karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł.

Decyzją z [...] listopada 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w G. utrzymał w mocy powyższą decyzję.

Organ stwierdził, że skarżąca nigdy nie posiadała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry na automatach o niskich wygranych. Organ uznał, że gra na automacie ma charakter losowy, albowiem czas gry może ulec skróceniu względem wykupionego, po wyczerpaniu przez grającego wszystkich punktów. Na losowy charakter gry wskazuje także fakt, że czynności gracza w głównej mierze polegały na wprawianiu w obrót bębnów, które zatrzymując się samoczynnie (automatycznie) w odstępach czasowych niezależnych od gracza, w odpowiedniej kombinacji zapisanej w programie (na co gracz również nie ma wpływu) decydowały o uzyskaniu, bądź nie danej wielkości punktowej.

Dyrektor Izby Celnej w G. uznał, że dowody zgromadzone w sprawie, w szczególności dokumenty kompleksowo opisujące zasady działania tych urządzeń, pozwalają na ocenę, że gry miały charakter losowy, a co za tym idzie były grami na automatach do gry. Wyjaśnił, że powoływany przez skarżącą dowód w postaci oceny technicznej automatu do gier sporządzony przez M. S. został poddany ocenie i – wobec faktu, że pozostaje w sprzeczności z pozostałymi dowodami – uznany za niewiarygodny. Zdaniem organu zarówno protokół z kontroli, jak i opinia biegłego Sądu Okręgowego w S. o specjalności informatyki stanowią dowody z dokumentu, a wynikające z nich wnioski prowadzą do stwierdzenia, że czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Automat nie ma elementu zręcznościowego. Maksymalny czas gry ograniczony jest przez ilość i nominał wrzuconych do automatu monet i banknotów oraz przez rachunek prawdopodobieństwa. Czas ten może ulec skróceniu po wyczerpaniu przez grającego wszystkich punktów. W takiej sytuacji mimo pozostałego czasu na granie nie można będzie zagrać z powodu braku środków. Ponadto, pomimo że automat nie wypłaca wygranych pieniężnych, punkty uzyskane w poprzedniej grze nie są kasowane po upływie wykupionego czasu gry lecz przechodzą do następnej gry, co należy traktować jako premię za wrzucenie kolejnej monety i kontynuowanie gry. Opinia biegłego zawiera wnioski końcowe, w świetle których za losowość gry odpowiada jej oprogramowanie, które pełni między innymi funkcję generatora pseudolosowego, o zadanych prawdopodobieństwach wygranej; w grze brak jest elementów zręcznościowych, wygrana zależy wyłącznie od rachunku prawdopodobieństwa.

W ocenie organu odmowa przesłuchania w charakterze świadka W. K. – autora opinii włączonej do akt sprawy – była zasadna z uwagi na fakt, że nie wniesie on niczego nowego do sprawy, jego opinia jest wyczerpująca i nie wymaga dodatkowych wyjaśnień. Nie było także podstaw do uwzględnienia wniosku o dopuszczenie dowodu z oględzin urządzenia oraz z zeznań świadka mgr inż. M. S.. Dowody te nie stanowiłyby źródła nowych informacji w sprawie; w przypadku oględzin doszłoby do powtórzenia czynności uprzednio przeprowadzonych w sprawie, zaś opinia techniczna M. S. znajduje się w aktach sprawy. Ponadto skarżąca w swoich żądaniach nie wskazała, jakie inne - niż dotychczas wielokrotnie przez nią podnoszone i znajdujące odzwierciedlenie w materiale dowodowym - okoliczności zostaną ujawnione po przeprowadzeniu wnioskowanych dowodów. Wobec tego organ uznał, że nie doszło do naruszenia art. 180 § 1 O.p. i art. 188 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej o.p.).

WSA w G. oddalił skargę na powyższą decyzję.

Sąd I instancji stwierdził, że nie istniały okoliczności, które nakazywałyby zawieszenie postępowania podatkowego z urzędu. Rozstrzygnięcie o nałożeniu na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów w przedmiocie określenia, czy gra na oznaczonym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Poza sporem jest fakt, że przedmiotowe postępowanie podatkowe dotyczy zaszłości, a nie planowanego lub realizowanego działania; w konsekwencji przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. nie może znaleźć zastosowania skoro automat do gry był uprzednio użytkowany i został zgodnie z obowiązującymi przepisami zabezpieczony przez organy celne. Tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy, tj. zręcznościowy, sprawnościowy, czy zależny od wiedzy, a więc jego celem nie jest wykluczenie urządzenia spod jurysdykcji ustawy o grach hazardowych. Ponadto organ stwierdził, że strona nie złożyła wniosku o zawieszenie postępowania na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 o.p. WSA stwierdził więc, że organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h.

Zdaniem WSA organy na podstawie prawidłowo ustalonego stanu faktycznego oraz wykładni przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęły, że skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli oraz treść dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego. A zatem, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Sąd I instancji nie podzielił również zarzutów naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zebrania całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy. Ponadto za nietrafne WSA uznał zarzuty naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 190 § 1 i 2, art. 192, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 i art. 200 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej i pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom i biegłym oraz zaniechanie wyznaczenia stronie siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie a także bezpodstawnego przyjęcia, że wnioski wynikające z opinii M. S., jako niezgodne z opinią sporządzoną przez biegłego W. K., są niewiarygodne. Sąd I instancji uznał, że organy podatkowe oparły się na dokumencie stanowiącym opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. W. K.. Zdaniem WSA, nie można odrzucać wiarygodności dowodu tylko z tego powodu, że został on sporządzony w trakcie postępowania karnoskarbowego. Sąd nie podzielił oceny skarżącej, że organ nie poddał swojej ocenie tej opinii. Organy nie ograniczyły się w uzasadnieniu swoich decyzji do powołania się na konkluzję zawartą w opinii biegłego, lecz sprawdziły, na jakich przesłankach biegły oparł swoje wnioski, kontrolując tym samym prawidłowość jego rozumowania. Odnosząc się do opinii technicznej badania automatów do gier, sporządzonej przez M. S., Sąd podkreślił, że opinia ta została wydana przed wszczęciem postępowania w rozpoznawanej sprawie i to na zlecenie innego podmiotu gospodarczego, a więc dotyczy sytuacji przeszłej - a nie aktualnej na dzień dokonania badania automatu w ramach toczącego się postępowania. WSA uznał, że organ prawidłowo ocenił wartość dowodową opinii M. S. (o charakterze rozrywkowym badanego kilkanaście miesięcy wcześniej automatu), i treść wydanej w toku postępowania opinii W. K.. WSA podkreślił, że nie podniesiono uzasadnionych zastrzeżeń odnośnie rzetelności opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. W. K.; również w skardze do sądu administracyjnego strona nie sformułowała tego typu zarzutów.

W ocenie Sądu nie można też uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Zdaniem WSA, prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy. Według Sądu I instancji, dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób również zarzucić dowolności. Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Według Sądu i instancji, strona brała czynny udział w postępowaniu, miała prawo do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Sąd nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 200a O.p. WSA wskazał, że w uzasadnieniu postanowienia o odmowie przeprowadzenia rozprawy wnioskowanej przez pełnomocnika skarżącej, organ wskazał na brak przesłanek ustawowych, o jakich mowa w art. 200a O.p., obligujących organ do przeprowadzenia rozprawy. Zdaniem Sądu, stan faktyczny jak i stan prawny sprawy nie budzą wątpliwości uzasadniających przeprowadzenie rozprawy. WSA nie podzielił również zarzutu dokonania ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych. Sąd zauważył, że kontrola została przeprowadzona na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej.

Za bezzasadny Sąd uznał zarzut naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 130 § 3, art. 187 § 3 w zw. z art. 235 O.p. w z w. z art. 91 u.g.h. (...) poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przez Naczelnika Wydziału Akcyzy i Gier L. R., wobec wątpliwości, co do jego bezstronności w postępowaniu względem skarżącej; pracownik ten wydał, bowiem uprzednio (wobec strony skarżącej) szereg negatywnych decyzji. Zdaniem WSA, podpisanie rozstrzygnięć w odrębnych postępowaniach przez Naczelnika Wydziału Akcyzy i Gier nie stanowi przesłanki do wyłączenia tej osoby od prowadzenia postępowania i stwierdzenia stronniczości osoby działającej w imieniu organu podatkowego, tym bardziej, że zarzut ten opiera się wyłącznie na tak sformułowanym argumencie strony.

Zdaniem WSA rozstrzygnięcie w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry oparte jest zarówno na art. 14 ust. 1, jak i na art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., traktowanych łącznie, jako źródło jednej normy, zatem istnieją podstawy, aby oba przepisy ocenić jako przepisy o charakterze technicznym. Dokonując tej oceny Sad powołał się na wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r., C-213/11 oraz wyrok TK z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14.

Sąd podzielił pogląd, że nie zostały spełnione przesłanki art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE uzasadniające zaniechanie notyfikacji, albowiem ustawę o grach hazardowych uchwalono w sytuacji, gdy nie występowały naglące powody wywołane przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, które spowodowałyby konieczność przygotowania jej przepisów w bardzo krótkim czasie, wykluczającym możliwość jakichkolwiek konsultacji. Społeczna szkodliwość hazardu nie stanowi dostatecznej przesłanki odstąpienia od notyfikacji na podstawie art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE

Odwołując się natomiast do wyroków sprawie C-194/94 CIA Security, C-443/98 Unilever C-303/04 Lidl Italia a także wskazanych orzeczeń SN oraz NSA, Sąd I instancji nie podzielił stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania "nienotyfikowanego przepisu technicznego", na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym, a sąd w konsekwencji musi odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z tą dyrektywą.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w G. oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zarzuciła naruszenie:

1. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. b p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych. (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm., dalej p.u.s.a.) przez nieuwzględnienie skargi, pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania podatkowego przepisów prawa, dających podstawę do wznowienia postępowania:

a. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 §§ 1 i 2, art. 192 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h. poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, jakie to naruszenie prowadzi do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 4 o.p., bowiem:

Skutkowało niedopuszczalnym przyjęciem przez Dyrektora Izby Celnej w G. za udowodnione zasad działania urządzenia o nazwie G. W. M. NR [...] wynikających z opracowania sporządzonego na potrzeby postępowania karnoskarbowego przez świadka W. K., gdy organ podatkowy jednocześnie pozbawił stronę prawa zadawania pytań świadkowi W. K. - mimo licznych i konsekwentnych wniosków w tym zakresie wobec zakwestionowania rzetelności, miarodajności i mocy dowodowej - rzeczonego opracowania, na jakim organ podatkowy oparł zaskarżoną decyzję, czego konsekwencją była niemożliwość wypowiedzenia się przez skarżącą odnośnie opracowania, jakie co należy podkreślić zostało sporządzone na zlecenie Naczelnika Urzędu Celnego w G., a więc organu I instancji, bez jakiegokolwiek udziału strony, który to organ, jako zlecający jego przeprowadzenie i sporządzenie miał bezpośredni wpływ — w tym na kształt i sformułowanie przedstawionych do zaopiniowania zagadnień, czego z kolei strona niniejszego postępowania została pozbawiona w całości, mimo przysługującego jej elementarnego prawa zadawania pytań świadkom.

Skutkowało niewyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy:

I. Funkcjonalności urządzenia G. W. M. NR [...], iż czas gry jest stały, bowiem:

- W przypadku utraty wszystkich kredytów, gracz otrzymuje możliwość dalszej gry po wciśnięciu czarnego przycisku (przycisk należy przytrzymać wciśnięty przez ok. 6 sekund).

- Uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego.

- W konsekwencji czego nie może dojść do sytuacji, że pomimo posiadania jeszcze wykupionego czasu gry, nie można jej prowadzić.

II. Funkcjonalności urządzenia G. W. M. NR [...] polegającej na tym, iż zawsze wynik gry na tym urządzeniu jest stały i z góry znany, bowiem po upływie wykupionego czasu gry, wynik nie może być inny aniżeli 0, co jest zakomunikowane na przedmiotowym urządzeniu poprzez informację o treści: "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW" i wyklucza charakter losowy gry, ponieważ jej wynik jest z góry znany jeszcze przed rozpoczęciem gry.

b. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 130 § 3, art. 187 § 3 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przez funkcjonariusza celnego – L. R. względem, którego fakty znane organowi z urzędu wywołują wątpliwości, co do bezstronności tegoż funkcjonariusza celnego w postępowaniu względem skarżącej P. Sp. z o.o. z siedzibą w G., bowiem funkcjonariusz ten wydał już szereg decyzji przeciwko skarżącej działając z upoważnienia Dyrektora Izby Celnej w G., przykładowo z dnia [...] lutego 2012 r., nr [...] - jaka zawisła przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w G. w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 291/12 oraz z dnia [...] lutego 2012 r., nr [...] - jaka zawisła przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w G. w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 290/12. Toteż biorąc udział we wskazanych postępowaniach oraz wydając w nich decyzje przeciwko skarżącej, tenże funkcjonariusz miał przez to w niniejszym postępowaniu już z góry wyrobiony pogląd, zarówno co do stanu faktycznego oraz sposobu rozstrzygnięcia sprawy. Tym samym treść decyzji w niniejszym postępowaniu była niejako zdeterminowana przez wcześniej zajęte wobec skarżącej stanowisko tegoż funkcjonariusza. Wykazane naruszenie prowadzi natomiast do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 3 o.p.

c. W szczególności: przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniu o nazwie G. W. M. NR [...] stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) o grach hazardowych. Bowiem jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) o grach hazardowych, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz. U. Nr 137, poz. 926 z późn. zm.) Ordynacja podatkowa. Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Dyrektor Izby Celnej w G. uznał i przyjął, że gra na urządzeniu o nazwie G. W. M. NR [...] jest grą na automatach, o jakiej mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. (s. 11 uzasadnienia zaskarżonej decyzji organu drugiej instancji), bezprawnie wkraczając tym samym w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt. 6 o.p.

2. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. c/ p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. przez nieuwzględnienie skargi skarżącej z dnia [...] grudnia 2013 r., pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania przepisów prawa, mającego istotny wpływ na wynik sprawy oraz przedstawienia stanu sprawy niezgodnie z rzeczywistym; uwzględnienie skargi skutkowałoby odmiennym wynikiem sprawy:

a. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a §§ 1-3 dalej o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej w G. wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy wskazanych w zarzucie nr 1 pkt. I - II na s. 3 niniejszej skargi kasacyjnej, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia organu.

b. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a §§ 1-3 o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h. poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej:

o przeprowadzenie rozprawy, bowiem zachodzi potrzeba wyjaśnienia istotnych i przede wszystkim spornych okoliczności stanu faktycznego sprawy - iż nie polega na prawdzie opracowanie świadka W. K. oraz - że gra na przedmiotowym urządzeniu nie ma charakteru losowego -

jakkolwiek może zawierać element losowości, bowiem czas jej prowadzenia oraz jej wynik są stałe i znane jeszcze nawet przed przystąpieniem do korzystania z urządzenia, a zatem nie zależą od przypadku, natomiast wynik gry po upływie wykupionego czasu gry nie może być inny aniżeli 0 punktów - w szczególności , iż:

- Po wprowadzeniu opłaty monetą lub banknotem, na wyświetlaczu pojawia się wartość wykupionego czasu gry.

- Wydłużenie czasu gry następuje poprzez zwielokrotnienie tej wpłaty.

- Po upływie wykupionego czasu, niezależnie od przebiegu gry, wynik punktowy zeruje się, na wyświetlaczu pojawia się napis "G. W. M. ".

- W przypadku utraty wszystkich, kredytów, gracz otrzymuje możliwość dalszej gry po wciśnięciu czarnego przycisku (przycisk należy przytrzymać wciśnięty przez ok. 6 sekund).

- Automat nie posiada banku, nie wypłaca wygranych rzeczowych ani pieniężnych.

- Automat do gier zręcznościowych G. W. M. NR [...] nie wypłaca wygranych pieniężnych ani rzeczowych. Czas gry nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry. Czas gry limituje wartość wpłat do wrzutnika monet lub akceptora banknotów automatu.

- Automat oznakowany CE, posiada napisy informujące o symulatorze czasowym, o braku wypłat wygranych i wyniku końcowym gry.

- Uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego.

- W momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy.

- Gra nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry.

- przy udziale świadków mgr inż. M. S., mgr inż." M. S., W. K., przy udziale strony niniejszego postępowania, która wówczas mogłaby złożyć zawnioskowane oświadczenie w trybie przepisu art. 180 § 2 o.p. oraz biegłego powołanego w trybie przepisu art. 197 § 1 o.p.,

oraz jednoczesne zaniechanie przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, jakie to wnioski dowodowe zostały zgłoszone przez skarżącą oraz winny zostać przeprowadzone z urzędu przez organ prowadzący postępowanie celem udowodnienia wymienionych powyżej w zarzucie nr 1 okoliczności, jakie w niniejszym postępowaniu nie zostały udowodnione ani wyjaśnione, a także różnic między zdarzeniem o charakterze losowym, a zdarzeniem zawierającym jedynie element losowości, w szczególności:

- funkcjonalności urządzenia o nazwie G. W. M. NR [...] wymienionych powyżej, dotyczących stałości czasu gry oraz wyniku, oznajmienia ich przed przystąpieniem do korzystania z urządzenia, a zatem okoliczności faktycznych w zakresie, jakich skarżąca pozostaje w sporze z organem, a dotyczących kwestii losowości gry na przedmiotowym urządzeniu, przeto kwestii fundamentalnej dla przedmiotu niniejszego postępowania,

- różnic między zdarzeniami o charakterze losowym, a zdarzeniami zawierającymi jedynie element losowości - na gruncie zasad działania przedmiotowego urządzenia.

Co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy wskazanych w zarzucie nr 1 pkt. I - II na s. 3 niniejszej skargi przy jednoczesnym przeprowadzeniu postępowania przez Dyrektora Izby Celnej w G., w sposób całkowicie jednostronny, ukierunkowany na z góry założony cel w postaci nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, do czego organ gromadził tylko i wyłącznie materiały uzyskane bez jakiegokolwiek udziału strony niniejszego postępowania, przybliżające wskazany cel, pomijając jednocześnie wnioski dowodowe skarżącej mające na celu wykazanie nierzetelności, niemiarodajności oraz braku mocy dowodowej materiałów, na jakie powołuje się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej w G..

c. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art, 8 i 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż:

"gra na przedmiotowym urządzeniu ma charakter losowy, bowiem czas gry może ulec skróceniu względem wykupionego, po wyczerpaniu przez grającego wszystkich punktów. W takiej sytuacji zdaniem organu mimo pozostałego czasu na granie, nie można będzie zagrać z powodu braku środków." (s. 8 uzasadnienia decyzji organu drugiej instancji),

asercje opinii sporządzonej przez M. S. są niewiarygodne, bowiem są rzekomo niezgodne z:

- twierdzeniami zawartymi w opracowaniu sporządzonym przez świadka W. K.,

- oględzinami,

gdy faktycznie:

- zasadą działania przedmiotowego urządzenia - symulatora czasowego - jest stały i zakomunikowany przed przystąpieniem do zabawy czas gry - niezależny od jakichkolwiek wyników, czy zręczności, lecz wyłącznie od wartości uiszczonych do urządzenia środków pieniężnych — oraz stały i zakomunikowany przed przystąpieniem do zabawy wynik gry - zerowy - nie ma możliwości osiągnięcia innego wyniku,

- świadek W. K. w swym opracowaniu, na jakie powołuje się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej w G., w żaden sposób nie odnosi się do funkcjonalności przedmiotowego urządzenia wymienionych w pkt. I-II niniejszej skargi kasacyjnej (s. 3), co czyni uzasadnionym zarzut nr 1 niniejszej skargi kasacyjnej,

- twierdzenia świadka W. K. nie znajdują jakiegokolwiek potwierdzenia:

• w oględzinach przeprowadzonych dnia [...] czerwca 2011 r. - gdyż w toku kontroli, pomimo dysponowania przez funkcjonariuszy celnych opinią sporządzoną przez biegłego M. S., nie doszło do zweryfikowania, którejkolwiek z następujących funkcjonalności:

• Po wprowadzeniu opłaty monetą lub banknotem, na wyświetlaczu pojawia się wartość wykupionego czasu gry,

• Wydłużenie czasu gry następuje poprzez zwielokrotnienie tej wpłaty,

• Po upływie wykupionego czasu, niezależnie od przebiegu gry, wynik punktowy zeruje się, na wyświetlaczu pojawia się napis "G. W. M. ".

• W przypadku utraty wszystkich kredytów, gracz otrzymuje możliwość dalszej gry po wciśnięciu czarnego przycisku (przycisk należy przytrzymać wciśnięty przez ok. 6 sekund).

• Automat nie posiada banku, nie wypłaca wygranych rzeczowych ani pieniężnych.

• Automat do gier zręcznościowych G. W. M. NR [...] nie wypłaca wygranych pieniężnych ani rzeczowych. Czas gry nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry. Czas gry limituje wartość wpłat do wrzutnika monet lub akceptora banknotów automatu.

• Automat oznakowany CE, posiada napisy informujące o symulatorze czasowym, o braku wypłat wygranych i wyniku końcowym gry.

• Uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego.

• W momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy.

• Gra nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry.

• w jakichkolwiek czynnościach funkcjonariuszy Urzędu Celnego, gdyż nie weryfikowali oni w jakiekolwiek sposób przedstawionych powyżej zasad działania rzeczonego urządzenia,

co w sposób nie pozostawiający jakichkolwiek wątpliwości, dowodzi nieprawdziwości, niewiarygodności oraz niemiarodajności twierdzeń świadka W. K. odnośnie zasad działania przedmiotowego urządzenia, a tym samym wadliwości stanu faktycznego niniejszej sprawy przedstawionego przez Dyrektora Izby Celnej, gdyż organ opiera się na stwierdzającym nieprawdę opracowaniu tegoż świadka, jakie nie przedstawia faktycznych zasad jego działania.

d. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h., poprzez nie sprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez lakoniczne ustosunkowanie się do sprzeczności występujących pomiędzy opiniami sporządzonymi przez M. S. i W. K., gdy faktycznie opracowanie autorstwa W. K. nie zawiera jakichkolwiek ustaleń w zakresie funkcjonalności przedmiotowego urządzenia wskazanych w zarzucie nr 1 niniejszej skargi oraz całkowite zignorowanie nie polegania na prawdzie stanowiska Dyrektora Izby Celnej w G., iż asercjom opinii sporządzonej prze2 biegłego sądowego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w S. mgr inż. M. S. nie mogą zaprzeczać wyniki oględzin, gdyż faktycznie w jakikolwiek sposób funkcjonariusze celni nie badali ani nie opisywali przedstawionych powyżej zasad działania przedmiotowego urządzenia, tym samym w jakikolwiek sposób nie zaprzeczyli aby przedmiotowe urządzenie spełniało następujące funkcjonalności:

- W przypadku utraty wszystkich kredytów, gracz otrzymuje możliwość dalszej gry po wciśnięciu czarnego przycisku (przycisk należy przytrzymać wciśnięty przez ok. 6 sekund).

- Uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego.

- Po upływie wykupionego czasu, niezależnie od przebiegu gry, wynik punktowy zeruje się, na wyświetlaczu pojawia się napis "G. W. M. ".

- W momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy.

Również poprzez zaniechanie dokonania rozróżnienia na gruncie obowiązujących przepisów art. 2 ust. 3 i ust, 5 u.g.h. w kontekście zasad działania przedmiotowego urządzenia gry o charakterze losowym od gry zawierającej wyłącznie element losowości - przyjmując jednocześnie założenie, że gra na rzeczonym urządzeniu jest grą w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h. (s. 11 uzasadnienia zaskarżonej decyzji organu drugiej instancji), co wymaga nie tylko elementu losowości, ale charakteru losowego gry, natomiast wskazane kategorie nie są tożsame i nie są synonimami. Prawidłowość stanowiska skarżącej, wskazującej na konieczność przeprowadzenia we wskazanym zakresie na gruncie niniejszego postępowania szczegółowego postępowania dowodowego, zakończonego stosownymi prawidłowo i rzetelnie uargumentowanymi ustaleniami - potwierdza treść prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 19 czerwca 2012 r., w sprawie o sygn. akt 111 SA/Wr 37/12, w jakim expressis verbis wskazano, że:

" W tym stanie rzeczy, z uwagi na brzmienie art. 89 ust, 1 pkt 2 u.g.h., należało ustalić w toku postępowania, czy sporny automat strony skarżącej (...) umożliwiał gry z elementem losowości lub o charakterze losowym. (...) Niemniej jednak, jak wyżej zaznaczono, w materiale dowodowym brak ustaleń w tym przedmiocie, co stanowi istotne naruszenie norm proceduralnych, tj. w szczególności art. 122 i 187 § 1 Ordynacji podatkowej, które mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie."

Powyższe oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez zaniechanie rozpoznania istoty sprawy, uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia.

3. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 141 § 4p.p.s.a. przez nierozpoznanie wszystkich zarzutów skargi z dnia [...] grudnia 2013 r., w szczególności zaś zarzutów nr 1 i 4, oraz nie sprostanie wymogowi sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku z podaniem i wyjaśnieniem podstawy prawnej - co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez zaniechanie rozpatrzenia zarzutów skargi, uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia.

4. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w G., przez niewłaściwe zastosowanie w konsekwencji błędnej wykładni przepisów art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 8 i 90 ust. 1 u.g.h., skutkujące ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy gra na urządzeniu o nazwie G. W. M. NR [...] nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż gra na przedmiotowym urządzeniu nie ma charakteru losowego, bowiem zarówno wynik gry na tym urządzeniu - zerowy — oraz czas gry, są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do zabawy — korzystania z urządzenia - zakomunikowane przez informacje znajdujące się na przedmiotowym urządzeniu, iż: "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW".

5. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w G., przez niedopuszczalne zastosowanie (niewłaściwe zastosowanie) wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. i art. 8 oraz 91 u.g.h. - stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry - Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., co wynika z treści przepisów art. 91 ust. 3 oraz art. 9 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864) oraz § 4 ust. 1, § 5, § 8 ust. 1 -3, § 9, § 10 ust. 1, § 11 ust. 1-3, § 13 ust. 1, § 13a, § 16 ust. 1-2 i 4 oraz § 20 w zw. z §§ 2 pkt la, 2, 3, 5, 5a i 6 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. 2002 r. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), a także art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony: Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 ze zm.) wraz z wydanymi na jego podstawie (oraz jego poprzedniku art. 234 TWE) - a stanowiącymi acguis communautaire - interpretacyjnymi orzeczeniami Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) jednoznacznie wykładającymi i wiążącymi erga omnes wszystkie sądy krajowe (wspólnotowe), do czasu wystąpienia danego sądu krajowego z indywidualnym pytaniem prejudycjalnym, iż:

a) "naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek" - Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 kwietnia 1996 r., sprawa C-194/94;

b) "art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że do sądu krajowego należy odmowa zastosowania przepisu prawa krajowego stanowiącego przepis techniczny, jeżeli nie został on notyfikowany Komisji przed jego przyjęciem" – Wyrok Trybunału z dnia 8 września 2005 r., sprawa C-303/04;

c) "niedokonanie takiej notyfikacji pociąga za sobą brak możliwości stosowania tego środka krajowego, a zatem na środek ten nie można powoływać się wobec jednostek" - Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 10 lipca 2014 r., sprawa C-307/13;

d) "przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (...). W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34" - Wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., sprawy połączone C-213/11, C- 214/11 i C-217/11.

6. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w G., przez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu treści - art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. oraz przez niewłaściwe zastosowanie - błędne niezastosowanie przepisów art. 21 §§ 1 i 2 oraz per analogia art. 49 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. U. UE G 303 z 2007 r., s. 1) w zw. z art. 4 ust. 3, art. 6 ust. 1 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 ze zm.), jakie to wskazane przepisy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., są na tyle bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, by jednostki mogły się na nie powołać w postępowaniu przed sądem krajowym, zaś prawo wspólnotowe i ochrona należna jednostce w zastosowaniu tego prawa nakazuje sądowi krajowemu odmówić zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został zgodnie z obowiązkiem przewidzianym w art. 8 dyrektywy notyfikowany Komisji przez państwo członkowskie, które przepis ten wydało - co zostało stwierdzone w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 kwietnia 1996 r., sprawa C-194/94 orzekającym w trybie prejudycjalnym, iż:

"Artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, iż jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą."

W odpowiedzi na pytania:

- "Czy przepisy dyrektywy Rady 83/189/EWG ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, w szczególności jej art. 8 i 9, są na tyle bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, by jednostki mogły się na nie powołać w postępowaniu przed sądem krajowym?"

- " Czy prawo wspólnotowe i ochrona należna jednostce w zastosowaniu tego prawa nakazuje sądowi krajowemu odmówić zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został zgodnie z obowiązkiem przewidzianym w art. 8 dyrektywy notyfikowany Komisji przez państwo członkowskie, które przepis ten wydało?"

Sąd pierwszej instancji doprowadził w ten sposób do dyskryminacji strony skarżącej ze względu na przynależność państwową, gdyż tylko z tego względu, iż sądem wspólnotowym w okolicznościach niniejszej sprawy jest polski sąd pierwszej instancji - względem skarżącej mają zastosowanie art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - w treści odmiennej aniżeli w pozostałych państwach członkowskich Unii Europejskiej, w treści odmiennej aniżeli ustalona w orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13 -skutkującej nałożeniem na skarżącą kary pieniężnej za czyn, który według prawa międzynarodowego (dyrektywy 98/34/WE) nie był zabroniony pod groźbą wymierzonej kary w czasie jego popełnienia - wobec bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych - jakie to kwestie podlegają prawu Unii Europejskiej, jako elementy zasady pierwszeństwa i efektywności (art. 51 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej).

7. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864/2, dalej TFUE) w zw. z art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864) w zw. z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony: Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) przez uzurpowanie wbrew treści regulacji art. 267 TFUE, przez Sąd pierwszej instancji prawa do dokonywania wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii Europejskiej - w szczególności zaś art. 8 ust. 1, art. 9 ust, 1 oraz art, 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - wbrew wykładni dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniach w sprawach: G-194/94, C-303/04 oraz C-307/13, a zatem wbrew interpretacyjnym orzeczeniom zastrzeżonym do wyłącznej kompetencji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) jednoznacznie wykładającymi i wiążącymi erga omnes wszystkie sądy krajowe (wspólnotowe), do czasu wystąpienia danego sądu krajowego z indywidualnym pytaniem prejudycjalnym. Poprzez zajęcie stanowiska, iż Sąd pierwszej instancji ,,(...) nie podziela stanowiska prawnego, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożliwość zastosowania "nienotyfikowanego przepisu technicznego", na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym (...).

Co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, bowiem skutkowało przyjęciem wadliwej treści - art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - wbrew ustalonej w orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13.

Ponadto wniosła na zasadzie przepisów art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 48 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 193 p.p.s.a. o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z załączonego dokumentu, albowiem zachodzi w niniejszej sprawie konieczność wykazania, że wbrew stanowisku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. - Minister Finansów wszczyna postępowanie w trybie przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. z urzędu. W tym również na skutek prośby Urzędu Celnego w G., a nie wyłącznie na wniosek podmiotu urządzającego grę bądź zakład, natomiast przeprowadzenie postępowania dowodowego we wskazanym zakresie nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie - postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] maja 2011 r.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zaskarżone orzeczenie, mimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu, więc skarga kasacyjna podlegała oddaleniu.

NSA stwierdza, że istota niniejszej sprawy sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. miał charakter techniczny, a w konsekwencji czy powinien był być zastosowany w sprawie.

W tym kontekście NSA stwierdza, że zgodnie z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA uznał w niej także, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wobec tego, że NSA jest związany powyższą uchwałą, zgodnie z art. 269 § 1 p.p.s.a., uznać należało za nieusprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. i art. 89 ust.2 pkt 2 u.g.h. przez niewłaściwe zastosowanie. Co prawda, WSA uznał, że przepis ten ma charakter techniczny, jednak nie miało to wpływu na wynik sprawy.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., NSA stwierdza, że jest on niezasadny. Skarżąca upatruje naruszenia powyższego przepisu w tym, że jej zdaniem Sąd I instancji nie rozpoznał zarzutu 1 i 4 skargi wniesionej do tego Sądu Zdaniem NSA uzasadnienie wyroku WSA zawiera wszystkie elementy, o których mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a., a także Sąd odniósł się do kwestii zawartych w zarzutach.. Podkreślił również, że organy celne nie przyjmowały za podstawę faktyczną rozstrzygania ustaleń wynikających z opinii biegłych, ale poddały je własnej ocenie, co znalazło potwierdzenie w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji przedstawił argumenty, dla których uznał, że prawidłowe jest stanowisko organu, odnośnie do oceny charakteru gry urządzanej na przedmiotowych automatach. To że skarżąca nie zgadza się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Sąd I instancji nie oznacza, że doszło do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., który to przepis został powiązany w ocenianym zarzucie z art. 3 § 1 p.p.s.a oraz art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a.

Zdaniem NSA niezasadny jest zarzut naruszenia art. 240 § 1 pkt 4 O.p. poprzez pozbawienie strony udziału w przeprowadzeniu dowodów. Podniesiona argumentacja nie koresponduje z przesłanką wznowieniowa określoną w art. 240 § 1 pkt 4 o.p., lecz dotyczy naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu na każdym jego etapie (art. 123 § 1, art. 121 § 1, art. 190 i 192 O.p.). Skoro więc strona nie neguje, że brała udział w postępowaniu, lecz jedynie twierdzi, że było ono przeprowadzone w sposób nieprawidłowy, NSA stwierdza, że rozpoznawany zarzut należało uznać za niezasadny.

W ocenie NSA nie wystąpiła przesłanka wznowienia postępowania określona w art. 240 § 1 pkt 6 o.p., tj. zaniechanie zawieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego ds. finansów publicznych, czy gra na urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie ma podstaw, aby twierdzić, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych – jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, którego brak stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Wobec tego nie zaistniała również przesłanka wznowieniowa, o której mowa w art. 240 § 1 pkt 6 o.p. i nie było podstaw, aby Sąd I instancji na tej podstawie uchylał zaskarżoną decyzję.

Za nietrafny należy także uznać zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1 tej ustawy i art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a, przez nieuwzględnienie skargi, pomimo naruszenia przez organy przepisów prawa, zwłaszcza wadliwego przyjęcia stanu faktycznego sprawy, jako podstawy wyrokowania.

Zarzuty nie doprowadziły do wykazania wadliwości stanowiska Sądu I instancji, zarówno w zakresie odnoszącym się do prawidłowości przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie ustaleń faktycznych, jak i w zakresie odnoszącym się do oceny do prawidłowości ich prawnej kwalifikacji. Strona skarżąca kasacyjnie zmierzała do podważenia prawidłowości stanowiska Sądu I instancji z punktu widzenia argumentu odnoszącego się, najogólniej rzecz ujmując, do nieuwzględnienia (zaniechania przeprowadzenia) dowodów ze wskazanych w skardze kasacyjnej zeznań świadków oraz pominięcia dowodu z opinii M. S., który to dowód – jej zdaniem - przeciwstawić należało dowodowi z opinii W. K.. W odniesieniu do ostatniego z wymienionych dowodów, jego wadliwości skarżąca upatrywała również i w tym, że nie brała udziału w jego przeprowadzeniu(v. pkt III uzasadnienia zarzutów kasacyjnych). Omawiane zarzuty, jak i przedstawione w ich uzasadnieniu argumenty, nie podważają jednak zasadności oceny Sądu I instancji, z której wynika, że ustalenia stanu faktycznego sprawy, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji, są prawidłowe. W tej mierze zwrócić należy uwagę zwłaszcza na to, że opinie techniczne przedłożone przez skarżącą kasacyjnie spółkę były sporządzone przez M. S. nie tylko przed wszczęciem postępowania w niniejszej sprawie, ale również przed wydaniem opinii przez biegłego sądowego W. K. w sprawie karno-skarbowej (blisko rok wcześniej). Trzeba także uwzględnić, że ocena techniczna M. S. stwierdza stan techniczny automatu na dzień jej sporządzenia, co wyraźnie zastrzeżono w tym dokumencie. Tym samym nie sposób zasadnie twierdzić, że opinie techniczne złożone przez skarżącą spółkę (a w tym kontekście, także i dowody z wnioskowanych przez stronę świadków) mogły być przydatne dla stwierdzenia okoliczności, które wykazać zamierzała strona skarżąca kasacyjnie. Stanowiska Sądu I instancji nie podważa i ten argument skarżącej, który w analizowanym zakresie, wadliwości przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego upatruje w tym, że została ona sporządzona w równolegle prowadzonym postępowaniu karno- skarbowym i następnie włączony został do akt sprawy administracyjnej.

Organ administracji celnej jest uprawniony do wykorzystania w prowadzonym postępowaniu, bez potrzeby ponownego i bezpośredniego ich przeprowadzenia, materiałów (dowodów) z postępowania karno-skarbowego, jak również postępowania kontrolnego, o ile dowody te, z punktu widzenia celu i przedmiotu postępowania, są istotne dla wyjaśniania wszystkich okoliczności sprawy oraz, o ile zostały prawidłowo włączone do akt postępowania podatkowego, czego strona nie podważyła. NSA uznał, że okoliczność , że spółka nie wzięła udziału w przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego sądowego W. K. nie uniemożliwia odniesienie się do treści opinii sporządzonej po przeprowadzeniu tego dowodu.

NSA stwierdził, że w sytuacji gdy z niepodważonych ustaleń faktycznych wynika, że cechą (elementem) gier urządzanych na przedmiotowym automacie była ich losowość, rozumiana, jako nieprzewidywalność ich rezultatu dla grającego, co prowadzi do wniosku, że w rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z urządzaną na automacie do gier grą o charakterze losowym, za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw uznać należało również zarzut błędnej wykładni art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji powyższego oraz mając na uwadze przedstawione argumenty, za nietrafny należy uznać zarzut naruszenia art. 2 ust.3 i ust.5 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że odniesienie się do postanowienia Ministra Finansów z [...] maja 2011 r. było zbędne, ponieważ stan sprawy został w wystarczający sposób ustalony na etapie postępowania administracyjnego.

Z przytoczonych powodów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.