Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 1339/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2015-12-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 i 2, art. 90 ust. 1, art 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Janina Kosowska (spr.) Sędziowie sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora sędzia WSA Piotr Chybicki Protokolant referent Marta Kudła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki kwotę 640 zł (słownie: sześćset czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wraz ze skargą wynika, że decyzją z dnia "[...]" Naczelnik Urzędu Celnego (dalej zwany organem I instancji), powołując art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej jako u.g.h.) oraz art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., nr 8, poz. 60 ze zm.) , wymierzył Spółce A. (dalej zwanej Spółką) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. z tytułu urządzania w okresie "[...]" gier na automacie poza kasynem gry, to jest w pubie "[...]" (dalej zwanym lokalem).

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ I instancji podał, że podstawę do wszczęcia niniejszego postępowania stanowił materiał dowodowy zgromadzony w toku kontroli celnej dotyczącej urządzania gier na automatach, przeprowadzonej w lokalu w dniu 26 listopada 2010 r., a także dokumentacja zgormadzona w postępowaniu przygotowawczym, w tym m.in. opinia biegłego sądowego z dnia 27 stycznia 2011 r. oraz umowa najmu powierzchni użytkowej z dnia 1 października 2010 r. Podniósł, że obecność oznaczonego powyżej automatu w lokalu stwierdzona została w dniu 26 listopada 2010 r. podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych związanych z kontrolą w zakresie urządzania gier na automatach. Wskazał, że podczas tej kontroli funkcjonariusze celni, korzystając z uprawnienia do przeprowadzenia eksperymentu (wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej), ustalili zasady działania tego automatu, w szczególności zaś możliwości prowadzenia na nim gier, ich rodzaju, przebiegu i charakteru. Ocenił, że analiza całości materiału zgromadzonego w sprawie, w tym ustalenia dokonane w wyniku przeprowadzonego eksperymentu, bezsprzecznie wskazują, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stwierdził, że automat ten umożliwia prowadzenie gier scharakteryzowanych w art. 2 u.g.h., gdyż gra odbywa się na urządzeniu elektronicznym, ma cel komercyjny i charakter losowy. Podniósł, że o losowym charakterze gry na ujawnionym automacie świadczy okoliczność, że gracz za pomocą przycisku "Graj zręcznościowo" mógł jedynie uruchomić grę, nie mógł natomiast przewidzieć ile punktów uzyska w trakcie gry. Zauważył, że dokonane przez organ I instancji ustalenia w zakresie kwalifikacji ujawnionego automatu potwierdza dowodowo opinia biegłego sądowego z dnia 27 stycznia 2011 r. sporządzona na potrzeby postępowanie karnego skarbowego. Wskazał, że z danych zawartych w systemie KRAG (komputerowy rejestr automatów do gier) wynika, że Spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych; kontrolujący stwierdzili również, że ujawniony w lokalu automat nie posiadał poświadczenia rejestracji. Zauważył, że Spółka, na mocy stosownej umowy, wynajęła część powierzchni lokalu umożliwiającą zainstalowanie i eksploatację ujawnionego w tym lokalu automatu. Okoliczności te zaś, zdaniem organu I instancji, w pełni zasadnym czynią uznanie Spółki za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry i wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Na skutek odwołania Spółki, decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy ocenił, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie. W całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji i motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Stwierdził, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h. Dokonał przy tym wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Zrelacjonował, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment potwierdził losowy charakter gry na tym automacie, gdyż jej wynik pozostawał poza sferą oddziaływania gracza i był niezależny od jego zdolności psychomotorycznych. Podał, że gracz nie jest w stanie określić kolejności występujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie uruchamiać grę bez możliwości jej zatrzymania w określonej kolejności. Wyjaśnił, że o komercyjnym charakterze gry świadczy konieczność uiszczenia określonej kwoty pieniężnej w zamian za możliwość jej przeprowadzenia. Dodał, że uznanie ujawnionego w lokalu automatu za automat do gry w rozumieniu u.g.h. potwierdziła sporządzona na zlecenie organu opinia biegłego sądowego, który podał, że opiniowany automat jest urządzeniem oferującym gry realizowane elektronicznie (komputerowo), komercyjnie, bez możliwości realizacji bezpośrednich wypłat pieniężnych ani rzeczowych ale rejestracja wpłat i stanu gry w chwili jej zakończenia pozwala na prowadzenie rozliczeń pomiędzy graczem a osobą nadzorującą pracę automatu oraz osobą nadzorująca pracę automatu a właścicielem lokalu. Organ stwierdził także, że co prawda Spółka przedstawiła własną opinię techniczną wskazującą na zręcznościowy charakter gry na spornym automacie, to jednak autorzy tej opinii mylnie odnieśli pojęcie losowości gry do stanu gry w momentach jej rozpoczęcia i zakończenia – nie do sposobu realizacji pojedynczych gier video, oferowanych przez automat. Organ wyjaśnił też, że Spółka nigdy nie uzyskała stosownego zezwolenia zarówno na urządzanie jak i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ani też na prowadzenie kasyna gry. Automat nie posiadał także poświadczenia rejestracji.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Spółka zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie szeregu przepisów zawartych w Dziale IV Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h., art. 2 ust. 6 u.g.h., art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i art. 55 ustawy o Służbie Celnej, art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Wskazała także na naruszenie przez ten organ art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. Z tych też powodów wniosła o stwierdzenia nieważności decyzji obu instancji, ewentualnie ich uchylenie oraz zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu przytoczonych zarzutów Spółka wskazała na wadliwe ustalenia organów odnośnie losowego charakteru gry prowadzonej na ujawnionym w lokalu automacie. Podniosła, że ustalenia te zostały poczynione w oparciu o materiały - dokumenty pochodzące z nielegalnych czynności kontrolnych (podjętych bez jakiegokolwiek upoważnienia funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia kontroli względem Spółki). Oceniła, że gra na tym automacie nie ma charakteru losowego, gdyż jej wynik jest stały i znany jeszcze przed przystąpieniem do korzystania z automatu. Dodała, że na spornym urządzeniu znajdują się informacje wskazujące, że każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów. Skonstatowała, że brak charakteru losowego gry decyduje o tym, że przedmiotowe urządzenie i prowadzona na nim gra nie podlegają przepisom u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wyrokiem z dnia 25 września 2012 r., sygn. akt II SA/Ol 495/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu tego wyroku Sąd ocenił, że organy celne dopuściły się naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h., w myśl którego, to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład, posiadające cechy wymienione w ust. 1 – 5, są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zakwestionował przy tym możliwość wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry jedynie w oparciu o opinię biegłego sądowego i wyniki przeprowadzonej kontroli oraz eksperymentu.

Na skutek skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej, wyrokiem z dnia 1 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1601/15, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił powyższy wyrok i przekazał sprawę tutejszemu Sądowi do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu tego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że z treści art. 90 u.g.h. nie wynika, aby decyzja naczelnika urzędu celnego o wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry musiała być poprzedzona rozstrzygnięciem, o którym mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. Zauważył, że w art. 2 ust. 7 u.g.h. ustawodawca nie przewidział możliwości wszczynania postępowania - mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m. in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Ocenił, że brak też jest podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest do wszczęcia tego postępowania z urzędu - w razie zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego. W omawianym wyroku, Naczelny Sąd Administracyjny wyraził ponadto pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i związany z nim ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Uznał, że skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych u.g.h., nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji. Na mocy omawianego wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, przy ponownym rozpoznaniu sprawy tutejszy Sąd został zobowiązany do uwzględnienia powyższych kwestii, a ponadto oceny, czy w sprawie prawidłowo ustalono stan faktyczny co do charakteru urządzanej gry oraz na jakich właściwie przepisach zbudowana jest norma zakazu, której naruszenie skutkowało nałożeniem kary pieniężnej, czy są wśród nich nienotyfikowane przepisy techniczne, a jeśli tak, to jakie są tego konsekwencje w sferze stosowania prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, choć z innych przyczyn niż podniesione w jej zarzutach.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Z taką zaś sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie zakończonej zaskarżoną do tutejszego Sądu decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" w przedmiocie wymierzenia Spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Wyjaśnić przy tym należy, że na mocy art. 190 p.p.s.a., przy rozpoznawaniu tej sprawy Sąd związany był wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1601/15. Uwzględniając tą wykładnię tutejszy Sąd doszedł do przekonania, że wbrew twierdzeniom Spółki, w kontrolowanej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, a w tym naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej wskazanych w skardze, a jedynie do niewłaściwej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do konkretnej normy prawa materialnego zawartej w art. 89 u.g.h.

Ocenić bowiem należy, że materiał dowodowy, zawarty w aktach sprawy przekazanych tutejszemu Sądowi przez organ wraz ze skargą Spółki, został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Jak bowiem stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w oznaczonym powyżej wyroku, z treści art. 90 u.g.h. nie wynika, aby decyzja naczelnika urzędu celnego o wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry musiała być poprzedzona rozstrzygnięciem, o którym mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., wydanym przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Tym samym, wymierzenie rzeczonej kary pieniężnej możliwe jest na podstawie ustaleń dokonanych przez organy celne, przy czym zgodnie z art. 181 Ordynacji podatkowej w zw. art. 8 u.g.h., źródłem tych ustaleń mogą, tak jak w niniejszej sprawie, materiały zgromadzone w toku kontroli celnej, jak i w postępowaniu karnym skarbowym.

Nie sposób przy tym podzielić zastrzeżeń Spółki co do legalności czynności kontrolnych dokonanych przez funkcjonariuszy celnych w lokalu w dniu 26 listopada 2010 r. (podjętych bez jakiegokolwiek upoważnienia funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia kontroli względem Spółki). Zauważyć bowiem należy, że kontrolowanym w tym dniu przedsiębiorcą był właściciel lokalu a nie Spółka. Temu też przedsiębiorcy wysłano upoważnienie do kontroli i z jego udziałem przeprowadzono czynności kontrolne. Jak wynika natomiast z uzasadnienia zaskarżonej decyzji (s. 5-6), Spółka otrzymała protokół z kontroli w związku z ujawnieniem, w toku prowadzonego przez organ I instancji dochodzenia, że jest ona właścicielem ujawnionego w lokalu automatu i podmiotem wynajmującym część powierzchni tego lokalu pod jego wstawienie, a zatem posiada interes prawny w ustaleniach tej kontroli.

Nie budzi zastrzeżeń Sądu także twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż prowadzone na nim gry odbywają się na urządzeniu elektronicznym, mają cel komercyjny i charakter losowy. W świetle bowiem art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. O komercyjnym charakterze gry na ujawnionym w lokalu automacie świadczy konieczność uiszczenia określonej kwoty pieniężnej w zamian za możliwość jej przeprowadzenia, zaś o losowym jej charakterze fakt, że wynik gry pozostaje poza sferą oddziaływania gracza i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych. Jak ustaliły organy, gracz nie jest w stanie określić kolejności występujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie uruchamiać grę bez możliwości jej zatrzymania w określonej kolejności.

W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Spółka nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby Spółkę do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Ponadto automat, na którym Spółka urządzała gry, nie posiadał poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 102, poz. 946 ze zm.). W tych okolicznościach urządzanie gier na tym automacie możliwe było jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach u.g.h.

Na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Spółka nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z akt sprawy nie wynika także aby ujawniony w lokalu automat posiadał wymaganą (przez art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestrację. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie Spółce kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym sankcjonowanym właśnie taką karą. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W ocenie Sądu, organy obu instancji dokonały jednak nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez Spółkę do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu). Podnieść bowiem należy, że dla prawidłowego odkodowania znaczenia norm zawartych w art. 89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczająca jedynie wykładnia gramatyczna (językowa). Dostrzec należy, że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już podano, w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik spawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary. Podkreślić przy tym należy, że Sąd nie jest uprawniony do ustalania wysokości rzeczonej kary, gdyż do rozstrzygania spraw administracyjnych właściwe są organy administracji publicznej. Sądy administracyjne dokonują bowiem kontroli aktów administracji publicznej, lecz nie są właściwe do wykonywania za te organy obowiązków w zakresie ustalania i wyliczania, tak jak w tej sprawie – wysokości kary. Bez zebrania odpowiedniego materiału dowodowego, nie można zaś określić, czy kwota kary byłaby niższa, czy też wyższa od 12.000 zł. Tym samym, w okolicznościach niniejszej sprawy nie może być mowy o orzekaniu na niekorzyść Spółki (art. 134 § 2 p.p.s.a.). Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organy przeprowadzą więc stosowne czynności dowodowe, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

Uwzględniając wytyczne Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarte w wyroku z dnia 1 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1601/15, konieczne jest dokonanie oceny, czy wśród przepisów, na których zbudowana jest norma zakazu, której naruszenie skutkuje nałożeniem kary pieniężnej, są nienotyfikowane przepisy techniczne, a jeśli tak, to jakie są tego konsekwencje w sferze stosowania prawa. Dokonując tej oceny podkreślić przede wszystkim należy, że delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15, dostępny pod adresem www.orzecznia.nsa.gov.pl) . Dostrzec należy i to, że karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy zaś z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Konstatacja ta ma doniosłe znaczenie w kontrolowanej sprawie.

Podkreślić bowiem należy, że w projekcie u.g.h., który nie został przedstawiony notyfikacji Komisji Europejskiej, art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowił, że karze podlega "urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia". Katalog podmiotów podlegających karom pieniężnym na podstawie tego przepisu został następnie rozszerzony, na mocy art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779), o "urządzających gry hazardowe bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Jak wynika z uzasadnienia projektu powołanej ustawy, została ona notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL (druk sejmowy nr 3860/ VI kadencja, dostępny pod adresem www.sejm.gov.pl). Oznacza to, że nawet przy przyjęciu poglądu o bezskuteczności przepisów u.g.h. nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, w okolicznościach niniejszej sprawy istnieje skuteczny przepis u.g.h., stanowiący podstawę do wymierzenia Spółce kary pieniężnej. Takim przepisem jest art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu "karze podlega urządzający gry hazardowe bez wymaganej rejestracji automatu". Jak już bowiem podano, przepis ten, w takim brzmieniu, był notyfikowany Komisji Europejskiej i może stanowić samodzielną podstawę ukarania.

Mając powyższe na uwadze, mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, Sąd uwzględniając regulację art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., mając na względzie wysokość uiszczonego przez Spółkę wpisu (400 zł.), wynagrodzenie pełnomocnika Spółki, będącego adwokatem, oraz wysokość opłaty skarbowej za złożenie dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa (17 zł.). W niniejszej sprawie, przy ustalaniu wynagrodzenia pełnomocnika Spółki, Sąd za konieczne uznał jednak skorzystanie z art. 206 p.p.s.a. W świetle tego przepisu, sąd może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania w całości lub w części, w szczególności jeżeli skarga została uwzględniona w części niewspółmiernej w stosunku do wartości przedmiotu sporu ustalonej w celu pobrania wpisu. Podkreślić przede wszystkim należy, że sformułowane w skardze, sporządzonej przez profesjonalnego pełnomocnika Spółki, zarzuty naruszenia prawa okazały się niezasadne. Jak już bowiem podano, skarga została uwzględniona przez Sąd z innych przyczyn niż podnoszone przez pełnomocnika Spółki w skardze. Takie działanie Sądu możliwe było w oparciu o art. 134 § 1 p.p.s.a., w świetle którego, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. W tych okolicznościach Sąd ocenił, że nakład pracy pełnomocnika Spółki, który nie przyczynił się do uwzględnienia skargi, stanowi "uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 206 p.p.s.a., umożliwiający Sądowi zasądzenie zwrotu jedynie części wynagrodzenia tego pełnomocnika ustalonego w oparciu o § 6 pkt 5 w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.).