Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 1244/07
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2008-08-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.104, art.217
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art.20 ust.1 , art.61,art.73 ust 1 pkt 9, art.75 ust.1,art.95 pkt2 oraz art.20 ust 3 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych
journal: Dz.U. 2003 nr 179 poz 1750
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych
article: art.20 ust.1, art.61, art.73 ust.1 pkt 9,art.75 ust.1, art.95 pkt 2
journal: Dz.U. 2003 nr 179 poz 1750
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Pocztarek Sędziowie NSA Jolanta Rajewska NSA Tomasz Zbrojewski (spr.) Protokolant Edyta Pawlak po rozpoznaniu w dniu 28 sierpnia 2008 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 20 marca 2007 r. sygn. akt II SA/Bd 71/07 w sprawie ze skargi A. P. na decyzję Dowódcy [...] Okręgu Wojskowego w B. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wykorzystania urlopu wypoczynkowego oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 20 marca 2007 r., sygn. akt II SA/Bd 71/07, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy oddalił skargę A. P. na decyzję Dowódcy [...] Okręgu Wojskowego w B. z dnia [...] w przedmiocie stwierdzenia wykorzystania urlopu wypoczynkowego.

W uzasadnieniu orzeczenia Sąd I instancji przytoczył następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Decyzją z dnia [...] Szef Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego w W., działając na podstawie na podstawie art. 104 kpa, art. 61 ust. 1 i ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 179, poz. 1750 z późn. zm.) oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 maja 2004 r. w sprawie urlopów żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 138, poz. 1465), stwierdził wykorzystanie w całości przez [...] A. P. należnego urlopu wypoczynkowego za [...] r. oraz dodatkowego urlopu wypoczynkowego za [...] r.

Organ podał, że [...] A. P., rozkazem dziennym Szefa Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego w W. z dnia [...] został skierowany na urlop wypoczynkowy za [...] r. w terminie od [...] do [...] oraz na dodatkowy urlop wypoczynkowy z tytułu wysługi lat w terminie od [...] do [...]. Z uwagi na fakt, iż zainteresowany przebywał na zwolnieniu lekarskim w dniach od [...] do [...][...]. Szef WSzW rozkazem dziennym Nr [...], z dnia [...] ponownie skierował go na urlop wypoczynkowy za [...] r. w dniach od [...] do [...]. Kierując A. P. na urlop popełniono jednak pomyłkę na jego korzyść, określając w wyższym wymiarze okres urlopu, podczas gdy żołnierzowi przysługiwała jedynie niewykorzystana z powodu choroby część urlopu wypoczynkowego za [...] r. w wymiarze [...] dni roboczych. O fakcie wykorzystania urlopów Szef Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego dwukrotnie informował A. P.

Zgodnie z § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 maja 2004 r. w sprawie urlopów żołnierzy zawodowych, jeżeli żołnierz zachorował w czasie przebywania na urlopie wypoczynkowym lub dodatkowym urlopie wypoczynkowym, dowódca jednostki przesuwa na wniosek tego żołnierza urlop o czas trwania choroby na okres następujący bezpośrednio po wyzdrowieniu lub na okres późniejszy, nieprzekraczający jednak trzech miesięcy od wyzdrowienia. W konkluzji organ stwierdził, iż [...] A. P. wykorzystał w całości przysługujący mu za [...]r. urlop wypoczynkowy i dodatkowy urlop wypoczynkowy.

W odwołaniu od powyższej decyzji A. P. podniósł, że w [...][...]r. zdał stanowisko służbowe i nie zajmował żadnego innego stanowiska służbowego w strukturze Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego. Powyższy fakt uniemożliwił skierowanie na urlop, gdyż urlopu udzielają dowódcy jednostek, a przez dowódcę jednostki wojskowej należy rozumieć dowódcę jednostki, w której żołnierz zajmuje stanowisko służbowe.

Decyzją z dnia [...] Dowódca [...] Okręgu Wojskowego utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu stwierdzono, że zgodnie z art. 61 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych żołnierze zawodowi otrzymują corocznie urlop wypoczynkowy w wymiarze 26 dni roboczych. Jeżeli ważne względy służbowe nie pozwalają na udzielenie żołnierzowi zawodowemu urlopu wypoczynkowego w całości lub w części w danym roku kalendarzowym, urlopu tego udziela się w ciągu następnego roku kalendarzowego. Decyzję w sprawie przesunięcia żołnierzowi urlopu podejmuje dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz zajmuje stanowisko służbowe. Mając na uwadze powyższe organ uznał, że udzielenie odwołującemu się urlop wypoczynkowego przez Szef Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego w W. było prawidłowe.

W odniesieniu do podnoszonej przez odwołującego się braku organu właściwego do udzielania urlopu wypoczynkowego, organ stwierdził, że rozkazem personalnym Dowódcy Wojsk [...] z dnia [...] żołnierz został zwolniony z zajmowanego stanowiska służbowego i przeniesiony do dyspozycji Szefa Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego w W. Powyższy rozkaz został zmieniony rozkazem personalnym Dowódcy Wojsk [...] z dnia [...] w ten sposób, że [...] A. P. został zwolniony z zajmowanego stanowiska służbowego i przeniesiony do dyspozycji Szefa Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego w W. z dniem [...]. W tych okolicznościach Szef Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego w W. był, zgodnie z art. 61 cytowanej ustawy w związku z § 4 i § 2 pkt 2 cytowanego rozporządzenia, organem właściwym do udzielenia odwołującemu się urlopu wypoczynkowego i dodatkowego urlopu wypoczynkowego za [...] r. Fakt przekazania przez [...]A. P. obowiązków na stanowisku służbowym innemu żołnierzowi w dniu [...] nie ma wpływu na właściwość organu w sprawie, bowiem żołnierz został zwolniony z zajmowanego stanowiska Wojskowego Komendanta Uzupełnień w W. dopiero z dniem [...].

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy A. P. podniósł, iż nie zgadza się ze stanowiskiem wyrażonym w zaskarżonej decyzji.

Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zauważył w pierwszej kolejności, że korzystanie z urlopu wypoczynkowego wiąże się z realizacją zagwarantowanego ustawowo przywileju pracowniczego.

Zgodnie z art. 301 § 1 Kodeksu pracy szczególne uprawnienia związane ze stosunkiem pracy osób powołanych do czynnej służby wojskowej i zwolnionych z tej służby normują przepisy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej oraz przepisy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.

Kwestie związane z uprawnieniami do urlopu wypoczynkowego zostały uregulowane w art. 61 ustawy z 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, a do dodatkowego urlopu wypoczynkowego - w art. 62 ustawy.

Żołnierze zawodowi otrzymują corocznie urlop wypoczynkowy w wymiarze dwudziestu sześciu dni roboczych. Jeżeli ważne względy służbowe nie pozwalają na udzielenie żołnierzowi zawodowemu urlopu wypoczynkowego w całości lub części w danym roku kalendarzowym, urlopu tego udziela się w ciągu następnego roku kalendarzowego. Decyzję w sprawie przesunięcia żołnierzowi zawodowemu urlopu wypoczynkowego podejmuje dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz zajmuje stanowisko służbowe. Dowódca jednostki wojskowej jest zobowiązany skierować żołnierza na przesunięty urlop wypoczynkowy, aby wykorzystał go najpóźniej w terminie określonym w ust. 2. W ocenie Sądu I instancji brzmienie powyższych przepisów jednoznacznie wskazuje, że prawo do urlopu dotyczy żołnierza zawodowego i nie jest uwarunkowane wykonywaniem obowiązków służbowych.

Sąd podzielił stanowisko organu, iż prawo do urlopu wypoczynkowego jest ściśle skorelowane z obowiązkami podmiotu go udzielającego i podlega ograniczeniom, które wypływają ze ściśle określonego wymiaru urlopu i szczegółowo określonych warunków jego przyznawania. Zasadą jest, że urlopu za dany rok udziela się w danym roku kalendarzowym. Tylko wtedy, gdy ważne względy służbowe nie pozwalają na udzielenie żołnierzowi zawodowemu urlopu wypoczynkowego w całości lub części w danym roku kalendarzowym, urlopu tego udziela się w ciągu następnego roku kalendarzowego.

W sprawie bezsporne jest, iż skarżącemu nie powierzono stanowiska służbowego. Niewykonywanie obowiązków służbowych nie oznacza, że wystąpiła przeszkoda do wykorzystania urlopu. Fakt niewykonywania obowiązków służbowych w związku ze zdaniem stanowiska nie powodował bowiem u skarżącego obiektywnej niezdolności do zajęć służbowych. Nie było zatem przeszkody do udzielenia urlopu wypoczynkowego i dodatkowego urlopu wypoczynkowego. To, że skarżący nie był zainteresowany powiązaniem urlopu z faktem nieświadczenia pracy nie oznacza, że mógł dowolnie kształtować swoje uprawnienia.

Sąd I instancji stwierdził, iż skoro w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności stanowiące przeszkodę do udzielenia urlopu określone w § 7 ust. 1 rozporządzenia, organ zasadnie udzielił skarżącemu urlopu za [...] r. Ustalenie zaś w decyzji, że skarżący wykorzystał urlop za [...] r. nie pozostaje w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa i pozwala na uznanie, że decyzja stwierdzająca wykorzystanie urlopu za [...] r. została podjęta prawidłowo.

Jednocześnie Sąd uznał, iż nie zasługuje na uwzględnienie zarzut niewłaściwości podmiotu udzielającego urlopu. W organie nie występuje spór kompetencyjny w tej sprawie, nie jest też kwestionowane uprawnienie Szefa Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego w W. do wydania rozkazu udzielającego urlopu.

W skardze kasacyjnej skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika w osobie radcy prawnego, podniósł zarzut naruszenia prawa materialnego, tj.:

1) art. 6 ust. 1 pkt 3 oraz art. 62 ust. 10 ustawy z dnia 11 września 2003 roku o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych poprzez przyjęcie, że skarżący zajmował stanowisko służbowe oraz przyjęcie, że Szef Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego w W. był uprawniony do skierowania skarżącego na urlop rozkazem z dnia [...] oraz z dnia [...];

2) § 2 pkt 2 i § 4 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 maja 2004 roku w sprawie urlopów żołnierzy zawodowych poprzez przyjęcie, że Szef Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego w W. był dowódcą jednostki skarżącego oraz że jako dowódca jednostki skierował skarżącego na urlop wypoczynkowy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor podniósł, iż skarżący został zwolniony z zajmowanego stanowiska służbowego i przeniesiony do dyspozycji Dowódcy Wojsk [...], jednocześnie będąc przydzielonym do wykonywania obowiązków służbowych i na całkowite zaopatrzenie do Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego w W.. W ślad za przeniesieniem na zaopatrzenie skarżący nie został jednak powołany do pełnienia obowiązków na konkretnym stanowisku służbowym w Sztabie, co powodowało, że Szef WSzW nie był uprawniony do kierowania go na urlop wypoczynkowy. Zgodnie bowiem z treścią § 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie urlopów żołnierzy zawodowych przez dowódcę jednostki należy rozumieć dowódcę jednostki, w której żołnierz zajmuje stanowisko służbowe, w przypadku żołnierza przeniesionego do dyspozycji - dowódcę jednostki wojskowej wykonującego rozkaz o zwolnieniu tego żołnierza ze służby wojskowej, a w odniesieniu do żołnierza przeniesionego do rezerwy kadrowej organ, który przeniósł tego żołnierza do rezerwy lub dowódcę jednostki, do której żołnierz został skierowany do wykonywania zadań służbowych w czasie pozostawania w rezerwie kadrowej. Zatem Szef WSzW po zwolnieniu skarżącego z zajmowanego stanowiska służbowego nie był dowódcą jednostki w rozumieniu powyższego przepisu. Na tej podstawie skarżący doszedł do przekonania, iż rozkazy kierujące na urlop wypoczynkowy za rok [...] zostały wydane z rażącym naruszeniem prawa.

Powołując takie zarzuty, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Bydgoszczy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Stosownie do postanowień art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.) - dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Mając na względzie fakt, iż w rozpoznawanej sprawie żadna z przesłanek wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. nie wystąpiła, Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany był rozpoznać sprawę wyłącznie w granicach zakreślonych skargą kasacyjną.

Skarga kasacyjna oparta została na zarzucie naruszenia prawa materialnego, które sprowadza się do tego, że w sposób nieuprawniony przyjęto, że Szef Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego w W. był uprawniony do skierowania skarżącego na urlop rozkazem z dnia [...] oraz z dnia [...]. Zarzut nie jest uzasadniony. Trafnie bowiem wywiódł Sąd I instancji, iż Szef Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego w W. był organem właściwym w sprawie udzielenia urlopu wypoczynkowego [...] A. P..

Jak wynika z treści § 4 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 maja 2004 r. w sprawie urlopów żołnierzy zawodowych (Dz.U.Nr 138, poz. 1465), urlopów udzielają żołnierzom dowódcy jednostek. Pod pojęciem dowódcy jednostki rozumie się, zgodnie z § 2 pkt 2 rozporządzenia, dowódcę jednostki wojskowej, w której żołnierz zajmuje stanowisko służbowe, w przypadku żołnierza przeniesionego do dyspozycji - dowódcę jednostki wojskowej wykonującego rozkaz o zwolnieniu tego żołnierza z zawodowej służby wojskowej, a w odniesieniu do żołnierza przeniesionego do rezerwy kadrowej - organ, który przeniósł tego żołnierza do rezerwy kadrowej, lub dowódcę jednostki, do której żołnierz został skierowany do wykonywania zadań służbowych w czasie pozostawania w rezerwie kadrowej.

Rozkazem personalnym Dowódcy Wojsk [...] z dnia [...] A. P. żołnierz został zwolniony z zajmowanego stanowiska służbowego i przeniesiony do dyspozycji Szefa Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego w W.. Następnie rozkaz ten został zmieniony rozkazem personalnym Dowódcy Wojsk [...] z dnia [...] w ten sposób, że [...] A. P. został zwolniony z zajmowanego stanowiska służbowego i przeniesiony do dyspozycji Szefa Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego w W. z dniem [...]. Powyższe oznacza, iż od dnia [...] A. P. nie zajmował żadnego stanowiska służbowego, pozostając w dyspozycji Szefa Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego w W.

Analiza literalnego brzmienia § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie urlopów żołnierzy zawodowych nakazuje twierdzić, iż w przypadku żołnierza przeniesionego do dyspozycji, podmiotem właściwym do udzielenia urlopu jest dowódca jednostki wojskowej wykonujący rozkaz o zwolnieniu tego żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Problem w rozpoznawanej sprawie sprowadza się zatem do tego, że A. P. został przeniesiony do dyspozycji na podstawie art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (tekst jedn.: Dz.U. z 1997 r. Nr 10, poz. 55 z późn. zm.). Przepis ten dawał podstawy do przeniesienia żołnierza do dyspozycji nie tylko w sytuacji, gdy przewidywano jego zwolnienie z zawodowej służby wojskowej, ale i wyznaczenie na nowe stanowisko służbowe. [...] A. P. został przeniesiony do dyspozycji, jednak nie z zamiarem zwolnienia ze służby wojskowej, nie ulega zatem wątpliwości, że nie można wskazać podmiotu, który wykonywałby rozkaz o jego zwolnieniu ze służby.

Wydając przedmiotowe rozporządzenie i definiując pojęcie dowódcy jednostki, Minister Obrony Narodowej nie uwzględnił zatem przypadków żołnierzy przeniesionych do dyspozycji jeszcze pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. Powyższe nie oznacza jednak istnienia luki prawnej, która uniemożliwiałaby udzielenie urlopów wypoczynkowych żołnierzom pozostającym w dyspozycji, a nieprzewidzianym do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Nie można bowiem tracić z pola widzenia treści art. 61 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, który statuuje prawo żołnierza do urlopu wypoczynkowego.

Stąd, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, uprawniona i konieczna jest taka wykładnia przepisu § 4 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie urlopów żołnierzy zawodowych, która pozwoli na zapewnienie prawa do urlopu żołnierzom pozostającym w dyspozycji, innym niż przewidziani do zwolnienia ze służby wojskowej.

W tym miejscu warto zauważyć, iż zgodnie z art. 20 ust. 1 obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2003 r. żołnierz zwolniony z dotychczas zajmowanego stanowiska służbowego może być przeniesiony do rezerwy kadrowej, jeśli przewiduje się wyznaczenie go na inne stanowisko służbowe. Przeniesienie do rezerwy kadrowej na podstawie powyższego przepisu odpowiada w swej treści instytucji przeniesienia do dyspozycji, o której mowa w art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. Skoro zatem sytuacja prawna żołnierzy przeniesionych do rezerwy kadrowej na gruncie obowiązujących przepisów i przeniesionych do dyspozycji na podstawie przepisów poprzedniej ustawy jest co do zasady analogiczna, dopuścić należy ustalenie w drodze analogii podmiotu właściwego do udzielania urlopu wypoczynkowego. W konsekwencji należy przyjąć, że dowódcą, w gestii którego leżało udzielenie urlopu żołnierzowi pozostającemu w dyspozycji, nieprzewidzianemu do zwolnienia ze służby wojskowej, jest organ, który przeniósł tego żołnierza do dyspozycji lub dowódca jednostki, do której żołnierz został skierowany do wykonywania zadań służbowych w czasie pozostawania w dyspozycji. Oznacza to, iż Szef Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego w W. był uprawniony do udzielenia urlopu żołnierzowi, który pozostawał w jego dyspozycji, nie zajmując stanowiska służbowego.

Warto również zauważyć, iż rozporządzeniem z dnia 11 marca 2008 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie urlopów żołnierzy zawodowych (Dz.U.Nr 52, poz. 308) Minister Obrony Narodowej zmienił brzmienie spornego § 2 pkt 2. W myśl obecnie obowiązującego przepisu pod pojęciem dowódcy jednostki należy rozumieć dowódcę jednostki wojskowej, w której żołnierz zawodowy zajmuje stanowisko służbowe lub do której został skierowany w ramach pełnienia służby w rezerwie kadrowej lub w dyspozycji. Powyższa zmiana potwierdza zatem prawidłowość przyjętego sposobu wykładni § 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie urlopów żołnierzy zawodowych.

Odrębnego omówienia wymaga natomiast, czy sprawa objęta zaskarżoną decyzją Dowódcy [...] Okręgu Wojskowego w B. powinna zostać załatwiona w formie decyzji administracyjnej.

Przedmiotem decyzji zaskarżonej do Sądu I instancji było stwierdzenie wykorzystania przez żołnierza zawodowego urlopu wypoczynkowego. Decyzja ta została wydana w oparciu o przepisy art. 104 kpa, art. 61 ust. 1 i ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz.U.Nr 179, poz. 1750 z późn. zm.) oraz § 4, § 7 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 maja 2004 r. w sprawie urlopów żołnierzy zawodowych (Dz.U.Nr 138, poz. 1465).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela oceny prawnej wyrażonej w zaskarżonym orzeczeniu, iż ustalenie w drodze decyzji wykorzystania urlopu za dany rok nie pozostaje w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa.

Zawodowa służba wojskowa jest szczególnym rodzajem służby publicznej, podlegającym określonym rygorom i ograniczeniom. Stosunki służbowe żołnierzy zawodowych nie są stosunkami pracy, lecz mają charakter stosunków administracyjnoprawnych, powstających w drodze powołania w związku z dobrowolnym zgłoszeniem się do służby (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 14 grudnia 1999 r. o sygn. akt SK 14/98). Stosunek służbowy jest oparty na podporządkowaniu i dominujące znaczenie dla jego oceny ma fakt występowania podległości służbowej.

Jak wynika z art. 61 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, żołnierzowi zawodowemu przysługuje prawo do corocznego urlopu wypoczynkowego. Faktycznie o udzieleniu urlopu, w drodze wydania rozkazu personalnego, decyduje przełożony, kierując się potrzebami danej jednostki wojskowej, w której żołnierz pełni służbę. W tym kontekście należy przyjąć, iż sprawy z zakresu udzielania urlopów wypoczynkowych, ich przesunięć, czy wykorzystania w późniejszym terminie należą do spraw wynikających z podległości służbowej między podwładnym a przełożonym, które z mocy art. 5 pkt 2 p.p.s.a. zostały wyłączone z kognicji sądów administracyjnych.

Nie ulega jednak wątpliwości, iż na gruncie ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych zastosowanie znajdują przepisy kpa. Nie oznacza to jednak, że w każdej sprawie należy korzystać z wynikającego z art. 104 kpa domniemania załatwienia sprawy w drodze decyzji administracyjnej.

Otóż, zgodnie z art. 104 kpa organ administracji publicznej załatwia sprawę przez wydanie decyzji, chyba że przepisy kodeksu stanowią inaczej; decyzje rozstrzygają sprawę co do jej istoty w całości lub w części albo w inny sposób kończą postępowanie w sprawie.

Analizując charakter decyzji w przedmiocie stwierdzenia wykorzystania urlopu należy uznać, iż nie stanowi ona załatwienia sprawy administracyjnej w rozumieniu kpa. Nie sposób bowiem przyjąć, iż decyzją tą, poza potwierdzeniem określonego stanu faktycznego, organ administracji rozstrzygnął sprawę administracyjną.

Skoro tak, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji winien był rozważyć, czy dopuszczalną formą stwierdzenia wykorzystania urlopu wypoczynkowego nie mogło być wydanie zaświadczenia, o którym mowa w art. 217 kpa. Zaświadczenie jest urzędowym poświadczeniem określonych faktów lub stanu prawnego, przy pomocy którego organ administracji publicznej stwierdza, co mu jest wiadome, nie rozstrzyga jednak żadnej sprawy. Zaświadczenie jest pochodną istniejących faktów lub stanu prawnego ( wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 listopada 2006 r. o sygn. akt I OSK 88/06). Kwestia ta zupełnie została pominięta w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Z przytoczonych wyżej powodów nie można powiedzieć, że zaskarżony wyrok został wydany bez naruszenia prawa. Z uwagi jednak na podkreślane już wcześniej związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzutami skargi kasacyjnej nie jest możliwe uchylenie orzeczenia Sądu I instancji.

Fakt wyłączenia spraw związanych z udzieleniem urlopu wypoczynkowego żołnierzy zawodowych spod kognicji sądów administracyjnych, nie oznacza, że ustalenie, czy urlop taki został przez żołnierza wykorzystany i w jakim zakresie, w ogóle nie podlega kontroli sądowej. Mieć trzeba na uwadze treść art. 95 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, zgodnie z którym żołnierzowi zwolnionemu z zawodowej służby wojskowej przysługuje ekwiwalent pieniężny za urlop wypoczynkowy, w tym za dodatkowy urlop wypoczynkowy, niewykorzystany w roku zwolnienia ze służby oraz za lata poprzednie, nie więcej jednak niż za trzy lata. Jak wynika z art. 73 ust. 1 pkt 9 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych ekwiwalent za niewykorzystany urlop jest należnością pieniężną związaną ze zwolnieniem z zawodowej służby wojskowej, a żołnierzowi, na podstawie art. 75 ust. 1 ustawy, przysługuje roszczenie z tytułu prawa do tej należności.

Posiłkując się poglądami wyrażonymi w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2006 r. o sygn. akt I OPS 3/06 należy stwierdzić, iż wynikające ze stosunku służbowego żołnierza zawodowego sprawy o uposażenie i inne należności pieniężne są sprawami, w których żołnierz może wnieść skargę do sądu administracyjnego w myśl art. 8 ust. 1 ustawy o zawodowej służbie żołnierzy zawodowych. Niezależnie zatem od faktu, że prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego zostało wyłączone w sprawach związanych z udzielaniem urlopu wypoczynkowego - jako, że są to sprawy wynikające z podległości służbowej - to sprawa ekwiwalentu za niewykorzystany urlop kognicji sądu administracyjnego podlega. Rozumując dalej, skoro kwestia ekwiwalentu za niewykorzystany urlop jest zdeterminowana uprzednim prawidłowym ustaleniem liczby dni niewykorzystanego za dany rok urlopu wypoczynkowego, to tym samym okoliczność ta, jako element stanu faktycznego podlega ocenie sądu administracyjnego w przypadku złożenia skargi na decyzje w przedmiocie ustalenia wysokości należnego ekwiwalentu.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak sentencji.