Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 529/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-10-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89, art. 14, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Asesor WSA Agnieszka Banach, Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2017r. sprawy ze skargi J. J. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej po rozpatrzeniu odwołania J.J. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] wymierzającej karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie poza kasynem gry na automatach: Hot Slot i Apex Multi Magic II, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.), dalej "O.p.", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w ramach kontroli z 13 sierpnia 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. ujawnili w lokalu [...] przy ul. [...] w K. dwa urządzenia, które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.), dalej "u.g.h.". Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Ujawnione urządzenia poddano eksperymentowi kontrolnemu polegającemu na bezpośrednim odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. W wyniku tego eksperymentu ustalono, że gry na kontrolowanych automatach cechuje cel komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnianie; gry umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych, za które gracz może przedłużyć grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub za które gracz może rozpocząć nową grę poprzez ich wykorzystanie; gry na ujawnionych automatach umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych, nadto wynik gry nie zależy od zręczności gracza, dostępne na ujawnionych automatach gry mają element losowości, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nim symboli graficznych wykracza poza dostępne ludzkiemu oku możliwości percepcji i rejestracji obrazu, a grający jest pozbawiony możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na przebieg gry. Wynik przeprowadzonego eksperymentu jednoznacznie zatem potwierdził, że gry na ujawnionych automatach odpowiadając definicji z art. 2 ust. 3 u.g.h.

Organ dodał, że jako dowód do akt została włączona opinia z 7 marca 2014 r. wydana przez biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji automatów do gier, a także dowody z przesłuchania świadków, które to dowody również potwierdzają, że ujawnione automaty umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Dyrektor podniósł, że odpowiedzialność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający", przy czym określenie to nie posiada legalnej definicji w ustawie. Ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić zatem w oparciu o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim tj. w oparciu o Wielki słownik języka polskiego, zgodnie z którym czasownik urządzać oznacza "wykonując różne czynności zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W ocenie organu za urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego grę. Urządzanie gry na automatach stanowi bowiem ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra w ogóle się odbywa. Do czynności tych niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (zapewnianiem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także te związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów (zapewnianie graczom wypłat wygranych, czy ich realizowanie, zapewnianie odpowiednich warunków aby gra w ogóle mogła być prowadzona).

Organ odwoławczy stwierdził, że za osobę urządzającą nielegalną grę na automatach uznać należy J.J., który zawarł ze Spółkami [...] i [...] umowy, na mocy których wydzierżawił część powierzchni w skontrolowanym lokalu, na której następnie dokonano instalacji ujawnionych automatów. Z dzierżawy lokalu strona osiągała wymierne korzyści finansowe w postaci comiesięcznego wynagrodzenia w kwocie odpowiednio 500 i 1500 zł. Istotnym przy tym jest również to, że ww. automaty zostały dostarczone i zainstalowane w skontrolowanym lokalu przez pracowników strony, którzy wykonywali również czynności związane z obsługą tych automatów. Natomiast na pozostałej niewydzierżawionej części powierzchni lokalu nie była prowadzona żadna inna działalność gospodarcza, a mimo to strona zatrudniała w tym lokalu pracowników, którzy jak wynika z ich zeznań zatrudnieni byli tak naprawdę w celu obsługi i sprawowania pieczy nad ujawnionymi automatami. Jak wynika z zeznań pracownicy dokonywali wypłat graczom z tytułu uzyskanych przez nich wygranych z gier rozgrywanych na automatach, w sytuacji gdy w automatach tych podczas gry zabrakło monet, mimo że postanowienia umów jakie zawarła strona z ww. spółkami nie nakładały na nią takiego obowiązku. Z tego wynika, iż zachowanie strony nie sprowadzało się jedynie do "biernego" oddania w dzierżawę części powierzchni użytkowanego przez nią lokalu, lecz również na czynnym udziale w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. J.J. wykonywał bowiem poprzez swoich pracowników czynności, które w swoim efekcie prowadziły do realizowania wypłaty wygranej z nielegalnej gry hazardowej.

Z powyższego, zdaniem organu wynika, że skontrolowany lokal w rzeczywistości był nielegalnym salonem gier, a pracownicy zatrudnieni przez stronę w rzeczywistości mieli m.in. dokonywać obsługi zainstalowanych w tym lokalu nielegalnych automatów. Również nazwa lokalu - "[...]", jednoznacznie identyfikuje go z miejscem, w którym zainstalowane są automaty do gier.

Dalej organ podniósł, że z treści umów dzierżawy, zawartych z [...] Sp. z o.o. i firmą [...] Sp. z o.o., wynika, iż do obowiązków wydzierżawiającego należało niezwłoczne powiadamianie dzierżawcy o przypadkach włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń będących ich własnością. Wynajmujący zobowiązali również wynajmującego do zachowania poufności i nie przekazywania osobom trzecim informacji o przychodach z działalności automatów. Ponadto w aktach sprawy znajduje się umowa serwisowa zawarta 2 września 2013 r. pomiędzy PHUP "..." J.J., a firmą [...] Sp. z o.o. na prowadzenie stałego serwisu urządzeń posiadanych przez Spółkę, a w szczególności: stały nadzór nad stanem technicznym urządzeń, wykonywanie napraw na każde żądanie Spółki, aktualizowanie oprogramowania, pobieranie raz w miesiącu gotówki z urządzeń i przekazywanie ich Spółce. W zamian strona otrzymywała 200 zł brutto od każdego urządzenia. Z protokołu przesłuchania J.J. wynika, iż również z firmą [...] Sp. z o.o. miał podpisaną umowę na usługi serwisowe.

W ujawnionym lokalu nie była prowadzona żadna działalność gospodarcza poza działalnością związaną z urządzaniem gier hazardowych. Strona zatrudniała w ww. lokalu pracownika, który na jego polecenie obsługiwał i sprawował pieczę nad automatami, jak również wypłacał graczom wypłaty z tytułu uzyskanych przez nich wygranych, w sytuacji gdy zabrakło w nich monet. Wykonywał on również inne czynności m.in. instruował o sposobie korzystania z automatów i tłumaczył zasady gry, wydawał pokwitowania na wygrane, powiadamiał graczy o możliwości odbioru wygranej, oznaczał zablokowane automaty, nieodpłatnie częstował kawą czy herbatą. Zatem czynności wykonywane przez pracowników firmy PHUP "..." wykraczały poza zakresy obowiązków wynikających z ww. umów. Na marginesie organ wskazał, że umowa serwisowa z firmą [...] Sp. z o.o. została zawarta we wrześniu 2013 r., natomiast automat będący własnością tej Spółki działał znacznie wcześniej - bo od marca 2013 r.

W ocenie organu nie bez znaczenia jest również fakt, iż w Izbie Celnej w K. wobec strony prowadzono kilkanaście postępowań w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, które w większości znalazły swoje rozstrzygnięcie w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym, który oddalił skargi strony. Wreszcie w skontrolowanym lokalu, nazywanym wówczas Klub [...], funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili 17 kwietnia 2015 r. kontrolę, w wyniku której ujawniono dwa urządzenia, które stanowiły automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu u.g.h. W wyniku prowadzonego postępowania administracyjnego uznano J.J.za urządzającego gry. Powyższa decyzja została zaskarżona do WSA w Kielcach który oddalił skargę.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego notyfikacji u.g.h., organ odwoławczy powołał tezy zawarte w uchwale NSA z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16. Nadto organ stwierdził, że ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że strona urządzała nielegalne gry hazardowe. Dokonywała ona bowiem czynności, które wykraczają poza regulacje dotyczące dzierżawy i stanowią o aktywności ukierunkowanej na urządzanie gier z wykorzystaniem własnych w tej mierze zasobów w postaci lokalu, pracowników i sprawowanie pieczy nad automatami, które wystawili do lokalu dzierżawcy.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skardze na powyższą decyzję J.J., domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, zarzucił naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do czynności związanych z dokonywaniem serwisu automatów do gier, a tym samym niezasadne objęcie go zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na niego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

- niezależnie także art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno zostać w tym stanie umorzone.

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że czynności serwisowe wykonywane na rzecz podmiotu urządzającego gry nie mogą być traktowane jako "urządzanie gier", jest to po prostu czynność cywilnoprawna świadczenia usług. Ponadto, skoro u.g.h. nie zawiera konstrukcji pomocnictwa, nie można stosować w tym względzie analogii. Zatem skoro 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. wskazuje, że karze podlega urządzający gry, to z wykładni systemowej wynika, że świadczenie usług serwisowych jest inną czynnością, nie mieszczącą się pod pojęciem urządzania gry w myśl powołanego przepisu, eliminując zasadność nałożonej kary.

Dalej wskazał, że TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 w przedmiocie pytań WSA w Gdańsku uznał, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34". Skarżący dodał, że w przypadku orzeczeń interpretacyjnych wszystkie sądy powinny rozstrzygać sprawy zgodnie z wykładnią dokonywaną przez TSUE.

Autor skargi zarzucił również, iż brak wymaganego notyfikowania Komisji Europejskiej projektu przepisów technicznych przez Państwo Członkowskie stanowi wadę proceduralną w toku krajowego procesu legislacyjnego. Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność stosownych przepisów technicznych, których nie można egzekwować wobec podmiotów indywidualnych. Sądy krajowe muszą więc zaniechać stosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został objęty procedurą notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE.

W ocenie skarżącego, treść art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wskazuje na bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami wyrażonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., wprost uznanym za "przepis techniczny" (nienotyfikowany, a więc i niestosowalny), a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej właśnie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2). Wyraźnie dostrzegalne jest, że wymierzenie tego rodzaju kary stanowi swoistą pieniężną sankcję administracyjną za niezastosowanie się do zakazu zawartego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Zarazem bezskuteczność rzeczonego zakazu wyklucza także wymierzenie sankcji za jego złamanie, gdyż wykładnia ww. przepisów pozwalająca na wymierzanie kary pieniężnej, w istocie prowadziłaby do skuteczności zakazu z art. 14 ust. 1 i odrzucenia wiążącej interpretacji TSUE oraz bezpośredniego skutku art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE, które zostały naruszone w toku prac legislacyjnych nad projektem ustawy o grach hazardowych. Normy z art. 14 ust. 1 oraz z art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. pozostają bowiem względem siebie w relacji normy sankcjonowanej (art. 14 ust. 1) do normy sankcjonującej (art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h.). Warunkiem zastosowania normy sankcjonującej (kary pieniężnej) jest więc niezastosowanie się do dyspozycji normy sankcjonowanej (zakazu gier na automatach poza kasynem gry), co samo przez się oznacza, że niestosowalność normy sankcjonowanej uniemożliwia również zastosowanie normy sankcjonującej, a więc wyklucza wymierzenie sankcji w realiach niniejszej sprawy.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie obowiązującego do 31 marca 2017 r. brzmienia przepisu art. 89 u.g.h., który został zmieniony z dniem 1 kwietnia 2017 r. przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88) - zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Wydając zaskarżoną decyzję organ odwoławczy orzekał zatem już po dokonanej zmianie art. 89 u.g.h. - nie odnosząc się jednak w uzasadnieniu decyzji do tej zmiany. Z kolei w ustawie nowelizującej z 15 grudnia 2016 r. ustawodawca nie zamieścił przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw o których mowa w art. 89 u.g.h. wszczętych, tak jak to ma miejsce w rozpatrywanej sprawie, przed 1 kwietnia 2017 r. W sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy (zob. wyrok WSA w Szczecinie z 16 listopada 2017 r., II SA/Sz 808/17, dostępny na stronie internetowej: nsa.gov.pl).

Taka sytuacja nie zaistniała jednak w rozpoznawanej sprawie. Stwierdzone naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się bowiem w dniu kontroli, tj. 13 sierpnia 2013 r. Przyjęcie więc stanowiska, że ma w tej sprawie zastosowanie przepisy art. 89 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit. Zakaz działania prawa wstecz stanowi jeden z elementów konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji). Zasada niedziałania prawa wstecz, chociaż nie została wprost wyrażona w Konstytucji, stanowi w państwie podstawową zasadę porządku prawnego, opartego na założeniu, że "każdy przepis normuje przyszłość, nie zaś przeszłość". Z naruszeniem zakazu retroaktywności mamy do czynienia wówczas, gdy do czynów, stanów rzeczy lub zdarzeń, które miały miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów, stosujemy te nowe przepisy. O retroaktywnym działaniu prawa mówimy wtedy, gdy nowe prawo stosuje się do zdarzeń "zamkniętych w przeszłości", zakończonych przed wejściem w życie nowych przepisów (Uchwała 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2006 r., I OPS 1/06).

Mając na względzie powyższe stwierdzić zatem należy, że prawidłowo organ odwoławczy zastosował w sprawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli, tj. 13 sierpnia 2013 r. a nie po jego zmianie tj. 1 kwietnia 2017 r. Dodatkowo jedynie zauważyć należy, że zastosowanie tych przepisów w nowym brzmieniu spowodowałoby niekorzystne skutki z punktu widzenia skarżącego, bowiem kara pieniężna przewidziana w zmienionym przepisie wymierzana wobec urządzającego gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia w przypadku gier na automatach wynosi 100 tys. zł od każdego automatu. Porównując zatem sankcje wynikające z art. 89 u.g.h. w dawnym i nowym brzmieniu nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier wbrew przepisom ustawy, poza kasynem gry, jest łagodniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem.

Dalej rozważenia wymaga najdalej idący zarzut, wskazujący na niedopuszczalność zastosowania w niniejszej sprawie art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., które – jak wskazuje skarżący – jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE nr 204, poz. 37 ze zm.), nie zostały notyfikowane.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). W myśl art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W świetle zaś art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Odnosząc się do spornego, zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Zdaniem NSA nie można uznać, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry (pkt 5.5 uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h. w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 u.g.h. spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h..

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016r., poz. 718 ze zm.), dalej "P.p.s.a." o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Jednak skład orzekający w niniejszej sprawie – o czym była już mowa wyżej - podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego zarzut, który w tym zakresie zawiera skarga, podważający prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w omawianej uchwale, musi być uznany za pozbawiony podstaw.

Chybiony również jest pierwszy zarzut skargi. W ocenie Sądu zakres podejmowanych przez skarżącego czynności wskazuje na to, że zasadne było uznanie go za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przeprowadzony w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej eksperyment kontrolny polegający na bezpośrednim odtworzeniu przebiegu gry na urządzeniach Hot Slot i Apex Multi Magic II doprowadził do ustalenia, że są to automaty do gier, które mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach oraz charakter komercyjny, ponieważ automat wypłaca środki pieniężne z uzyskanych wygranych. Ustalenia te zostały również potwierdzone przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w Częstochowie, który w niezakwestionowanej opinii z 7 marca 2014 r. w konkluzji stwierdził wyraźnie, że badane automaty służą do celów komercyjnych, ponieważ warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez gracza gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych.

Bezsporne w sprawie jest, że przedmiotowe automaty zostały ujawnione poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., skarżący nie uzyskał koncesji na prowadzenie kasyna, a zakwestionowane automaty do gier nie zostały zarejestrowane. Oznacza to pominięcie wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. i przesądza o wypełnieniu znamienia "poza kasynem" przewidzianego w stwierdzonym w sprawie delikcie administracyjnym, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

Idąc dalej podkreślić należy, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, poprzez sprowadzenie urządzania niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 u.g.h. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że problem uzależnienia od hazardu dotyka w takim samym stopniu osoby dorosłe, jak i niepełnoletnie, a problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich oraz kosztami finansowymi (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów). Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży. Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w ustawie o grach hazardowych, a poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 zawierają je także m.in: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 51b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier.

Jak powiedziano już wyżej, ustawa nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 u.g.h. stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak powiedziano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Rzecz jednak w tym, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nawiązując przy tym do realiów niniejszej sprawy podkreślić należy, że samo wynajęcie (wydzierżawienie) powierzchni lokalu na rzecz spółki dysponującej automatami do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1. W ocenie Sądu, okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny w stanie faktycznym niniejszej sprawy, jest zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron nie tylko ze zwykłej umowy dzierżawy, o jakiej mowa w art. 693 i nast. kodeksu cywilnego, ale także z postanowień znajdującej się w aktach umowy z 20 marca i 20 kwietnia 2013 r., zgodnie z którymi eksploatacją automatów zajmować się miał dzierżawca tj. Spółki [...] i [...]. Tymczasem, jak słusznie ustaliły organy, zachowanie skarżącego nie sprowadzało się jedynie do dzierżawy powierzchni lokalu. Jako dysponent tego lokalu zapewniał on nieograniczony do niego dostęp i, pomimo że nie była tam prowadzona żadna inna działalność gospodarcza skarżący zatrudniał pracowników, którzy zapewniali bieżącą obsługę ujawnionych automatów do gier, realizowali bowiem wypłaty wygranych pieniężnych, w sytuacji gdy w automacie zabrakło środków na wypłatę wygranych, instruowali o sposobie korzystania z automatów, tłumaczyli zasady gry, wydawali pokwitowania za wygrane, oznaczali zablokowane automaty, częstowali graczy kawą i herbatą. Żaden z tych obowiązków nie znajdował się w zawartych przez skarżącego z ww. Spółkami umowach dzierżawy, czy też najmu części powierzchni skontrolowanego lokalu. W zakresie uznania skarżącego za urządzającego nie bez znaczenia jest również wysoki miesięczny czynsz najmu za wynajem części powierzchni lokalu w wysokości 500 i 1500 zł.

Odnośnie zawartej przez skarżącego umowy serwisowej z 2 września 2013 r. podkreślić wypada, że podejmowane przez skarżącego, za pośrednictwem jego pracownika, czynności w stosunku do kontrolowanych automatów, nie miały charakteru typowych czynności serwisowych. Samo serwisowanie automatów nie powoduje jeszcze uznania, że serwisant jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1. W ocenie Sądu, okolicznością przesądzającą o trafności takiej oceny w niniejszej sprawie jest zakres podejmowanych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność mająca na celu umożliwienie rozgrywania nielegalnych gier. Mianowicie, skarżący zatrudnił pracownika, który zapewniał bieżącą obsługę zainstalowanych urządzeń i ich serwis. Z zeznań tego pracownika, przesłuchiwanego 13 sierpnia 2013 r. wynika, że pracował dla skarżącego jako kierowca serwisant, do jego obowiązków należało między innymi zasypywanie automatów do gier bilonem, wyciąganie z nich pieniędzy, podpisywanie w imieniu skarżącego umów z właścicielami punktów, do których są wstawiane automaty. Wszystko to świadczy o organizowaniu przez skarżącego gier i obsługiwaniu urządzeń. Skarżący nie wykonywał tych czynności osobiście, tylko poprzez swojego pracownika, ale pracownik ten nie działał we własnym imieniu, lecz w imieniu skarżącego (pracodawcy). W konsekwencji przyjąć należy, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ponadto, co słusznie podkreśliły organy, a co niewątpliwie ma wpływ na ocenę działalności, jaką zajmował się skarżący, to fakt, że wobec niego organy prowadziły kilkanaście postępowań, które znalazły swój finał w sądzie i w których skarżący został uznany za urządzającego gry.

Z uwagi na powyższe skargę jako niezasadną należało oddalić w oparciu o art. 151 P.p.s.a.