Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1117/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-02-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 7, 8,9,15, 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 49b
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Miron Sędziowie sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak sędzia del. WSA Sławomir Wojciechowski (spr.) Protokolant asystent sędziego Małgorzata Mańkowska po rozpoznaniu w dniu 22 lutego 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A. T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 26 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Kr 1460/15 w sprawie ze skargi A. .T. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] 2015 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 26 stycznia 2016 roku, sygn. II SA/Kr 1460/15, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2016 roku, oddalił skargę A. T. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] 2015 roku, nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki.

Stan faktyczny sprawy przedstawia się w sposób następujący:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] prowadził postępowanie w sprawie legalności posadowienia obiektu budowlanego ogrodzenia na działkach nr ewid. [...]. Postępowanie zostało zainicjowane pismem I. F. z dnia 8 sierpnia 2014 roku.

W dniu 22 września 2014 roku organ przeprowadził czynności kontrole stwierdzając, że inwestor – A.T. w sierpniu 2014 roku przystąpiła do budowy ogrodzenia ze słupków stalowych zamontowanych punktowo w ziemi, pomiędzy którymi zamontowana została siatka. Wysokość całkowita ogrodzenia nie przekracza 2,20 m. Ogrodzenie zostało wykonane wzdłuż granicy z działkami nr ewid. [...]. Według oświadczenia inwestora roboty poprzedzone zostały zgłoszeniem w organie administracji architektoniczno – budowlanej. W trakcie kontroli wykonane zostały zdjęcia oraz szkic sytuacyjny.

Pismem z dnia 7 października 2014 roku Wójt Gminy [...] poinformował, że działka drogowa nr ewid. [...] jest drogą wewnętrzną, dostępną dla wszystkich mieszkańców.

Kolejno pismem z dnia 17 listopada 2014 roku Zarząd Dróg Wojewódzkich [...] poinformował, że działka nr ewid. [...] to droga wojewódzka nr [...] i stanowi ona pas drogowy w świetle ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 roku, poz. 260 ze zm., dalej jako: "u.d.p.").

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...] 2014 roku wstrzymał roboty budowlane przy budowie ogrodzenia wzdłuż działki nr ewid. [...], oraz nałożył w trybie art. 49b ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2013 roku, poz. 1409 ze zm.), obowiązek przedłożenia dokumentów koniecznych do legalizacji ogrodzenia.

Następnie zawiadomieniem z dnia 24 listopada 2014 roku organ powiatowy poinformował w trybie art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 roku, poz. 267 ze zm., dalej jako: "K.p.a."), że wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie budowy ogrodzenia wzdłuż działek nr ewid. [...].

Do akt postępowania włączona została kopia zgłoszenia z dnia 4 grudnia 2014 roku dotycząca budowy ogrodzenia trwałego – bramy wjazdowej do działki nr ewid. [...] od strony drogi wojewódzkiej nr [...], wraz ze zgodą Zarządu Dróg Wojewódzkich z dnia [...] 2014 roku, mapą poglądową oraz kopią notatki służbowej z dnia 9 grudnia 2014 roku, z której wynika, że zgłaszana brama (do lokalizacji na działce inwestora) nie stanowi przedmiotu postępowania prowadzonego przez organ powiatowy. Z pisma inwestorki wynika, że dokonała ona jedynie remontu ogrodzenia na działce nr ewid. [...] polegającego na wzmocnieniu konstrukcji słupków i pomalowaniu ich specjalną farbą antykorozyjną oraz wymianie pordzewiałej siatki na nową. Z zeznań świadka – K. W. wynika, że ogrodzenie na odcinku B-C wybudowane zostało w 2014 roku przez inwestorkę. W kwestii ogrodzenia na odcinku C-D nie była w stanie określić jakie prace wykonywała inwestorka i jak to ogrodzenie uległo zmianie. Następnie, w dniu 12 lutego 2015 roku, został przesłuchany J. L., który zeznał, że ogrodzenie na odcinku B-C powstało latem 2014 roku i że wybudowała je inwestorka. Ogrodzenie na odcinku C-H również zostało wybudowane latem 2014 roku. Ponadto świadek wyjaśnił, że w miejscu tym istniał płot drewniany, który został rozebrany, a w jego miejsce powstało obecne ogrodzenie z siatki. Wykonawca robót budowlanych T. F. wskazał, że wykonywał wykopy pod słupki ogrodzenia. Wykopy wykonane zostały od punktu B do punktu D-E. W trakcie wykonanych robót istniało ogrodzenie w narożu C, wykopy robił obok istniejącego słupka (z przesunięciem w kierunku zabudowań na działce nr ewid. 4034). Nie pamięta, aby w dalszej części – w kierunku punktu E – istniało ogrodzenie.

W tak ustalonym stanie faktycznym, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] wydał w dniu 2 marca 2015 roku, decyzję nr [...], znak: [...], która nakazał A. T. rozbiórkę ogrodzenia wybudowanego wzdłuż działki ewidencyjnej numer [...].

Kwestionując powyższą decyzję odwołanie wniosła A. T.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z dnia [...] 2015 roku, nr [...] – na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 104 K.p.a. oraz art. 49 b ust. 1 i art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 Prawa budowlanego – po rozpatrzeniu odwołania A. T., uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] 2015 roku, nr [...] w całości i nakazał skarżącej właścicielce działki nr ewid. [...] rozbiórkę ogrodzenia działki nr ewid. [...] na odcinku, w jakim działka ta graniczy z działką nr ewid. [...], co odpowiada odcinkom oznaczonym D-E, E-F i G-H, według postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] 2014 roku, nr [...], znak: [...].

W motywach rozstrzygnięcia organ opisał dotychczasowy przebieg postępowania wskazując następnie, iż krąg stron postępowania został ustalony w sposób prawidłowy i pozostaje niezmieniony w postępowaniu odwoławczym. Jak wynika z księgi wieczystej prowadzonej dla działek nr ewid. [...] przez Sąd Rejonowy w Limanowej, właścicielem nieruchomości jest A. T. Przedmiotem postępowania była ocena zasadności nałożenia na inwestora obowiązku rozbiórki ogrodzenia usytuowanego na działce nr ewid. [...] oraz od strony drogi wojewódzkiej działki nr [...], bez wymaganego zgłoszenia. Cytując treść art. 29 – 31 Prawa budowlanego organ wskazał, że budowa przez inwestora ogrodzenia na działce nr [...] od strony działki nr ewid. [...] będącej innym miejscem publicznym wymagała zgłoszenia (art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego). Okolicznością uzasadniającą uznanie przedmiotowej działki za inne miejsce publiczne jest fakt, że znajduje się ona we władaniu gminy i ma służyć – zgodnie z oświadczeniem Gminy [...] – wszystkim mieszkańcom. W tej sytuacji – zdaniem organu odwoławczego – organ powiatowy jako podstawę materialnoprawną decyzji prawidłowo przyjął art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego. Legalizacja obiektu w trybie art. 49b Prawa budowlanego uzależniona jest od jego zgodności z miejscowym planem ogólnym zagospodarowania przestrzennego, lub w przypadku jego braku z ostateczną decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Jak ustalił organ powiatowy, na terenie inwestycji obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego uchwalony w dniu 16 sierpnia 2005 roku przez Radę Gminy Kamienica uchwałą nr XXIII/154/05 (Dz. Urz. Woj. małopol. Nr 591 poz. 4077 ze zm.). Zgodnie z załącznikiem graficznym część działki nr ewid. [...], na której znajduje się fragment ogrodzenia oznaczony D-E leży w terenie 2.2 MN, tj. tereny zabudowy mieszkaniowej o umiarkowanej intensywności, natomiast odcinek oznaczony E-F i G-H w części oznaczonej dr jako droga wewnętrzna. W związku z tym – jak ocenił organ – istniała możliwość legalizacji ww. fragmentów ogrodzenia. W tym celu organ powiatowy postanowieniem z dnia [...] 2014 roku nałożył na odwołującą obowiązek przedstawienia, w terminie 30 dni, szeregu dokumentów, o których mowa w art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego. Odwołująca w wyznaczonym terminie nie wywiązała się z nałożonego obowiązku, co – zdaniem organu – uprawnia do zastosowania art. 49b ust. 3 Prawa budowlanego.

Odnośnie natomiast fragmentu ogrodzenia oznaczonego jako A-B znajdującego się na działce nr ewid. [...] od strony działki nr ewid. [...] stanowiącej drogę wojewódzką – zgodnie z u.d.p. – organ napisał, iż z ustalonego stanu faktycznego na odcinku tym znajdowała się siatka metalowa rozpięta między słupkami. W aktach sprawy jest kopia zgłoszenia robót budowlanych z dnia 4 grudnia 2014 roku, dotycząca budowy bramy wjazdowej. Jak wynika z dołączonej do zgłoszenia mapy, lokalizacja ogrodzenia na odcinku oznaczonym A-B jest tożsama z tym, w którym ma powstać planowana brama.

Do akt włączona została również notatka służbowa sporządzona w dniu 9 grudnia 2014 roku przez pracownika Starostwa Powiatowego w [...], w której po przeanalizowaniu postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] 2014 roku, wstrzymującego roboty budowlane przy budowie ogrodzenia wzdłuż działek nr ewid. [...] i przedłożonego w dniu 4 grudnia 2014 roku zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych polegających na budowie bramy wjazdowej ogrodzenia trwałego na działce nr ewid. [...] (0,5 m od granicy pasa drogowego DW 968 – działka nr ewid. [...]) stwierdzono, że zgłaszana brama nie stanowi przedmiotu postępowania prowadzonego przez organ nadzoru budowlanego. Dlatego też brak jest podstaw do orzeczenia obowiązku rozbiórki odcinka ogrodzenia oznaczonego jako A-B. Obecnie w tym miejscu znajduje się brama wjazdowa, której budowa została zgłoszona do właściwego organu. W stosunku do zgłoszenia nie został wniesiony sprzeciw, dlatego organ odwoławczy przychylił się do twierdzeń odwołującej i uchylił kwestionowaną decyzję w zakresie w jakim nakazano obowiązek rozbiórki ogrodzenia na odcinku oznaczonym A-B.

Jak dostrzegł organ, z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i co potwierdza odwołująca, w sierpniu 2014 roku dokonała ona wymiany stalowej siatki ogrodzenia działki nr ewid. [...] na nową. Roboty te nie mogą być, w ocenie organu, uznane za remont, bowiem doprowadziły do rozbiórki starego i powstania nowego obiektu budowlanego. Roboty budowlane polegające na remoncie istniejących obiektów budowlanych i odbudowie mają dwie wspólne cechy: prowadzą do odtworzenia stanu pierwotnego obiektu i przy użyciu wyrobów budowlanych innych, niż użyto w stanie pierwotnym. Różny natomiast jest zakres wykonywanych robót budowlanych. W przypadku remontu, odtworzenie stanu pierwotnego obiektu budowlanego wymaga napraw, wymiany lub odnowienia niektórych tylko elementów obiektu, w przeciwieństwie do odbudowy, kiedy ten zakres jest znacznie szerszy.

Odcinki ogrodzenia oznaczone D-E, E-F i G-H, składają się w całości z nowej siatki dlatego też z uwagi, na fakt, że zlokalizowane są od strony drogi oraz miejsca publicznego, wymagane było zgłoszenie ich budowy. Inwestor miał możliwość zalegalizować te fragmenty ogrodzenia, ale nie skorzystał z tej możliwości. Odwołująca nie przedłożyła w terminie dokumentów wymaganych postanowieniem z dnia [...] 2014 roku, ani nie wniosła o przedłużenie terminu do złożenia wymaganych dokumentów.

Jak podkreślił organ, działka nr ewid. [...] uznana została za inne miejsce publiczne mające służyć ogółowi mieszkańców, a kwestie dotyczące nie uregulowania przez gminę [...], obowiązków wynikających z ustawy o księgach wieczystych i hipotece nie mogą prowadzić do sytuacji, której organy nadzoru budowlanego, niemiałyby możliwości kontroli samowolnie wzniesionych obiektów budowlanych.

Jak dostrzegł organ, załączona do akt kopia zgłoszenia budowy ogrodzenia trwałego dotyczy jedynie bramy wjazdowej zlokalizowanej na działce nr ewid. [...] od strony drogi wojewódzkiej nr [...], dlatego też nie ma wpływu na legalność ogrodzenia zlokalizowanego od strony działki nr ewid. [...].

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skardze A. T. wskazała, iż nieprawdą jest jakoby część działki nr ewid. [...] była kiedykolwiek drogą czy jakimkolwiek innym miejscem publicznym. Ta część działki graniczy z działkami nr ewid. [...], według oznaczenia nieruchomości są to PS, czyli pastwiska trwałe. Obydwie działki są własnością skarżącej i dopiero od 2015 roku w miejscu łączenia działki nr ewid. [...] z drogą wojewódzką nr [...] działka nr ewid. [...], powstał prywatny wjazd i brama skarżącej. Część działki nr ewid. [...] prowadzi na obydwie działki skarżącej, tj. nr ewid. [...]. Ogrodzenie stało od kilkunastu lat. Zakres prac wykonanych, który został przeprowadzony na odcinku D-E- wzdłuż działki nr ewid. [...] to remont, bowiem – jak napisała skarżąca – dokonana została naprawa, czyli wzmocnienie istniejących słupków, wymiana starej pordzewiałej siatki na nową, oraz odnowienie, czyli pomalowanie słupków farbą antykorozyjną. Na wymianę ogrodzenia w punktach G-H, które zostało wykonane jako nowe uzyskała pozytywne uzgodnienie z Urzędu Gminy w [...] w dniu [...] 2014 roku, znak [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie przywołanym na wstępie wyrokiem, oddalił skargę uznając, iż nie jest ona zasadna, bowiem sądowa kontrola legalności zaskarżonej decyzji nie wykazała istotnych naruszeń prawa materialnego bądź procesowego, które uzasadniałyby jej wyeliminowanie z obrotu prawnego.

Sięgając do treści art. 30 ust. 1 pkt 3 i art. 49b Prawa budowlanego organ wskazał, że w sprawie jest bezsprzeczne, a co wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy, a także potwierdza to sama skarżąca, że w sierpniu 2014 roku dokonała ona wymiany stalowej siatki ogrodzenia działki nr ewid. [...] wzdłuż tej działki na granicy z działką nr ewid. [...], na nową. Jedynie co do odcinka ogrodzenia w punktach G-H, skarżąca podnosi, iż na wymianę ogrodzenia w na tym fragmencie, które zostało wykonane jako nowe, uzyskała pozytywne uzgodnienie z Urzędu Gminy w [...] w dniu [...] 2014 roku, znak [...].

Roboty dotyczące wymiany stalowej siatki ogrodzenia i wzmocnienia osadzenia słupków ogrodzenia, a także częściowo ich przesunięcia nie mogą być – zdaniem Sądu - uznane za remont. Jak wynika z akt sprawy, wykonane roboty budowlane doprowadziły bowiem do rozbiórki starego i powstania nowego obiektu budowlanego. Tymczasem, wymiana istotnych elementów obiektu budowlanego na nowe nie może być uznana za remont, ponieważ roboty takie prowadzą do odbudowy obiektu budowlanego. Naprawa lub wymiana wszystkich lub prawie wszystkich elementów budynku w praktyce oznaczająca jego rozbiórkę w znacznej części lub w całości i ponowne wzniesienie obiektu przy zastosowaniu nowych i innych wyrobów budowlanych, niż użyto w stanie pierwotnym, nie może być rozumiana jako remont. Roboty budowlane polegające na remoncie istniejących obiektów budowlanych i odbudowie mają dwie wspólne cechy: prowadzą do odtworzenia stanu pierwotnego obiektu i przy użyciu wyrobów budowlanych innych, niż użyto w stanie pierwotnym. Różny natomiast jest zakres wykonywanych robót budowlanych. W przypadku remontu odtworzenie stanu pierwotnego obiektu budowlanego wymaga napraw, wymiany lub odnowienia niektórych tylko elementów obiektu w przeciwieństwie do odbudowy, kiedy ten zakres jest znacznie szerszy. W ocenie Sądu Wojewódzkiego, w sprawie wyłania się z ustaleń organów administracyjnych ten znacznie szerszy zakres robót, kwalifikujący sporną wymianę siatki na nową jako budowę ogrodzenia.

Jak to zostało ustalone przez organy administracyjne, odcinki ogrodzenia oznaczone D-E, E-F i G-H, składają się w całości z nowej siatki, dlatego też z uwagi, na fakt, że zlokalizowane są od strony drogi oraz miejsca publicznego, wymagane było zgłoszenie ich budowy.

Jak zaakcentował Sąd I instancji, inwestor miał możliwość zalegalizować przedmiotowe fragmenty ogrodzenia, jednak z tej możliwości nie skorzystał.

Odnosząc się do pozostałych uwag zawartych w skardze Sąd wyjaśnił, że działka nr ewid. [...] będąca w zarządzie Gminy [...] uznana została przez władającą Gminę za inne miejsce publiczne mające służyć ogółowi mieszkańców. Na terenie inwestycji obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego uchwalony w dniu 16 sierpnia 2005 roku przez Radę Gminy Kamienica przyjęty uchwałą nr XXIII/154/05 (Dz. Urz. Woj. małopol. Nr 591 poz. 4077 ze zm.). Zgodnie z załącznikiem graficznym część działki nr ewid. [...], wzdłuż której znajduje się, przebiega fragment ogrodzenia oznaczony D-E leży w terenie 2.2 MN, tj. tereny zabudowy mieszkaniowej o umiarkowanej intensywności, natomiast odcinek oznaczony E-F i G-H w części oznaczonej dr czyli droga wewnętrzna. Stosownie do pisma Wójta Gminy [...] z dnia [...] 2014 roku droga stanowiąca działkę nr ewid. [...] stanowi miejsce ogólnodostępne. Uwzględniając dwojakie przeznaczenie w planie miejscowym działki nr ewid. [...], Sąd stwierdził, że nie stoi ono na przeszkodzie uznaniu, że w części działki stanowi ona miejsce publiczne dostępne ogółowi, zgodnie z oświadczeniem Wójta, a pozostałej części ogólnie dostępną drogę wewnętrzną. Kształt działki nr ewid. [...] i jej faktyczne przeznaczenie przemawia za oświadczeniem Gminy, która włada tą działką a publiczny wymiar podmiotu władającego przemawia dodatkowo za publicznym charakterem miejsca, w którym działka nr ewid. [...] jest oznaczona w planie symbolem 2.2 MN.

Sąd podziela stanowisko organów administracyjnych, że okoliczności dotyczące nie uregulowania przez gminę obowiązków wynikających z ustawy o księgach wieczystych i hipotece, nie mogą prowadzić do sytuacji, w której organy nadzoru budowlanego nie miałyby możliwości kontroli samowolnie wzniesionych obiektów budowlanych. Skarżąca w związku z jej pismem, czego nie kwestionuje, z dnia 12 grudnia 2014 roku o sprostowanie (zmianę granicy działki nr ewid. [...]) została poinformowana, że od 1990 roku sprawy z zakresu ewidencji gruntów i geodezji należą do kompetencji Starostwa Powiatowego w [...]. Organ wyjaśnił, że o ewentualne sprostowanie, zmianę w ewidencji gruntów należy wystąpić do właściwego organu, przedkładając stosowne dokumenty własności. Nadmienił, że aktem notarialnym repert. Nr [...] z dnia [...] 2014 roku skarżąca nabyła własność działek nr ewid. [...] o powierzchni 0,07 ha w granicach ewidencyjnych określonych na załączonym wyrysie z mapy ewidencyjnej z dnia 29 maja 2014 roku i wypisie z rejestru gruntów. Tym samym miała świadomość jak przebiegają granice działki na mapie, a jak w terenie. W takiej sytuacji należało przed zawarciem umowy sprostować granicę (bądź od poprzedniego właściciela wyegzekwować uregulowanie tej sprawy). Skarżąca nie wykazała skutecznie, że na dzień składania skargi dysponuje tytułem prawnym do działki nr ewid. [...] .

Jak napisał Sąd, w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w tym map oraz map ogólnie dostępnych umieszczonych m.in. na stronie: http://maps.geoportal.gov.pl, bezspornym jest, iż działka nr ewid. [...] stanowi w części miejsce publiczne, a w części ogólnodostępną drogę, może korzystać z niej nieograniczona ilość osób, ponadto służy ogółowi stanowiąc połączenie prywatnych nieruchomości gruntowych z drogami wyższych klas.

Odnosząc się do pojęcia "miejsce publiczne", o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego Sąd wskazał, iż brak jest definicji tego pojęcia. Jednakże sięgając do poglądów judykatury Sąd wskazał na konieczność potocznego posługiwania się tym pojęciem rozumiejąc je jako miejsce ogólnodostępne, z którego korzysta nieokreślona liczba osób oraz wskazując na funkcję komunikacyjną tego miejsca. Uznanie publicznego charakteru jakiegoś miejsca nie jest zależne od spełniania jakichś standardów normatywnych, lecz jest pochodną stanu faktycznego. O publicznym charakterze miejsca, decyduje jego komunikacyjna funkcja oraz względnie powszechna dostępność w celu korzystania z tej właśnie funkcji. Określenie i zaliczenie określonych miejsc do miejsc publicznych formułowane być winno indywidualnie na gruncie konkretnej sprawy. Użycie przez ustawodawcę określenia "miejsca publiczne", a nie "drogi publiczne" oznacza, iż pojęcie to dotyczy wszystkich miejsc, które mogą być uznane za publiczne, a więc ogólnodostępne, z których korzysta nieokreślona liczba osób. Sformułowanie "miejsce publiczne" oznacza miejsce ogólnodostępne, z którego korzysta nieokreślona liczba niezidentyfikowanych osób. Jeśli więc ogrodzenie ma graniczyć z wycinkiem lasu lub pola, które są takiego rodzaju ogólnodostępnymi miejscami dostępnymi dla wielu niezidentyfikowanych osób, to niezbędne będzie dokonanie zgłoszenia właściwemu organowi. O publicznym charakterze miejsca decyduje jego komunikacyjna funkcja oraz względnie powszechna dostępność w celu korzystania z tej właśnie funkcji. Kwestie własnościowe, tj. własność jednostki samorządu terytorialnego, a nie osoby prywatnej, w przekonaniu Sądu, również mają znaczenie dla uznania publicznego charakteru terenu w powiązaniu z jej usytuowaniem i zorganizowaniem tam drogi, skoro jest przy tym dostępnym powszechnie terenem służącym komunikacji, to także podlega reżimowi z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego.

Opierając się na powyższych uwagach Sąd Wojewódzki napisał, że realizacja inwestycji – budowa ogrodzenia wzdłuż działki nr ewid. [...], winna zostać poprzedzona zgłoszeniem organowi administracji architektoniczno – budowlanej, albowiem działka nr ewid. [...], w ocenie Sądu, stanowi miejsce publiczne i ogólnie dostępną drogę wewnętrzną.

W toku postępowania organ bezspornie ustalił, że ciążący na inwestorze obowiązek dokonania zgłoszenia budowy ogrodzenia nie został dopełniony, zatem – w ocenie Sądu – zasadne było wszczęcie postępowania administracyjnego w trybie art. 49b Prawa budowlanego. Z treści art. 49b ust. 3 Prawa budowlanego wynika, że w przypadku nie wykonania w określonym terminie nałożonego obowiązku, organ nadzoru budowlanego z mocy ustawy zobligowany jest do wydania decyzji nakazującej rozbiórkę samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego i nie ma w takiej sytuacji już możliwości jego legalizacji. W związku z bezskutecznym upływem terminu określonego w postanowieniu z dnia 24 listopada 2014 roku i nie przedłożeniu w terminie 30 dni, żądanych dokumentów i opracowań, organ słusznie nakazał rozbiórkę ogrodzenia.

Jak podkreślił Sąd poza zakresem jego zainteresowania jest ocena uprawnień do realizacji inwestycji, jak też inne okoliczności m.in. poniesionych wydatków związanych z budową itp.

Odnosząc się do kwestii podnoszonych w skardze, WSA podkreślił, że organy nie kwestionują w sprawie faktu istnienia w przeszłości ogrodzenia w lokalizacji zbliżonej do obecnie wybudowanego ogrodzenia. Fakt ten także wynika z dołączonej na rozprawie dokumentacji fotograficznej. Niemniej jednak, i to Sąd zaakcentował, przedmiotem postępowania były roboty budowlane wykonane przez Annę Tokarczyk, które jak prawidłowo ustalono, rozpoczęte zostały w sierpniu 2014 roku. Zdaniem Sądu, przeprowadzone roboty przekroczyły zakres remontu i zostały zakwalifikowane jako odbudowa, budowa ogrodzenia wymagająca zgłoszenia we właściwym organie.

Roboty budowlane w przedmiocie ogrodzenia zostały uwiarygodnione przez zeznania przesłuchanych świadków. W dniu 3 lutego 2015 roku została przesłuchana w charakterze świadka K. W., która oświadczyła, że ogrodzenie na odcinku B-C wybudowane zostało przez skarżącą w 2014 roku, a w odniesieniu do ogrodzenia na odcinku C-D nie była ona w stanie określić jakie prace wykonywała skarżąca i jak to ogrodzenie uległo zmianie. Następnie, w dniu 12 lutego 2015 roku, został przesłuchany J. L., który oświadczył, że ogrodzenie na odcinku B-C powstało latem 2014 roku i zostało wybudowane przez skarżącą, a ogrodzenie na odcinku C-H również zostało wybudowane latem 2014 roku w miejscu istniejącego płotu drewnianego, który został rozebrany, a w jego miejsce powstało obecne ogrodzenie z siatki. Wykonane ogrodzenie uniemożliwia przejazd. Przesłuchany w dniu 12 lutego 2015 roku T. F., wykonawca robót budowlanych wskazał, że wykonywał wykopy pod słupki ogrodzenia. Wykopy wykonane zostały od punktu B do punktu pośrodku odcinka D-E. W trakcie wykonanych robót istniało ogrodzenie w narożu C. Wykopy świadek robił obok istniejącego słupka (z przesunięciem w kierunku zabudowań na działce nr ewid. [...]). Nie pamięta, aby w dalszej części – w kierunku punktu E, istniało ogrodzenie. Prace te wykonywane były w 2014 roku. Z zeznań zatrudnionego w firmie geodezyjnej R. S. złożonych w dniu 12 lutego 2015 roku wynika, że w listopadzie 2014 roku na zlecenie A.T. wykonywał mapę do celów projektowych w skali 1:500. W dacie wykonywanych pomiarów ogrodzenie już istniało, ale świadek nie był w stanie określić daty jego budowy.

Jak napisał Sąd, przedstawione przez A. T. dowody i argumenty, w tym już po wydaniu przez organ powiatowy postanowienia w trybie art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego, nie wyeliminowały zgodności z prawdą materialną powyższych ustaleń w przedmiocie zakresu robót kwalifikujących je na budowę, przebudowę ogrodzenia. Wobec treści zeznań świadków, Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, inaczej niż ona interpretując prawo na tle ustalonego stanu faktycznego sprawy, że dokonała ona jedynie remontu ogrodzenia polegającego na wzmocnieniu konstrukcji słupków i pomalowaniu ich specjalną farbą antykorozyjną oraz wymianie pordzewiałej siatki na nową, gdyż zakres ustalonych robót kwalifikuje je do budowy ogrodzenia.

Skarżąca podniosła w skardze, iż ogrodzenie stało od kilkunastu lat. Wskazała, iż zakres prac wykonanych, który został przeprowadzony na odcinku D-E wzdłuż działki nr ewid. [...] to remont. Skarżąca wskazała, iż dokonana została naprawa – w tym przypadku wzmocnienie istniejących słupków, wymiana – starej pordzewiałej siatki na nową, oraz odnowienie – pomalowanie słupków farbą antykorozyjną. Te konkretne prace zostały przeprowadzone. Skarżąca podniosła, iż na wymianę ogrodzenia w punktach G-H, które zostało wykonane jako nowe uzyskała pozytywne uzgodnienie z Urzędu Gminy w [...] w dniu [...] 2014 roku.

Jednak – jak podkreślił Sąd – z wyjaśnień T. F. wynika jasno, że wykonywał wykopy pod słupki ogrodzenia. Wykopy wykonane zostały od punktu B do punktu pośrodku odcinka D-E. Świadek zarazem nie pamięta, aby w dalszej części – w kierunku punktu E istniało ogrodzenie. Prace te wykonywane były w 2014 roku.

Z zeznań J. L. wynika, że ogrodzenie na odcinku B-C skarżąca wybudowała latem 2014 roku, podobnie jak ogrodzenie na odcinku C-H w miejscu istniejącego płotu drewnianego, który został rozebrany, a w jego miejsce powstało obecne ogrodzenie z siatki. Wykonane ogrodzenie uniemożliwia przejazd.

Z zeznań J. L. wynika zatem, że odcinek ogrodzenia w punktach G-H został wykonany latem. Odnośnie tego odcinka skarżąca powołuje się na wymianę ogrodzenia w punktach G-H podnosząc, że zostało wykonane jako nowe, na co uzyskała pozytywne uzgodnienie z Urzędu Gminy w [...] w dniu [...] 2014 roku. Jednak – zdaniem Sądu – argumentacja skarżącej w odniesieniu do odcinka G-H nie znajduje potwierdzenia w zeznaniach J. L., a nadto uzgodnienie, na które powołuje się skarżąca nie zastępuje instytucji zgłoszenia, a więc nie ma znaczenia dla kontrolowanych przez Sąd decyzji. Skarżąca podnosi, że organy bezzasadnie wypowiadają się o istnieniu w przeszłości ogrodzenia drewnianego, które rzekomo miałaby rozebrać, wskazując na zdjęcie reklamujące nieruchomość przed dokonaniem jej zakupu, na którym jest ogrodzenie z siatki. Dotyczy to odcinka ogrodzenia C-D, i co ma być pośrednio jej zdaniem dowodem na istnienie metalowego ogrodzenia na odcinku C-D-E-F. Przyznaje, że ogrodzenie drewniane istniało na odcinku G-H. Sąd wskazał, że kwestia, czy poprzednio istniejące ogrodzenie było drewniane, czy w części z siatki, o tyle nie jest znacząca dla wyniku sprawy, gdyż w sprawie bezsprzeczne jest, że skarżąca dokonała, w zakresie wskazanym decyzją organu drugiej instancji, wymiany stalowej siatki ogrodzenia działki nr ewid. [...] wzdłuż działki nr ewid. [...] na nową, dokonała także wzmocnienia słupków ogrodzenia, a w części przesunięcia. Ta wymiana i związane z nią roboty budowlane, nawet przy przyjęciu korzystnej dla skarżącej tezy uprzednio istniejącego ogrodzenia z siatki metalowej – została zakwalifikowana prawidłowo przez organ drugiej instancji, z uwagi na zakres robót, jako budowa ogrodzenia.

Mając na uwadze powyżej opisane okoliczności prawne i faktyczne sprawy, Sąd działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 roku, poz. 270 ze zm., dalej jako: "P.p.s.a."), skargę oddalił.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł pełnomocnik działający w imieniu A. T., który kontestowanemu w całości wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj.:

1. art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego poprzez błędne uznanie, iż zrealizowane przez skarżącą prace stanowiły budowę, odbudowę, a nie konserwację lub remont ogrodzenia działki nr ewid. [...] na odcinkach D-E, E-F oraz G-H, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, iż dla realizacji ww. prac przed ich rozpoczęciem skarżąca winna dokonać stosownego zgłoszenia;

2. art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego poprzez błędne uznanie, iż działka nr ewid. [...] jest miejscem publicznym, o którym mowa w ww. przepisie, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, iż dla realizacji wykonanych przez skarżącą prac związanych ze spornym ogrodzeniem przed ich rozpoczęciem skarżąca winna dokonać stosownego zgłoszenia;

3. art. 49b Prawa budowlanego poprzez błędne uznanie, iż w sprawie istnieją podstawy do nałożenia na skarżącą obowiązku wykonania rozbiórki ogrodzenia działki nr ewid. [...] na odcinkach D-E, E-F oraz G-H, wskutek bezpodstawnego przyjęcia, iż dla realizacji robót wykonanych przez skarżącą konieczne było przed rozpoczęciem ich wykonywania dokonanie stosownego zgłoszenia;

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" P.p.s.a. poprzez brak jego zastosowania, pomimo iż ww. naruszenia prawa materialnego miały wpływ na wynik sprawy, w przypadku bowiem prawidłowego przyjęcia przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, iż wykonane przez skarżącą prace przy spornym ogrodzeniu są pracami konserwacyjnymi lub remontowymi oraz że działka nr ewid. [...] nie jest miejscem publicznym, brak było podstaw do nałożenia na skarżącą obowiązku rozbiórki ogrodzenia na odcinkach D-E, E-F oraz G-H;

5. art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" P.p.s.a. przez nieuwzględnienie skargi, mimo naruszenia przez organy w toku postępowania administracyjnego przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 15, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., polegającego na oparciu rozstrzygnięcia na dowodach zebranych w trakcie wadliwie przeprowadzonego postępowania dowodowego, a w szczególności objawiającego się tym, iż Sąd I instancji za organami obu instancji błędnie przyjął, iż wykonane roboty budowlane przeprowadzone przy istniejącym ogrodzeniu były odbudową wymagającą zgłoszenia, a ponadto pominięciu dowodu, z którego wynikało, iż organy gminy traktowały prace przeprowadzone przez skarżącą jako roboty "remontowo –konserwatorskie", a nadto, iż organ drugiej instancji nie dokonał ponownego rozpatrzenia sprawy, a jedynie powtórzył za organem pierwszej instancji jego argumenty. Naruszenie przywołanych przepisów spowodowało, iż ustalenie, że skarżąca wykonała prace przy ogrodzeniu nielegalnie może mieć charakter jedynie przypuszczenia, nie zostało oparte na okolicznościach udowodnionych w toku postępowania oraz pozostaje w sprzeczności ze stanem faktycznym.

Opierając się na wskazanych zarzutach autor skargi kasacyjnej wniósł o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie;

2. ewentualnie, w sytuacji nieuwzględnienia zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego, o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi;

3. ponadto o wstrzymanie w całości wykonania decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia z dnia [...] 2015 roku;

4. zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego dla radcy prawnego według norm prawem przewidzianych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej, bowiem według art. 183 § 1 P.p.s.a., rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, wobec czego kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego ograniczyć się musiała wyłącznie do zbadania zawartych w skardze kasacyjnej zarzutów.

W myśl art. 174 P.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, 2) naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny kontroluje zgodność zaskarżonego orzeczenia z prawem materialnym i procesowym w granicach skargi kasacyjnej. Oznacza to, że zakres rozpoznania sprawy wyznacza strona wnosząca skargę kasacyjną przez przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie.

Jak wskazano, Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

W rozpoznawanej sprawie zarzuty skargi kasacyjnej obejmują naruszenie przepisów postępowania oraz przepisów prawa materialnego, jednakże żaden z nich nie zasługuje na uwzględnienie.

Przystępując w pierwszej kolejności do analizy sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów postępowania wskazać trzeba, iż zdaniem pełnomocnika Sąd Wojewódzki powinien uchylić zaskarżone decyzje z powodu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" P.p.s.a., bowiem – jak podnosi skarżący kasacyjnie – organy administracji naruszyły art. 7, art. 8, art. 9, art. 15, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., które polegało na oparciu rozstrzygnięcia na dowodach zebranych w trakcie wadliwie przeprowadzonego postępowania dowodowego, a w szczególności objawiającego się tym, iż Sąd I instancji za organami obu instancji błędnie przyjął, iż wykonane roboty budowlane przeprowadzone przy istniejącym ogrodzeniu były odbudową wymagającą zgłoszenia, a ponadto na pominięciu dowodu, z którego wynikało, iż organy gminy traktowały prace przeprowadzone przez skarżącą jako roboty "remontowo – konserwatorskie", a nadto, iż organ drugiej instancji nie dokonał ponownego rozpatrzenia sprawy, a jedynie powtórzył za organem pierwszej instancji jego argumenty.

Odnosząc się do tak skonstruowanego zarzutu podkreślić wypada, iż – w stanie prawnym obowiązującym w dacie orzekania przez organy – w toku postępowania organy stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 K.p.a.). Organy prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej (art. 8 K.p.a.) i są obowiązane do należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania (art. 9 K.p.a.). Jednocześnie – zgodnie także z art. 9 K.p.a. – organy czuwają nad tym, aby strony i inne osoby uczestniczące w postępowaniu nie poniosły szkody z powodu nieznajomości prawa, i w tym celu udzielają im niezbędnych wyjaśnień i wskazówek. Organ jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 K.p.a.) i dopiero na podstawie całokształtu materiału dowodowego organ ocenia, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 K.p.a.), co powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu skonstruowanym stosowanie do wymagań określonych w art. 107 § 3 K.p.a. Jednocześnie – zgodnie z art. 15 K.p.a. – postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne, co oznacza, że organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji. Co oczywiste – organ odwoławczy nie może zatem ograniczyć się tylko do kontroli decyzji organu pierwszej instancji, a obowiązany jest ponownie rozstrzygnąć sprawę. Istota administracyjnego toku instancji polega wszak na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy, nie zaś na kontroli zasadności argumentów podniesionych w stosunku do orzeczenia organu instancji. Wynika to z przepisu art. 138 K.p.a., który przyznaje organowi kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, czego następstwem jest utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji bądź uchylenie i zmiana zaskarżonej decyzji. Tylko w ograniczonym zakresie organ odwoławczy ma kompetencje kasacyjne. Organ odwoławczy bowiem rozpatruje sprawę ponownie merytorycznie w jej całokształcie. Oznacza to, że ma on obowiązek rozpatrzyć wszystkie żądania strony i ustosunkować się do nich w uzasadnieniu swojej decyzji. Organ odwoławczy rozpoznaje i rozstrzyga ponownie sprawę administracyjną rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji w oparciu o stan prawny i faktyczny obowiązujący w dniu wydania decyzji ostatecznej. Przy tym ponownie rozpoznając i rozstrzygając sprawę organ odwoławczy obowiązany jest usunąć naruszenia prawa materialnego i prawa procesowego, których dopuścił się organ pierwszej instancji.

Odnosząc powyższe ogólne uwagi do stanu faktycznego sprawy dostrzec wypada, iż organ pierwszej instancji w toku postępowania administracyjnego po otrzymaniu pisma inicjującego postępowanie, przeprowadził czynności kontrolne na nieruchomości skarżącej kasacyjnie potwierdzając to sporządzeniem protokołu z dołączoną dokumentacją fotograficzną i szkicem sytuacyjnym. Organ ten także w toku postępowania wystąpił do organu administracji architektoniczno – budowlanej w celu uzyskania informacji czy przeprowadzone przez skarżącą kasacyjnie prace objęte były pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem zamiaru wykonania prac. W toku postępowania organ również przesłuchał kilku świadków (w tym także zgłoszonych przez inwestorkę, czyli skarżącą kasacyjnie). Opierając się na tak zgromadzonym materiale dowodowym organ ustalił jakie prace wykonała skarżąca kasacyjnie i dokonał ich kwalifikacji w kontekście norm Prawa budowlanego. Organ odwoławczy rozpoznając odwołanie dokonał analizy zgromadzonych w sprawie materiałów dowodowych, co znalazło swoje odzwierciedlenie w treści decyzji tego organu. A ponieważ ustalenia organu pierwszej instancji były szerokie, a ich analiza nie pozostawiała wątpliwości, organ odwoławczy nie prowadził ponownie postępowania dowodowego. Zresztą z przepisu art. 15 K.p.a. wynika obowiązek dwukrotnego rozpoznania sprawy, ale nie konieczność ponownego przeprowadzania wszystkich dotychczas już przeprowadzonych dowodów.

W dalszej kolejności należy podkreślić, iż w niniejszej sprawie zarzuty naruszenia przepisów postępowania jednak w sposób bezpośredni wiążą się z zarzutem naruszenia przez Sąd pierwszej instancji prawa materialnego, stąd ocena przez Naczelny Sąd Administracyjny zarzutów naruszenia przepisów postępowania wymaga uprzedniego odniesienia się do istoty problemu w niniejszej sprawie. Wspomniana istota sporu sprowadza się natomiast do kwalifikacji wykonanych przez skarżącą robót budowlanych związanych z wykonaniem ogrodzenia, choć sporna jest w sprawie kwalifikacja czy wykonane przez skarżącą roboty należy oceniać jako remont, czy odbudowę.

Zgodnie z oświadczeniem skarżącej zakres wykonanych przez nią prac obejmował wzmocnienie słupków, pomalowanie słupków farbą antykorozyjną i montaż nowej siatki. Potwierdza to świadek M. T. Tymczasem – co należy zauważyć –reszta świadków wskazuje, że usunięto stare słupki, zamontowano nowe i nową siatkę (zeznania I. F.). Ponadto J. L. wskazał, że w tym miejscu istniał płot drewniany, który został rozebrany. T. F. wskazał, że wykonywał na zlecenie inwestorki wykopy pod słupki ogrodzenia. Zdaniem NSA, z zacytowanych oświadczeń świadków prawidłowo organy obu instancji i Sąd Wojewódzki przyjęli, że skarżąca kasacyjnie dokonała wymiany starych słupków na nowe, co już przesądza, że inwestorka dokonała odbudowy, a nie – jak twierdzi – remontu. Ze stanowiskiem skarżącego kasacyjnie nie sposób się zgodzić, bowiem zebrany w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że zakres wykonanych robót budowlanych nie pozwalał na zakwalifikowanie ich jako remontu.

W pierwszym rzędzie stwierdzić należy, iż Prawo budowlane rozróżnia instytucję remontu i odbudowy obiektu budowlanego. Rozróżnienie to ma istotne znaczenie prawne, albowiem remont wymaga jedynie zgłoszenia właściwemu organowi, a odbudowa uzyskania pozwolenia na prowadzenie robót budowlanych, co również determinuje ewentualny tryb postępowania legalizacyjnego. Powyższe w świetle zasady racjonalności prawodawcy oznacza, iż zakres znaczeniowy tych dwóch pojęć na gruncie prawa budowlanego jest rozłączny, zaś pojęcie odbudowy oznacza roboty budowlane o większym niż w przypadku remontu zakresie prac i głębszej ingerencji w pierwotną substancję budowlaną, co wprost wynika z faktu bardziej restrykcyjnego podejścia przez prawodawcę do odbudowy niż do remontu.

Prawo budowlane nie zawiera przy tym definicji legalnej pojęcia odbudowy, co skutkuje koniecznością dokonania jego wykładni językowej, przy jednoczesnym uwzględnieniu dotychczasowego dorobku orzecznictwa. Odnośnie remontu ustawodawca wskazał w art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego, iż na jej gruncie przez remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Zatem istotną cechą remontu jest zakwalifikowanie robót budowlanych jako takich, które mają na celu odtworzenie stanu pierwotnego. Aby można było mówić o remoncie musi istnieć remontowany obiekt, dlatego też przy remoncie następuje zazwyczaj wymiana poszczególnych elementów obiektu i zastąpienie ich nowymi. Dokonując koniecznych ustaleń, odnośnie znaczenia pojęcia odbudowy i jego rozgraniczenia względem pojęcia remontu zauważyć należy, iż odbudowa w języku potocznym oznacza wzniesienie na nowo, względnie odrestaurowanie zniszczonych budowli (por. Mały słownik języka polskiego pod red. S. Skorupki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 1969, s. 480). Odwołanie się do budowli uprzednio istniejących oznacza, iż by nowa zabudowa mogła zostać uznana za odbudowę, a nie zupełnie nową realizację odpowiadać musi gabarytom, wyglądowi zewnętrznemu i wewnętrznemu oraz zasadniczemu przeznaczeniu wcześniej istniejącego obiektu budowlanego. Zarówno roboty budowlane polegające na remoncie istniejących obiektów budowlanych, jak i na odbudowie mają zatem dwie wspólne cechy: prowadzą do odtworzenia stanu pierwotnego obiektu i są realizowane przy użyciu wyrobów budowlanych innych, niż użyto w stanie pierwotnym (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 7 września 2017 roku, sygn. II OSK 23/16; z dnia 20 kwietnia 2012 roku, sygn. II OSK 281/11; wszystkie powołane orzeczenia są dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnośnie remontu dopuszczalność użycia wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym wynika wprost z przepisów ustawy, zaś odnośnie odbudowy wyprowadzić ją można z faktu, iż oznacza ona wznoszenie czegoś na nowo, a więc przy użyciu nowych materiałów.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy, iż dla rozgraniczenia pojęcia odbudowy i remontu kluczowe znaczenia ma zakres wykonywanych robót budowlanych. W przypadku remontu odtworzenie stanu pierwotnego budowlanego wymaga napraw, wymiany lub odnowienia niektórych tylko elementów obiektu, w przeciwieństwie do odbudowy, kiedy ten zakres jest znacznie szerszy. Poza tym w przypadku remontu obiekt jemu poddany zazwyczaj jest jeszcze użytkowany zgodnie ze swoim przeznaczeniem, a remont ma zapobiec na przyszłość jego degradacji fizycznej i technicznej, nadmiernemu, zbyt szybkiemu zużyciu. Natomiast obiekt budowlany wymagający odbudowy, najczęściej w całości lub w części, nie spełnia już swych funkcji użytkowych z uwagi na nadmierne zużycie lub zniszczenie swej substancji. Co za tym idzie naprawa lub wymiana wszystkich lub prawie wszystkich elementów obiektu budowlanego w praktyce oznaczająca jego rozbiórkę w znacznej części lub w całości i ponowne wzniesienie obiektu, nie może być rozumiana jako remont. Rozebranie obiektu budowlanego wyklucza potraktowanie całości robót jako remontu, bowiem byłby to remont czegoś, co nie istnieje, bowiem zostało wcześniej rozebrane. To odtworzenie zatem, które obejmuje rozebranie i następnie "odtworzenie właściwe", wiąże się z pojęciem odbudowy (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 7 września 2017 roku, sygn. II OSK 23/16; z dnia 20 października 2011 roku, sygn. II OSK 1483/10; z dnia 19 kwietnia 2011 roku, sygn. II OSK 693/10).

Dla ustalenia czy miała miejsce odbudowa, czy też remont obiektu kluczowe znaczenie będzie zatem miało nie ustalenie czy inwestor użył nowych materiałów budowlanych, lecz ustalenie czy doszło do całkowitego, względnie prawie całkowitego rozebrania obiektu istniejącego niweczącego jego istnienie, a następnie budowy obiektu od nowa.

W kontekście powyższych uwag oceniając zakres wykonanych przez skarżącą kasacyjnie prac Naczelny Sąd Administracyjny podzielił pogląd Sądu Wojewódzkiego i organów administracji, iż skarżąca wykonała odbudowy ogrodzenia, a nie jego remontu. W konsekwencji przystępując do realizacji prac skarżąca kasacyjnie, jako inwestorka zobowiązana była do uprzedniego zgłoszenia we właściwym organie administracji architektoniczno – budowlanej zamiaru wykonania tych prac. A ponieważ inwestorka nie dopełniła tego obowiązku, prawidłowo organy nadzoru budowlanego podjęły postępowanie legalizacyjne. W toku postępowania legalizacyjnego inwestorka nie dopełniła jednak czynności, do których była zobowiązana, a które były warunkiem legalizacji, co stanowiło podstawę do wydania decyzji o nakazie rozbiórki. Co należy podkreślić inwestorka w toku postępowania nie wnioskowała o przedłużenie terminu wykonania czynności.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego należy wyjaśnić, że miejscem publicznym w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego jest takie, z którego korzysta nieokreślona liczba niezidentyfikowanych osób (por. wyrok NSA w sprawie II OSK 1002/05 przywołany w Prawo budowlane. Orzecznictwo sądów administracyjnych, pod red. A. Glinieckiego, LexisNexis 2007, s. 170). Cechą wyróżniającą takie miejsce publiczne jest niewątpliwie jego powszechna dostępność.

Z ustaleń organów wynika, że działka nr ewid. [...] – choć przeznaczona w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego pod zabudowę mieszkaniową o umiarkowanej intensywności (2.2 MN) – stanowi miejsce publiczne, bowiem stanowi drogę dostępną dla wszystkich użytkowników (zatem nieograniczonej ilości osób). Droga ta stanowi drogę wewnętrzną, ale nie została zaliczona do żadnej kategorii dróg publicznych w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Ustaleń z tym zakresie –zdaniem NSA – nie zmienia ani przeznaczenie nieruchomości w planie miejscowym, ani stopień wykorzystania działki (nawet gdy stanowi dojście czy dojazd dla kilku działek, nadal jest otwarta, zatem wciąż jest miejscem publicznym). Ocena, że działka nr ewid. [...] jest miejscem publicznym skutkuje tym, że zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, budowa ogrodzenia wymagała zgłoszenia.

W konsekwencji przyjmując, że ogrodzenie wykonano od strony miejsca publicznego lub drogi, inwestor dokonując jego odbudowy (rozebrania starych słupków, montując nowe słupki i nową siatkę) miał obowiązek dokonać zgłoszenia. A ponieważ inwestor tego nie dopełnił – jak wskazano wcześniej – organ prawidłowo prowadził postępowanie w trybie legalizacji (art. 49b Prawa budowlanego). Z tego powodu organ postanowieniem z dnia [...] 2014 roku nałożył na skarżącą obowiązek złożenia określonych dokumentów w celu legalizacji. Strona w terminie złożyła część dokumentów (np. złożyła opis techniczny i oświadczenie o dysponowaniu nieruchomością na cele budowlane, zamiast zaświadczenia o zgodności z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego złożyła wyciąg z tegoż planu, a uzgodnienie z zarządcą drogi dotyczy tylko bramy, która nie jest przedmiotem postępowania). W tej sytuacji z uwagi na to, że skarżąca kasacyjnie nie wykonała ww. postanowienia w toku legalizacji, organ po bezskutecznym upływie terminu, decyzją pierwszej instancji nałożył na skarżącą obowiązek rozbiórki ogrodzenia w zakreślonych fragmentach.

Konkludując, skoro skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, na mocy art. 184 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł o jej oddaleniu.