Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 464/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 6 ust. 1,  art. 2 ust. 3,  art. 2 ust. 4,  art. 2 ust.  5 i 6,  art. 89 ust. 1 pkt 2,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Arkadiusz Windak, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel (spr.), Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Teresa Zauerman, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi J. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. oddala skargę, II. przyznaje od Skarbu Państwa - Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie na rzecz adwokata J. S. kwotę [...] złotych, zawierającą należny podatek od towarów i usług, tytułem wynagrodzenia za nieopłaconą pomoc prawną udzieloną skarżącemu z urzędu.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją z dnia [...] nr [...], wymierzył J.B. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania, poza kasynem gry, gier na automacie do gry [...].

W dniu od [...] funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego w K. przeprowadzili w [...], w miejscowości [...], ul. [...], czynności kontrolne z urządzania gier na automatach. Ustalenia kontroli zawarto w notatce urzędowej nr [...], z dnia [...]. W wyniku przeprowadzonych czynności ustalono, iż w ww. lokalu, nie będącym kasynem gry, urządzane są gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych(Dz. U. Nr 201 z 2009 r., poz. 1540 z późn. zm.),zwanej dalej "u.g.h.", na automacie [...]. Z materiałów zgromadzonych w sprawie wynika również, iż właścicielem urządzenia jest Spółka A.

W celu uzupełnienia materiału dowodowego Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem nr [...] z dnia [...] włączył do przedmiotowego postępowania, jako dowody:

1. kserokopię notatki urzędowej z dnia [...],

2. kserokopię Protokołu eksperymentu procesowego z dnia [...]

3. kserokopię Protokołu oględzin rzeczy z dnia [...] z załącznikami,

4. kserokopię Protokołu przeszukania z dnia [...] wraz z załącznikami,

5. kserokopię zeszytu w kratkę z zapiskami plus dwie kartki,

6. kserokopię Protokołu instalacji z dnia [...],

7. kserokopię Umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...]

8. kserokopię Oceny technicznej automatu do gier [...],

9. kserokopię Protokołu przesłuchania podejrzanego J.B. z dnia [...],

10. kserokopię Protokołu przesłuchania podejrzanego E.B. z dnia [...],

11. kserokopię Protokołu oględzin wnętrza automatu o nazwie [...] nr [...] z dnia [...]

12. kserokopię Protokołu przesłuchania podejrzanego H.J. z dnia [...],

13. kserokopię Protokołu przesłuchania podejrzanego A.R. z dnia [...],

14. kserokopię Protokołu zatrzymania rzeczy z dnia [...],

15. kserokopię Ekspertyzy biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. mgr inż. W. K. z dnia [...].

Podejmując przedmiotowe rozstrzygnięcie organ stwierdził, iż gry na automacie [...] były urządzane na urządzeniu elektronicznym, rozgrywane w celu komercyjnym oraz miały charakter losowy, rozgrywano je o wygrane rzeczowe (w postaci możliwości uzyskania wygranej polegającej na przedłużeniu gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze) i należy zakwalifikować je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych.

Organ podkreślił, iż w obowiązującym stanie prawnym, zgodnie z art. 6 ust. 1 i ust. 4u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej.

W celu przeciwdziałania prowadzenia działalności, wykonywanej bez zachowania warunków i form przewidzianych przepisami ustawy o grach hazardowych (np. urządzanie gier bez zezwolenia lub koncesji, urządzanie gier na automatach poza kasynem gry) oraz zwiększenia konkurencyjności podmiotów legalnie prowadzących działalność w zakresie hazardu (spełniających restrykcyjne warunki oraz płacących nałożony podatek) - ustawodawca wprowadził kary pieniężne (administracyjne). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem; wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy).

Od powyższej decyzji, J.B. wniósł odwołanie, w którym zakwestionował dokonaną przez organ podatkowy ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu odwołania J.B. wskazał, iż w jego opinii organ podatkowy pierwszej instancji błędnie przyjął, że na ww. automacie prowadzono gry hazardowe bez zezwolenia i robiono to poza kasynem, ponieważ jego zdaniem automat będący przedmiotem prowadzonego postępowania nie jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h. Na poparcie swojego stanowiska przywołał notatkę urzędową z dnia [...], nie wskazując jednocześnie, w jakim zakresie przedmiotowa notatka miałaby potwierdzać jego stanowisko.

Ponadto J.B. wskazał, iż w treści decyzji organu I instancji, na str. 7 uzasadnienia decyzji, znajduje się zapis pochodzący z Oceny technicznej automatu do gier nr [...] z dnia [...], sporządzonej przez biegłego rzeczoznawcę M.S.: "gra nie posiada charakteru losowego a tylko elementy zabawowe". W opinii wnoszącego odwołanie, o zręcznościowym charakterze automatu [...] świadczy również protokół przesłuchania prezesa Spółki A. (czyli właściciela automatu) – A.R., który zaprzeczył aby przedmiotowy automat był wykorzystywany do urządzania gier hazardowych.

Zdaniem J.B., kluczowym dowodem na poparcie jego stanowiska jest ekspertyza biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. mgr inż. W.K. - [...]- z dnia [...]., która: jednoznacznie stwierdza, że nie jest możliwe prowadzenie na rzeczonym automacie gier wyczerpujących cyt. "wyżej paragrafów o grach".

Strona zakwestionowała również ustalenia eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w dniu zatrzymania ww. automatu do gier, jako sprzeczne z ustaleniami biegłych. Ponadto wskazała, iż w treści decyzji organu I instancji, na str. 10 uzasadnienia decyzji, znajduje się zapis, że "gra nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry".

Zdaniem odwołującego się wskazanie przez organ w treści decyzji sprzecznych i niespójnych dowodów, uniemożliwia wydanie w sprawie decyzji. Jednocześnie J.B. podkreślił, iż nie jest właścicielem automatu, a jedynie dzierżawił miejsce pod jego ustawienie firmie A. Tym samym nie powinien być traktowany jako urządzający grę na automacie i obciążany karą pieniężną z tego tytułu.

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją dnia [...], nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.), zwanej dalej "O.p.", w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust.1, art. 32 ust.1, art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 u.g.h., po rozpatrzeniu odwołania J.B., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ stwierdził, że jest mu wiadomym, że równolegle do niniejszego postępowania toczy się postępowanie pod sygnaturą [...], w toku którego uzyskano Sprawozdanie z badań nr [...] z dnia [...], sporządzone przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P., a dotyczące automatu [...].

Organ wskazał, iż w myśl art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, udzielanej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych (art. 32 ust. 1 u.g.h.). Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Analiza powyższego prowadzi do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ww. ustawy o grach hazardowych, mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. W świetle powyższego uznać należy, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Mając na uwadze treść powyższego uregulowania organ uznał, iż w pierwszej kolejności dokonać należy oceny, czy w dniu [...] w [...] w miejscowości [...], przy ul. [...], będącej własnością J.B., na automacie [...], urządzane były gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w S. stwierdził, że z analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że Spółka A., zwaną dalej "Spółką", jest właścicielem automatu do gry [...], zajętego podczas kontroli w [...] w miejscowości [...].

J.B. zawarł ze Spółką umowę najmu powierzchni użytkowej nr [...], na której jako data zawarcia umowy wpisana została data [...]. Z umowy tej wynika, że J.B. ustawił i zainstalował w lokalu przedmiotowy automat w celu urządzania gier (określonych w umowie jako gry zręcznościowe). W trakcie czynności kontrolnych w dniu [...] przeprowadzono oględziny urządzenia [...] oraz eksperyment - zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 7 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U.Nr 168, poz. 1323 z późn.zm.). W wyniku kontroli stwierdzono, że gry na kontrolowanym urządzeniu są grami na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, bowiem mają charakter losowy oraz organizowane były w celach komercyjnych.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy gry prowadzone na urządzeniu [...] posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji, czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. , a zatem czy strona winna zostać ukarana karą pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zatem, w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

2) są o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

3) zawierają element losowości.

Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 4 przedmiotowej ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Z brzmienia powyższych przepisów wynika, że cechy, które posiadać ma gra, aby uznana została za grę na automacie odnieść należy do pojedynczej gry. Ustawa nie zawiera definicji pojęcia gra, dlatego należy odwołać się do jej potocznego rozumienia. Przez "grę" należy rozumieć grę, w którą grający gra dzięki zaangażowaniu w momencie jej rozpoczęcia określonej ilości posiadanych punktów (pobraniu stawki), która kończy się w chwili, na którą określa się jej wynik. Jedna gra - jeden cykl gry - to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana/przegrana), każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

W celu ustalenia, czy dana gra jest grą na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. należy wykazać, że gra spełnia łącznie cechy w tych przepisach określone. Dlatego też, dokonując analizy definicji gry na automatach, o której mowa w ww. przepisach, Dyrektor Izby Celnej w S. wskazał, że wspólną cechą tych definicji jest warunek aby gry odbywały się na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych.

Biegły sądowy W.K. dokonał oględzin przedmiotowego automatu i wydał Ekspertyzę z oględzin zabezpieczonego automatu do gier [...] z dnia [...]. Wskazał w niej, że badany automat jest urządzeniem elektromechanicznym. Posiada dwa zestawy trzech ruchomych bębnów z symbolami, napędzanych przez silniczki elektryczne. Zasilaniem silniczków, a równocześnie ilością obrotów wykonywanych przez bębny steruje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. Również ze Sprawozdania z badań nr [...] z dnia [...], sporządzonego przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. wynika, iż przedmiotowy automat jest urządzeniem elektromechanicznym.

Podsumowując pierwszy warunek stwierdzić należy, że wygląd i działanie przedmiotowego automatu świadczy o tym, że jest to urządzenie elektromechaniczne, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Dodatkowo wskazać należy, że powyższe ustalenia nie stoją w sprzeczności z ustaleniami zawartymi we wskazanej przez stronę Ocenie technicznej automatu do gier nr [...] z dnia [...], sporządzonej przez biegłego rzeczoznawcę M.S..

Przechodząc do drugiej przesłanki wynikającej z definicji wygranej rzeczowej, ocenić należy, czy przedmiotowe urządzenie wykorzystywane było do gier o wygrane rzeczowe lub pieniężne.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do przebiegu jednostkowej gry na automacie. Jak wynika z Ekspertyzy W.K., grając na badanym automacie nie można bezpośrednio uzyskać żadnych wygranych pieniężnych, nie można również uzyskać żadnych wygranych rzeczowych.

Powyższe ustalenia nie stoją w sprzeczności z ustaleniami zawartymi we wskazanej przez stronę Ocenie technicznej automatu sporządzonej przez M.S. Natomiast ze Sprawozdania z badań, sporządzonego przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. wynika, iż prowadzenie gier na automacie umożliwia przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub na prowadzenie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskiwanych w poprzednich grach - co może być uznane za wygraną rzeczową.

Niezależnie jednak od braku możliwości bezpośredniego uzyskania wygranych pieniężnych na danym automacie, pod uwagę należy wziąć fakt, że uzyskiwane w wyniku gier na przedmiotowym urządzeniu wygrane pieniężne wypłacane były przez J.B. oraz jego żonę E.B. z pieniędzy pochodzących z automatu. J.B., właściciel [...] w miejscowości [...], a więc lokalu, w który znajdował się i działał automat do gry [...] nr [...], w złożonych w dniu [...] zeznaniach wyjaśnił, że gra na automacie polegała na tym, że gracz wrzucał odpowiednią monetę lub banknot o nominale do 100 zł i uzyskiwał za to punkty. W wyniku wygranej, punkty zgromadzone przez gracza, przeliczane były na pieniądze i wypłacana była wygrana. Za np. 100 punktów po przeliczeniu uzyskiwano 10 zł. Podobne zeznanie złożyła E.B. Na potwierdzenie powyższego, w czasie kontroli zabezpieczono zeszyt, zawierający stan liczników ([...]) oraz kwoty wypłaconych wygranych. J.B. i E.B. zeznali, iż osobiście dokonywali wpisów do przedmiotowego zeszytu wszystkich wypłaconych wygranych.

Zatem J.B. przyznał się do zarzucanego mu czynu, iż przez czas nieokreślony do dnia [...] w [...] w [...], przy użyciu elektromechanicznego automatu do gry o nazwie [...] nr [...], umieszczonego w ww. lokalu, w którym to automat ten udostępniono do publicznego korzystania, urządzał gry na ww. automacie, wbrew przepisom ustawy z dnia [...] o grach hazardowych. Powyższe potwierdza fakt, że fizyczny brak hoppera nie stanowił przeszkody, aby gry na ww. automatach mogły być prowadzone o wygrane pieniężne.

Tym samym, Dyrektor Izby Celnej w S., jednoznacznie stwierdził, że gry na automacie [...] wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., definicję gier na automatach, w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych pieniężnych.

Przechodząc do trzeciej przesłanki, tj. czy mamy do czynienia z automatami do gier w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h., istotne jest rozpoznanie, czy gry urządzane na urządzeniach zawierają elementy losowe, czy też posiadają charakter losowy.

W miejscu tym należy zauważyć, że w art. 2 ust. 3 u.g.h. ustawodawca, definiując grę na automatach, odwołuje się do zwrotu "element losowości", na gruncie zaś art. 2 ust. 5 u.g.h. do zwrotu "charakter losowy", nie nadając jednocześnie tym pojęciom legalnych definicji. Zatem przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego).

Odwołując się do słowników języka polskiego, organ stwierdził, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter losowy, jeśli: "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" [M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s.396]. Z kolei w słowniku wyrazów obcych "los" to "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" [E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, Warszawa 1997, s.664]. W słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: coś się rozstrzyga, coś się decyduje, coś zachodzi, istnieje stan niepewności (S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346). Natomiast w Słowniku synonimów jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: fortunę, przypadek, zrządzenie, traf, zbieg okoliczności, splot wydarzeń, koincydencję, zbieżność (A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna, Warszawa 2004, s. 80).

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" [S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1989, s. 72; M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 1, s. 199].

W wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 Sąd Najwyższy stwierdził, że cyt.: "(...) na gruncie języka ogólnego (naturalnego) pojęciom "los", "losowy" nadawane są również inne znaczenia niż "przypadek" ("przypadkowy"), o losowości danej sytuacji (gry, zdarzenia) można zaś także mówić w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji (gry, zdarzenia)". "(...) zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy", prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na grancie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry."

Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania, Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał, jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie."

Zatem w sytuacji, gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, gra taka zawiera element losowości. Natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli są przesądzające o wyniku danej gry, stanowią o losowym charakterze całej gry.

Co do losowości w grach na ww. automacie wypowiedział się W. K. w sporządzonej ekspertyzie, w której stwierdził, że czas gry na automacie, ani jej wynik, nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu stawki polega jedynie na naciskaniu przycisku "start", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami. Automat nie posiada przycisków "Stop" umożliwiających ewentualne ręczne zatrzymanie obracających się bębnów. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. Nie ma więc elementu zręcznościowego. Po każdej wygranej, dostępna jest funkcja podwajania wygrane, polegająca na wciśnięciu jednego z dwóch przycisków (czerwona lub czarna). Funkcja ta ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50 %. Ponadto automat umożliwia prowadzenie gry w formie automatycznej bez udziału gracza - służy do tego przycisk "autostart". Powoduje on rozgrywanie kolejnych gier całkowicie bez udziału gracza, co wyklucza jakikolwiek element zręcznościowy.

Powyższe ustalenia stoją faktycznie w sprzeczności z ustaleniami zawartymi we wskazanej przez stronę Ocenie technicznej automatu sporządzonej przez biegłego rzeczoznawcę M.S., zgodnie z którą gra nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry. Organ zauważył, iż zgodnie z powyższym stanowiskiem, według rzeczoznawcy o braku losowości gry na przedmiotowym automacie przesądzać miałby brak wpływu działań podejmowanych przez grającego w trakcie gry, na końcowy wynik gry. W ekspertyzie sporządzonej przez M.S. znalazło się zastrzeżenie, że przedmiotowa ocena stwierdza stan techniczny przedmiotowego automatu na dzień jej sporządzenia, natomiast wszelkie zmiany i przebudowy automatu sprawiają, iż ocena ta traci ważność. Jednocześnie w ekspertyzie brak jest jakichkolwiek danych o ewentualnych zabezpieczeniach urządzenia (np. poprzez nałożenie plomb) przed wskazanymi zmianami.

Dyrektor Izby Celnej w S. zwrócił także uwagę na to, że jak wynika z Ekspertyzy sporządzonej W.K.: "Po zakończeniu gry na automacie tzn. po upływie wykupionego czasu lub rezygnacji z gry, punkty na liczniku "kredyt" nie są kasowane. Po wrzuceniu do automatu kolejnej monety, otrzymujemy punkty za tę monetę oraz dodatkowo punkty uzyskane w poprzednich grach". Również ze Sprawozdania z badań, sporządzonego przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. wynika, iż przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Urządzenie posiada funkcję AUTOSTART - automatycznego rozgrywania kolejnych gier bez udziału grającego.

Z powyższego wynika, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu prowadzonej gry (wyniku - przegrana/wygrana), jak również nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Przebieg gry, jak i uzyskiwane wyniki, nie zależą zatem od woli, ani od zręczności gracza.

Na podstawie opisu przebiegu gry organ stwierdził, że w grze nie występuje żaden element zręcznościowy gry, a rezultat tej gry jest nieprzewidywalny dla grającego, tym samym gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych), zawierając jednocześnie element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych)".

W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [Słownik języka polskiego, redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębnów z symbolami, czy też rozdania kart, nie ma on już wpływu na ustawienie się symboli na tych bębnach czy ułożenia się kart w odpowiedniej konfiguracji, gdyż bębny zatrzymują się samoczynnie, a karty samoczynnie odwracają się awersem. Prowadzi to do wniosku, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy. Zarówno przebieg gry jak i uzyskiwane wyniki nie zależą od woli, ani zręczności gracza, gdyż grający nie ma żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na bębnach - nie ma możliwości przewidzenia rezultatu gry (ustawienia w trakcie gry znaków graficznych w układ wygrywający).

Organ podkreślił, że celem gry prowadzonej na automacie jest trafienie na układ symboli wygrywających (punktowanych), a gra taka nie zawiera innych elementów, od których uzależniony byłby jej ostateczny rezultat, zatem wynik gry w całości zależy od przypadku, a więc gra ma charakter losowy. Fakt losowego charakteru gier prowadzonych na spornym automacie potwierdza przebieg gier kontrolnych przeprowadzonych w trakcie badania przedmiotowego automatu. Wobec powyższego organ stwierdził, że uzyskanie wygranej w grach prowadzonych na automacie [...] zależy od przypadkowego ułożenia się symboli w punktowany układ. Gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry - przewidzieć jej rezultatu, co dowodzi, że gra ma charakter losowy. W orzecznictwie sądowym funkcjonuje powszechnie przyjęty pogląd, że w grach, w których choćby jeden z etapów zależy od przypadku, wynik całej gry zależy także od przypadku a gra ma charakter losowy (wyrok NSA z dnia 5 lipca 2007r., sygn. akt IIGSK 87/07).

A zatem zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie stwierdzić, że wyniki gier prowadzony na automacie [...] są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry mają charakter losowy.

Dyspozycja art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych wskazuje, że grami na automatach są także gry organizowane w celach komercyjnych, przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w sprawie nie zostało podważone. Przedmiotowy automat wstawiony został do lokalu [...] za co J.B. otrzymywał umowne wynagrodzenie (§ 4 umowy najmu). Automat, na którym prowadzono gry udostępniony był publicznie w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów lokalu, co wpływa na wysokość osiąganych w nim przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samego automatu, poprzez wprowadzenie odpłatności za korzystanie z dostępnych na nim gier (możliwość grania występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych).

Wobec powyższego, w opinii Dyrektora Izby Celnej w S., urządzane na automacie [...] gry organizowane były w celach komercyjnych, natomiast korzyści z tego tytułu uzyskiwał zarówno właściciel automatu (Spółki A.), jak i właściciel lokalu J.B.

Z punktu widzenia dalszych rozważań nie budzi wątpliwości fakt, że gry na automacie [...] posiadają cechy, ustalone w ekspertyzie biegłego sądowego, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniach elektromechanicznych, o wygrane pieniężne oraz zawierają charakter losowy.

Zdaniem organu, podstawowe znaczenie odnośnie do nałożenia kary pieniężnej mają postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 ww. ustawy. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 ustawy o grach hazardowych. Taka sytuacja jednakże nie zachodzi w niniejszej sprawie.

Dyrektor Izby Celnej w S. wskazał, iż ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry", zawartego w art. 89 ust. 1. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego- Wydawnictwa naukowego PWN - słowo "urządzać" może być rozumiane jako:

- wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty;

- zorganizować jakoś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.;

- zapewnić komuś dobre warunki materialne,

- ironicznie źle się komuś przysłużyć.

Z treści art. 7 ustawy o grach hazardowych można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie systemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w S., pojęcie to oprócz aspektów formalnoprawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania.

Reasumując, zdaniem Dyrektora Izby Celnej w S., z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

W świetle przedstawionej powyżej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w S. stwierdził, iż w niniejszej sprawie urządzającym gry na przedmiotowych automacie jest J.B. prowadzący działalność gospodarczą w lokalu o nazwie [...], zlokalizowanym w [...], przy ul. [...]. Jeszcze raz organ podkreślił, iż w dniu kontroli w ww. lokalu znajdował się włączony do eksploatacji automat do gier. J.B., od nieokreślonego dnia do dnia [...] udostępniał grającym osobom przedmiotowy automat w prowadzonym przez siebie lokalu. Zgodnie z treścią umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] zawartej ze Spółką A., za wynajem powierzchni użytkowej odwołujący się otrzymywał wynagrodzenie.

Organ wskazał, iż zgodnie z art. 659 § 1 i § 2 Kodeksu cywilnego przez umowę najmu wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz. Czynsz może być zastrzeżony w pieniądzach lub świadczeniach innego rodzaju. W niniejszej sprawie strony postanowiły, iż najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu miesięczne wynagrodzenie w wysokości [...] zł.

Tak więc J.B. zapewnił warunki do korzystania z automatów do gier wstawionych do jego lokalu, poprzez wydzielenie powierzeniu celem jego ustawienia, zapewnił dostawę energii elektrycznej niezbędnej dla ich zasilania. Fakty wskazują także, że zarówno J.B., jak również jego żona E.B., uzyskiwane w wyniku gier na przedmiotowym urządzeniu wygrane pieniężne wypłacali grającym, z pieniędzy pochodzących z automatu.

W tym stanie rzeczy, zdaniem Dyrektora Izby Celnej w S., okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a w związku z tym słusznie została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu, organ uznał je za nieuzasadnione.

Zauważył, iż organ I instancji przywołał w treści decyzji zarówno fragment opinii biegłego, jak również wyjaśnienia A.R., wskazując jednocześnie, dlaczego nie mogą być one uznane za wiarygodne i przesądzające o zręcznościowym charakterze zatrzymanego automatu.

Z Oceny technicznej automatu do gier, sporządzonej przez M.S. wynika, że stwierdza ona stan techniczny przedmiotowego automatu na dzień jej sporządzenia, natomiast wszelkie zmiany i przebudowy automatu sprawiają, iż ocena ta traci ważność. Możliwa zmiana ustawień automatu pozwala na przyjęcie, że o ile pierwotnie mógł on być przystosowany do gier zręcznościowych, to w chwili jego zatrzymania był przystosowany do prowadzenia gier o charakterze hazardowym, co potwierdza również ekspertyza W.K.

Ponadto J.B. wskazał, iż w treści decyzji organu I instancji, na str. 10 uzasadnienia decyzji, znajduje się zapis, który wskazuje na sprzeczność i niespójność dowodów i uniemożliwia wydanie w sprawie rozstrzygnięcia.

Z przedmiotowym stanowiskiem nie sposób się zgodzić, bowiem organ podatkowy obowiązany jest przedstawić w treści decyzji całość zgromadzonego materiału dowodowego, natomiast w przypadku sprzeczności dowodów, dokonać ich oceny i wydać na tej podstawie rozstrzygnięcie. Ewentualna niespójność dowodów nie stanowi zatem przeszkody w wydaniu rozstrzygnięcia. Przeprowadzona ocena zgromadzonego materiału dowodowego pozwoliła przyjąć za podstawę rozstrzygnięcia inne dowody, potwierdzające losowy charakter gry prowadzonej na automacie [...].

Powyższa decyzja została zaskarżona przez J. B. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S..

Skarżący zażądał uchylenia zaskarżonej decyzji jako wydanej z obrazą prawa materialnego i niezgodnej ze stanem faktycznym i podmiotowym. Stwierdził, iż pominięto wszystkie argumenty strony ukaranej i opinie biegłych, opierając się na bliżej niejasnych przesłankach, co jasno wynika z uzasadnienia decyzji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w S. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).

Przechodząc do merytorycznych rozważań na wstępie zauważyć należy, że w rozpatrywanej sprawie znajduje zastosowanie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz.1540 z późn. zm.).

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie oczywistym jest, że automat do gry [...], stanowiący przedmiot postepowania, nie był objęty żadnym koncesją, zezwoleniem ani poświadczeniem rejestracji. Okolicznością bezsporną jest również, że automat znajdował się w lokalu gastronomicznym, w którym skarżący prowadził działalność gospodarczą oraz, że był eksploatowane, tj. prowadzone były na nim gry przez bywalców lokalu.

Kwestią sporną jest natomiast kwalifikacja niniejszego automatu, jako automatu do gier losowych oraz dopuszczalne tryby ustalania takiej kwalifikacji. Innymi słowy odpowiedź na pytanie, czy sporny automat odpowiada wymogom określonym w art. 2 (ust. 3, ust. 5 u.g.h.), a w konsekwencji, czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w związku z ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Rozważania nad tak sformułowanym problemem należy rozpocząć od przytoczenia definicji gier losowych oraz wskazania warunków ich urządzania na terenie Polski.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. W ocenie sądu, za trafne uznać należy stanowisko, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wnioskiem podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (organ takiej legitymacji nie ma). Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra. Jednoznaczne ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na automatach spowodowało, że prawidłowo organy uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów, gdyż organ może dokonać własnej oceny w tym przedmiocie.

Dodać też należy, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone (niewadliwie) przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, będącym urządzeniem elektromechanicznym, prowadzone były w celach komercyjnych gry - o wygrane rzeczowe lub pieniężne - zawierające element losowości, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Zgodnie z przepisem art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci, między innymi, protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. Dokonały też właściwej oceny zgromadzonych dowodów, wskazując czym się przy tym kierowały. W szczególności opinia biegłego W.K. pozwoliła na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automat zezwala na grę o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).

Bez wątpienia też, prawidłowo organy uznały, że skarżący był urządzającym grę na automacie. Po pierwsze, automat znajdował się w pomieszczeniach, w których prowadził on działalność gastronomiczną. Po drugie, do jego obowiązków należało zapewnienie możliwości funkcjonowania automatu (dostarczanie zasilania) i czuwanie nad prawidłowością jego działania. Skarżący wreszcie dysponował kluczami do automatu i wypłacał wygrane oraz uzyskiwał z tytułu gier własne dochody. Wszystko to potwierdzają tak ww. dokumenty, jak i zeznania samego skarżącego.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie, w którym gra zawiera element losowości, a zatem spełniającym przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., bez koncesji i zezwolenia.

W tym stanie rzeczy, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 778/14 (dostępny w internecie) ocena charakteru przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C217/11 oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym", a ponadto jego związek z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ma nierozerwalnego charakteru z uwagi na zasadę ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym.

Ponadto zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 u.g.h. należy odnieść się także do różnic pomiędzy pkt 1 i 2 tego artykułu. Znajdujące się w nich opisy znamion deliktu administracyjnego są różne. Inny rodzajowo jest krąg adresatów ustanowionych w nich unormowań oraz różne są także zakresy niedozwolonego prawem i penalizowanego na gruncie przepisów zachowania. Pkt 1 ust.1 art.89 u.g.h. ma szerszy zakres odnosi się bowiem do wszystkich urządzających gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry.

W efekcie podmiotem, który może popełnić delikt z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, czy jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automacie urządza, w niedozwolonym do tego miejscu, tj. poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież nie może uzyskać (art. 6 ust. 4 u.g.h.). Z powyższego wynika, że przepis art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Podobnie orzekł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. w sprawie sygn. akt II GSK 2037/15 wskazując przy tym, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 (DZ.U. z 2015 r., poz.1742), oceniając zgodność art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 107 § 4 K.k.s., nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie w całej rozciągłości podziela te stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Dyrektor Izby Celnej w S. w sposób wyczerpujący i przekonujący ustalił stan faktyczny i prawny, odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w S., na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.