Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 331/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2019-06-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Dnia 4 czerwca 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.) Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Protokolant Specjalista Dominika Janicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2019 roku sprawy ze skargi D. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm.), art.8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 165 ze zm., po rozpatrzeniu odwołania D. S. od decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. nr [...] z dnia [...] wymierzającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję .

Z akt sprawy wynika, że w dniu 9 marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. przeprowadził kontrolę w lokalu użytkowym, znajdującym się w Ł. przy ul. A 52. Przedmiot i zakres kontroli obejmował przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

Jak wynika z protokołu kontroli nr [...] z dnia [...] podstawą do wszczęcia kontroli były znajdujące się w lokalu urządzenia, których wygląd wskazywał, iż mogą to być urządzenia do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W związku z tym, podjęto decyzję o zastosowaniu środka dowodowego dopuszczonego art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, który uprawnia funkcjonariuszy wykonujących kontrole do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Eksperyment przeprowadzono w celu sprawdzenia, czy przedmiotowe urządzenia spełniają przesłanki art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Eksperyment przeprowadzono w trybie rzeczywistym urządzeń, urządzenia czynne, dostępne dla graczy. W kontrolowanym lokalu, znajdowały się trzy włączone i udostępnione dla grających urządzenia o nazwach: Gaminator nr [...], Vegas nr [...] i Hot Spot nr [...], przypominające automaty do gier.

W toku czynności kontrolnych funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w Ł. dokonali oględzin zewnętrznych urządzeń, które pozwoliły na ustalenie, że

1. automat o nazwie Gaminator nr [...] w części górnej posiada szklany panel na którym

umieszczono napis "Gaminator ER- V+" oraz naklejkę z tekstem: "prosimy o wymianę 5 zł na grubsze u obsługi". Poniżej znajduje się ekran z 10 ikonami dostępnych gier. Pod monitorem umieszczono konsolę sterującą, na której znajduje się 11 przycisków. Urządzenie wyposażone jest w dwa akceptory na banknoty i bilon. Pod klawiaturą sterującą znajduje się podświetlany panel z napisem Gaminator a nad nim naklejki o treści: "Automat hazardowy, nazwa Gaminator, numer [...]. Automat dozwolony od lat 18". Pod panelem znajduje się kuweta na wygrane.

2. urządzenie o nazwie Vegas nr [...] w części górnej posiada szklany panel na którym umieszczono napis o treści: "Automat dozwolony od lat 18. Automat hazardowy, nazwa Vegas, numer [...]" oraz naklejkę z napisem o treści: "Prosimy o wymianę 5 zł na grubsze u obsługi". Poniżej znajduje się ekran z 16 ikonami dostępnych gier. Pod monitorem umieszczono konsolę sterującą. Urządzenie wyposażone jest w dwa akceptory na banknoty i bilon oraz kuwetę na wygrane. Na urządzeniu stwierdzono przyklejoną kartkę z napisem "Niniejsze urządzenie stanowi własność A Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. B, [...] K., KRS[...], NIP[...], REGON[...]. Wskazana spółka przy jego wykorzystaniu organizuje i prowadzi gry nie objęte regulacją ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 2009.201.1540 z por z, n.zm.)."

3. automat o nazwie Hot Spot nr [...] w części górnej posiada szklany panel na którym znajduje się naklejka z napisem o treści: "prosimy o wymianę 5 zł na grubsze u obsługi" oraz nazwa urządzenia "Hot Spot". Urządzenie wyposażone jest w konsolę sterującą, dwa akceptory na banknoty i bilon oraz w kuwetę na wygrane. Na prawej ścianie urządzenia umieszczono naklejkę z napisem: "Automat hazardowy nazwa Hot Spot nr [...], Niniejsze urządzenie stanowi własność A Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. B 100a, [...] K., KRS [...], NIP[...], REGON[...]. Wskazana spółka przy jego wykorzystaniu organizuje i prowadzi gry nie objęte regulacją ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 2009.201.1540 z późno zm.). Bezpośredni całodobowy kontakt do osoby odpowiedzialnej za pracę urządzenia tel. [...]".

W ramach kontroli przeprowadzono w drodze eksperymentu, odtworzenie możliwości gry na ujawnionych automatach. W wyniku opisanych eksperymentów stwierdzono, że

-urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia;

-gra na urządzeniach zawierała element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gier, a jego zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decydował mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego.

-ustalono empirycznie, że urządzenia wypłacają pieniądze.

Organ ustalił, że kontrolowany nie posiada zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Automaty eksploatowane w lokalu nie zostały zarejestrowane przez naczelnika urzędu celnego. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy organ ustalił, że urządzenia o nazwach Gaminator nr [...],Vegas nr [...] i Hot Spot nr {...] zostały wstawione do lokalu znajdującego się w Łodzi przy ul. A 52 na podstawie zawartej w dniu 01.12.2014r. Umowy dzierżawy powierzchni , pomiędzy właścicielem automatów spółką A Sp. z o.o. z siedzibą w K. przy ul. B 100A (zwaną: Najemcą), a D. S., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą: B (zwaną: Wynajmującym), której przedmiotem jest najem powierzchni użytkowej 3 m 2 w lokalu położonym w Ł. przy ul. A 52 w Ł . Wynajętą powierzchnię Najemca, zgodnie z zapisami umowy, miał wykorzystać w celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowej - hazardowej. Z treści umowy najmu powierzchni wynika, że A Sp. z o.o. (Najemca) zobowiązuje się płacić Wynajmującemu miesięcznie czynsz w wysokości 1100 zł netto, płatny na podstawie stosownej faktury VAT, w terminie w niej określonym. W umowie zastrzeżono, iż Najemca zakazuje Wynajmującemu jakiejkolwiek działalności na wynajętej powierzchni oraz w odniesieniu do urządzeń na niej zlokalizowanych, za wyjątkiem obowiązku dostarczenia im energii elektrycznej, utrzymania porządku (sprzątania) oraz zapewnienia bezpieczeństwa (ochrony). W szczególności Najemca zakazuje Wynajmującemu uczestniczenia w jakichkolwiek czynnościach jakiejkolwiek władzy publicznej, podejmowanych wobec urządzeń zlokalizowanych na najętej powierzchni. Ponadto w razie dostrzeżenia jakiejkolwiek nieprawidłowości w działaniu urządzeń, Wynajmujący zobowiązany jest niezwłocznie, co najmniej telefonicznie, powiadomić o tym Najemcę, skrótowo opisując zaobserwowany problem.

Ponieważ z przeprowadzonej kontroli wynikało, że działalność w lokalu w Ł. przy ul. A 52 w zakresie gier na automatach, miała miejsce z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa, Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. , postanowieniem z dnia [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, wobec właścicielki lokalu D. S.

Postanowieniem z dnia [...] Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. dopuścił jako dowód w przedmiotowym postępowaniu:

1.Protokół kontroli nr 362000-UDZR.756.42.2015 z 11.03.2015 r. wraz z załącznikami;

2.Umowę najmu powierzchni użytkowej z 01.12.2014 r.

3.Protokół kontroli nr 362000-UDZR.756.73.2015 z 30.04.2015 r.

4.Umowę najmu powierzchni użytkowej z 10.10.2014 r.

5.Protokół kontroli nr 362000-UDZR.756.172.2015 z 18.12.2015 r.

6.Protokół kontroli nr 362000-UDZR.756.88.2015 z 29.05.2015 r.

Po przeprowadzeniu postępowania w dniu 1 października 2018 r. Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego wydał decyzję wymierzającą karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach o nazwach Gaminator nr [...],Vegas nr [...] i Hot Spot nr [...].

W odwołaniu skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. art. 58 § 1 k.c. poprzez jego bezzasadne niezastosowanie i oparcie ustaleń faktycznych na treści umowy najmu, która to umowa jest bezwzględnie nieważna jako czynność prawna zawarta w celu zabronionym ustawą i sprzeczną z zasadami współżycia społecznego,

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry w rozumieniu tego przepisu jest podmiot wynajmujący lokal innemu

podmiotowi, który wstawił do niego urządzenie do gier, a nadto poprzez błędne przyjęcie, że dostarczanie energii elektrycznej, dbanie o ogólny porządek i czystość, obowiązek informowania o dostrzeżonych nieprawidłowościach w działaniu urządzenia stanowią urządzanie gier na automatach w rozumieniu tego przepisu

3. obrazę przepisów proceduralnych, mającą wpływ na treść zaskarżonej decyzji, a to art. 191 o.p. poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego w postaci umowy najmu zawartej przez stronę ze spółką A w K. i wyprowadzenie wniosków z niej niewynikających, w szczególności, iż treść umowy pozwala na ustalenie, że Wynajmująca jest urządzającym gry na automatach, a nadto poprzez ustalenie urządzania gier przez stronę wyłącznie na podstawie treści tej umowy w całkowitym oderwaniu od jakichkolwiek innych dowodów w sprawie.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. Organ wskazał, że okoliczności faktyczne, podlegające ustaleniu w toku postępowania podatkowego, są ściśle związane z przesłankami zawartymi w przepisach prawa materialnego. Organ wyjaśnił, że n podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 u.g.h.). Zgodnie z art. 23a ust. 1 ww. ustawy automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Organ odwołał się do treści art. 2 ust. 1 i 3 u.g.h.

W myśl art. 2 ust 5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Według art. 2 ust 4 ww. ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. stwierdził, że materiał dowodowy został zgromadzony i rozpoznany w sposób wszechstronny i kompletny, a zakres postępowania dowodowego był prawidłowy. Zostały przeprowadzone wszelkie czynności niezbędne i konieczne dla ustalenia (wyjaśnienia) istotnych okoliczności faktycznych sprawy.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że z analizy zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 1.12.2014r. skarżąca zawarła umowę dzierżawy powierzchni użytkowej z A Sp. z o. o. , na podstawie której w zarządzanym przez nią lokalu eksploatowane było urządzenia Gaminator nr [...],Vegas nr [...] i Hot Spot nr [...].

Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. treść okazanej umowy najmu powierzchni użytkowej nr 555, pozwala na uznanie, że skarżąca była podmiotem

urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Z treści umowy wynika, że strona

zobowiązała się do dostarczenia energii elektrycznej do najętej powierzchni, utrzymania porządku w lokalu oraz zapewnienia bezpieczeństwa. Z zapisów umowy wynika ponadto, że skarżąca zobowiązała się do powiadomienia Najemcy o jakiejkolwiek nieprawidłowości w działaniu urządzeń. Taki zapis umowy wskazuję jednoznacznie na zaangażowanie Strony w nadzór nad funkcjonowaniem przedmiotowych automatów. W związku z eksploatacją urządzeń skarżąca otrzymywała czynsz w wysokości 1100,00 zł.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zauważył, że z analizy zapisów umowy z 1.12.2014 r. wynika, że skarżąca jako Wynajmująca podejmowała szereg czynności, które z jednej strony wykraczają poza zwykłe i typowe obowiązki Wynajmującej, a z drugiej strony pozostają w ścisłym związku z działalnością gospodarczą Najemcy (A Sp. z o.o. ). Organ zauważył, że interes Najemcy nie polegał na wyłącznym korzystaniu z dzierżawionej powierzchni, bez udziału i współdziałania z Wynajmującą lecz wręcz przeciwnie, interes Najemcy polegał w tym wypadku na zorganizowaniu własnej działalności gospodarczej (§ 2 umowy - w zakresie urządzania

gier hazardowych) przy wykorzystaniu powierzchni do prowadzenia działalności gospodarczej przez innego przedsiębiorcę. W związku z tym, obowiązkiem strony jako Wynajmującej było zapewnienie swobodnego dostępu do urządzeń w godzinach otwarcia lokalu, nadzór na urządzeniami a także sprzątanie w lokalu. To Pani S. jako posiadająca tytuł prawny do władania lokalem mieszczącym się w Ł. przy ul. A 52, miała bezpośredni wpływ na jego otwarcie i zamknięcie, tj. udostępnianie urządzenia graczom i serwisantom. Wynajmująca decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu a tym samym umożliwiała bądź nie dostęp do w/w automatów. Możliwość gry na automatach uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu prowadzonym przez skarżącą. Wykonywanie obowiązków w zakresie pilnowania urządzeń i utrzymania porządku potwierdziła także obecna podczas kontroli pracownik lokalu- E. S.

Organ podkreślił, że gdyby strona nie udostępniła powierzchni swojego lokalu pod przedmiotowe urządzenia, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na ujawnionych automatach. Poprzez wyrażenie zgody na wprowadzenie automatów do gier do swojego lokalu, umożliwienie gry na automatach, zasilenie automatów w energię elektryczną pozwalającą na ich niezakłóconą pracę Strona była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlegała karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zaznaczono, że załącznikiem do przedmiotowej umowy była INFORMACJA PRAWNA, którą Wynajmująca zobowiązała się okazywać zainteresowanym osobom. W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej umowa z 1.12.2014r. nie była klasycznym kontraktem dzierżawy ale jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym wydzierżawiającego oraz automatami dzierżawcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Właściciel urządzeń, A Sp. z o.o. zabroniła: korzystania z urządzenia osobom poniżej 18 roku życia, stosowania jakichkolwiek form agresji wobec urządzenia, uderzania, kopania, popychania, przesuwania, samowolnego odłączania urządzenia od zasilania oraz samowolnego podłączania urządzenia.

Skarżąca jako legalnie działający podmiot powinna dochować należytej staranności i sprawdzić wiarygodność kontrahenta oraz jego uprawnienia do urządzania gier na automatach (dane te można było sprawdzić we właściwym miejscowo urzędzie celnym). Strona nie podjęła jednak żadnych działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności, tym bardziej, że zobowiązała się do okazywania INFORMACJI PRAWNEJ potencjalnym klientom utwierdzając ich w błędnym przekonaniu o prawidłowości działań właściciela urządzeń oraz rozpowszechniając niewłaściwą wiedzę na temat ustawodawstwa w zakresie gier hazardowych.

A zatem w ocenie organu skarżąca nadzorowała stan urządzeń, prawidłowość ich funkcjonowania, udostępniała grającym załącznik do umowy tj. Informację Prawną oraz osiągała korzyści finansowe z urządzanego przedsięwzięcia.

Zgodnie z zapisem paragrafu 2 w/w umowy wynajem przez skarżącą lokalu użytkowego znajdującego się w Ł. przy ul. A 52 wiązał się z wykorzystaniem jej do prowadzenia działalności rozrywkowo-hazardowej. Organ wskazał, że według ustaleń dokonanych w toku postępowania Strona nie posiadała w momencie przeprowadzonej kontroli, ani też nie posiada obecnie koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani też zezwolenia na urządzanie gier w salonach gier co stanowi naruszenie ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł., działanie skarżącej

wyczerpuje znamiona definicji urządzania gier. Niewątpliwie, w poczuciu bezkarności z procederu umożliwiania prowadzenia nielegalnych gier na automatach w swoim lokalu skarżąca uczyniła sobie stałe źródło dochodu. Zdaniem organu, skarżąca świadomie podjęła współpracę z właścicielem automatów, zapewniając odpowiednio przystosowaną do zainstalowania automatu powierzchnię, umożliwiła dostęp graczom do ww. urządzeń. W konsekwencji, w świetle zebranych dowodów, organ uznał, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach, albowiem w ramach prowadzonej działalności kilkukrotnie wynajmowała powierzchnię swoich lokali pod instalację automatów do gier, co świadczy o działaniu świadomym i powtarzalnym. Umożliwiając instalowanie automatów do urządzania nielegalnych gier hazardowych w swoich lokalach, czynnie współdziałała z właścicielami urządzeń, podejmując związane z tym ryzyko. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. zauważył, że wiedza dotycząca koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu jest i także w 2015 r. była powszechna, przez co należy przyjąć, że również strona posiadała taką wiedzę. Będąc przedsiębiorcą powinna dochować należytej staranności i sprawdzić wiarygodność kontrahenta oraz jego uprawnienia do urządzania gier na automatach (dane te można było sprawdzić we właściwym miejscowo urzędzie celnym).

Strona nie podjęła jednak żadnych działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności.

Organ wskazał, że z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 27.04.2015 r., w wyniku przeprowadzonej kontroli w lokalu C w Ł. przy ul. C 9, należącym do skarżącej, stwierdzono, dwa nielegalne automaty do gier (protokół kontroli nr [...] z 30.04.2015 r.). Urządzenia zostały wstawione do lokalu skarżącej na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej nr 502 z dnia 10.10.2014 r., zawartej z A Sp. z o.o. W dniu 17.12.2015 r. została przeprowadzona kontrola w lokalu C, mieszczącym się w Ł. przy ul. D 95, w którym prowadzi działalność gospodarczą skarżąca, podczas której ujawniono dwa nielegalne urządzenia do gier hazardowych (protokół kontroli nr [...] z 18.12.2015 r.). Nielegalne automaty do gier ujawniono również w wyniku czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 28.05.2015 r. w lokalu należącym do skarżącej, znajdującym się w Ł. przy ul A 52 (protokół kontroli nr [...] z 29.05.2015r.).

Na podstawie powyższych protokołów kontroli wszczęto postępowania, które zakończyły się wydaniem decyzji wymierzających kary pieniężne z tytułu urządzania gier poza kasynem gry o nr [...] z dnia 05.09.2018r.; nr [...] z dnia 03.12.2015r. oraz nr [...] z dnia 26.06.2018r.

Organ odwoławczy wskazał, że zasadnie organ I instancji uznał stronę jako urządzającą gry poza kasynem gry. Prawidłowo zatem kara w wysokości 36.000,00 zł została nałożona na stronę. Akta sprawy wskazują, że zebrany materiał dowodowy jest kompletny i pozwolił na dokonanie prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, Stronie zapewniono czynny udział w postępowaniu. Ponadto automat nie posiadały wymaganego prawem poświadczenia rejestracji ani opinii technicznej. Skarżącej została wymierzona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Organ wyjaśnił, że przesłankami nałożenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kary są: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art.2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych oraz fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na podstawie art. 1 punkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 13 stycznia 2017 r., poz 88) zostało zmienione brzmienie art. 89 ustawy o grach hazardowych. W wyniku zmiany rozszerzono katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych, oraz zwiększono wysokość nakładanych kar. Organ odwoławczy wyjaśnił, że okoliczności sprawy wypełniają znamiona przepisu, penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego ustawy o grach hazardowych w brzmieniu do 31 marca 2017 r. jak również od 1 kwietnia 2017r. Działanie sprawcy deliktu administracyjnego było i jest nadal zabronione. Przy czym wysokość wymierzonej kary, na podstawie przepisów obowiązujących do dnia 31.03.2017 r., jest korzystniejsza dla strony. Zatem organ zobowiązany jest do stosowania przepisów dotyczących kary pieniężnej, które obowiązywały w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. uważa, iż prawidłowo Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. przyjął, że skarżąca prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą B urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełnia przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h. cena materiału dowodowego przedmiotowego postępowania wykazała, że strona nie była uprawniona w świetle ustawy o grach hazardowych do urządzania gry na automacie znajdującym się w lokalu użytkowym, znajdującym się w Ł. przy ul. A 52.

Analiza zebranego materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach. Zdaniem organu strona świadomie podjęła współpracę z właścicielem automatu, zapewniając odpowiednio przystosowaną do zainstalowania automatu powierzchnię, umożliwiła dostęp graczom do ww. urządzeń w zamian za co, uatrakcyjniła ofertę swojego lokalu oraz uczyniła z faktu urządzania gier na urządzeniu przedmiot reklamy.

Organ zauważył, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, mimo że posługuje się' terminami "urządzanie" i "prowadzenie" gier hazardowych, w żadnym miejscu nie definiuje tych pojęć. Wobec braku definicji legalnej zasadnym jest posiłkowanie się w tym zakresie ich potocznym, językowym rozumieniem. W doktrynie prawa przyjmuje się, że "urządzanie gry" wymaga bycia określonym podmiotem uprawnionym do uzyskania zezwolenia na urządzanie gry lub zakładu lub na prowadzenie działalności w zakresie gier lub zakładów, a wcześniej ustalenia ich regulaminu, z określeniem w nim także wygranych, terminu i miejsc gry lub zakładu oraz praw i obowiązków ich uczestników, zapewnienia stosownych zabezpieczeń i spełnienia określonych warunków, od jakich ustawa uzależnia zorganizowanie (urządzanie) danej gry lub zakładu lub działalności w tym zakresie. Można również posłużyć się definicją "urządzanie" zawartą w Słowniku Języka Polskiego [E. Sobol

(red) Warszawa 2002, str. 1091], zgodnie z którą "urządzać" oznacza "wyposażyć coś w odpowiedni sprzęt", "zorganizować- jakąś imprezę, przedsięwzięcie", "zapewnić komuś dobre warunki materialne". Znamię urządzenia gier hazardowych na automacie wiąże się więc m.in. z wyposażeniem danego miejsca w urządzenia służące do tego typu działalności, zorganizowaniem takiej działalności zarówno od strony technicznej jak również formalnej. Urządzanie gier na automatach obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania.

W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. przedmiotowe pojęcie obejmuje swoim zakresem szereg czynności związanych z udostępnianiem automatów, ale także umożliwieniem ich użytkowania w zakresie gier hazardowych, wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych, a także nadzór nad urządzeniami i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry.

Niezależnie od powyższego organ podkreślił, że odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art.6 ust.4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako: jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Wprawdzie ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji legalnej pojęcia "urządzania gier", jednak urządzanie gier nie może być utożsamiane tylko z prowadzeniem gry albowiem ustawodawca niewątpliwie nadał mu również i inne znaczenie.

Organ odwołał się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego sygn. akt P 32/12. W ocenie organu poza sporem pozostaje fakt, że skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganej na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. ani zezwolenia, w myśl art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, należy tym samym stwierdzić, że w sposób świadomy urządzała gry na automatach niezgodnie z ustawą o grach hazardowych, a to z uwagi na wymagania jakie stawia się podmiotom prowadzącym działalność gospodarczą m.in. w zakresie znajomości obowiązującego prawa i jego przestrzegania. Osoba fizyczna, prowadząc działalność gospodarczą powinna być świadoma jakie przywileje, obowiązki i ograniczenia działalności jej dotyczą. Z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że każdy kto urządza grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego grę i miejsce urządzenia tej gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Skoro naruszenia przepisów niniejszej ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, to tym samym każda z nich może zostać ukarana na mocy przepisów tej ustawy. Brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej. Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16.

W przedmiotowej sprawie nie jest sporne, zdaniem organu, że lokal, w którym zatrzymano urządzenie nie był kasynem, automaty nie posiadały certyfikatu określającego jego charakter, właściciel lokalu nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Przepis art. 3 ww. ustawy ogranicza urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach dozwalając ich urządzanie wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Oznacza to, że odpowiednio do art. 6 ust .1 oraz ust. 4 działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Z kolei w art.4 ust. 1 pkt llit.a) ustawa określa kasyno gry jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu.

Za bezpodstawny organ uznał zarzut naruszenia art. 191 o.p. Zasadność twierdzenia, że organ podatkowy naruszył zasadę z art. 191 o.p., wymaga wykazania, że uchybił on zasadom logicznego rozumowania, wiedzy lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu organu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej, niż przyjął organ, wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmienna ocena niż ocena organu. W świetle powyższego, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. stwierdza, że dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry potwierdza, iż gry prowadzone na ujawnionym automacie są grami na automacie w rozumieniu art.2 ust.3 i 4 ustawy o grach hazardowych, prowadzone są bowiem na urządzeniu elektronicznym o wygrane pieniężne, w których gra zawiera element losowości. Urządzenie jest typowym automatem do gier hazardowych, organizowane w celach komercyjnych, i gra zawiera element losowości, co oznacza, że działalność prowadzona przez kontrolowanego narusza art. 3 tej ustawy, zgodnie z którą urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust.1). Dodatkowo, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wskazał, że na przepis art. 32 ust.1 pkt 13 ustawy z dnia 27.08.2009r. o Służbie Celnej, który określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu, który obowiązywał w dniu kontroli tj.09.03.2015r. W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. w sprawie wystąpił uzasadniony przypadek, który według przywołanego art. 32 ust.1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów.

Z akt sprawy bezsprzecznie wynika, że sporne automaty, użytkowane były poza kasynem gry. Podstawę wydania skarżonej decyzji stanowił w szczególności protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu nie będącym kasynem gry oraz eksperyment wykonany na automatach. Na podstawie tych dowodów stwierdzono, że kontrolowane urządzenia są automatami do gier losowych. Organ podatkowy nie pominął żadnych dokumentów w sprawie. W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. materiał dowodowy został zgromadzony i rozpoznany w sposób wszechstronny i kompletny, a zakres postępowania dowodowego był prawidłowy, a przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 o.p.

Organ wskazał, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach, prowadzone były gry o wygrane rzeczowe, zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h., pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako gry na automatach. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Skarżąca nie posiada ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i

prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej. Strona podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym przedsięwzięciem, legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych. Prawidłowo Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. przed wydaniem rozstrzygnięcia przeanalizował protokół kontroli. Ten właśnie dokument pozwolił na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że w/w automaty są urządzeniami do gier losowych, eksploatowanym w celach komercyjnych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 58 § 1 k.c. poprzez jego bezzasadne niezastosowanie i oparcie ustaleń faktycznych na treści umowy najmu, która to umowa jest bezwzględnie nieważna jako czynność prawna zawarta w celu zabronionym ustawą i sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wyjaśnił, że czynność prawna jest niezgodna z ustawą, gdy jej treść jest formalnie i materialnie niezgodna z bezwzględnie obowiązującym przepisem prawa. Mając na uwadze art. 659 § 1 i § 2 Kodeksu Cywilnego przez umowę najmu wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz. Nie ulega wątpliwości, ze zawarto umowę najmu powierzchni na wstawianie urządzeń do gier. Zdaniem organu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wykazał, że skarżąca uczestniczyła w urządzaniu gier na automatach. Mająca zastosowanie w niniejszej sprawie ustawa o grach hazardowych nie zakazuje urządzania gier hazardowych, ale zgodnie z brzmieniem art. 1 określa warunki urządzania gier hazardowych i zasady prowadzenia działalności w tym zakresie oraz zasady opodatkowania podatkiem od gier hazardowych. W niniejszej sprawie skarżąca urządzała gry na automatach z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23 a ust. 1 w/w ustawy.

W skardze D. S. zarzuciła:

1/ obrazę przepisów proceduralnych, mającą wpływ na treść zaskarżonej decyzji,

a to:

a/ art. 122 o.p. poprzez niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego w sprawy w kwestii ustalenia faktycznego wykonywania umowy najmu przez stronę;

b/ art. 187 § 1 o.p., art. 191 o.p., art. 210 § 4 o.p. poprzez wybiórczą ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego w postaci umowy dzierżawy powierzchni użytkowej i ustalenie stanu faktycznego wyłącznie na podstawie jednego postanowienia umowy odnoszącego się do czynszu najmu,

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji

Naczelnika [...] Urzędu Celno - Skarbowego w Ł. oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego w postępowaniu. W uzasadnieniu wskazano, że od samego początku prowadzonego postępowania przez organ pierwszej instancji strona zaprzeczała, jakoby urządzała gry na automatach poza kasynem gry. W sprawie niekwestionowanym pozostaje fakt, że strona zawarła umowę najmu z właścicielem automatów - spółką A. Z treści tej umowy organy celno - skarbowe wywodzą fakt urządzania gier na automatach przez skarżącą. Prawidłowo oceniona umowa najmu łącząca stronę z A sp. z o.o. nie świadczy o urządzaniu geier na automatach przez wynajmującego - skarżącą.

Treść tej umowy, nie pozwala na ustalenie, że czynności polegające na dostarczaniu energii elektrycznej, zapewnieniu czystości, zapewnieniu bezpieczeństwa, powiadamiania najemcy w razie dostrzeżenia nieprawidłowości w działaniu urządzeń Najemcy, stanowią przejaw urządzania gier na automatach w rozumieniu art. 89 u.g.h

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez Sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł z dnia [...] jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry zostały wydane z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Wskazać należy, że dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r., poz. 88). W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji obu instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., mimo, że decyzje w I i II instancji wydane zostały po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, która znacząco zmieniła brzmienie art. 89 u.g.h., a w tym wysokość kar pieniężnych. W pierwszej kolejności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy jest więc ustalenie, czy dopuszczalne było nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w sytuacji, kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego (wcześniej kontroli) i stwierdzenia naruszenia przez stronę przepisów prawa obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ I i II instancji art. 89 ustawy miał już inne brzmienie, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie przepisów przejściowych.

Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa, tak jak przyjęły organy, winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą w sytuacji, gdy zachowanie skarżącego polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012r., sygn. II GSK 1354/11 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl ) stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu 11 marca 2015 r., w którym zatrzymano automaty do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącej zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjął organ, miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu przed zmianą.

Ponadto z porównania brzmienia art. 89 sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy.

Jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa – (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś – stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19.02.2014 r., II GSK 1691/12; z dnia 16.10.2012 r., I FSK 1996/11).

Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu poprzednio obowiązującym oraz nowym nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organ zastosował w tym zakresie dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy jest uzasadnione też faktem, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa.

W konsekwencji należy przyjąć, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącą - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz, że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się do kwestii notyfikacji art. 89 u.g.h. i samej ustawy wskazać trzeba, że zagadnienie to przesądził ostatecznie NSA w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzając w niej, że: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż: - nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); - w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); - nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; - nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu". Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100% przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie, w pełni podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w cyt. powyżej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Podkreślić również należy, że ocena charakteru wskazanego związku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może bowiem nie uwzględniać funkcji wymienionych przepisów, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z dnia 7 lipca 2009 r. K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z dnia 31 marca 2008 r. SK 75/06 Trybunał podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

Rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie zależy ponadto od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia tj. Gaminator nr [...], Vegas nr [...] i Hot Spot nr [...] umożliwiają grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z art. 1 ust. 2 u.g.h. grami hazardowymi są m.in. gry na automatach. Według art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Sąd stwierdza, że sporne w sprawie automaty czynią zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach. W celu ustalenia rzeczywistego charakteru gier urządzanych na urządzeniach znajdujących się w lokalu skarżącej, funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, zarejestrowany przy pomocy urządzenia nagrywającego i szczegółowo opisany w protokole kontroli z dnia 11 marca 2015 r. (k. 12-15 akt admin.). W ramach dokonanych oględzin automatów i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na automatach stwierdzono m.in., że gry prowadzone na tych urządzeniach są grami na automatach, o których mowa w art. 2 ust. u.g.h., w grze bowiem występował element losowości, ponieważ wynik przeprowadzonych gier był niezależny od zręczności gracza. Gracz nie miał wpływu na wynik gier, a jego zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na wynik gry. Wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego.

Szczegółowy opis eksperymentu zawarty w protokole kontroli potwierdza, że gry na ww. urządzeniach miały charakter losowy, o odpowiedniej konfiguracji bębnów decydował mechanizm urządzenia, nie działanie gracza, zatem gracz nie miał żadnego wpływu na wynik gry. Urządzenia były eksploatowane w celach komercyjnych, skoro przeprowadzenie gry wymagało zasilenia monetami. Bezsporne jest także, że urządzenia nie posiadały poświadczenia rejestracji wydanego przez właściwego Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego, co jest niezgodne z zapisami art. 23a u.g.h. W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest także, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a skarżąca nie posiadała stosownego zezwolenia – koncesji, zgodnie z wymogami określonymi w art. 3 u.g.h.

Ponadto z zeznań pracownika skarżącej przesłuchanej w charakterze świadka wynika, że jej rolą było pilnowanie automatów i utrzymywanie porządku (k. 11 odw. akt admin.).

Weryfikując prawidłowość poczynionych wyżej ustaleń, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji. W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 o.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Wynik przeprowadzonego eksperymentu najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier wystarczająco obrazuje jak faktycznie urządzenie może być wykorzystane.

Nie ma też podstaw do uznania, że nie występował w rozpoznawanej sprawie "uzasadniony przypadek", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieściło się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni byli uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 - por. wyrok NSA z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyroku NSA z 2 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 397/14). Przeprowadzony w postępowaniu eksperyment wykazał, że urządzenia stanowią automaty do gier o niskich wygranych. Urządzenia nie miały też żadnych oznaczeń, ani poświadczenia rejestracji. Nie było też przeszkód, aby to podmiot urządzający gry na urządzeniach uzyskał korzystną dla siebie opinię i przedstawił ją w sprawie.

Reasumując, przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało w sposób niebudzący wątpliwości, że kontrolowane urządzenia o nazwie Gaminator, Vegas i Hot Spot umożliwiały prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu nie budzi także wątpliwości, że urządzającą gry na wskazanych na wstępie automatach jest skarżąca i to ona podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W wyniku przeprowadzonej 11 marca 2015 r. kontroli w lokalu skarżącej, ustalono, że w chwili kontroli znajdowały się tam 3 urządzenia do gier: Gaminator, Vegas i Hot Spot. Urządzenia były włączone i przygotowane do gry, ich budowa przypominała automaty do gier, a na ekranach wyświetlały się ikony i symbole identyczne jak w automatach do gier, co potwierdza protokół z kontroli.

Skarżąca zawarła umowę dzierżawy powierzchni użytkowej w dniu 1 grudnia 2014 r. pomiędzy nią (jako "Wydzierżawiającą") a spółką z o.o. A siedzibą w K. (Dzierżawca). Z umowy dzierżawy wynika, że przedmiotem dzierżawy jest powierzchnia 3 m² powierzchni w lokalu położonym na stacji przy ul. A 52, a przedmiot dzierżawy będzie miał wykorzystać w celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowej - hazardowej. Z treści umowy najmu powierzchni wynika, że A Sp. z o.o zobowiązuje się płacić Wynajmującemu miesięcznie czynsz w wysokości 1100 zł netto, płatny na podstawie stosownej faktury VAT, w terminie w niej określonym. W umowie zastrzeżono, że Najemca zakazuje Wynajmującemu jakiejkolwiek działalności na wynajętej powierzchni oraz w odniesieniu do urządzeń na niej zlokalizowanych, za wyjątkiem obowiązku dostarczenia im energii elektrycznej, utrzymania porządku (sprzątania) oraz zapewnienia bezpieczeństwa (ochrony). W szczególności Najemca zakazuje Wynajmującemu uczestniczenia w jakichkolwiek czynnościach jakiejkolwiek władzy publicznej, podejmowanych wobec urządzeń zlokalizowanych na najętej powierzchni. Ponadto w razie dostrzeżenia jakiejkolwiek nieprawidłowości w działaniu urządzeń, Wynajmujący zobowiązany jest niezwłocznie, co najmniej telefonicznie, powiadomić o tym Najemcę, skrótowo opisując zaobserwowany problem.

Powyższe umowne uregulowania dają, w ocenie Sądu, podstawy do tego, aby uznać skarżącą za biorącą udział we wspólnym przedsięwzięciu polegającym na zorganizowaniu miejsca, w którym mogą być prowadzone gry na automatach.

Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy ma także to, że postępowanie w tej sprawie nie było jedynym postępowaniem prowadzonym wobec skarżącej, jako właściciela lokalu, w którym eksploatowano nielegalnie automaty do gry. Do akt sprawy zostały włączone dokumenty sporządzone w wyniku kontroli przeprowadzonych w lokalu skarżącej przy ul. C 9 "C" w Ł (protokół z 30 kwietnia 2015 r. k. 72-74 akt admin.), przy ul. D 95 w Ł. (protokół kontroli z 18 grudnia 2015 r. k. 60-65 akt admin.) oraz przy ul. A 52 w Ł. (tak jak w rozpoznawanej sprawie) – protokół kontroli z dnia 29 maja 2015 r. (k. 53-59 akt admin.). Powyższe potwierdziło, że w pomieszczeniach należących do skarżącej kilkukrotnie ujawniono inne automaty do gier. Prowadzone postępowania zakończyły się wydaniem decyzji wymierzających kary z tytułu urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

W ocenie Sądu organy poczyniły odpowiednie ustalenia pozwalające na przyjęcie, że skarżąca jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem. Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Należy w tym zakresie, tak jak przyjęły organy, odwołać się do znaczenia słowa "urządzać" w potocznym języku. "Urządzić" to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, nadzór i utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie), ale także umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy. Zdaniem Sądu, szereg takich aktywnych działań skarżąca podejmowała.

W ocenie Sądu powyżej ustalone okoliczności pozwalały uznać skarżącą za współrządzącego gry na automatach. Nie ulega w tym wypadku wątpliwości, że skarżąca osobiście zorganizowała miejsce do urządzania gier i wstawiając do swojego lokalu 3 automaty do gier. Występuje zatem jednoznacznie, gdy chodzi o automaty znalezione w trakcie kontroli, w roli osoby współorganizującej tę nielegalną działalność – gry na automatach.

Z ustaleń organów wynika, że lokal prowadzony przez skarżącą nie posiadał ani statusu punktu gier na automatach o niskich wygranych, ani kasyna do gier. Skarżąca miała więc świadomość urządzania gier na automatach w prowadzonym przez siebie lokalu na powierzchni, która nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia. Dostęp do automatów do gier możliwy był wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem dzierżawy. Skarżąca decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiała, bądź nie, dostęp do automatów. Możliwość gry na automatach uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu skarżącej. W umowie skarżąca przyjęła na siebie obowiązki związane z funkcjonowaniem automatów. Skarżąca zapewniała nie tylko dostęp energii elektrycznej do automatów, ale miał obowiązek utrzymywania porządku, zapewniania bezpieczeństwa, a także, co wynika z załącznika do umowy dbania o to by z urządzeń nie korzystały osoby poniżej 18 roku życia i pilnowania aby urządzenia nie zostały uszkodzone, przesuwane . Choć wprost nie zaznaczono tego w umowie, egzekwowanie zakazów zawartych w "Informacji prawnej" musiało należeć do skarżącej lub osób działających w jej imieniu w lokalu.

W ocenie Sądu na podstawie zawartej umowy skarżąca przyjęła na siebie dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego, wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do korzystania. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z dzierżawy rzeczy (lokalu) dotyczą dzierżawcy. Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem dzierżawy i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wydzierżawiającego. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącą z dzierżawcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy dzierżawy lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach. Czynsz dzierżawny został ustalony na stałą kwotę 1100 zł netto miesięcznie. W przekonaniu Sądu umowa nie była klasycznym kontraktem dzierżawy, a w istocie umową o wstawienie automatów do lokalu, których celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym skarżącej oraz automatami dzierżawcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Organy celne obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżąca była podmiotem współurządzającym gry na automacie w znaczeniu, o którym mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. O tym jaki charakter ma umowa decyduje nie tylko treść jej zapisów, ale faktyczny cel jaki realizuje. Trafnie przy tym organ przyjął, że w 2015 r. wiedza o koncesjonowanym charakterze działalności prowadzonej w lokalu skarżącej była powszechna , a skarżący mógł i powinien sprawdzić, czy taka działalność jest legalna. Tym bardziej, że jak już powyżej wskazano w różnych lokalach skarżącej były przeprowadzane już kontrole, w trakcie których także stwierdzono urządzenia do gier hazardowych. Organ załączył do akt sądowych protokoły z kontroli przeprowadzonych w lokalach prowadzonych przez skarżącej, na które powołał się w uzasadnieniu swojej decyzji (k. 53-73 akt admin.). Konsekwencją uznania, że gry na wymienionych automatach były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś skarżąca współurządzała gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły skarżącej karę 36.000 zł. Stąd niezasadne są zarzuty skargi, że skarżąca nie może być uznana za podmiot urządzający gry, jak również, że dokonano błędnej wykładni umowy zawartej przez skarżącej z A sp. z o.o. w K.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna może być nałożona zarówno na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzeniu gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzenia gier, w tym czerpała z nich zyski. Przepis ten jest bowiem adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą urządza gry na automatach.

Zauważyć też trzeba, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary każdemu kto urządza gry na automatach, bez względu na formę prowadzonej działalności, poza miejscem wyznaczonym treścią art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywiste jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do twierdzenia, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna, czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej, bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mógłby urządzać gry na automatach. Wyłączenie spod działania art. 89 u.g.h. tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. prowadziłby do uprzywilejowania pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy ww. ustawy dotyczące zasad urządzania gier hazardowych (w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna omawianego przepisu art. 89 wskazuje, że warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej materii w ocenie sądu prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami ustawy o grach hazardowych, nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2015 r., III SA/Kr 543/15).

Sąd nie podziela również pozostałych zarzutów skargi dotyczących naruszenie przepisów postępowania. Zdaniem Sądu, w kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy.

Zdaniem Sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy nie budzi wątpliwości w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy i dał podstawę do uznania, że skarżąca była osobą urządzającą gry na automatach wspólnie z podmiotami, które były dysponentami urządzeń: Gaminator, Las Vegas i Hot Spot - znajdującymi się w chwili kontroli w jego lokalu mieszczącym się przy ul. A 52 w Ł. Takie ustalenia znajdują oparcie w dowodach zgromadzonych w sprawie, w tym protokole kontroli z dnia 11 marca 2015 r. oraz dokumentach włączonych do materiału dowodowego niniejszej sprawy postanowieniem organu I instancji z dnia 23 sierpnia 2018 r. Z przyczyn wskazanych powyżej niezasadne są zarzuty skargi naruszenia przepisów postępowania, tj. art. art. 122 o.p. i art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4 o.p. W toku prowadzonego postępowania organ zapewnił stronie czynny udział, a postępowanie przeprowadził z poszanowaniem zasad wynikających z o.p.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.

d.j.