Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 165/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2018-09-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Janowska Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Bogusz (spr.) Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Protokolant St. inspektor sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2018 r. sprawy ze skargi A. N. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu z dnia 12 lutego 2018 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez A. N. (zwanego dalej również: "skarżący", "strona") była decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu z dnia 12 lutego 2018r., nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu z dnia 5 grudnia 2017 r., nr [...], wymierzającą skarżącemu karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym:

W dniu 24 lutego 2015 r., działając na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 1799 ze zm.) oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 156), funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 612), dalej jako: [u.g.h.], w lokalu [...], przy ul. [...], w [...], prowadzonym przez A S.C. M. S., D. F.

W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajdowały się trzy automaty: APEX nr [...], HOT FUN nr [...] i SUPER BANK nr [...]. W ramach przeprowadzonych czynności na automatach do gier i oględzin polegających na odtworzeniu możliwości prowadzenia na nich gier ustalono, że dwa automaty o nazwie:

APEX nr [...] i SUPER BANK nr [...] (w tym automat będący przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia) były włączone, gotowe do prowadzenia gier, na których funkcjonariusze przeprowadzili gry kontrolne uznając, że oferowane na tych urządzeniach gry są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Natomiast automat o nazwie HOT FUN o nr [...] nie był gotowy do prowadzenia gier, a jedynie był podłączony do źródła zasilania.

Po włączeniu przez kontrolujących przycisku, automat zalogował się do stanu gotowości do gier. Jednakże z uwagi na stan zablokowania automatu, przeprowadzenie gry kontrolnej było niemożliwe. Jednocześnie na wszystkich automatach kontrolujący nie stwierdzili informacji potwierdzających legalność eksploatowania urządzeń (tj. informacji dotyczącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, jak również poświadczających rejestrację tych urządzeń). W odniesieniu do automatu o nazwie APEX nr [...] umieszczona była naklejka z nazwą firmy B Sp. z o.o. z [...] wraz z danymi adresowymi, numerem NIP i numerem telefonu serwisanta, a na automatach o nazwie: HOT FUN nr [...] i SUPER BANK nr [...] znajdowały się informacje z nazwą firmy C z [...], z danymi adresowymi, numerami NIP i KRS. Obecny podczas kontroli M. S., współprowadzący działalność gospodarczą w przedmiotowym lokalu udostępnił funkcjonariuszom następujące dokumenty:

- umowę dzierżawy powierzchni nr [...] z dnia 1 listopada 2014 r. zawartą pomiędzy A S.C. M. S., D. F. a B z [...];

- umowę bez numeru z dnia 10 września 2013 r. zawartą pomiędzy A S.C. M. S., D. F. a D, gdzie wskazano, że przedmiotem umowy jest odpłatne udostępnianie części pomieszczeń celem wstawienia automatów do gier, które nie podlegają przepisom ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych.

Automaty wraz z pozyskaną dokumentacją zostały zatrzymane do dalszego postępowania, a z wykonywanych czynności sporządzono protokół o nr [...], który udokumentowano na nośniku elektronicznym.

W ramach przeprowadzonego odrębnego postępowania karno-skarbowego o nr [...] ustalono, że firma C nie jest właścicielem automatów HOT FUN nr [...] i SUPER BANK nr [...]. Przesłuchano w charakterze świadka M. S., współudziałowca spółki cywilnej A, który w kontrolowanym lokalu prowadził działalność gastronomiczną. Do protokołu przesłuchania świadka z dnia 3 listopada 2015 r., świadek zeznał, że z A. N. współpracował "w zakresie tych zatrzymanych 24.02.2015r. dwóch maszyn". Efektem tej współpracy było zawarcie w dniu 10 września 2013r. umowy dzierżawy fragmentu lokalu na wstawienie automatów: HOT FUN nr [...] i SUPER BANK nr [...], co zostało zrealizowane przez A. N., który w dalszej kolejności obsługiwał i serwisował owe automaty.

Co do serwisowania automatów przez A. N. przesłuchano świadka J. N. (protokół przesłuchania świadka z dnia 12 stycznia 2016r., nr [...]), który w ramach prowadzonej działalności dostarczał do kontrolowanego lokalu - [...], urządzania rozrywkowe i ich podzespoły, za wyjątkiem automatów do gier i z tego tytułu posiadł wiedzę, kto serwisował automaty do gier.

Postanowieniem z dnia 12 października 2017r., skierowanym do A. N., Naczelnik Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry, w lokalu [...] w [...], przy ul. [...]. Kolejnym postanowieniem z dnia 30 października 2017r. organ włączył do postępowania dokumenty zgromadzone w toku kontroli oraz dokumenty pozyskane w toku postępowania karnego-skarbowego i przekazane za pismem [...] z dnia 4 kwietnia 2016r., do wykorzystania w postępowaniu administracyjnym.

Decyzją z dnia 5 grudnia 2017r. o nr [...], Naczelnik Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu wymierzył A. N. działającemu pod firmą D z siedzibą w [...] przy ul. [...], na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie SUPER BANK nr [...] poza kasynem gry. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał przepisy art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201, ze zm.), dalej też: "O.p." oraz art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h.

W uzasadnieniu decyzji organ powołał przepisy podane w podstawie prawnej decyzji i stwierdził, że wprowadzają one kryteria, od których uzależniona jest kwalifikacja gry, jako gry na automacie w rozumieniu ustawy, tj. gdy gra odbywa się na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, gdy możliwe są wygrane pieniężne lub rzeczowe, a gra jest organizowana w celach komercyjnych i zawiera element losowości, czyli brak jest możliwości przewidzenia rezultatu gry i uzależnienie wyniku gry od przypadku. Organ wyjaśnił, że kryterium celu komercyjnego oznacza, iż gra ma taki charakter, jeśli jest organizowana publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, nawet nieodpłatnie, choćby tylko w celu pozyskania większej liczby klientów innej, zasadniczo prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności, a już w szczególności w sytuacji, gdy gracz w celu uzyskania możliwości gry musi zapłacić za to określoną kwotę.

Dokonując analizy ustaleń z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu oraz analizy ustaleń protokołu z oględzin, organ stwierdził, że gry organizowane na przedmiotowych automatach spełniają kryteria gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. W tym zakresie argumentował, że gry były prowadzone na urządzeniu elektronicznym umożliwiającym wygrane rzeczowe i zawierały element losowości. Wyjaśniono przy tym, że automat o nazwie HOT FUN okazał się zablokowany, przez co nie można było stwierdzić możliwości urządzenia na nim gier losowych. Organ wskazał nadto na treść zawartej przez skarżącego umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 10 września 2013 r., celem której było wstawienie automatów do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Z tytułu najmu A. N. zobowiązał się płacić czynsz w kwocie 300 zł brutto kwartalnie. Według treści punktu 4 umowy, wynajmujący zobowiązał się również dopilnować by automaty były prawidłowo eksploatowane i nie uległy zniszczeniu bądź kradzieży. Fakt funkcjonowania i serwisowania dwóch przedmiotowych urządzeń (tj. automatów o nazwie: SUPER BANK i HOT FUN,) w skontrolowanym lokalu przez A. N. potwierdził również słuchany w charakterze świadka M. S., który oświadczył, że umieszczone automaty były cały czas włączone i dostępne dla graczy.

Organ akcentował, że w trakcie postępowania karno-skarbowego podjęto szereg czynności, w tym próbę ustalenia właściciela automatu o nazwie SUPER BANK, kierując stosowne pisma do A. N. oraz do firmy C Sp. z o.o we [...]. Podkreślono, że dla rozstrzygnięcia nie miało znaczenia kto faktycznie był właścicielem przedmiotowego automatu, natomiast zasadnicze znaczenie miało to, kto dzierżawił powierzchnię oraz ustawił tam omawiane automaty oraz serwisował te urządzenia, dokonując szeregu czynności składających się na urządzanie gier na automacie stanowiącym przedmiot postępowania w sprawie.

Reasumując, organ stwierdził, że zebrany w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, iż gry na spornym automacie wypełniają definicję gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., urządzane były przez skarżącego w miejscu nieposiadającym statusu kasyna gry i wbrew wymogowi posiadania stosownego zezwolenia.

A. N. wniósł odwołanie od tej decyzji, w którym sformułował zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. "poprzez błędne zastosowanie, a także brak wyczerpującego wyjaśnienia istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, iż skarżący jest urządzającym gry na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika aby skarżący był osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, iż skarżący może zostać uznany za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu". W uzasadnieniu odwołania skarżący rozwinął powyższy zarzut, odwołując się do orzeczeń sądów administracyjnych.

Akcentował, iż brak przeprowadzenia procedury notyfikacyjnej według wymagań wynikających z Dyrektywy 98/34, uniemożliwia zastosowanie wobec skarżącego przepisów technicznych, również w zakresie sankcji wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Opolu utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ zrelacjonował przebieg postępowania, przytoczył treść przepisów mających zastosowanie w sprawie, w tym ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. poz. 201, z późn. zm., w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.) oraz wskazał na ustalenia dokonane podczas kontroli w dniu 24 lutego 2015 r. i ustalenia kontrolujących z przeprowadzonego eksperymentu (gry kontrolnej). Na podstawie zgromadzonych dowodów organ przyjął, że prowadzenie gier na przedmiotowym automacie uzależnione było od uprzedniego zakredytowania wybraną kwotą pieniędzy w postaci monety bądź banknotu. Przyjęto, że rola gracza, sprowadzająca się do wyboru gry, postawienia stawki, naciśnięcia odpowiedniego przycisku i biernego oczekiwania na wynik rozegranej gry, pozwalała na stwierdzenie, że z punktu w jakim znajduje się grający, wynik takiej gry jest losowy, zawierający cechy charakteryzujące pojęcie "losowości", jak przypadkowość, niezależność, nieprzewidywalność. Z kolei cecha samoczynnego przelewania uzyskiwanych wygranych punktów do licznika kredytów powodowała, że następowało przedłużenie wybranej gry (wykonanie większej ilości gier niż wynikałoby z przeliczenia pozyskanych punktów kredytowych w chwili zakredytowania automatu z wielkości postawionych pojedynczych stawek) oraz umożliwiło zakończenie wybranej gry i rozpoczęcia nowej.

Ze względu na to, że w grach wystąpiły łącznie dwie cechy, tj. możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej i element losowości, organ uznał, że analizowane gry należało zakwalifikować do gier na automatach zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 ustawy.

Dodatkowo Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Opolu, w wyniku sprawdzenia w Komputerowym Rejestrze Automatów do Gier (KRAG) oraz na stronie Ministerstwa Finansów pod adresem https://www.finanse.mf.gov.pl/inne-podatki-od-gier-gry-hazardowe/koncesje-na-prowadzenie-kasyna-gry/ ustalił, że lokal o nazwie [...] umiejscowiony w [...], przy ul. [...] nie posiadał statusu kasyna gry, zaś automat SUPER BANK nr [...] nie podlegał rejestracji, o której mowa w art. 23a u.g.h.

Zarówno treść zawartej umowy najmu, jak i wszelkie okoliczności związane z jej zawarciem oraz prowadzeniem gier skutkowały przypisaniem odwołującemu roli urządzającego gry na automatach. Podkreślono, że nienazwaną umową z dnia 10 września 2013 r. skarżący poprzez zainstalowanie automatów w lokalu dokonał jej urzeczywistnienia, a poprzez serwisowanie automatów dbał o niezakłóconą eksploatację tychże urządzeń. Fakty te, w ocenie organu wymownie przemawiały za tym, że skarżący podjął aktywne działania dotyczące zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie eksploatacji automatów umożliwiających prowadzenie na nich gier na automatach w ujęciu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, Dyrektor Izby stwierdził, że wszelkie wątpliwości w kwestii wpływu braku notyfikacji technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. na stosowalność przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. ustalenia jego charakteru w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, zawierającego definicję przepisów technicznych, które podlegają notyfikacji, rozwiała podjęta przez NSA w dniu 16 maja 2016 r. uchwała o sygn. II GPS 1/16, w której Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem organu, dopełnieniem normy z art. 89 ust. 1 u.g.h. jest przepis szczególny zawarty w ust. 2 tego artykułu, który dotyczy urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Skarżący poprzez wynajem części lokalu nie posiadającego statusu kasyna gry pod instalację automatu do gier - SUPER BANK [...] i prowadzenia na nim gier zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. stał się urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu pełnomocnik skarżącego, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji oraz zasądzenie kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, podniósł zarzuty:

1. naruszenia przepisów prawa materialnego na skutek ich niewłaściwego zastosowania, tj.:

- art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 3 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 3 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącego, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowany "przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o charakterze działalności Skarżącego; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 3 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

- art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h.; a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 23a u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. i nałożenie na skarżącego kary pieniężnej, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej),

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry", jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie Strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej,

- art. 89 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 88) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i niedokonanie analizy treści w/w przepisu w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 kwietnia 2017r. w kontekście oceny zachowania skarżącego pod kątem stosowania właściwych przepisów, tj. obowiązujących do dnia 1 kwietnia 2017r. i po wejściu w życie ww. nowelizacji.

2. naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy:

- art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p., poprzez brak wyczerpującego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, iż skarżący jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika, aby skarżący był osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, iż skarżący może zostać uznany za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu,

- art. 120, art. 122 w zw. z art. 210 § 4 O.p., poprzez brak wyczerpującego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności dotyczących stosowania przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h. wobec zachowania skarżącego, w brzmieniu sprzed i po nowelizacji dokonanej ustawą o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, podtrzymując w całości stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188, z późn. zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302), zwanej dalej: "P.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej.

Stosownie do art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 P.p.s.a. - decyzji organu I instancji wykazała, że decyzje te nie naruszają prawa. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. Postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym.

Istotą sporu w przedmiotowej sprawie jest dopuszczalność nałożenia kary pieniężnej na A. N., w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Skarżący w skardze nie skupił się przy tym na charakterze gier urządzanych na skontrolowanych automatach, a zakwestionował przede wszystkim możliwość zastosowania ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem notyfikacji tej ustawy, możliwość nałożenia kary na osobę fizyczną oraz fakt zakwalifikowania go do kategorii podmiotów urządzających gry hazardowe.

Art. 2 ust. 3 u.g.h. stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Wysokość kary pieniężnej w tym przypadku wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy). Po myśli art. 90 ustawy kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, zaś zgodnie z art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei, wedle art. 14 ust. 1 ustawy, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a określa kasyno gry, jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Z dyspozycji art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Na dzień dokonania zatrzymania przedmiotowych automatów, tj. na dzień 3 marca 2015 r., przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. również stanowił, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 2 ustawy, nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy. Istotą kary wskazanej w tej regulacji jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa.

Odnoście do naruszenia przepisów procesowych, należy wskazać, że podstawowe znaczenie dla każdego postępowania ma należyte ustalenie stanu faktycznego sprawy, tj. takiego, który odpowiada stanowi faktycznemu, znajdującemu się w hipotezie normy prawnej. Tylko wówczas możliwe jest prawidłowe ustalenie zakresu praw i obowiązków strony. Z zasady prawdy obiektywnej określonej w art. 122 O.p. wynika obowiązek organów uzyskania w toku postępowania takiego materiału dowodowego i takiego stanu faktycznego, który jest zgodny z rzeczywistością. Natomiast zgodnie z regulacjami zawartymi w art. 187 § 1 O.p. obowiązek przeprowadzenia pełnego postępowania dowodowego, co do wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, spoczywa na organach orzekających. Niedopełnienie obowiązku zgromadzenia pełnego materiału dowodowego w sprawie, stanowi wadę postępowania, która wpływa w sposób istotny na wynik sprawy i jest podstawą uchylenia decyzji przez sąd. Z kolei przez wyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego, należy rozumieć ustosunkowanie się organu do każdego dowodu i dokonanie ich oceny we wzajemnym powiązaniu. Niezmiernie bowiem ważnym elementem procesu dowodzenia w postępowaniu podatkowym jest zasada swobodnej oceny dowodów, wynikająca z art. 191 O.p.

W świetle powołanej regulacji, ocenie podlega każdy dowód z osobna oraz wszystkie dowody we wzajemnej z sobą łączności, a na prawidłowość tej oceny wskazuje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski mają logiczne uzasadnienie.

Zdaniem Sądu, organy orzekające w sprawie, wydając zaskarżone decyzje nie naruszyły przepisów postępowania. Przede wszystkim nie zasługują na uwzględnienie zarzuty skargi dotyczące braku wyczerpującego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności. Organy rzetelnie zebrały wystarczający materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny i wykazały przesłanki zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji.

Sąd nie znalazł powodów do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji. Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 obowiązującej wówczas ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej wyraźnie dopuszcza możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Eksperyment taki najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier, a także jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. W kontrolowanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniach decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier poza kasynem, a także, że skarżący był "urządzającym gry" na automatach. Należy dodać, że zasady wynikające z art. 122 i art. 187 § 1 O.p., których obrazę podnosi skarżący, nie mają charakteru bezwzględnego, i jeżeli organ celny, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów, może dokonać nie budzącego wątpliwości ustalenia danego elementu stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego w tym kierunku nie jest zasadne.

W uzasadnieniu decyzji organy w sposób dostateczny wyjaśniły jakie zebrane dowody i poczynione na ich podstawie ustalenia, przesądziły o uznaniu charakteru spornych urządzeń, jako podlegających reżimowi u.g.h. Dokonana przez organy celne ocena dowodów nie narusza granic swobodnej oceny.

Wobec powyższego zarzuty naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 122 i art. 187 O.p. należy uznać za bezpodstawne.

Odnośnie do naruszenia prawa materialnego dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy Służby Celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h., a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 6 ust. 1 lub art. 14 ust. 1 ustawy.

W rozpoznawanej sprawie organy dokonały takiej kwalifikacji, uznając, że gry urządzane na automatach objętych postępowaniem wypełniają definicję gier opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że na spornym automacie prowadzone były gry, spełniające kryteria określone tym przepisem. Należy zauważyć, że podczas czynności kontrolnych podjętych w celu sprawdzenia przestrzegania przez skarżącego przepisów regulujących urządzanie gier hazardowych, które poprzedzały wszczęcie postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, wykazano, że będący przedmiotem rozstrzygnięcia organów automat (SUPER BANK o nr [...]) jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe. Jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, w tym przeprowadzonego eksperymentu polegającego na odtworzeniu możliwości gry na spornym automacie, sposób prowadzenia gry oraz brak wpływu gracza na ich wynik świadczył, że wygrana w grze nie zależała od umiejętności gracza.

Ustalenia kontrolujących w tym zakresie (tj. odnośnie roli gracza, sprowadzającej się do wyboru gry, postawienia stawki, naciśnięcia odpowiedniego przycisku i biernego oczekiwania na wynik rozegranej gry) potwierdziły, że z punktu w jakim znajduje się grający, wynik takiej gry jest losowy. Jednocześnie wygrane punktowe uzyskane w grach pozwalały zarówno na rozgrywanie kolejnych gier, jak również dawały możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, o której mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, a także wojewódzkich sądów administracyjnych, gdzie stwierdza się, że cechę losowości ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa w art. 2 ust. 3 i 4 wymienia wyraźnie - określając pojęcie gry na automatach - również automaty komputerowe).

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że osoba grająca na poddanym ocenie automacie nie była w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miała wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tak więc, należy zgodzić się z organami, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy. Jednocześnie bezsporne w sprawie jest, że skarżący urządzał gry na tym automacie poza kasynem gry. Takie działanie prawidłowo uznane zostało przez organy za wypełniające znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Należy zauważyć, że ustalenia organów w tym zakresie nie zostały zakwestionowane, ani tym bardziej skutecznie podważone przez stronę, a dokonanie przez organy kwalifikacji gier na podstawie art. 2 ust. 3 u.g.h., było wynikiem uwzględnienia tego, że gry były o wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 ustawy.

Odnosząc się następnie do szeroko przedstawionych w skardze zarzutów w zakresie niedopuszczalności zastosowania wobec skarżącego postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów tej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, należy stwierdzić, że sądy administracyjne orzekające w analogicznych sprawach wielokrotnie podkreślały, że brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h., nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 u.g.h.

Zagadnienie to przesądził ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny, który w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że: 1. " (...) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...)".

W uzasadnieniu powyższej uchwały wskazano, że negatywnej odpowiedzi należy udzielić na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie, czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji. Stąd, brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Dokonując analizy orzeczeń unijnych i krajowych, NSA przyjął, że "za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03). Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C-361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami. Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-17/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, iż "przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu – i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik.

Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do »zadanych« mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier. (...) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy".

Zgodnie z art. 269 § 1 P.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści powyżej powołanego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał abstrakcyjnych, jak i uchwał konkretnych, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, 5 Wydanie, LEX, Warszawa 2013).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu. Dlatego zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z przepisami dyrektywy 98/34/WE Sąd uznał za bezzasadne. W świetle przytoczonej wyżej argumentacji, stwierdzić trzeba, że zastosowana wobec skarżącego sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w wysokości przewidzianej art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 ustawy, który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem". (por. też wyroku NSA z dnia 5 października 2017 r. sygn. akt II GSK 1440/16)

W świetle powołaniej uchwały NSA nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są także pozostałe argumenty skarżącego nakierowane na materialną treść rozstrzygnięcia, w tym zarzut niedopuszczalności zastosowania wobec strony postanowień art. 2 ust 3 i 5 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym skarżący przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34. Zauważyć należy, że art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku". Zgodnie z ust. 3 art. 2 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Natomiast w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Tym samym definicje sformułowane w cyt. przepisie (art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h.) należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h. Zgodzić się należy z organem odwoławczym, że omawiany przepis, jako definiujący gry na automatach oraz charakteryzujący te gry, w żadnym razie nie wymienia cech, którym można przypisać znamiona techniczności. Przepis ten, jak wyraźnie wynika z jego treści nie odnosi się do automatu do gier, jako produktu w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie określa żadnej z obowiązkowych jego cech, lecz definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania.

Sąd podzielił także ocenę organów w zakresie uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. Przechodząc do kontroli prawidłowości przypisania stronie znamienia podmiotowego deliktu z art. 89 ust 1 u.g.h. zaznaczyć na wstępie należy, że przywołana ustawa nie zawiera legalnej definicji zwrotu "urządzania gier". W orzecznictwie sądowym, w oparciu o wykładnię językową przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Organy prawidłowo przyjęły, że skarżący był osobą urządzającą gry na automatach w rozumieniu ww. przepisu. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Zasadnie zatem Dyrektor Izby Administracji Skarbowej opowiedział się za językową definicją "urządzającego grę", która pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział m. in. w grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Takie rozumienie pojęcia "urządzającego gry" znajduje swoje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 508/15; z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 717/15).

Uznać zatem należy, że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach, podmiot wykonujący ww. działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Dla zrealizowania zamierzenia w postaci działalności w zakresie gier na automatach dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie oznacza to automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tym zakresie uczestniczą, objęte są dyspozycją art. 89 ust. 1 u.g.h., jako "urządzający gry". Niewątpliwie pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 u.g.h. nie obejmuje samej czynności oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu czy dzierżawy, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki, czy uprawnienia wynajmującego (wydzierżawiającego) powierzchnię użytkową. Brak jest podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. O udziale wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal (lub jego część) w oparciu o umowę najmu (dzierżawy) powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący (wydzierżawiający) uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach związanych przedsięwzięciem w zakresie gier na automatach.

Powyższe uwagi należy zdaniem Sądu odnieść do okoliczności, które w niniejszej sprawie zostały przez organy wykazane. Organy w tej kwestii zwróciły uwagę na aktywność skarżącego, polegającą za zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowaniu go do odpowiedniego rodzaju działalności, zasilaniu automatów energią elektryczną, umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy. W sprawie bezspornym pozostaje okoliczność, że skarżącemu, prowadzącemu D, na podstawie umowy z dnia 10 września 2013 r., zawartej z firmą A S.C. M. S., D. F., jako najemcy odpłatnie "udostępniono część pomieszczeń celem wstawienia automatów do gier". Efektem tej współpracy było dokonanie wstawienia dwóch automatów o nazwie: HOT FUN nr [...] i SUPER BANK nr [...], w lokalu położonym w [...], przy ul. [...] ([...]). Powyższe zostało zrealizowane przez skarżącego, który w dalszej kolejności obsługiwał i serwisował owe automaty. Potwierdzają to poczynione w sprawie ustalenia, tj. przesłuchania w charakterze świadka M. S. – współudziałowca A S.C. (protokół przesłuchania z dnia 3 listopada 2015 r.), który w ww. lokalu, prowadził działalność gastronomiczną. Serwisowanie automatów przez A. N. potwierdził świadek J. N. (protokół przesłuchania świadka z dnia 12 stycznia 2016r.), który w ramach prowadzonej działalności dostarczał do kontrolowanego lokalu - [...], urządzania rozrywkowe i ich podzespoły, za wyjątkiem automatów do gier i z tego tytułu posiadł wiedzę, kto serwisował automaty do gier. Jak słusznie przyjął organ, skarżący poprzez zainstalowanie automatów w części pomieszczeń dzierżawionego lokalu dokonał urzeczywistnienia umowy. Został bowiem zobligowany do dopilnowania by eksploatowane automaty nie uległy kradzieży. Z kolei przez fakt ich serwisowania skarżący zadbać miał o niezakłóconą eksploatację tych urządzeń. Zgodzić się należy z organem odwoławczym, że skarżący podjął aktywne działania dotyczące zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie eksploatacji automatów umożliwiających prowadzenie na nich gier w ujęciu art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponownie powtórzyć należy, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Dopełnieniem tej normy jest przepis szczególny zawarty w ust. 2 tego artykułu, który dotyczy urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. W tym drugim przypadku wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Zaskarżona decyzja z dnia 12 lutego 2018 r. została wydana już po nowelizacji ustawy o grach hazardowych, dokonanej z dniem 1 kwietnia 2017 r. Na mocy art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 88), przepis art. 89 ustawy otrzymał nowe brzmienie. Zgodnie z ust. 1 znowelizowanego przepisu, karze pieniężnej podlega m.in. urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (pkt 1) oraz urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry (pkt 2). Natomiast po myśli ust. 4 omawianego przepisu, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w sytuacjach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 wynosi - w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu (pkt 1a). Omawiając zagadnienie zmian stanu prawnego należy podkreślić, że organy zasadnie w niniejszej sprawie działały na podstawie przepisów z daty zdarzenia, czyli według art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

Powołana ustawa nowelizująca nie przewidywała przepisów o charakterze intertemporalnym. W ustawie tej brak jest przepisów przejściowych wskazujących na zastosowanie właściwych przepisów prawa materialnego (nowych lub dotychczasowych) do stanów faktycznych zaistniałych przed 1 kwietnia 2017 r. albo do spraw wszczętych i nie zakończonych przed tą datą. W takim przypadku należy uwzględnić okoliczności konkretnej sprawy, charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie zasady dalszego działania przepisów dotychczasowych lub zasady bezpośredniego działania ustawy nowej. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że zastosowanie ostatnio wskazanej zasady następuje w sytuacji, gdy za tym przemawia ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki. Powszechnie przyjmuje się również, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z określonej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego (tak: NSA w uchwale z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06).

W świetle dotychczasowych wywodów należy uznać, że w przypadku, gdy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, jednak trwają dalej, czyli po wejściu w życie nowej ustawy, lecz z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Dlatego Sąd za prawidłowe uznał zastosowanie przez organ odwoławczy przepisów ustawy o grach hazardowych, które obowiązywały do 31 marca 2017 r., zwłaszcza że z porównania treści obowiązującego w tej dacie art. 89 oraz treści tego przepisu w brzmieniu po nowelizacji niewątpliwie wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 ustawy o grach hazardowych jest względniejszy dla strony skarżącej. Przewiduje bowiem w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ustawy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 - penalizujący zachowanie objęte obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r. zakresem zastosowanej wobec Spółki normy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - w związku z ust. 4 pkt 1 lit. a tej regulacji przewidują karę pieniężną w wysokości 100.000 zł od każdego automatu. Skoro działalność skarżącego stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji ustawy o grach hazardowych (art. 89 ust. 1 pkt 1), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 tys. zł od każdego automatu), to - w przekonaniu Sądu - prawidłowo organ odwoławczy zastosował regulacje sprzed zmiany przedmiotowej ustawy, obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego.

W świetle przedstawionych wywodów, w ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie zaktualizowały się przesłanki prawne i faktyczne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym sprzed zmiany dokonanej z dniem 1 kwietnia 2017 r.). Dlatego Sąd uznał, że na podstawie tych regulacji organy celne prawidłowo nałożyły na skarżącego karę pieniężną w kwocie 12.000 zł.(por. też wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2018 r., sygn. akt II GSK 99/18 i wyrok WSA w Warszawie z dnia 25 lipca 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 162/18)

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.