Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1070/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 14 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J. Spółki z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 19 grudnia 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 616/13 w sprawie ze skargi J. Spółki z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od J. Spółki z o.o. w R. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w W. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, wyrokiem z dnia 19 grudnia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 616/13 oddalił skargę J. Sp. z o.o. w R. (dalej: spółka, strona, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: Dyrektor IC) z dnia [...] czerwca 2013 r. w przedmiocie zmiany zezwolenia w zakresie zestawienia punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia 15 września 2008 r., Dyrektor Izby Skarbowej w W. udzielił J. Sp. z o.o. z siedzibą w R., zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Wnioskiem z dnia 19 marca 2009 r. strona zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w W. o zmianę lokalizacji dwóch punktów gier objętych wspomnianym zezwoleniem. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. organ odmówił dokonania wnioskowanej zmiany. Decyzja ta nie była weryfikowana w trybie nadzoru instancyjnego.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w W. – po rozpatrzeniu odwołania spółki - utrzymał w mocy wymienioną decyzję.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że podstawą wydania decyzji był art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej: u.g.h.). Podniósł także, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w tym art. 135 ust. 2 u.g.h.) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337, z późn. zm., dalej: dyrektywa 98/34/WE). Stanowiska tego, zdaniem Dyrektora IC, nie neguje wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE, Trybunał) z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, 214/11 i C 217/11. W orzeczeniu tym Trybunał wyraźnie wskazał na techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h., który nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.

Organ stwierdził, że według uzasadnienia przytaczanego wyroku TSUE przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/ WE, jeśli ustanawiają one "warunki" determinujące w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Ponadto organ wywodził, że biorąc pod uwagę cel, jaki ma realizować dyrektywa 98/34/WE i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, nie można rozpatrywać kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na podstawie rynku krajowego.

Rynek unijny zaś stwarza szerokie możliwości w zakresie obrotu takimi towarami, jak automaty do gier o niskich wygranych i prowadzenia działalności w sektorze gier na tego rodzaju automatach w innych państwach członkowskich. Dyrektor IC wskazał wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria) i podkreślił, że w Europie rynek automatów do gier jest znaczny. Ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce, zdaniem organu, nie będzie więc miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE. Polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają bowiem na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

Ustalając, jaki wpływ na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych mają sporne przepisy, organ odwołał się do danych z systemu obsługi zgłoszeń celnych za lata 2007-2011. Na ich podstawie wywiódł, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry. Po spadku liczby automatów sprowadzonych w 2009 i w 2010 r. liczba ta bowiem wzrosła. Z kolei spadek liczby nabytych na obszarze UE automatów w okresie 2009-2010 mógł zostać spowodowany tym, iż po sprowadzeniu znacznej liczby automatów w 2007 i w 2008 r. nastąpiło nasycenie rynku. Taka prawidłowość istnieje przy wywozie automatów do gier na obszar UE.

Wpływu na wielkość sprzedaży automatów do gier Dyrektor IC upatrywał ponadto w wykrywaniu nieprawidłowości i związanym z tym cofaniem zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zdaniem organu, skala nieprawidłowości polegających na przekraczaniu maksymalnej stawki za udział w grze świadczy o możliwości i łatwości przeprogramowania automatów o niskich wygranych na automaty wysokowygraniowe. Oznacza to, że wchodząc w odpowiednie opcje serwisowe i przestawiając wysokość maksymalnej stawki na wyższą wartość, automatycznie zwielokrotnia się wartość maksymalnej wygranej. Czas wykonania takiej czynności nie powinien wynosić więcej niż kilkanaście minut, (może się nieznacznie różnić zależnie od wersji oprogramowania, producenta lub typu automatu). Czynność ta nie wymaga również nakładów finansowych. Wyjątkiem są różne typy automatów bębnowych z bębnami elektromechanicznymi. Wówczas zwiększa czas potrzebny na przeprowadzenie modyfikacji oprogramowania i zwiększa koszt ich przeprowadzenia. Według organu, czynności związane ze zmianą oprogramowania nie są skomplikowane dla osób posiadających odpowiednią wiedzę (np. dla serwisantów automatów do gier o niskich wygranych lub osób posiadających wiedzę z zakresu elektroniki/informatyki, które znają budowę, zastosowaną płytę logiczną i zastosowane oprogramowania danego automatu do gier o niskich wygranych).

Wobec powyższego Dyrektor IC stwierdził, że istniejące regulacje nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania.

Organ zwrócił także uwagę na kwestię ryzyka uzależnień od hazardu i zaznaczył, że przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy, poprzez dopuszczenie wyższych wygranych. Wskutek stopniowego ulokowania działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejsza się również dostępność takich gier.

Organ orzekający stwierdził następnie, że jednym z podstawowych celów ustawy o grach hazardowych była ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, między innymi poprzez zmniejszenie dostępności do gier hazardowych. Wskazał przy tym, że do sektora gier hazardowych mają zastosowanie ograniczenia dopuszczone przez orzecznictwo TSUE.

Organ powołał się na to, że przepisy ustawy o grach hazardowych obowiązują na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Nie zostały bowiem skutecznie zakwestionowane. Zatem zgodnie w wymogiem art. 2 Konstytucji RP, organy celne są obowiązane je stosować.

W skardze na powyższą decyzję spółka zarzuciła organowi niezasadne zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 u.gh., gdyż przepis ten, jej zdaniem, stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Wobec braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, przepis art. 135 ust. 2 tego aktu, nie może być stosowany. Ponadto ograniczenia na rynku gier o niskich wygranych wynikające z u.g.h. prowadzą do faktycznego zamarcia wewnątrzwspólnotowego obrotu tymi automatami z udziałem polskich przedsiębiorstw. Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gier, wprowadzony, u.g.h. znacząco ogranicza swobodny przepływ towarów i dlatego doszło do naruszenia art. 34, 36, 49 i 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Spółka zarzuciła także naruszenie szeregu przepisów postępowania, w tym art. 123 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. –Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm., dalej: O.p.), albowiem nie zagwarantowano stronie możliwości zaznajomienia się z aktami i wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego w odpowiednim czasie. W konsekwencji wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i rozstrzygnięcia ją poprzedzającego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC celnej podtrzymał zajmowane stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a wniesiona skarga jest niezasadna.

Na wstępie, Sąd I instancji podkreślił, że materialnoprawną podstawę wydanego w sprawie rozstrzygnięcia odmawiającego zmiany lokalizacji punktów gier w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, organ oparł na przepisach z Rozdziału 12 u.g.h. - "Przepisy przejściowe i dostosowujące", to jest art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ust. 1 tego aktu. Spór zaś pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy przepisy będące podstawą prawną podjętej decyzji, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinny podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z jej art. 8 ust. 1. Z faktu zaś niedochowania procedury notyfikacji wymienionych uregulowań krajowych skarżąca wywodzi obowiązek Sądu odmowy ich zastosowania w sprawie, powołując się na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Przystępując do oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia organu administracji, Sąd I instancji wskazał, że zagadnienia z zakresu gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie ustanawiając ramy prawne regulujące tę dziedzinę same wybierają odpowiedni, własny poziom ochrony (np. wyroki TSUE w sprawach: C -174/82 Sandoz, pkt 16; C – 41/02 Komisja przeciwko Holandii, pkt 42; C - 432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady, tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Ta reguła, zdaniem Sądu I instancji, nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości wprowadzania swoistych ograniczeń w swobodach rynku wewnętrznego Unii, poprzez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeśli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, to jest w przepisach art. 36, art. 52, art. 62 i art. 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału. Klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

W przedstawionym kontekście – zdaniem Sądu - nawet stwierdzenie, iż przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, niszczącymi struktury społeczne zjawiskami, do jakich należy hazard, uzależnienie od którego prowadzi do upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych.

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane unormowania ustawy o grach hazardowych zostały uchwalone w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to stwierdzić należy, że nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

Przy ocenie charakteru spornych przepisów, powołując się na treść sentencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, Sąd I instancji podniósł, że w orzeczeniu tym Trybunał nie rozstrzygnął o tym, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od rezultatu odnośnie do oceny istnienia istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Zdaniem Sądu I instancji, oznacza to przede wszystkim, że gdy chodzi o ocenę stopnia wpływu, to ma być on "istotny" a nie jakikolwiek. Tym samym jedynie znaczący w swym wymiarze wpływ, będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy.

Analizując następnie cechy automatów do gier, Sąd I instancji doszedł do wniosku, że automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz na nowych już zasadach mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z pkt 34 wyroku Trybunału. Trzeba więc przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. wyrok Trybunału w sprawie Lindberg C-267/03 oraz opinia Rzecznika Generalnego w tej sprawie - pkt 70 i 71). Zdaniem Sądu, komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń zaś konieczność spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku celem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji, etc. nie mogą być za takie przeszkody uznawane, gdyż należą do generalnie przyjętych procedur, odpowiadając akceptowalnym standardom prawnym.

Reasumując, WSA stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i nie podlegały notyfikacji przewidzianej w jej art. 8 ust. 1.

Sąd I instancji nie dopatrzył się także naruszeń przepisów postępowania, w tym art. 123 O.p. Spółka miała możliwość uczestniczenia w postępowaniu w obydwu instancjach. Skarżącej bowiem doręczono postanowienia organu z dnia 9 kwietnia 2013 r. i z dnia 24 maja 2013 r., którymi powiadamiano stronę o przysługujących jej uprawnieniach, ale spółka z nich nie skorzystała.

Do powyższego wyroku zgłoszono zdanie odrębne, wskazując, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany i jako niezgodny z prawem unijnym, nie może być stosowany. W zdaniu odrębnym podniesiono, że w konsekwencji decyzja Dyrektora IC została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, co powinno skutkować jej uchyleniem.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku J. Sp. z o.o. w R., zaskarżając ten wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie w całości oraz uchylenie decyzji zaskarżonej do WSA we Wrocławiu i poprzedzającej ją decyzji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu Sądowi oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- poprzez stosowanie art. 135 ust 2 w związku z art. 129 u.g.h. w sytuacji, gdy przepis ten nie może stanowić podstawy decyzji wydawanych przez organ administracji, albowiem w/w ustawa, w tym przedmiotowy przepis nie zostały notyfikowane przez Komisję Europejską, pomimo tego, że zawierały przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Zdaniem skarżącej przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który pomimo prawnego obowiązku nie został notyfikowany i jako niezgodny z prawem unijnym, nie może być stosowany. Zatem decyzja organu odwoławczego oraz orzeczenie Sądu I instancji zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.;

- art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE poprzez stosowanie w/w przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 wskazanej dyrektywy, które powinny podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, co nie miało miejsca. W tej sytuacji Sąd I instancji błędnie uznał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru "przepisów technicznych" i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji;

a ponadto,

błędne ustalenie stanu faktycznego polegające, między innymi na uznaniu, że:

- ograniczenia na rynku gier na automatach o niskich wygranych które wynikają z ustawy o grach hazardowych w sposób znaczący nie ograniczają swobodnego przepływu towarów. W następstwie czego doszło do naruszenia art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej;

- istniały klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym dotyczące ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi;

- inne ustalenia bliżej określone w dalszej treści uzasadnienia.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie od strony skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w W. w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej, po wznowieniu postępowania, w zakresie lokalizacji punktu gier stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Odnośnie do kwestii o zasadniczym znaczeniu z punktu widzenia istoty sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie, a mianowicie potrzeby oceny, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h., który stanowił podstawę wydania kontrolowanej decyzji, Sąd I instancji stwierdził, że wymieniony przepis nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie, co w konsekwencji oznacza, że kontrolowana decyzja jest zgodna z prawem.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarzuty skargi kasacyjnej zmierzające do podważenia prawidłowości stanowiska Sądu I instancji w spornej kwestii, nie są usprawiedliwione.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu "błędnego ustalenia stanu faktycznego", co zdaniem autora skargi kasacyjnej wyrażać się miało w naruszeniu przez Sąd I instancji postanowień art. 34, art. 36, art. 46 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz błędnym stwierdzeniu, że istniały klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym dotyczące ochrony przede wszystkim takich wartości, jak moralność publiczna, porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi, stwierdzić należy, że tak postawiony zarzut nie podważa stanowiska WSA odnośnie oceny, że ustalenia faktyczne w rozpatrywanej sprawie przeprowadzone zostały przez organ administracji bez naruszenia prawa. Zarzut ten, nie może odnieść skutku oczekiwanego przez skarżącą kasacyjnie. Po pierwsze, ocena zarzutów kasacyjnych opartych na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a. i adresowanych – jak wynika to ze skargi kasacyjnej - wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie może nie uwzględniać tego, że o ich skuteczności nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc, nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, a w sytuacji, gdyby do nich nie doszło wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny. Po drugie, zgodnie z powyżej już przywołanym art. 176 p.p.s.a., skarga kasacyjna powinna spełniać wymogi formalne przewidziane dla pism procesowych w postępowaniu sądowym. Jej obligatoryjnym elementem, jest ponadto przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Przez przytoczenie podstawy kasacyjnej należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej) określonego aktu prawnego, który zdaniem strony został naruszony przez sąd administracyjny I instancji, wskazanie na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć wpływ na wynik sprawy. W przeciwnym razie ocena zasadności skargi kasacyjnej nie jest w ogóle możliwa. Warunek przytoczenia podstaw zaskarżenia i ich uzasadnienia nie jest spełniony, gdy skarga kasacyjna zawiera wywody zmuszające sąd kasacyjny do domyślania się, który przepis prawa skarżący miał na uwadze podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego lub – tak jak w rozpatrywanej sprawie - przepisów postępowania. Przepis ten musi być wskazany wyraźnie. Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych. Na autorze skargi kasacyjnej ciąży zatem obowiązek konkretnego wskazania, które przepisy prawa zostały przez sąd naruszone zaskarżanym orzeczeniem oraz na czym naruszenie to polega. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania wiąże się to z potrzebą wskazania przepisów tego prawa, które zostały naruszone przez Sąd I instancji, co jednocześnie wymaga, aby zarzucane naruszenie tzw. norm odniesienia odpowiednio powiązać z zarzutem naruszenia tzw. norm dopełnienia stanowiących dla sądu administracyjnego adekwatny wzorzec kontroli zgodności z prawem zaskarżonego działania administracji publicznej. W omawianym przypadku należy również – jak powyżej już to wskazano – uprawdopodobnić wpływ zarzucanego naruszenia przepisów postępowania na wynik sprawy. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno zaś przedstawiać argumenty mające na celu wskazanie słuszności podstaw kasacyjnych.

Z powyższego wynika, że systemowe odczytanie art. 176 i art. 183 p.p.s.a. uzasadnia twierdzenie, iż Naczelny Sąd Administracyjny nie może rozpoznać merytorycznie zarzutów skargi, które zostały wadliwie skonstruowane. Określona w art. 183 § 1 p.p.s.a. zasada związania granicami skargi kasacyjnej oznacza bowiem związanie wskazanymi w niej podstawami zaskarżenia, które determinują zakres kontroli kasacyjnej, jaką Naczelny Sąd Administracyjny powinien, a ściślej, może podjąć - działając na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP) - w celu stwierdzenia ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia (por. wyrok NSA z dnia 13 maja 2014 r., sygn. akt I GSK 482/12).

Uwzględniając przedstawione powyżej uwagi należy stwierdzić, że adresowany wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia zarzut "błędnego ustalenia stanu faktycznego", został skonstruowany z naruszeniem przywołanych zasad, co wyklucza merytoryczne odniesienie się do niego. Autor skargi kasacyjnej nie wskazał, jakie przepisy prawa procesowego obowiązujące w postępowaniu przed sądem administracyjnym, Sąd I instancji naruszył oraz na czym naruszenie to miałoby polegać, ani też nie wskazał, jakie przepisy postępowania obowiązujące w postępowaniu przed organem administracji celnej, jako tzw. normy dopełnienia stanowiące normatywny wzorzec kontroli legalności zaskarżonej decyzji, zostały naruszone przez ten Sąd i na czym naruszenie to polegało. Szczególnie te wady są zauważalne w sformułowaniu: "inne ustalenia bliżej określone w dalszej części uzasadnienia", którego skarżąca kasacyjnie w żadnym miejscu skargi kasacyjnej nie uszczegółowiła. Wobec powyższego, obarczony wskazanymi mankamentami zarzut, nie mógł skutecznie podważyć stanowiska Sądu I instancji odnośnie do prawidłowości przeprowadzonych w sprawie ustaleń faktycznych. Tym bardziej, gdy jednocześnie podkreślić, że kwestionowaniu stanu faktycznego nie służą zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, a taki właśnie charakter mają przepisy wskazanych przez stronę skarżącą kasacyjnie postanowień Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jak i wymienione klauzule generalne.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, za niezasadny uznać należało również zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 135 ust. 2 w zw. z art. 129 u.g.h.

Odnosząc się do oceny tego zarzutu, wymaga przypomnienia, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34).

Zatem, należy dokonać oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., co w rozpatrywanej sprawie – abstrahując od kontekstu stanowiska TSUE wyrażonego w pkt 36 i 37 przywołanego wyroku - odnosi się do przejściowego przepisu art. 135 ust. 2 tej ustawy.

Przepis ten, stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. W tej mierze, chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy, to jest ustawy o grach hazardowych.

Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie, jak instytucja vacatio legis, zapewniają one - mogą zapewnić - zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. Należałoby podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych ustawą o grach i zakładach wzajemnych.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to reguły, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji, nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. W związku z powyższym, nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby z przepisów tych - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

Podkreślić należy również, że brak przepisów przejściowych, tj. nie ustanowienie ich przez ustawodawcę (co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie) albo odmowa ich zastosowania nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w przypadku drugiej spośród przywołanych sytuacji - niemożności ich zastosowania, nie byłoby podstaw do stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 u.g.h. W odniesieniu do tej właśnie kwestii należy zauważyć, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych – w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 135 ust. 2 u.g.h. - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, na tej tylko podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. W konsekwencji nie uzasadnia również stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Zwłaszcza gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej ze skutkiem "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy bowiem obowiązany jest odmówić stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005r., C - 303/04). Powyższe, odnieść należy, zarówno do art. 118 u.g.h., który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 tej ustawy, które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych z roku 1992. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi. W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom. Dlatego podkreślenia wymaga, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Powyższe koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie zabrania zmian ustawodawczych (pkt 79).

Przedmiot regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych (w tym także w art. 135 ust. 2), które to przepisy uznane zostały przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry. Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Wobec tego należałoby więc przyjąć, że skoro przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to siłą rzeczy, nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie dość, że nie zawiera on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier, to również znajduje to swoje potwierdzenie w powyżej już przywoływanym zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., z którego jednoznacznie wynika, że "[...] przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" [...], w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że w wyroku w sprawie C – 194/94 (CIA Security International), Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Ta więc właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych stanowi zasadniczy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" omawianych przepisów.

Powyżej już podkreślono, że wynikające z art. 6 ust. 1 u.g.h. skutki prawne, nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, i który nie pozwala na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania. W sposób samoistny, nie wywołuje również skutku, który można byłoby ocenić, jako sytuacja o mniej korzystnym charakterze. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h., stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia, gry mogą być prowadzone w miejscach w nim określonych. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. Natomiast w przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia), sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim uregulowanie ograniczające możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn gier. To ten przepis wpłynie w przyszłości w sposób istotny na sprzedaż produktów (automatów). Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów i stanowią one jedynie o tym, jak długo trwać będzie bez zmian sytuacja dotychczasowa - do czasu wygaśnięcia zezwolenia.

Należy przy tym zauważyć, że poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała uprawnienia podmiotu, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do żądania zmiany miejsca urządzania gry. Kwestia ta została rozstrzygnięta dopiero uchwalą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 3 listopada 2009r., sygn. akt II GPS 2/09. W uchwale tej – podjętej niespełna na dwa miesiące przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych - wyjaśniono, że na podstawie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: "k.p.a.") jest dopuszczalna zmiana decyzji w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie odnoszącym się do określenia miejsca prowadzenia tych gier. Nie oznaczało to jednak, że przedsiębiorcy prowadzący działalność hazardową - składając, na zasadach określonych w ustawie dawnej, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia wymienionej uchwały NSA - nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. Jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013r., sygn. akt P 4/11, to, że przedsiębiorcy - inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) - przyjęli taką strategię biznesową, było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Przedsiębiorcy ci nie mogli być pewni rozstrzygnięć właściwych organów administracji oraz sądów administracyjnych w ich indywidualnych sprawach. Podnieść należy przy tym, że "słuszny interes strony" oraz "interes społeczny", ustanowione w art. 155 k.p.a., jako przesłanki zmiany ostatecznej decyzji, w wypadku zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, z reguły pozostają w konflikcie.

Jak już podniesiono, pozostawiona sądowi krajowemu przez TSUE ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - określone przez sam Trybunał, jako przepisy "potencjalnie techniczne" - są w istocie przepisami technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że mogą mieć one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier). Przywołana ocena, wobec jurydycznego charakteru spornego w sprawie zagadnienia, powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny w tym sensie, że odnosić się powinna do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier) w skali ogólnorynkowej. Oczywiście, ocena ta nie może być również dowolna, co oznacza, że nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, z punktu widzenia wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. uregulowanie uniemożliwiające dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie odnoszącym się do miejsca prowadzenia gier, ma samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj. innymi słowy, na właściwości i sprzedaż automatów do gier.

W tej mierze, przede wszystkim podkreślić należy to, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym też art. 135 ust. 2, nie nakładają żadnych ograniczeń odnośnie do liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, ani też odnośnie do przyszłej liczby kasyn oraz liczby automatów, które mogą być w nich używane. Tego rodzaju ograniczenia wynikają bowiem z innych przepisów ustawy o grach hazardowych, a mianowicie z tych, z których wynika, że prowadzenie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Podkreślając, że z pkt 41 przywołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 135 ust. 2, jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", w analizowanym zakresie nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE zawiera autonomiczną definicję produktu zawartą w jej art. 1 pkt 1. Powyższe skonfrontować należy więc z tą konstatacją, że służący zasadniczo rozrywce automat do gier, po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Zaaplikowana funkcja ma więc wtórny charakter w relacji do urządzenia – automatu do gier (produktu) – stanowiącego jej nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należałoby twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu aktu prawa unijnego, "produktem" nie jest funkcja przypisana (wprowadzona, zaaplikowana) danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat do gier. To w odniesieniu do niego bowiem - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele – można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie możliwości zaaplikowania mu odpowiednich funkcji, zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu do niego właśnie można także w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwie do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie zmiennych i wielu) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Za niezasadny uznać należało również zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Kierując się deklarowanymi w wymienionej dyrektywie celami do osiągnięcia, w tym w szczególności powołanym w omawianym przepisie obowiązkiem notyfikacji "wszelkich projektów przepisów technicznych", jak i adresata tego obowiązku, nie sposób zasadnie przyjąć, aby podmiotem zobowiązanym do stosowania wymienionego przepisu dyrektywy był Sąd I instancji kontrolujący zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji, aby wymieniony przepis Sąd ten mógł naruszyć w sposób, w jaki przedstawione to zostało w skardze kasacyjnej oraz w jej uzasadnieniu.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.