Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 1733/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2015-02-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7 art. 22 ust. 4 art. 24 ust. 2 pkt 4 ust. 3 ust. 4 art. 38 ust. 4b art. 93 ust. 1 pkt 6 ust. 1a pkt 1 art. 144
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 3 pkt 7 art. 60 art. 98 ust. 1 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 03 lutego 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirella Ławniczak ( spr.) Sędziowie WSA Beata Sokołowska WSA Walentyna Długaszewska Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2015 roku przy udziale sprawy ze skargi Gminy W. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] lutego 2014r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją numer [...] z dnia [...] marca 2013 r. Zarząd Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w [...], działając na podstawie art. 207 ust. 1, ust. 1 pkt 2 oraz ustawy – Prawo zamówień publicznych, art. 104 w zw. z art. 107 ustawy-Kodeks postępowania administracyjnego (dalej Kpa) i art. 27 ust. 1 pkt 6a ustawy – O zasadach prowadzenia polityki rozwoju (u.z.p.p.r), art. 61 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6 , art. 67 ustawy - O finansach publicznych (dalej u.f.p), § 10 pkt 6 Porozumienia z 1 października 2007 roku w sprawie realizacji Priorytetu III "Środowisko przyrodnicze" Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 oraz umowy Nr [...] z [...] września 2010 r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa kanalizacji w miejscowości [...] wraz z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków przy ul. [...]", określił wobec Gminy [...] kwotę do zwrotu w wysokości 1.834.753,87 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od kwoty 2.075.247,31 zł od dnia 24.06.2011 r. oraz od kwoty 750.000,00 zł od dnia 10.04.2012r. w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

W uzasadnieniu wskazano, że Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w [...], działając jako Instytucja Pośrednicząca dla Priorytetu III "Środowisko Przyrodnicze" Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, w dniu 17.09.2010r. zawarł z Gminą [...], umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa kanalizacji w miejscowości [...] wraz z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków przy ul. [...]" współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu III "Środowisko przyrodnicze", Działania 3.4 "Gospodarka wodno-ściekowa", Schematu III "Budowa systemów kanalizacji zbiorczej wraz z budową, rozbudową przebudową (modernizacją) oczyszczalni ścieków komunalnych", Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013". Umowa została zmieniona aneksem nr [...] z dnia [...].06.2011r. Całkowita wartość projektu wynosiła 77.151.169,10 zł, z czego kwota 58.854.794,12 zł stanowiła wydatki kwalifikowalne. Dofinansowanie na podstawie zawartej umowy wynosiło 37.908.372,89 zł, a wkład własny w odniesieniu do wydatków kwalifikowalnych wynosił 20.946.421,33 zł (wartości wynikające z aneksu [...] z dnia [...].06.2011 r.).

Na mocy upoważnienia wydanego w dniu 14 lutego 2012r. przez Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej przeprowadzono czynności audytowe wobec ww. projektu - zadania pt. " Budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej z modernizacją i rozbudowa oczyszczalni ścieków przy ul. [...]" w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej. W podsumowaniu ustaleń UKS w pkt. B.3.2 stwierdzono uchybienie w zakresie przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w zakresie zamówienia publicznego dot. robót budowlanych, co skutkowało wyliczeniem błędu finansowego na poziomie 25% wydatków kwalifikowalnych.

Pismem z dnia 09.10.2012r. IP WRPO poinformowała Beneficjenta o wystąpieniu nieprawidłowości w realizacji projektu. W odpowiedzi beneficjent stał na stanowisku, że dochował należytej staranności w przygotowaniu i przeprowadzeniu przedmiotowego postępowania przetargowego. Działanie podejmowane przez zamawiającego nie miało, w jego opinii, znamion świadomego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Pismem z dnia 09.01.2013r. znak [...] IP WRPO zawiadomiła stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego z urzędu na podstawie art. 61 § 4 k.p.a. w zw. z art. 61 § 1 k.p.a.

W dniu [...] marca 2013 r Zarząd Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w [...] wydał decyzję o nr [...], w której określił kwotę do zwrotu przez gminę [...] w wysokości jak wyżej opisano. Wyjaśniono, iż IP WRPO działając na podstawie: art. 60 lit. b Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ze zm. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) Nr 1260/1999 (Dz. U. U. E. Nr L210, s. 25 ze zm.) oraz art. 13 ust. 2 lit. b Rozporządzenia Komisji (WE) Nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006r. ze zm. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz Rozporządzenia (WE) Nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. U. U. E. Nr L371, s. 1 ze zm.) oraz art. 26 ust. 1 pkt.14 u.z.p.p.r., a także § 13 Umowy, powołała zespół kontrolujący do przeprowadzenia kontroli doraźnej na miejscu realizacji Projektu w zakresie weryfikacji zamówienia publicznego udzielonego na "Budowę kanalizacji w miejscowości [...] wraz z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków przy ul. [...]". W informacji pokontrolnej w pkt. IV Opis podejrzewanych nieprawidłowości stwierdzono podejrzenie wystąpienia nieprawidłowości mających wpływ na cel i poprawność realizacji projektu. Nieprawidłowość polegała na naruszeniu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez dyskryminacyjny opis warunków udziału w postępowaniu oraz zmniejszenie zakresu przedmiotu zamówienia na etapie zaproszenia do złożenia ofert w stosunku do zakresu określonego w ogłoszeniu o zamówieniu. Wykonawcy wykluczeni z postępowania nie mogli uzupełnić wymaganych dokumentów, gdyż dotyczyły one spełniania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu. Ponadto zamawiający zawiadomił wszystkich wykonawców o wynikach przeprowadzonej kwalifikacji, jednak tylko w zawiadomieniach skierowanych do wykonawców, którzy zostali zaporoszeni do udziału w postępowaniu zawarł oświadczenie ,że ze względu na nieuzyskanie środków pomocowych z UE rezygnuje z realizacji zamówienia w części dot. formuły “zaprojektuj i buduj". Dopuszczalna możliwość zmniejszenia zakresu przedmiotu zamówienia byłaby możliwa, jednakże dopiero na etapie raelizacji umowy, nie zaś na etapie prowadzonego postępowania o to zamówienie. Wyjaśniono też przyczyny nie uwzględnienia zastrzeżeń wniesionych przez beneficjenta do informacji pokontrolnej.

Po przeprowadzonych postępowaniach międzyinstancyjnych związanych z przywróceniem terminu do złożenia odwołania organ odwoławczy uwzględnił wniosek beneficjenta z dnia 28 czerwca 2013r. o przywrócenie terminu na wniesienie odwołania od decyzji. W odwołaniu pełnomocnik Gminy podtrzymał twierdzenia zawarte w wystąpieniach pokontrolnych , iż warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, a żaden z uczestników postępowania nie skorzystał z przysługujących mu środków ochrony prawnej i nie zarzucił zamawiającemu uchybień w toku postępowania. Możliwość zmniejszenia zakresu przedmiotu zamówienia w przypadku nie uzyskania środków finansowych została określona w ogłoszeniu o zamówieniu, o czym poinformowani zostali wszyscy ubiegający się o udzielenie zamówienia w momencie publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił też organowi, że w zaskarżonej decyzji nie podjęto nawet próby wykazania uchybienia przepisom ustawy o zamówieniach publicznych, które spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie Unii. Podkreślono też, że zgodnie z § 8 ust. 1 umowy beneficjent zobowiązany jest do zwrotu dofinansowania, gdy całość lub część środków wykorzystał niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, bądź gdy pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości. Wskazane przypadki nie miały miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący uważa, że wykorzystał całość środków zgodnie z umową i ich przeznaczeniem bez naruszania w tym względzie procedur. Nie zmienił też ich przeznaczenia, lecz wydatkował je zgodnie z określonymi w projekcie i umowie celami, nie naruszając przy tym przepisów prawa.Natomiast nieznaczność uchybień winna skutkować nie tylko obniżeniem wysokości korekty finansowej, lecz nawet rezygnacją z jej zastosowania.

Brak także dowodów wskazujących na to, że konkurencja w prowadzonych przez niego postępowaniach rzeczywiście została ograniczona.

W piśmie z 22 maja 2013 roku, stanowiącym uzupełnienie odwołania, pełnomocnik odwołującego podtrzymując zarzuty zawarte w odwołaniu, zarzucił ponadto organowi I instancji naruszenie:

1. przepisów postępowania mające kluczowy wpływ na wynik sprawy - tj. art. 19 k.p.a., art. 20 K.p.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 1 i 2 K.p.a., poprzez wydanie decyzji o wymiarze zwrotu dofinansowania w sytuacji, gdy w oparciu o porozumienie w sprawie realizacji Priorytetu III "Środowisko przyrodnicze" WRPO na lata 2007-2013 zawartego w Poznaniu dnia 1 października 2007 roku pomiędzy Zarządem Województwa [...] a Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w [...], Zarząd Funduszu nie uzyskał kompetencji do wydania tego rodzaju decyzji,

2. naruszenie przepisów prawa materialnego przez ich niewłaściwe zastosowanie – tj. art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez uznanie, iż przepis ten może stanowić samodzielną podstawę przypisania uchybień w procedurze przetargowej bez zrelatywizowania do przepisów szczegółowych regulujących daną procedurę przetargową

3. naruszenie przepisów prawa materialnego, przez ich błędną wykładnię, tj. art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez przyjęcie, iż prowadzenie transparentnego i równego dla wszystkich wykonawców postępowania i zmodyfikowanie zakresu zamówienia na etapie zaproszenia do składania ofert w oparciu o uprzednią skonkretyzowaną przyczynę zawartą w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia może stanowić naruszenie równego traktowania wykonawców i zasad konkurencji, w sytuacji gdy w relacji do art. 144 ust. 1 p.z.p., czynności podjęte przez zamawiającego ową konkurencję powiększyły

4. naruszenie przepisów prawa materialnego, przez ich błędną wykładnię - tj. art. 207 ust. 1 u.f.p. w związku z art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p. w związku z art. 184 u.f.p. w związku z art. 65 ust. 2 Kodeksu cywilnego w zakresie w jakim znajduje zastosowanie do wykładni postanowień umowy o dofinansowanie, poprzez przypisanie korekty na maksymalnym poziomie wskaźnikowym 25 %.

Pismem z 14 października 2013 roku beneficjent złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony poprzez przesłuchanie Burmistrza Gminy [...] oraz przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków: R. J., A. G., R. D., A. P., G. S., na okoliczność przebiegu procedury przetargowej dotyczącej projektu.

Postanowieniem z dnia 24 października 2013 roku organ odwoławczy uwzględnił wnioski dowodowe strony. W dniach 12 i 13 listopada 2013 roku oraz 5 grudnia 2013 roku odbyło się przesłuchanie świadków: R. J., A. G., A. P. oraz strony. Pismem z dnia 13 listopada 2013 roku złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania kolejnych świadków: M. S., R. B., A. P., na okoliczność przebiegu procedury przetargowej dotyczącej projektu. W tym samym piśmie beneficjent złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa, w szczególności o specjalności związanej z instalacjami i sieciami wodno – kanalizacyjnymi i kosztorysowania robót budowlanych, na okoliczność: wartości ekonomicznej (rynkowej) prac zleconych do wykonania podmiotowi, którego oferta została wybrana w ramach procedury przetargowej związanej z projektem.

Postanowieniem z dnia 21 listopada 2013 roku IZ WRPO dopuściła dowód z przesłuchania ww świadków i jednocześnie odmówiła dopuszczenia dowodu z opinii biegłego, albowiem okoliczności których ustalenia żądał beneficjent poprzez przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego mogły zostać ustalone w inny sposób, w tym na postawie dokumentów którymi beneficjent już dysponuje lub dotyczyły okoliczności niemożliwych do ustalenia nawet przy wykorzystaniu wiedzy eksperckiej.

Dnia 24 lutego 2014 r. wpłynęło kolejne pismo pełnomocnika strony, w którym podtrzymał wszystkie swoje wnioski i twierdzenia złożone w toku przedmiotowego postępowania. Wskazał między innymi, że: w przedmiotowej sprawie nie ma podstaw do przypisania skarżącej naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p. Przepis o charakterze blankietowym nie może być podstawą przypisania odpowiedzialności o charakterze sankcyjnym, kompetencje IZ WRPO nie są tożsame z kompetencjami Krajowej Izby Odwoławczej, żaden z uczestników postępowania nie korzystał z adekwatnych środków ochrony prawnej przewidzianej p.z.p., do tych samych efektów co działanie Beneficjenta może doprowadzić ograniczenie zakresu umowy w trybie art. 144 p.z.p., w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do wykazania nawet potencjalnej szkody, WFOŚiGW mając wiedzę o stosowanej procedurze nie wniósł żadnych uwag podpisując umowę o dofinansowanie, dofinansowanie zostało przeznaczone należycie na cele publiczne, nie ma również podstaw do przepisania sankcji i to na najwyższym poziomie 25 %.

W dniu [...] lutego 2014 roku decyzją Zarządu Województwa [...] w [...] o nr [...] utrzymano w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu wskazano, iż postępowanie przetargowe przeprowadzone zostało w trybie przetargu ograniczonego uregulowanego przepisami art. 47 do art. 53 p.z.p. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 2010/S 137-210583 w dniu 17.07.2010 r. Dnia 13 lipca 2010r. ogłoszenie umieszczone zostało na stronie internetowej beneficjenta. Przedmiotem postępowania zgodnie ze wskazanym ogłoszeniem było wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pod nazwą: "Budowa kanalizacji w miejscowości [...] wraz z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków przy ul. [...]". Zgodnie z ogłoszeniem kontrakt prowadzony miał być według warunków kontraktowych FIDIC:

a) dla zakresu inwestycji dla której zamawiający posiada dokumentację projektową oraz pozwolenie na budowę (budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej) kontrakt miał być prowadzony według warunków kontraktowych dla budowy dla robót inżynieryjno- budowlanych projektowanych przez zamawiającego realizowane według "Czerwony FIDIC".

b) dla zakresu inwestycji dla której wykonawca miał przygotować dokumentację projektową oraz uzyskać pozwolenie na budowę (modernizacja Stacji Uzdatniania Wody wraz z wykonaniem dwóch studni ujściowych oraz wodociągiem tranzytowym, modernizacja dwóch przepompowni ścieków przy ul. [...] i ul. [...] oraz montaż separatora na kanalizacji deszczowej) kontrakt miał być prowadzony według warunków kontraktowych dla urządzeń oraz projektowania i budowy dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez wykonawcę realizowane według "Żółty FIDIC"

Tym samym całość przedmiotu zamówienia podzielona została na dwa podstawowe bloki zadań, z których jeden miał być realizowany według Czerwony FIDIC, a drugi według Żółty FIDIC. Czerwony FIDIC obejmował budowę kanalizacji sanitarnej na obszarze siedmiu zlewni w mieście [...], oznaczonych przez zamawiającego odpowiednio zlewniami od A do G oraz kanalizacji deszczowej w zlewniach oznaczonych jako DU, DW, DT, DS, DR, DZ. Żółty FIDIC obejmował zadania inwestycyjne podzielone na: a) zaprojektowanie i budowę połączenia sieci wodociągowej w mieście [...] z przejściem pod rzeką [...] wraz z przepompownią tranzytową b) zaprojektowanie oraz przeprowadzenie modernizacji istniejącej Stacji Uzdatniania Wody w [...] wraz z modernizacją hydroforni oraz wykonanie zbiornika magazynującego wodę uzdatnioną c) zaprojektowanie oraz wykonanie odwiertu dwóch studni ujściowych oraz likwidacja jednej istniejącej studni. W zakresie tego zadania inwestycyjnego znajdowało się również zaprojektowanie i wykonanie dwóch odwiertów studni ujściowych, przepompowni sieciowej wody oraz modernizacja stacji uzdatniania wody polegająca na robotach remontowych budynku oraz modernizacji i wymianie urządzeń i instalacji technologicznych.

Opis warunków udziału w postępowaniu w ramach warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia obejmował m.in. konieczność wykazania przez wykonawców składających wnioski w postępowaniu przetargowym, że "w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonać (zakończyć) roboty budowlane dla co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie sieci kanalizacyjnej (sanitarnej lub deszczowej) o długości nie mniejszej niż 20 km, oraz wykonaniu w formule "zaprojektuj i wybuduj" Stacji Uzdatniania Wody o przepustowości Qmaxh minimum 150 m3/h wraz z dwiema studniami ujściowymi o głębokości minimum 15 m każda oraz wykonaniu w formule "zaprojektuj i wybuduj" sieci wodociągowej o dł. minimum 3 km. Jednocześnie w części ogłoszenia oznaczonej VI.3) INFORMACJE DODATKOWE w pkt 2 zamawiający postanowił, iż "unieważni postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej, które zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie części zamówienia, nie zostaną mu przyznane". Natomiast w pkt 3 części ogłoszenia oznaczonej V1.3) INFORMACJE DODATKOWE beneficjent zawarł zapisy zgodnie z którymi "Zamawiający może unieważnić postępowanie w przypadku nie uzyskania dotacji lub odstąpić od realizacji części zamówienia na etapie SIWZ w przypadku nie uzyskania dotacji ze środków pomocowych UE na tę część."

Na wskazane ogłoszenie wpłynęło 6 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przetargowym. Beneficjent ostatecznie uznał, że spośród zgłoszonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, warunki udziału w postępowaniu przetargowym spełniają tylko oferty złożone przez następujących wykonawców: a) “A" S. B., ul. [...] oraz b) [...] M. i W. G. "B" Spółka Jawna, [...]; [...]. Do tych też podmiotów z dnia 15 września 2010r. wysłana została przez beneficjenta Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.

Zgodnie z wysłaną specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ostateczny przedmiot zamówienia, wskazany pierwotnie w ogłoszeniu, nie obejmował już prac objętych Żółtym FIDIC, to jest prac dotyczących zakresu inwestycji dla której wykonawca przygotuje dokumentację projektową oraz uzyska pozwolenie na budowę (modernizacja Stacji Uzdatniania Wody wraz z wykonaniem dwóch studni ujściowych oraz wodociągiem tranzytowym, modernizacja dwóch przepompowni ścieków przy ul. [...] i ul. [...] oraz montaż separatora na kanalizacji deszczowej).

O ograniczeniu zakresu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał wprost w pismach wysyłanych podmiotom zakwalifikowanym przez zamawiającego do drugiego etapu postępowania. Informacja ta nie została przekazana podmiotom wobec których zamawiający uznał, że nie spełniają warunków udziału w postępowaniu przetargowym.

Organ podkreślił, że beneficjent planując zaciągnąć zobowiązanie w związku z realizacją postępowania przetargowego musiał dysponować środkami wystarczającymi na jego pokrycie. Wielkość planowanego zobowiązania określa się poprzez szacowanie wartości zamówienia. Zaciągniecie zobowiązania przez jednostkę sektora finansów publicznych bez należytego zabezpieczenia środków koniecznych na realizację tego zobowiązania stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W praktyce racjonalnie działające jednostki sektora finansów publicznych, już w dniu wszczęcia postępowania regulowanego p.z.p. zabezpieczają środki konieczne do zaciągnięcia zobowiązania które się aktualizuje w dniu rozstrzygnięcia postępowania regulowanego p.z.p., kiedy zajdzie możliwość i konieczność podpisania umowy z wybranym wykonawcą. Brak ostatecznego dysponowania przez zamawiającego środkami koniecznymi do zawarcia umowy, aktualizującej się poprzez rozstrzygnięcie postępowania regulowanego p.z.p. co do zasady nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania przetargowego. Ostatecznie zawarto umowę z przedsiębiorstwem M. i W. G. "B" Spółka Jawna, obejmującą jedynie realizację Czerwonego FIDIC. Tymczasem opis spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnosił się do prac objętych Czerwonym i Żółtym FIDIC. W ocenie organu warunki udziału w postępowaniu były stanowczo zawyżone do ostatecznego przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przesłanej przez beneficjenta wykonawcą w drugim etapie postępowania przetargowego. Wskutek niedozwolonego prawem działania beneficjenta, żeby wykonać ostatecznie zadanie inwestycyjne obejmujące wyłącznie Czerwony FIDIC potencjalni wykonawcy ubiegający się o to zamówienie musieli spełnić warunki konieczne do realizacji zadania inwestycyjnego obejmującego Czerwony i Żółty FIDIC.

Przywołując treść art. 22 ust 4 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym od 22 grudnia 2009 r. (Dz. U. 2009.206.1591) organ uznał, że opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków o jakich mowa w art. 22 ust 1 p.z.p., to jest warunków udziału w postępowaniu, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Modyfikacja przedmiotu zamówienia dokonana przez beneficjenta sprawiła, iż ostateczny przedmiot zamówienia nie był związany ani nie był proporcjonalny do opisu spełnienia warunków udziału w postępowaniu przetargowym. Naruszenie art. 7 ust 1 p.z.p. w tym aspekcie pozostało w związku z naruszeniem normy prawnej jaką należy wyinterpretować z art. 22 ust 4 p.z.p. W uzasadnieniu wskazano zasadność stosowania Taryfikatora, wskazano też, że brak jest jakichkolwiek okoliczności natury prawnej jak i faktycznej które uzasadniałyby zastosowanie mniejszej sankcji, to jest miarkowania wysokości korekty. Wyjaśniono też pojęcie “nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006.Podkreślono, że następuje ono również wtedy, gdyż naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii Europejskiej, przyjęte w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiające wymogi bardziej rygorystycznie od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Ponadto ustalając wysokość korekty finansowej w niniejszej sprawie indywidualnie prawidłowo rozważano charakter i wagę nieprawidłowości oraz skutki finansowe (bądź ryzyko szkody) dla funduszy europejskich.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego pełnomocnik Gminy [...] zarzucił organom przede wszystkim brak zbadania i wykazania przesłanek warunkujących powstanie obowiązku zwrotu dofinansowania, co było obowiązkiem organu. Zdaniem skarżącego w orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że aby instytucja zarządzająca mogła zastosować sankcję w postaci korekty musi powstać skutek w postaci powstania szkody finansowej wynikającej ze zbyt wysokiej ceny zakontraktowanego zamówienia. Natomiast w przedmiotowej sprawie wystąpił obiektywny brak możliwości powstania szkody, co skarżący wykazał wartościami kosztorysowymi. Organ w ocenie skarżącego w decyzji II instancji wskazał na nowe, inne niż w decyzji pierwszoinsatncynej podstawy materialnoprawne. Organy nie zbadały tez skutków ograniczenia zamówienia, choć przede wszystkim w ocenie skarżącego zamawiający mógł dokonać zmiany zakresu zamówienia na gruncie art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zapis zastosowany przez skarżącą był racjonalny z przyczyn pragmatycznych i nie mógł doprowadzić do zaburzenia zasad równości i uczciwej konkurencji, skoro tożsamy efekt można osiągnąć w oparciu o literalną wykładnię art. 144 ust. 1 ustawy dopiero na etapie po zawarciu umowy, gdy pozostał już tylko jeden wykonawca. Ponadto zamawiający miał prawo, a nawet obowiązek wybrać ofertę tego wykonawcy, która umożliwiałaby zachowanie jak najwyższych standardów. Uzasadnionym i koniecznym było takie sformułowanie wymogów, aby uzyskać pewność, że osoba, która zostanie wybrana wykona całe przedsięwzięcie od początku do końca przy zachowaniu należytej staranności. Wymogi miały charakter obiektywny, w jednakowym stopniu odnosiły się do wszystkich potencjalnych uzcestników postępowania przetargowego i nie miały charakteru dyskryminującego. Natomiast kryterium doświadczenia jest ustawowo przewidzianym kryterium pozwalającym na wybór wykonawcy zamówienia i zostało ono ukształtowane jako gwarancja należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę.Nieuzasadnionym jest automatyczne kwalifikowanie jako naruszenie przepisów ustawy p.z.p stosowanie nawet dość wysokich wymagań wobec potencjalnych wykonawców. Skarżący zarzucił też organom negowanie działań zamawiającego dopiero na etapie końcowym wykonania umowy o dofinansowanie, bez jakichkolwiek wcześniejszych zastrzeżeń co do jej realizacji. Nieprawidłowo też określono kwotę wysokości do zwrotu poprzez automatyczne stosowanie Taryfikatora i w konsekwencji przyjęcie najwyższej możliwej korekty. Wskazano też na odmienne potraktowanie przez organ sprawy analogicznej związanej z oceną tej samej umowy o dofinansowanie, a zakończonej decyzją o nr [...] (utrzymaną w mocy decyzją Zarządu województwa o nr [...]). W ocenie skarżącego pomimo postawienia tego samego zarzutu ograniczenia zakresu zamówienia wskazano i zastosowano wskaźnik 5 %, a nie 25 %, jak w niniejszym postępowaniu.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Skarga jest niezasadna, zaskarżona decyzja odpowiada obowiązującemu prawu.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz.1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tego artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd administracyjny rozpoznaje zatem sprawę rozstrzygniętą ostateczną decyzją organu administracji publicznej tylko w punktu widzenia legalności tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa.

Przeprowadzona sądowa kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem orzekającym w sprawie organom administracji publicznej nie można skutecznie zarzucić, że przy rozstrzyganiu sprawy naruszyły obowiązujące przepisy prawa materialnego lub procesowego w stopniu skutkującym koniecznością wyeliminowania wydanych decyzji z obrotu prawnego.

Zasadniczą kwestią mającą znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miało ustalenie, czy zachodziła podstawa do zwrotu przez skarżącego dofinansowania i w konsekwencji, czy prawidłowo organy uznały, że strona skarżąca uchybiła warunkom umowy o dofinansowanie i przepisom prawa krajowego bądź wspólnotowego, co skutkowałoby koniecznością zwrotu uzyskanych środków.

Podstawę dofinansowania projektu pt. "Budowa kanalizacji w miejscowości [...] wraz z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków przy ul. [...]" w ramach [...] Regionalnego Programu operacyjnego na lata 2007-2013" pomiędzy Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w [...] jako instytucją pośredniczącą, a Gminą [...] jako beneficjentem, współfinansowanego ze środków europejskich zgodnie z art.30 ust.1 i 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 – O zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j Dz. U. z 2009, Nr 84,pzo. 712 ze zm.) dalej przywoływaną jako u.z.p.p.r stanowiła umowa o nr [...] z dnia [...] września 2010 r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa kanalizacji w miejscowości [...] wraz z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków przy ul. [...]".

W celu odniesienia się do kwestii spornych koniecznym jest dokonanie analizy przepisów zarówno prawa krajowego , jak i prawa unijnego stanowiących materialno-prawną i proceduralna podstawę wydanego przez zaskarżony organ rozstrzygnięcia.

W świetle art.60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210 ,poz.25 ze zm) instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz, że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji. Odpowiada też za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi.

Cytowane rozporządzenie określa także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust.1 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl ust.2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z art. 2 pkt 3 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi – "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Następnie zawarte w art.2 pkt 7 cytowanego rozporządzenia pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Podkreślenia wymaga, że Komisja Europejska, jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowanych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z prawa Unii.

W konsekwencji uznać należy, że wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej itd.

W niniejszym postępowaniu prawidłowo organy uznały, że występujące w ramach realizacji Projektu "Budowa kanalizacji w miejscowo [...] wraz z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków przy ul. [...]" nieprawidłowości polegały m.in. na naruszeniu art. 22 ust.4, 93 ust.1a w zw. z art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r., Nr 223, poz. 1655 ze zm) w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji doprowadziły do naruszenia zasady określonej w jej art. 7 tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wytyczne zawarte w art.22 ust.4 i obwarowania zawarte w art.93 ust.1a i art.144 dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty zapewniały przestrzeganie tych zasad. W ocenie Sądu spełniły się wszystkie przesłanki nieprawidłowości; wystąpiło bowiem naruszenie i to wielokrotne prawa obejmujące poszanowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, zostało ono wykryte i prawidłowo opisane przez organ.

Jednakże pierwszą i zasadniczą kwestią jest to, że wbrew twierdzeniu organów nie może być przesądzającą o wyniku postępowania i w konsekwencji nałożonej korekcie fakt, iż podobne ustalenia poczyniono w trakcie Kontroli UKS, czy też kontroli dokonanej przez Europejski Trybunał Obrachunkowy. Ustalenia Urzędu Kontroli Skarbowej i niepełny protokół ETO nie mogą bowiem zastąpić samodzielnych ustaleń organu w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości. Każdorazowo organ zobligowany jest badać wystąpienie skutków finansowych i przede wszystkim, czy naruszenie miało wpływ na wynik postępowania. Rolą audytora jest wskazanie jedynie, które środki wydatkowane z funduszy unijnych zostały wypłacone legalnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami, a które nie. Zadaniem organu prowadzącego postępowanie jest natomiast wykazanie, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących kwestie zamówień publicznych, a potem wyjaśnienie w jaki sposób postępowanie takie mogło utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania i wreszcie wydanie decyzji o ostatecznej wysokości korekty. W ocenie sądu wszystkie te założenia zostały zrealizowane.

Zarzutem o najcięższym ciężarze gatunkowym jest zaistnienie przesłanek nieprawidłowości, a w konsekwencji spowodowanie lub możliwość spowodowania szkody na gruncie art.98 ust.1 i 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 w budżecie Unii Europejskiej. Przepis ten jest przepisem kompetencyjnym, adresowanym do Państwa Członkowskiego (instytucji zarządzającej), które dokonuje korekt dofinansowania uwzględniając charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty ponoszone przez fundusze. Wbrew zarzutom skargi organy odniosły się do kwestii powstania szkody w budżecie krajowym lub Unii Europejskiej. Wyjaśniły i sąd podziela uzasadnienie w tej kwestii, iż nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2011 C-465/10 wydatkowanie środków otrzymanych przez beneficjenta funduszy strukturalnych w sposób naruszający przepisy regulujące udzielania zamówień publicznych na usługi w celu wykonania subwencjonowanego działania powoduje wydatek nieuzasadniony, a w konsekwencji szkodę dla budżetu UE. Określenie finansowego wymiaru nieprawidłowości to po prostu pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu o wartość procentową wskazaną we właściwej tabeli Taryfikatora. W okresie prowadzenia przez skarżącą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie obowiązywały "Wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych COCOF -07/037/03-PL".Uwzględniając zalecenia zawarte w powyższych Wytycznych oraz dostrzegając potrzebę stworzenia dokumentu regulującego kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej nazywany "Taryfikatorem", a noszący tytuł "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszu UE". Dokument ten składa się z części opisowej, w której wskazuje cele dokumentu, obowiązujące przepisy wspólnotowe i metody ustalania wysokości korekty oraz z załącznika obejmującego 4 tabele, zawierające wskaźniki procentowe obliczenia wartości korekty finansowej.

Wprowadzając "Taryfikator" zwierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt, Minister Rozwoju Regionalnego wyjaśnił, że ma on służyć koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności i zalecił stosowanie "Taryfikatora" przez wszystkie instytucje uczestniczące we wdrażaniu programów operacyjnych finansowanych ze środków unijnych. Podkreślił, iż dokumencie tym przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowości wydatkowanej kwoty

Wprawdzie dokument ten nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, jednak jak zwraca się uwagę w literaturze przedmiotu, zyskał on moc obowiązującą na skutek włączenia go do umów o dofinansowanie podpisywanych z beneficjentami. Także w tym zakresie nie dopatrzono się naruszeń zasad konstytucyjnych. Zanegowanie zapisów Taryfikatora prowadziłoby do tego, że pomimo, iż istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze jednostronnej decyzji organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, gdyż nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które istocie nie byłyby możliwe do zastosowania.

Sąd w składzie orzekającym w całości też podziela stanowisko organu drugiej instancji w zakresie braku obowiązku dokonania weryfikacji dokumentacji przetargowej przed podpisaniem umowy i przypisywania naruszeń dopiero na etapie końcowym. Rację ma organ, że umowa nie nakłada obowiązku instytucji pośredniczącej weryfikacji dokumentacji, a brak skorzystania z takiego uprawnienia nie oznacza automatycznie, że instytucja pośrednicząca uznała, że sposób prowadzenia postępowania był zgodny z umową. Sam beneficjent natomiast również nie wystąpił do instytucji pośredniczącej o przeprowadzenie weryfikacji ex-ante, choć miał taką możliwość.

Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji pod kątem ujawnionych przez organ nieprawidłowości stwierdzić należy, że uchybienia zarzucane beneficjentowi wbrew jego twierdzeniom nie były nieznaczne i nie były tylko formalnymi. Dotyczyły zagadnień związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania przetargowego, a w konsekwencji wyborem kontrahenta spośród ograniczonej puli wykonawców. I to ograniczonej na skutek błędnego działania beneficjenta. Rozpatrując kwestię opisu spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w stosunku do przedmiotu zamówienia stwierdzić należy, że był on nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, czym naruszono treść art. 24 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania, nadany nowelą z 5 listopada 2009 r. (Dz. U. 2009.206.1591), który brzmi "opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia". Beneficjent żądając spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia odnośnie zadania objętego Czerwonym i Żółtym Fidic zażądał jednocześnie, aby spełnione one były w ramach jednej inwestycji. Oba doświadczenia związane z Żółtym Fidic realizowane w formule "zaprojektuj i wybuduj" w ramach jednej inwestycji miały być zdobyte łącznie z doświadczeniem dotyczącym Czerwonego Fidic, które też zresztą musiało być zdobyte przez potencjalnego wykonawcę i to w ramach jednej inwestycji. Wykonawca nie tylko musiał mieć doświadczenie w realizacji w ramach tej samej inwestycji 20 km kanalizacji sanitarnej lub deszczowej, ale także w ramach tej samej inwestycji musiał mieć doświadczenie w realizacji zadania w formule "zaprojektuj i wybuduj" stacji uzdatniania wody o przepustowości minimum 15 m każda oraz doświadczenie w wykonaniu w formule "zaprojektuj i wybuduj" sieci wodociągowej o dł. minimum 3 km. Przy tak sformułowanym warunku nawet duże firmy nie spełniły takich wymagań. Podkreślić w tym miejscu należy, że nawet pierwotny przedmiot zamówienia dotyczył prac i robót powszechnie realizowanych, które realizuje nieograniczona liczba przedsiębiorców. I choć zakres przedsięwzięcia był znaczny, to nie był on zadaniem wyjątkowym czy też szczególnie skomplikowanym.

Rację mają też organy oceniając działania beneficjenta już po dokonanej selekcji ofert jako niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Otóż już 3 września 2010 r w świetle sytuacji faktycznej i prawnej identycznej treści zawiadomienia jak skierowane w dniu 14 września do firm "C" i "D" mógł beneficjent skierować także do firm "E" S.A, "F" Sp. z o. o. i "G" S.A. Już bowiem tego dnia na pewno nie było podstaw do uznania, iż nadal konieczna będzie realizacja zadania w systemie "Żółty Fidic", bowiem w tym dniu Gmina musiała już mieć wiedzę o ograniczeniu dofinansowania. A skoro tak, to stwierdzenie, iż wykonawca nie spełnia potrzebnych warunków (objętych właśnie "Żółtym Fidic") było już w tej dacie bezpodstawne. O ile nawet sporną była kwestia, kiedy dokładnie beneficjent taka informację uzyskał, to jakkolwiek sprzeczne są w tej kwestii zeznania świadków, nie ulega wątpliwości, iż 3 września fakt ten był gminie oficjalnie znany. Data ta po pierwsze wynika z ustaleń Europejskiego Trybunału Obrachunkowego, który w protokole kontroli nr [...] stwierdził: zamawiający w sierpniu 2010 podjął decyzję o niezrealizowaniu części zamówienia w systemie "zaprojektuj i zbuduj" ze względu na brak dostępnych środków. W części protokołu obejmującego stanowisko Państwa Członkowskiego wskazano również: w dniu 25 sierpnia 2010 r. beneficjent otrzymał informację o przyznanych środkach wraz dokładnymi danymi na temat budżetu i poziomu finansowania w związku z którą musiał przeznaczyć na inwestycje dużo większe środki własne, niż początkowo planował. Przede wszystkim jednak umknęło uwadze stron i organów, iż uchwałą Nr [...] Zarządu Województwa [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. przyznano gminie [...] kwotę dofinansowania w wysokości 40432109,02 zł. W uzasadnieniu tejże uchwały opublikowanym również w w/w dniu wskazano, iż projekt uzyskał jedynie 27,73 na 38 punktów możliwych do uzyskania. Uchwała weszła w życie z dniem podjęcia, a więc najpóźniej w tym dniu beneficjent musiał mieć wiedzę o ograniczeniu środków. Powyższe potwierdza treść uzasadnienia pism kierowanych dniu 14 września do wykonawców. Nie bez znaczenia dla oceny działań beneficjenta jest czas zaledwie 1 miesiąca od publikacji ogłoszenia, skoro już na etapie ogłoszenia o zamówieniu były wątpliwości co do przyznania całości dofinansowania.

Reasumując uznać należy, iż zarówno w dacie 3, jak i 14 września 2010 r. warunki oceny wykonawców były takie same, choć zostali diametralnie inaczej potraktowani z punktu widzenia przedmiotu zamówienia i to na skutek niewłaściwych zapisów formalnych. Tutaj rację należy przyznać organowi, że takie działanie beneficjenta doprowadziło do sytuacji, iż wybrano wykonawców bez udziału w postępowaniu podmiotów, których oferty mogły być korzystniejsze, gdyby nie wskazane w ogłoszeniu ograniczenia. Nastąpiło bowiem nieuzasadnione wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 3 w zw. z art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy też przyjąć za prawdopodobne, że informacja z 3 września o wykluczeniu, gdyby zawierała już informację o ograniczeniu przedsięwzięcia zapewne skutkowałaby podjęciem środków odwoławczych, zwłaszcza, iż 3 podmioty tj. "E", "F" i "G" aktywnie korespondowały z beneficjentem ubiegając się o zamówienie jeszcze po terminie złożenia wniosków. Wykluczeni wykonawcy z powodzeniem mogli podnieść, że 3 września spełniali wymagane następnie Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia warunki Czerwonego Fidic. Niewątpliwie w tym zakresie zarzucić można beneficjentowi, iż działanie to wyczerpywało znamiona naruszenia zasady konkurencyjności, ale przede wszystkim przejrzystości zasad i przebiegu postępowania. Sąd uznał za wystarczające stwierdzenie organu, iż zmniejszenie przedmiotu zamówienia w stosunku do ogłoszenia o zamówieniu ograniczyło liczbę podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu, a w konsekwencji naruszono art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. I choć dopiero w uzasadnieniu organu II instancji wskazano naruszenie formalne określone w art. 22 ust 4 ustawy prawo zamówień publicznych, to przyjąć należy, iż sposób opisania nieprawidłowości i ich konsekwencje jednoznacznie dowodzą naruszenia tegoż przepisu i w konsekwencji art.7 u.p.z.p. Sąd uznał za wystarczające stwierdzenie organu, iż zmniejszenie przedmiotu zamówienia w stosunku do ogłoszenia o zamówieniu ograniczyło liczbę podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu, a w konsekwencji naruszono art.7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

To istnienie związku pomiędzy formalnym naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji spowodowało konieczność wymierzenia korekty. Prawidłowe również było wymierzenie jej wysokości 25 % z uwagi na wielość naruszeń prawa w jednym postępowaniu i zostało ono wyczerpująco uzasadnione w decyzji organ II instancji.

Dodatkowo określenie przez Beneficjenta warunków udziału w tym postępowaniu zostało znacznie ograniczone w przekazanych wybranemu wykonawcy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Nie obejmowały one bowiem prac w zakresie których wymagane było ich zrealizowanie w warunkach Żółty Fidic. Fakt, iż ograniczenie to zamawiający uzasadnił nie otrzymaniem pełnej dotacji nie zmienia faktu, iż zakres prac był zdecydowanie mniejszy niż wskazany w ogłoszeniu, a tym samym wymagania okazały się wygórowane i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, który zrealizowano ostatecznie. Podkreślić należy, iż żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie zezwala na takie odstąpienie. Modyfikacji takiej nie sposób wyinterpretować z treści artykułów 93, 38, czy też art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Strona zastrzegając w pkt VI. 3 ogłoszenia o zamówieniu możliwość unieważnienia postępowania naruszyła art. 93 ust. 1 a pkt 1 ustawy p. z. p. Przepis ten nie uprawnia bowiem od odstąpienia tylko od części planowanego zamówienia. Byłoby to możliwe jedynie wówczas, gdyby w postępowaniu tym przedmiot zamówienia był podzielony na części, a do każdej z nich określono odrębne warunki udziału w postępowaniu. Odnośnie ewentualnego zastosowania art. 93 ust.1 pkt 6 stwierdzić należy, że brak przyznania środków nigdy nie będzie prostą przyczyną unieważnienia postępowania, bo nigdy interes publiczny nie jest tożsamy z przyznaniem pieniędzy, trudno zatem uznać, że zrealizowanie zamówienia godziłoby w interes gminy [...]. W ocenie Sądu – przesłanki unieważnienia postepowania należy interpretować ściśle i nie jest dopuszczalna ich modyfikacja przez zamawiającego. Przepis art. 93 ust. 1a p.z.p. pozostawia decyzję w kwestii unieważnienia postępowania zamawiającemu – stanowi jego prawo, a nie obowiązek. Zamawiający może bowiem podjąć decyzję, iż pomimo nie przyznania środków, o których mowa w art. 93 ust. 1a ustawy p.z.p., jest w stanie i zrealizuje zamówienie, finansując je z własnych środków lub środków pochodzących z innych źródeł. Może także nie być w stanie zrealizować zamówienia z własnych środków, bez uszczerbku dla innych realizowanych zadań. Decyzja w powyższym zakresie jest suwerenną decyzją zamawiającego. W kwestii ewentualnego zastosowania dla powstałej modyfikacji przedsięwzięcia treści art.144 u.p.z.p wskazać należy, iż przepis ten stanowi, iż oczywiście niedopuszczalne jest zwiększenie bądź zmniejszenie zakresu zamówienia w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, czyli niemożliwym jest jakakolwiek weryfikacja przedmiotu zamówienia. A przewidziane w niniejszym postępowaniu odstąpienie od realizacji dotyczy go wprost. Zamawiający ani nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany, ani nie określił jej warunków. I wbrew twierdzeniom skarżącego przepis ten nie stanowi "dyrektywy interpretacyjnej co do zasad modyfikacji zakresu zamówienia", bowiem w żaden sposób nie wyłącza ani nie ogranicza stosowania i przestrzegania innych przepisów ustawy p.z.p., w tym także przepisu art. 93 czy 38 ust. 4b. Co istotne – instytucja przewidziana tym przepisem dotyczy zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, a nie dotyczy możliwości dokonania takich zmian przed wyborem najkorzystniejszej oferty.

Ten ostatni przepis (art. 38 ust. 4b) też nie znalazł zastosowania, bowiem zamawiający nie doprecyzował przedmiotu zamówienia, ale go po prostu zmienił w stosunku do określonego w zamówieniu, wyłączając część zadań i to upływie terminu do złożenia wniosków. Zmiana podstawowych warunków ogłoszenia nie jest już dopuszczalna na etapie, gdy dokonano klasyfikacji wykonawców.

Bezzasadny jest także zarzut ponownego badania tożsamego naruszenia oraz odmiennej jego oceny. Jest rzeczą oczywistą, iż organy w ramach jednej umowy o dofinansowanie badać mogą różne postępowania przetargowe. Tak też było i w tym postępowaniu, które dotyczyło jednego z postępowań w ramach zamówienia publicznego pt. "Budowa kanalizacji w miejscowości [...] z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków przy ul. [...]", ale przedmiotu określonego konkretnie jako "Budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej oraz modernizację stacji" uzdatniania wody wraz z przebudową ujęcia wody oraz wodociągiem tranzytowym. Natomiast postępowanie "Kontrakt na usługę inżyniera kontraktu dla zadania Budowa kanalizacji w miejscowości [...] wraz z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków przy ulicy [...]" tak co do stanu faktycznego, jak i prawnego, aczkolwiek zbliżone, nie jest tożsame i podlegało odmiennej ocenie choćby w zakresie % wysokości korekty w sprawie o sygnaturze akt III SA/Po 1732/13. Było ono rozpatrywane odrębnie jako skarga na decyzję z dnia 28 listopada 2013 r. i w żaden sposób ani ze względów formalnych ani merytorycznych nie może być traktowane jako tożsame.

Uwzględniając powyższe Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę oddalił.