Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 682/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2020-08-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6135 Odpady
Hasła tematyczne: Odpady
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 139
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 26 ust. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 701
law: Rozporządzenie Miniistra Finansów z dnia 20 grudnia 2013 r. w sprawie zwolnień od podatku od towarów i usług oraz warunków stosowania tych  zwolnień - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Olga Białek Sędziowie: Sędzia WSA Alicja Palus Asesor WSA Wojciech Śnieżyński (spr.) Protokolant: sekretarz sądowy Daria Laskowska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2020 r. sprawy ze skargi R. Z. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we [...] z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazu usunięcia odpadów I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. przyznaje od Skarbu Państwa– Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu na rzecz adwokata A. M. kwotę 295,20 zł (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt pięć złotych i 20/100), w tym kwotę 240 zł (słownie: dwieście czterdzieści złotych) z tytułu nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu oraz kwotę 55,20 zł (słownie: pięćdziesiąt pięć złotych i 20/100) z tytułu podatku VAT.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...].04.2019 r. (znak: [...]), Burmistrz [...] nakazał R. Z., jako właścicielce działek nr [...], [...] w [...] oraz posiadaczowi odpadów zgromadzonych na terenie tych działek, w punkcie:

1). usunięcie z powyższego terenu odpadów o kodach 17 01 07 (zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06) oraz 17 05 04 (gleba i ziemia, w tym kamienie inne niż wymienione w 17 05 03), tak, aby na powierzchni ww. działek pozostała co najwyżej warstwa ww. odpadów o łącznej ilości 0,2 Mg/m² utwardzonej powierzchni;

2). usunięcie z powyższego terenu odpadów o kodach 20 02 01 (odpady ulegające biodegradacji) oraz 20 03 01 (niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne).

Organ ustalił termin ostatecznego wykonania obowiązku, o którym mowa w pkt 1 i 2, do [...].08.2019 r. (pkt 3). Nakazał wykonać niniejszą decyzję za pośrednictwem podmiotu lub podmiotów upoważnionych do prowadzenia działalności w zakresie gospodarowania odpadami (pkt 4). Ponadto zobowiązał do zawiadomienia o wykonaniu nałożonego obowiązku i przedstawiania dowodów potwierdzających wykonanie nakazu określonego w pkt 1 i 2 (karty przekazania odpadu), w terminie 14 dni od daty wykonania obowiązku.

Uzasadniając nakaz usunięcia odpadów o kodach 17 01 07 i 17 05 04 organ I instancji wskazał, że rozporządzenie Ministra Środowiska z 10.11.2015 r. w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalnych metod ich odzysku (Dz. U. z 2016 r., poz. 93), umożliwia legalnie wykorzystać odpady dla utwardzenia powierzchni działki w maksymalnej - do 0;2 Mg/m², czyli 200 kg tych odpadów na 1 m² (co odpowiada utwardzeniu terenu warstwą takich odpadów o wysokości około od 10 cm do 14 cm, w zależności od przyjętej gęstości tych odpadów). Odpady w ilości nadmiernej w stosunku do wielkości podanej w tym rozporządzeniu, na podstawie art. 26 ustawy o odpadach, powinny zostać usunięte. Na podstawie przeprowadzonych oględzin terenowych i sporządzonej dokumentacji fotograficznej organ stwierdził, że działki nr [...] i [...] zostały utwardzone warstwą takich odpadów o większej wysokości niż to wynika z rozporządzenia.

Od powyższej decyzji odwołanie złożyła R. Z. Odwołująca zarzuciła organowi I instancji naruszenie przy jej wydaniu przepisów art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego, ustalenia faktyczne nie znajdujące potwierdzenia w materiale dowodowym, który dodatkowo jest niekompletny i nie został w pełni rozpatrzony. Ponadto odwołująca wskazała na naruszenie art. 80 i art. 107 § 1 k.p.a. Formując takie zarzuty odwołania jego autorka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze we [...] (dalej, Kolegium, organ odwoławczy) decyzją z [...].07.2019 r. (nr [...]), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 26 ust. 2 ustawy 14.12.2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r., poz. 701), uchyliło pkt 1 osnowy zaskarżonej decyzji w części obejmującej fragment: "tak, aby na powierzchni ww. działek pozostała co najwyżej warstwa ww. odpadów o łącznej ilości 0,2 Mg/m² utwardzonej powierzchni" i w uchylonym zakresie umarzyło postępowanie organu I instancji. W punkcie II Kolegium uchyliło pkt 2 osnowy zaskarżonej decyzji i w tym zakresie umorzyło postępowanie organu I instancji. W punkcie III Kolegium uchyliło pkt 3 osnowy zaskarżonej decyzji w brzmieniu: "3. Ustala termin ostatecznego wykonania obowiązku, o którym mowa w pkt 1 i 2, do dnia [...] sierpnia 2019 roku" i w uchylonym zakresie, orzekając co do istoty, wyznaczyło termin usunięcia odpadów na 90 dni, liczony od dnia doręczenia R. Z. decyzji Kolegium z [...].07.2019 r. ([...]). W ostatnim punkcie rozstrzygnięcia oznaczonym III (prawidłowo powinno być IV), Kolegium utrzymało w mocy w pozostałym zakresie zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji Kolegium zrelacjonowało przebieg czynności wyjaśniających podjętych przez organ I instancji w związku nawiezieniem w listopadzie i w grudniu 2018 r. mas ziemi wymieszanej z gruzem na teren działek oznaczonych ewidencyjnie nr [...] i [...] w [...]. Kolegium wskazało również na wyjaśnienia, jakie w trakcie prowadzonego postępowania składała R. Z., dotyczących celu nawiezienia wskazanych mas ziemi zmieszanej z gruzem. Na podstawie tych dowodów Kolegium przyjęło, że na terenie działek nr [...] i [...], zostały nawiezione odpady. Były to: ziemia, kamienie, gruz ceglany i betonowy oraz gruz budowlany. Następnie zostały one rozprowadzone po niemal całej powierzchni tych działek, tworząc w ich granicach utwardzony odpadami plac. Jego wykonanie poprzedziły roboty niwelacyjne. Na działkę nasypano bowiem warstwę odpadów. Kolegium stwierdziło, że warstwa odpadowa utworzyła, wyraźnie widoczny od strony rowów melioracyjnych, nasyp o grubości nawet 80 cm - 100 cm, co zmieniło naturalne ukształtowanie i spowodowało podwyższenie terenu. Kolegium wskazało, że nasyp jest widoczny gołym okiem w jego części biegnącej wzdłuż rowów melioracyjnych. Widać tu jego skarpę. Według Kolegium teren działek został więc nie tylko utwardzony (co polegałoby na połączeniu z podłożem materiału utwardzającego w sposób trwały - por. wyrok NSA z 30.06.2017 r., sygn. akt II OSK 2725/15), ale i podwyższony. Zniwelowane zostały dotychczasowe różnice w wysokości terenu z działką sąsiednią - nr [...]. Przed nawiezieniem odpadów sięgały one - jak przyznała sama odwołująca się - 30 cm - 50 cm. Kolegium wskazało, że w świetle zgromadzonych dowodów nie ulega wątpliwości, że odwołująca jest posiadaczem odpadów zgodnie art. 3 ust. 1 pkt 19 ustawy o odpadach. Dokonując prawnej kwalifikacji podjętych przez odwołującą działań organ odwoławczy zauważył, że zgodnie z art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, magazynowanie odpadów jest prowadzone wyłącznie w ramach wytwarzania, zbierania lub przetwarzania odpadów. Zgodnie z art. 41 ust. 1 tej ustawy, prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Legalne magazynowanie (składowanie) odpadów nie jest samodzielnym procesem i odbywa się zawsze w ramach w ramach wytwarzania, zbierania lub przetwarzania odpadów. Tym samym dopuszczalność magazynowania odpadów w danym miejscu powinna wynikać z posiadanego uprawnienia na prowadzenie którejś z legalnych form gospodarki odpadami. Kolegium wskazało na brak posiadania przez odwołującą zezwolenia do przetwarzania (odzysk) odpadów na terenie działek nr [...] i [...]. Kolegium zweryfikowało również twierdzenia odwołującej dotyczące korzystania przez nią z ustawowego pozwolenia na przetwarzanie odpadów na potrzeby własne, jako osoba fizyczna. W tym zakresie stwierdziło, że stosownie do art. 45 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach, z obowiązku uzyskania - odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się osoby fizyczne i jednostki organizacyjne niebędące przedsiębiorcami, wykorzystujące odpady na potrzeby własne, zgodnie z art. 27 ust. 8. Według art. 27 ust. 8 tej ustawy, osoba fizyczna i jednostka organizacyjna, niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi tylko takie rodzaje odpadów, za pomocą takich metod odzysku, określonych w przepisach wydanych na podstawie ust. 10, i w takich ilościach, które mogą bezpiecznie wykorzystać na potrzeby własne. Dalej organ ten podał, że na podstawie art. 27 ust. 10 ustawy wydano rozporządzenie określające listę rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalne metody ich odzysku, warunki magazynowania niektórych odpadów przeznaczonych do wykorzystania i dopuszczalne ilości, które te podmioty mogą przyjąć i magazynować w ciągu roku, lub sposób określenia tych ilości dla niektórych rodzajów odpadów. Zgodnie z pkt. 3 załącznika do rozporządzenia w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalnych metod ich odzysku - odpady o kodzie 17 01 01 (odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów); 17 05 04 (gleba i ziemia, w tym kamienie, inne niż wymienione w 17 05 03) mogą być wykorzystane do utwardzania powierzchni, po rozkruszeniu jeśli jest to konieczne do ich wykorzystania (za wyjątkiem odpadów o kodzie 17 05 04), oraz z zachowaniem przepisów odrębnych, w szczególności przepisów Prawa wodnego i Prawa budowlanego. Ich dopuszczalna maksymalna ilość odpadów do przyjęcia to 0,2 Mg/m² utwardzanej powierzchni. Odwołująca się odzysk tego rodzaju musiała prowadzić - jak wynika z powyższej regulacji - do utwardzania powierzchni, po rozkruszeniu jeśli jest to konieczne, i z zachowaniem przepisów odrębnych, w tym Prawa budowlanego i Prawa wodnego. Kolegium uznało, że powyższa regulacja prawna nie znajduje z kilku powodów zastosowania do sytuacji faktycznej ustalonej w sprawie.

Po pierwsze, zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy z 7.07.1994 r. - Prawo budowlane, roboty budowlane - co do zasady - można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Zatem jej posiadanie jest warunkiem legalnego przetwarzanie odpadów w procesie budowlanym, czyli właśnie z zachowaniem przepisów odrębnych, w tym Prawa budowlanego. Wyjątkiem od tej zasady jest art. 29 Prawa budowlanego, ustalający katalog budów i robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę, a nawet zgłoszenia robót budowlanych. Jest tak m.in. w przypadku wyjątku z art. 29 ust. 2 pkt 5 Prawa budowlanego. W myśl tego przepisu pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na utwardzeniu powierzchni gruntu na działkach budowlanych. Kolegium dalej zauważyło, że zagadnienie dotyczące prawnej kwalifikacji robót budowlanych polegających na utwardzeniu powierzchni gruntu na działkach budowlanych i ich odróżnienia od robót prowadzących do powstania obiektu budowlanego będącego budowlą, wymagających pozwolenia na budowę, było wielokrotnie przedmiotem rozważań w orzecznictwie. W wyroku z 11.12.2013 r., sygn. akt II OSK 1722/12, NSA wskazał, analizując treść art. 3 pkt 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 pkt 5 Prawa budowlanego, że dla rozróżnienia budowli w postaci utwardzonej powierzchni gruntu od robót budowlanych o takim charakterze decydujące znaczenie ma to, że w przypadku budowli - utwardzenie gruntu jest dokonywane dla stworzenia obiektu budowlanego o oznaczonej funkcji, czyli sam tak urządzony (utwardzony) teren pełni samodzielną funkcję jako: plac składowy, manewrowy, postojowy, parkingowy. Dlatego w takim przypadku wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę. Natomiast w przypadku robót budowlanych polegających na utwardzeniu gruntu w celu służącym realizacji określonych obiektów budowlanych nie dochodzi do powstania samodzielnej budowli, a pozwolenie na budowę obejmuje całość inwestycji. Do tego poglądu NSA nawiązał w wyroku z 19.12.2017 r., sygn. akt II OSK 701/16, przekonując, że w celu ich prawidłowej kwalifikacji prawnej jako utwardzenia w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 5 Prawa budowlanego prowadzącego do powstania urządzenia budowlanego (art. 3 pkt 9) albo jako budowy prowadzącej do powstania drogi (jako obiektu budowlanego będącego budowlą) należy uwzględnić nie tylko istnienie bezpośredniego związku funkcjonalnego utwardzenia z obiektem budowlanym (np. budynkiem mieszkalnym), w stosunku do którego utwardzenie ma pełnić funkcję służebną (zapewniając - zgodnie z art. 3 pkt 9 ustawy - możliwość użytkowania tego obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem), lecz także rodzaj użytych materiałów budowlanych oraz zastosowaną technikę (sposób) wykonania robót (por. też wyroki NSA z: 20.11.2012r., sygn. akt II OSK 1283/11, z 27.01.2017 r., sygn. akt II OSK 1181/15).

Wobec tego stanowiska orzeczniczego Kolegium stwierdziło, że utwardzenie powierzchni gruntu na działkach budowlanych, w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 5 Prawa budowlanego, to urządzenie budowlane (por. art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego), a więc urządzenie techniczne, które jest związane z innym obiektem budowlanym zapewniającym możliwość użytkowania tego obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Jeżeli jednak między utwardzeniem działki, a innymi obiektami budowlanymi na tej działce brak jest bezpośredniego związku funkcjonalnego (utwardzenie pełni samodzielną funkcję lub dominującą), to wtedy zastosowanie art. 29 ust. 2 pkt 5, w zw. z art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego jest nieuzasadnione (por. wyrok NSA z 12.06.2018 r., sygn. akt II OSK 1806/16). Ponadto Kolegium wskazało, że do obiektów budowlanych, co wynika z definicji legalnej z art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, należą tzw. "budowle ziemne". Cechą tych obiektów jest to, że ich podstawowym lub wyłącznym tworzywem jest ziemia, oraz że mają one charakter kubaturowy, przestrzenny (zob. w podobnej sprawie wyrok NSA z 16.03.2017 r., sygn. akt II OSK 1811/15). Wobec powyższego organ odwoławczy uznał na podstawie ustalonego stanu faktycznego sprawy, że przetwarzanie odpadów nie pozostawało w bezpośrednim związku funkcjonalnym z jakimkolwiek obiektem budowlanym istniejącym na działkach nr [...] i [...]. Działki te, w dacie przetwarzania odpadów, były bowiem niezabudowane. Przeprowadzone na działkach roboty budowlane nie mogły zostać więc zakwalifikowane jako utwardzenie działki budowlanej w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 5 Prawa budowlanego, niewymagające pozwolenia na budowę lub nawet zgłoszenia robót budowlanych. Nie nawiązywały one do żadnej innej zabudowy już znajdującej się na tym terenie. Roboty budowlane, polegające na opisanym powyżej utwardzeniu wierzchniej warstwy powierzchni ww. działek, doprowadziły zatem do powstania samodzielnego obiektu budowlanego, będącego budowlą: utwardzonego placu. Na jego wykonanie konieczne było uzyskanie pozwolenia na budowę. W ocenie Kolegium wykonanie utwardzonego placu stanowiło bowiem roboty budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego. Zgodnie z treścią tego przepisu ilekroć w ustawie jest mowa o: robotach budowlanych - należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Pod pojęciem zaś "budowy" należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego (por. pkt 6 art. 3 Prawa budowlanego). Wobec tego, że odwołująca się nie dysponowała pozwoleniem na budowę utwardzonego placu, Kolegium uznało, że wykorzystała odpady do jego budowy nie zachowując przepisów Prawa budowlanego.

Nadto w przekonaniu Kolegium w ustalonym w sprawie stanie faktycznym odwołująca się nie tylko utwardziła odpadami swoje działki, ale zmieniła naturalne ukształtowanie terenu, znacznie go podwyższając. Utwardzony plac, w części wykonanej na nasypanej warstwie odpadów (głównie odpadów ziemi), jest samodzielną budowlą także i z tego powodu, że ma on przestrzenny, kubaturowy charakter. Z tej przyczyny na jego wykonanie konieczne było uzyskanie pozwolenia na budowę. Odwołująca się nie dysponowała takim pozwoleniem. Wykorzystała więc odpady do budowy nie zachowując przepisów Prawa budowlanego. Kolegium zauważyło przy tym, że dopiero po wykorzystaniu odpadów do budowy utwardzonego placu i po wszczęciu z urzędu postępowania, odwołująca się strona wyraziła zamiar zabudowania terenu spornych działek, przedstawiając dwa różne zgłoszenia robót budowlanych. Nie zmienia to faktu, że w dacie wykorzystania odpadów działki były niezabudowane.

W ocenie Kolegium rzeczywiste przyczyny przetwarzania odpadów zostały wskazane przez odwołującą w jej pismach z grudnia 2018 r., tj. podniesienie poziomu terenu, zapobiegające spływaniu wód gruntowych na teren jej działek, obniżonych względem działki sąsiedniej o 30-50 cm, pozbycie się zastoisk wodnych i zabagnień, utwardzenie wierzchniej warstwy podniesionego terenu. Odwołująca się przedstawiła początkowo więc inne przyczyny przetwarzania odpadów, niż te przedstawione w toku późniejszych czynności procesowych. W ocenie Kolegium, jako wiarygodne, należy także uznać te fakty, które zostały przyznane, czy wskazane początkowo. Doświadczenie życiowe wskazuje, że pierwotne oświadczenia osób o faktach prawotwórczych są najbardziej wiarygodne, bo złożone w krótkim okresie od zdarzenia nielegalnego przetwarzania odpadów; kiedy wiedza o rzeczywistych przyczynach była najbardziej aktualna; kiedy strona nie kalkulowała jeszcze korzyści i strat z przyjęcia takiej, czy innej wersji wydarzeń. Okoliczności zdarzenia, przyznane i wskazane przez odwołującą się stronę w pismach z grudnia 2018 r., są więc najbardziej zbliżone do rzeczywistości. Wskazane obecnie wynikają z przyjętej dla potrzeb postępowania linii obrony.

Po drugie Kolegium wskazało, że niwelacja terenu polega na wyrównaniu powierzchni gruntu rodzimego oraz odpowiednim ukształtowaniem jej powierzchni, stosownie do zamierzeń dalszego wykorzystania działki. Jest ona pracą przygotowawczą (por. art. 41 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego), wykonywaną tylko na terenie objętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem (por. art. 41 ust. 3 Prawa budowlanego). Odwołująca się, podwyższając odpadami część terenu ww. działek, dokonała jego niwelacji, przygotowując go do dalszego wykorzystania. Do takich działań nie ma jednak zastosowania regulacja prawna rozporządzenia, przewidująca zwolnienie osoby fizycznej z obowiązku posiadania zezwolenia na przetwarzanie (odzysk) odpadów. Ma ona zastosowanie ex lege tylko do utwardzania terenu. Bez zezwolenia odwołująca się nie mogła wykorzystać odpadów do niwelacji terenu swoich działek. Nie mogła w tym celu przetwarzać odpady na podstawie uprawnienia z rozporządzenia z 10.11.2015 r.

Po trzecie Kolegium stwierdziło, że zgodnie z art. 30 ust. 1 ustawy o odpadach, zakazuje się przetwarzania odpadów poza instalacjami lub urządzeniami. Odzysk poza instalacjami lub urządzeniami, o którym mowa w ust. 2, może być prowadzony, jeżeli nie stwarza zagrożenia dla środowiska, życia lub zdrowia ludzi oraz jest prowadzony zgodnie z wymaganiami określonymi w przepisach wydanych odpowiednio na podstawie ust. 4 lub 5 (por. art. 30 ust. 2 ustawy). Zgodnie z pkt 10 załącznika do rozporządzenia Ministra Środowiska z 11.05.2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz. U. poz. 796), odpady o 17 01 01 (odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów); 17 05 04 (gleba i ziemia, w tym kamienie, inne niż wymienione w 17 05 03), mogą być przetwarzane w celu budowy, przebudowy lub remontu innych budowli i obiektów budowlanych, w tym fundamentów, pod warunkiem że zostało to uwzględnione w decyzji wydanej na podstawie przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym lub prawa budowlanego, jeżeli taka decyzja jest wymagana, a odpady z grupy 17 mogą być wykorzystane pod warunkiem poddania ich procesowi kruszenia (por. pkt 10 załącznika, opis w kolumnie pn. "Warunki odzysku"). Oznacza to, że jeśli poza instalacjami i urządzeniami, w celu budowy obiektu budowlanego, jest prowadzone przetwarzanie odpadów, to musi być ono uwzględnione w projekcie budowlanym jeśli jest on wymagany. W ustalonym stanie faktycznym sprawy odwołująca się strona prowadziła opisane powyżej roboty budowlane w celu budowy obiektu budowlanego - utwardzonego placu - bez wymaganego pozwolenia na budowę. Wykorzystanie odpadów do jego budowy było więc niezgodne z przywołanymi przepisami odrębnymi rozporządzenia z 11.05.2015 r.

W świetle takich ustaleń Kolegium uchyliło decyzję organu I instancji w pkt. 1, obejmującym fragment: Jak, aby na powierzchni ww. działek pozostała co najwyżej warstwa ww. odpadów o łącznej ilości 0,2 Mg/m² utwardzonej powierzchni i umorzyło w uchylonym zakresie postępowanie organu I instancji. Kolegium oceniło, że rozstrzygnięcie w tym zakresie rażąco naruszało cytowane wyżej przepisy prawa, co pozwalało orzec organowi odwoławczemu na niekorzyść strony, która będzie zobowiązana usunąć wszystkie wskazane w decyzji odpady.

Uzasadniając rozstrzygnięcie kasacyjne zawarte w pkt II decyzji, Kolegium wyjaśniło, że organ I instancji nie wykazał dlaczego nałożył obowiązek usunięcia odpadów o kodach 20 02 01 (odpady ulegające biodegradacji). Nie wykazał dlaczego ścięte gałęzie były nielegalnie magazynowane przez odwołującą się. Tak samo organ nie udowodnił, że odpady zdeponowane na działkach to odpady o kodzie 20 03 01 [niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne]. Zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazywał jednoznacznie na budowlane źródło pochodzenia odpadów. Z tego powodu Kolegium uwzględniło zarzuty odwołania w tym względzie.

Odnosząc się do zmiany daty wykonania nałożonych obowiązków organ odwoławczy wskazał, że organu I instancji wskazał kalendarzową datę, do której odpady powinny być usunięte, tj. do [...].08.2019 r. Strona wniosła natomiast odwołanie, co przedłużyło postępowanie. Dlatego Kolegium zdecydowało przesunąć termin wykonania obowiązku, liczony tym razem od dnia doręczenie stronie decyzji Kolegium.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem – w części dotyczącej całkowitego usunięcia odpadów w terminie 90 dni od dnia jej doręczenia - skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wniosła R. Z. Skarżąca zarzuciła Kolegium naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisów prawa budowlanego oraz błędne ustalenia faktyczne i wnioski końcowe stwierdzające ostatecznie, że skarżąca nie dysponowała pozwoleniem na budowę i wykorzystywała odpady nie zachowując przepisów prawa budowlanego, a przetwarzanie odpadów nie pozostawiało bezpośredniego związku funkcjonalnego z jakimkolwiek obiektem budowlanym istniejącym na działkach nr [...] i [...], bowiem działki te w dacie przetwarzania odpadów były niezabudowane. Wobec tego autorka skargi wniosła o zmianę skarżonej decyzji przez uznanie, że skarżąca nie potrzebowała pozwolenia na budowę do wykonania w listopadzie i grudniu 2018 r. prostych prac polegających wyłącznie na porządkowaniu i równaniu terenu swoich działek, a nawieziona na działki nr [...] i [...] ziemia wymieszana była z odpadami budowlanymi, co nie stanowiło składowiska odpadów ani ich gospodarowania w świetle obowiązujących przepisów, zatem nie ma potrzeby ich usuwania.

W uzasadnieniu skargi jej autorka przytaczając poszczególne ustalenia Kolegium wskazała, że w uzasadnieniu skarżonej decyzji błędnie organ ten stwierdził, że w listopadzie i w grudniu 2018r. za zgodą skarżącej, jako właścicielki działek nr [...] i [...], zostały nawiezione odpady. Były to: ziemia, kamienie, gruz ceglany i betonowy, gruz budowlany. Zostały one rozprowadzone po powierzchni działek tworząc utwardzony plac. Jego wykonanie poprzedziły roboty niwelacyjne. Według skarżącej prawdą jest natomiast to, że w listopadzie i grudniu 2018 r. nawiozła ona ziemię wymieszaną w większości cegłą i innymi drobnymi odpadami budowlanymi. Dokonała tego w celu wykonania prostych prac, polegających na wyrównaniu terenu i utwardzeniu miejsc podmokłych, których nie można zakwalifikować do robót niwelacyjnych wykonywanych pod inwestycje. Z uwagi na warunki atmosferyczne nawożenie i rozplantowanie nawiezionej ziemi z gruzem zostało przerwane zimą 2018/2019. Prace wykonane w roku 2018 nie stanowiły prac przygotowawczych będących wstępnym etapem realizacji zamierzenia inwestycyjnego. Dlatego wykonane prace nie wymagały pozwolenia na budowę. Na potwierdzenie tego stanowiska skarżąca powołała się na wyrok NSA z 5.11.2003 r., sygn. akt IV SA 1131/02, z którego ma wynikać, że prace polegające wyłącznie na wyrównywaniu terenu działki, usuwaniu nadmiaru ziemi, śmieci itp. nie stanowią robót budowlanych podlegających przepisom Prawa budowlanego.

Skarżąca nie zgodziła się również z twierdzeniem Kolegium, że warstwa odpadów utworzyła wyraźnie widoczny od strony rowów melioracyjnych nasyp o grubości 80-100 cm , co miało zmienić naturalne ukształtowanie i świadczyć o podwyższeniu terenu. W jej ocenie, usypana ziemia wymieszana z drobnymi odpadami (a nie odpady), która zamarzła została mylnie uznana za zmianę ukształtowania terenu. Ponadto wizja lokalna z [...].02.2019 r. obarczona była rażącymi zaniedbaniami, dlatego złożyła pisemne zastrzeżenia, które nie zostały uwzględnione w toku postępowania.

Odnosząc się do twierdzenia na temat zniwelowania dotychczasowych różnic z sąsiednią działką nr [...], autorka skargi wyjaśniła, że ta działka jest zabudowana, postawiono tam budynek mieszkalno-biurowy z halą magazynowo-warsztatową. Teren wokół tych budynków został podniesiony i zabetonowany ze spadkiem w kierunku nalężących do skarżącej działek. W betonie wydrążono rów, którymi wody opadowe są odprowadzane w kierunku jej nieruchomości z rur spustowych z dachów budynków. Skutkiem tego działki należące do skarżącej stały się miejscowo podmokłe, przy obfitych opadach tworzą się tam zastoiska wodne. Działki skarżącej przez wiele lat nie nadawały się do jakiegokolwiek użytkowania, gdyż niemożliwy był nawet wjazd na nie. Autorka skargi wyjaśniła przy tym, że w toku postępowania użyła słowa "niwelacja", co jej zdaniem oznaczało wyrównanie, rozplantowanie ziemi z gruzem, zasypanie miejsc podmokłych, usunięcie roślinności bagiennej oraz uporządkowanie nieruchomości z nawiezionego materiału, tj. pryzm ziemi i gruzu budowlanego. W świetle przepisów zawartych w ustawie Prawo budowlane, pojęcie niwelacja terenu nie jest definiowana jako roboty budowlane. Podstawą są tutaj pkt 6 i 7 art. 3 ustawy Prawo budowlane. Stwierdzają one, że za budowę przyjmuje się wykonywanie danego obiektu budowlanego w danym miejscu, jego odbudowę, rozbudowę lub nadbudowę, zaś za roboty budowlane - budowę oraz prace takie jak przebudowę, remont, montaż lub rozbiórkę. W żadnym punkcie ustawa nie definiuje niwelacji terenu jako robót budowlanych, toteż z założenia wykonanie jej nie musi być poprzedzone uzyskaniem pozwolenia. W wyniku tych prac został wyrównany teren nieruchomości, zasypane zastoiska wodne, które utworzyły się od wielu lat pod wpływem wód opadowych z sąsiedniej działki. Takie wyrównanie terenu nie spowodowało zmiany stanu wód gruntowych na sąsiednich działkach, co potwierdziła przeprowadzana wizja terenowa.

Skarżąca nie zgodziła się z uznaniem jej za posiadacza normatywnego odpadów wymienionych w decyzji, tj. odpadów potrzebnych do robót budowlanych, a tym samym aby potrzebowała stosownego pozwolenie do gospodarowania odpadami. Zakwestionowała również stanowisko organów na temat braku zwolnienia jej z posiadania pozwolenia na przetwarzanie odpadów, jako osoba fizyczna, wykorzystująca odpady na potrzeby własne zgodnie z art. 27 ust. 8 ustawy o odpadach. W tym zakresie wskazała, że nie odpowiada prawdzie twierdzenie o tym, że wykonywała jakiekolwiek roboty budowlane. Prace polegały wyłącznie na uporządkowaniu i wyrównaniu terenu działki i nie stanowią robót budowlanych podlegających przepisom Prawa budowlanego.

Z kolei odnosząc się do argumentu Kolegium, w którym wskazuje się, że sporne przetwarzanie odpadów nie pozostawało w bezpośrednim związku funkcjonalnym z jakimkolwiek obiektem budowlanym istniejącym na działkach nr [...] i [...], ponieważ działki te w dacie przetwarzania odpadów były niezabudowane, skarżąca wskazała, iż w jej przypadku nie dochodziło do przetwarzania odpadów a wyłącznie do uporządkowania, wyrównywania i utwardzenia podmokłych części terenu niezabudowanych działek.

W dalszej części skargi jej autorka zakwestionowała twierdzenie organu na temat możliwości kwalifikowania wykorzystania odpadów do niwelacji terenu działek. Wskazała, że nie wykorzystywała odpadów w celu niwelacji terenu działek koniecznej do odpowiedniego ukształtowania jej powierzchni stosownie do zamierzeń dalszego wykorzystania działki. Dokonała jedynie prostych prac, polegających na równaniu terenu działek za pomocą ziemi wymieszanej z drobnymi odpadami, które mieściły się na liście rozporządzenia z 11.05.2015 r w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, zatem nawieziona ziemia nie stanowiła żadnego składowiska odpadów na mojej nieruchomości. Wskazała również, że nie przetwarzała odpadów w celu budowy, przebudowy lub remontu innych budowli i obiektów budowlanych zatem nie musiała mieć stosownego pozwolenia na budowę, ani projektu budowlanego.

Mając na uwadze powyższe okoliczności i ustalenia skarżąca nie zgadza się ze stanowiskiem Kolegium na temat legitymowania się przez nią pozwoleniem na utwardzenie, wyrównanie i uporządkowanie terenu działek w listopadzie, grudniu 2018r., a także z tym aby obecnie musiała usuwać odpady w całości, ponieważ są ich niewielkie ilości. Nie jest przy tym prawdą jakoby użyte przez nią w nawożonej ziemi "odpady" klasyfikowały się do utwardzenia terenu pod warunkiem kruszenia, czy też aby skarżąca do wykonanych prac w listopadzie i grudnia 2018 potrzebowała jakiekolwiek pozwolenia na budowę czy specjalny projekt budowlany, skoro nie planowała w ogóle niwelacji terenu polegającej na wyrównaniu powierzchni gruntu rodzimego oraz odpowiedniego ukształtowania jej powierzchni stosownie do zamierzeń dalszego wykorzystania działki.

W końcowej części skargi jej autorka przedstawiła stanowisko w kwestii rozumienia pojęcia "utwardzenie terenu", odwołując się w tym zakresie do wybranych orzeczeń sadów administracyjnych (wyroki: WSA w Poznaniu z 25.09.2013 r., sygn. akt II SA/Po 555/13, NSA z 20.11.2012 r., sygn. akt II OSK 1283/11, WSA w Warszawie z 30.10.2014 r., sygn. akt VII SA/Wa 885/14). Dalej przyznał, że wyjaśniała w toku postępowania, że wykonała prace "wyrównania i utwardzenia terenu z drobnym gruzem" z powodu podniesienia poziomu działek sąsiednich, zabagnienia terenu działek i wytworzenia się zastoisk wodnych. Wskazała, że część odpadów została już całkowicie usunięta, pozostały jedynie niegroźne dla otoczenia odpady (budowlane i ziemia), potrzebne do wyrównania terenu, a wykorzystane odpady mieściły się na liście rozporządzenia z 11.05.2015r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, zatem nawieziona ziemia nie stanowiła żadnego składowiska odpadów na mojej nieruchomości. Dopiero w dniu [...].03.2019r. skarżąca zgłosiła roboty budowlane - rolnicze zagospodarowanie w/w działek (budowa wiaty, suszarni kontenerowi - zaplanowano tu także utwardzenia gruntu w celu dojazdu i manewrowania sprzętem rolniczym. Dnia [...].03.2019 r. dokonała kolejnego zgłoszenia robót budowlanych — budowa wiaty gospodarczej na opał i rowery, posadowienie suszarni kontenerowej. Zaplanowała także utwardzenie gruntu. W takiej sytuacji ostateczna decyzja SKO obligująca skarżącą do całkowitego usunięcia wszystkich odpadów, w chwili obecnej jest niemożliwa do wykonania - z uwagi na fakt, że trwają prace budowlane na skutek opisanych zgłoszeń.

SKO we [...] w odpowiedzi na skargę wniosło o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z zasadą dwuinstancyjności wyrażoną w art. 15 k.p.a., każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega, w wyniku złożenia odwołania przez uprawniony podmiot - ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ drugiej instancji. Złożenie odwołania ma ten skutek, że organ odwoławczy uzyskuje możliwość, ale i powinność ponownego rozpatrzenia sprawy, w której zapadła decyzja organu pierwszej instancji. Przyjęty model postępowania administracyjnego przesądza o tym, że organ odwoławczy nie jest związany zakresem żądania zawartego w odwołaniu i nie może ograniczyć się jedynie do kontroli zaskarżonej decyzji we wskazanym zakresie, lecz obowiązany jest rozpatrzyć odwołanie, dokonując merytorycznej i prawnej oceny całej decyzji, która powinna spełniać wymogi przewidziane art. 107 k.p.a.

Jedyne ograniczenie, które wprowadził ustawodawca dla organu odwoławczego, zawarte jest w art. 139 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem, organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Zakaz reformationis in peius sformułowany w tym przepisie oznacza, że organ odwoławczy nie może pogorszyć - określonej decyzją organu pierwszej instancji - sytuacji prawnej strony odwołującej się. Strona odwołująca się powinna bowiem pozostawać w usprawiedliwionym przekonaniu, że wniesione przez nią odwołanie, jeżeli nie okaże się skuteczne, spowoduje co najwyżej utrzymanie jej dotychczasowej sytuacji prawnej ustalonej zaskarżoną decyzją, w żadnym zaś wypadku nie doprowadzi do jej pogorszenia. Trzeba wobec tego z całą mocą podkreślić, że instytucja zakazu orzekania na niekorzyść stanowi jedną z podstawowych zasad rządzących postępowaniem w II instancji mającą na celu ochronę interesów podmiotu odwołującego się.

Przepis art. 139 k.p.a. in fine k.p.a. dopuszcza odstępstwa od zakazu reformationis in peius, gdy zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. W orzecznictwie wskazuje się, że warunkiem koniecznym do uznania naruszenia prawa za rażące jest oczywisty charakter tego naruszenia. Należy zgodzić się z powszechnie już prezentowanym stanowiskiem, że cechą rażącego naruszenia prawa jest to, że treść decyzji pozostaje w wyraźnej i oczywistej sprzeczności z treścią przepisu, tzn. istnienie tej sprzeczności da się ustalić poprzez proste ich zestawienie. Należy zatem odróżnić naruszenie prawa spowodowane błędną wykładnią przepisów lub nieodpowiednim ich zastosowaniem, od rażącego naruszenia prawa. Naruszenie prawa, które nie ma charakteru rażącego, ulega sanacji. Wymaga wobec tego podkreślenia, że błąd w ustaleniach faktycznych nie stanowi rażącego naruszenia prawa i nie może uzasadniać orzeczenia przez organ odwoławczy na niekorzyść odwołującej się strony. Także odmienne ustalenia faktyczne lub inna ocena ustaleń faktycznych nie mogą być uznane za rażące naruszenie prawa (por. J. Borkowski, Glosa do wyroku SN z 17.04.1997 r., sygn. III RN 12/97, OSP 1998/5/261; wyrok NSA z 25.02.1998 r., sygn. akt IV SA 771/06, wyrok WSA w Szczecinie z 19.12.2007 r., sygn. akt II SA/Sz 934/07, wyrok WSA w Gdańsku z 02.11.2010r., sygn. akt I SA/Gd 651/10, WSA we Wrocławiu z 07.12.2011r., sygn. akt III SA/Wr 433/11, wyrok WSA w Gdańsku z 29.10.2014 r., sygn. akt I SA/Gd 163/14, wyrok WSA we Wrocławiu z 22.05.2015 r., sygn. akt III SA/Wr 59/15).

Rozstrzygając sprawę na niekorzyść strony odwołującej się organ odwoławczy zobowiązany jest szczegółowo wykazać w uzasadnieniu swej decyzji, że w sprawie zaistniała jedna z przesłanek dopuszczalności rezygnacji z zakazu reformationis in peius. Gdy organ nie wykaże w uzasadnieniu decyzji, że zachodzą przesłanki wskazane w art. 139 k.p.a. do zmiany decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, uchybia tym samym art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a. Uniemożliwia to sądowi dokonanie oceny, czy decyzja ta jest zgodna z prawem, czy też dotknięta jest wadą nieważności (por. np. wyrok NSA z 24.04.1986 r., sygn. akt II SA 1500/85; wyrok NSA z 6.02.1989r., sygn. akt IV SA 1101/88, opubl. ONSA 1989/2/71; wyrok WSA w Gliwicach z 27.01.2009r., sygn. akt IV SA/GL 830/08, wyrok WSA w Warszawie z 10.10.2007 r., sygn. akt sygn. VIII SA/Wa 443/07). Powyższe ma istotne znaczenie przy ocenie, czy w danej sprawie organ prawidłowo zastosował art. 139 k.p.a., gdyż jak podkreśla się w orzecznictwie nie jakiekolwiek naruszenie prawa lub interesu społecznego stwarza możliwość zmiany decyzji na niekorzyść odwołującego się, lecz naruszenie rażące, kwalifikowane. Innymi słowy o rażącym naruszeniu prawa można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy proste zestawienie treści decyzji z treścią przepisu prowadzi do wniosku, że pozostają one w jawnej sprzeczności. Skutki które wywołuje decyzja uznana za rażąco naruszająca prawo, muszą być przy tym niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia praworządności.

Uwzględniając powyższe stanowisko, w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjny we Wrocławiu, Samorządowe Kolegium Odwoławcze we [...] nie wykazało okoliczności wyłączających zastosowanie zakazu przewidzianego w art. 139 k.p.a. Przede wszystkim należy zauważyć, że organ I instancji zobowiązał skarżącą, jako właścicielkę działek nr [...], [...] w [...] oraz posiadacza odpadów zgromadzonych na tym terenie (w punkcie 1 decyzji), do usunięcia odpadów o kodach 17 01 07 (zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06) oraz 17 05 04 (gleba i ziemia, w tym kamienie inne niż wymienione w 17 05 03), tak, aby na powierzchni ww. działek pozostała co najwyżej warstwa ww. odpadów o łącznej ilości 0,2 Mg/m² utwardzonej powierzchni. Podstawę takiego rozstrzygnięcia stanowił art. 27 ust. 9 ustawy o odpadach, zgodnie z którym posiadacz odpadów może przekazywać osobie fizycznej lub jednostce organizacyjnej niebędącej przedsiębiorcą określone rodzaje odpadów, do wykorzystania na potrzeby własne za pomocą dopuszczalnych metod odzysku, zgodnie z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalnych metod ich odzysku. Powołując się na zapisy tego rozporządzenia organ I instancji przyjął - w ustalonym stanie faktycznym, że skarżąca mogła wykorzystać do utwardzenia powierzchni terenu działek odpady o kodach 17 01 07 i 17 05 04, ale w ograniczonej ilości, tj. do 0,2 Mg/m², czyli 200 kg tych odpadów na 1 m², co odpowiada utwardzeniu terenu warstwą ww. odpadów o wysokości około od 10 cm do 14 cm, w zależności od przyjętej gęstości tych odpadów. Pozostałe odpady o wskazanych kodach, które nawieziono z przekroczeniem dopuszczalnej maksymalnej ilości do przyjęcia w ramach ustawowego zezwolenia, organ zobowiązał usunąć.

Z kolei Samorządowe Kolegium Odwoławcze we [...] uznało, że skarżąca nie mogła przetwarzać jakiejkolwiek ilości odpadów na terenie swoich działek, w tym w ilości 0;2 Mg/m² do utwardzenia terenu, skoro nawiezienie mas ziemi wymieszanej z gruzem nastąpiło z naruszeniem przepisów odrębnych. Wobec tego stwierdziło, że rozstrzygnięcie organu I instancji w tym zakresie rażąco narusza art. 27 ust. 8 ustawy o odpadach w związku z pkt. 3 rozporządzenia z 10.11.2015 r. w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne niebędące przedsiębiorstwami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalnych metod ich odzysku. Zgodnie ze wskazanym przepisem rozporządzenia, odpady o kodzie 17 01 01 (odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów); 17 05 04 (gleba i ziemia, w tym kamienie, inne niż wymienione w 17 05 03) mogą być wykorzystane do utwardzania powierzchni, po rozkruszeniu jeśli jest to konieczne do ich wykorzystania (za wyjątkiem odpadów o kodzie 17 05 04), oraz z zachowaniem przepisów odrębnych, w szczególności przepisów Prawa wodnego i Prawa budowlanego. Ich dopuszczalna maksymalna ilość odpadów do przyjęcia to 0,2 Mg/m2 utwardzanej powierzchni. Według Kolegium wskazany przepis nie znajduje zastosowania do sytuacji faktycznej ustalonej w sprawie z co najmniej kilku powodów. Podniesione przez organ odwoławczy powody sprowadzić można do stwierdzenia, że skarżąca wykorzystała odpady w sposób naruszający przepisy odrębne wskazane w powołanym rozporządzeniu. Chodzi o przepisy zawarte w ustawie Prawo budowlane. Wychodząc od tego, że przetwarzanie odpadów nie pozostawało w bezpośrednim związku funkcjonalnym z jakimkolwiek obiektem budowlanym istniejącym na działkach nr [...] i nr [...] w [...], ponieważ w dacie przetwarzania odpadów, działki te były niezabudowane, tym samym Kolegium uznało, że przeprowadzone na działkach roboty budowlane nie mogły zostać zakwalifikowane jako utwardzenie działki budowlanej w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 5 Prawa budowlanego, które nie wymagało pozwolenia na budowę lub nawet zgłoszenia robót budowlanych. Za kwalifikacją prawną podjętych przez skarżącą robót, prowadzących do powstania samodzielnej budowli w postaci utwardzonego placu, która wymagała pozwolenia na budowę, przemawiało stanowisko prezentowane w wybranych przez Kolegium orzeczeniach sądów administracyjnych, zgodnie z którym przy rozróżnieniu budowy w postaci utwardzenia powierzchni gruntu od robót budowlanych o takim charakterze, decydujące znaczenie ma to, że w przypadku budowli – utwardzenie gruntu jest dokonywane dla stworzenia obiektu budowlanego o oznaczonej funkcji, czyli sam tak urządzony (utwardzony) teren pełni samodzielną funkcję. Kolegium dalej wskazało, że skarżąca mogłaby skorzystać ze zwolnienia z art. 29 ust. 2 pkt 5 u.p.b., gdyby sporne utwardzenie powierzchni działek gruntu związane było z innym obiektem budowlanym zapewniającym możliwość użytkowania tego obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Kolegium przyjęło również, że skarżąca nie tylko utwardziła odpadami swoje działki nie zachowując przy tym przepisów Prawa budowlanego, ale także zmieniła naturalne ukształtowanie terenu, znacznie go podwyższając. Organ zakwalifikował tym samym utwardzony plac za samodzielną budowlę ziemną, na której wykonanie również konieczne było uzyskanie pozwolenia. Skarżąca strona nie dysponowała takim pozwoleniem. Wykorzystała więc odpady do budowy nie zachowując przepisów Prawa budowlanego. Ponadto Kolegium uznało, że niwelacja terenu, która polegała na wyrównaniu powierzchni gruntu rodzimego oraz odpowiednim ukształtowaniem jej powierzchni, stosownie do zamierzeń dalszego wykorzystania działki, stanowiła roboty przygotowawcze w rozumieniu art. 41 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, które można wykonać tylko na terenie objętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem (por. art. 41 ust. 3). Nadto według Kolegium, jeżeli przetwarzanie odpadów jest prowadzone poza instalacjami i urządzeniami, w celu budowy obiektu budowlanego, to stosownie do pkt 10 rozporządzenia z 10.11.2015 r. w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne niebędące przedsiębiorstwami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalnych metod ich odzysku, musi ono zostać uwzględnione w projekcie budowlanym jeśli jest on wymagany. W ocenie Kolegium, skarżąca prowadziła roboty budowlane w celu budowy obiektu budowlanego - utwardzonego placu - bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Biorąc pod uwagę przywołane stanowisko Kolegium, należy stwierdzić, że organ odwoławczy dokonał na podstawie zgromadzonego przez organ I instancji materiału dowodowego odmiennej oceny ustaleń faktycznych (odmiennej ich kwalifikacji prawnej), niż uczynił to organ I instancji. Kolegium rozszerzyło bowiem ocenę prawą ustalonego stanu faktycznego sprawy o regulację prawną wynikającą z przepisów odrębnych – przepisów ustawy Prawo budowlane, odnoszących się do prawnej kwalifikacji robót budowlanych polegających na utwardzaniu powierzchni terenu.

W ocenie Sądu, w opisanych na wstępie uwarunkowaniach procesowych postępowania odwoławczego, orzeczenia przez organ I instancji o usunięciu tylko części odpadów o kodach 17 01 07 (zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06) oraz 17 05 04 (gleba i ziemia, w tym kamienie inne niż wymienione w 17 05 03), tak, aby na powierzchni działek pozostała co najwyżej warstwa ww. odpadów o łącznej ilości 0,2 Mg/m² utwardzonej powierzchni, nie można było zakwalifikować jako rażącego naruszenia prawa, uzasadniającego rozstrzygnięcie przez organ odwoławczy na niekorzyść strony odwołującej się. Wskazana przez Kolegium wadliwość decyzji organu I instancji świadczyć może co najwyżej o błędnej ocenie stanu faktycznego, co należy uznać za zwykłe naruszenie prawa. Odmiennej oceny ustaleń faktycznych nie można utożsamiać z rażącym naruszeniem prawa, uzasadniającym orzeczenie przez organ odwoławczy na niekorzyść strony odwołującej się.

Ponadto należy podkreślić, ze decyzja na niekorzyść strony odwołującej się może zostać wydana, jeśli w grę wchodzą kwestie prawne, kwalifikowane jako rażące naruszenie prawa. W ocenie Sądu, Samorządowe Kolegium Odwoławcze we [...] błędne przyjęło, że przy wydaniu decyzji przez organ I instancji doszło do rażącego naruszenia art. 27 ust. 8 ustawy o odpadach w związku z pkt 3 rozporządzenia z 10.11.2015 r. w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne niebędące przedsiębiorstwami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalnych metod ich odzysku, poprzez pominięcie w ocenie stanu faktycznego, że skarżąca wykorzystała odpady w sposób naruszający przepisy odrębne w rozumieniu wskazanego rozporządzenia, tj. przepisy zawarte w ustawie Prawo budowlane. Dopuszczalność pogorszenia sytuacji prawnej odwołującej się poprzez powołanie się przez organ odwoławczy na przepis bądź okoliczności uzasadniającą stosowanie ostrzejszej sankcji administracyjnej za naruszenie przepisów Prawa budowlanego, wchodziłoby w rachubę gdyby brak zastosowania tych przepisów w ustalonym stanie faktycznym przez organ I instancji rażąco naruszał prawo. Niewątpliwym jest w sprawie to, że w zakresie tego pojęcia będą się mieścić naruszenia prawa wyliczone w art. 145 § 1, art. 145a § 1 oraz art. 156 § 1 k.p.a. Bazując na bogatym dorobku orzeczniczym dotyczącym podstaw stwierdzenia nieważności decyzji z powodu rażącego naruszenia prawa należy wskazać, że taka sankcja prawna dotyczy tych wszystkich sytuacji, kiedy decyzja pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią przepisu niebudzącego wątpliwości interpretacyjnych. Oczywistość naruszenia prawa ma miejsce wówczas, gdy istnieje oczywista sprzeczność pomiędzy treścią przepisu a rozstrzygnięciem objętym decyzją. W orzecznictwie sądowym wyrażony jest również poglądy, że jako "rażącego" nie można traktować takiego rozstrzygnięcia, które wynika z odmiennej interpretacji danej normy. Rażące naruszenie prawa jest bowiem z reguły wyrazem ewidentnego i łatwo uchwytnego błędu w interpretowaniu prawa. Rażąco może zostać naruszony przepis prawny, którego treść bez żadnych wątpliwości interpretacyjnych może być ustalona w bezpośrednim rozumieniu. Jeżeli zatem istnieją wątpliwości co do wykładni danego przepisu prawa i związane z tym rozbieżności w orzecznictwie, to przyjęcie przez organ jednej z możliwych wykładni tego przepisu nie stanowi rażącego naruszenia prawa.

Z przedstawionych względów podnoszenie przez Kolegium zarzutu naruszenia przepisów art. 29 ust. 2 pkt 5, art. 41 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 41 ust. 3 u.p.b. w związku z art. 27 ust. 8 ustawy o odpadach w związku z pkt 3 rozporządzenia z 10.11.2015 r. w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne niebędące przedsiębiorstwami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalnych metod ich odzysku, a także art. 30 ust. 1 ustawy o odpadach, nie może skutkować odstępstwem od zakazu reformationis in peius, ponieważ wskazane naruszenie nie ma charakteru oczywistego już chociażby z tego względu, że stosowanie tych przepisów wywołuje rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych.

Przyjdzie bowiem zauważyć, że Kolegium dokonało selektywnego wyboru orzeczeń sądów administracyjnych pod wybraną przez siebie tezę, pomijając odmienne stanowiska interpretacyjne prezentowane w judykaturze na temat kwalifikacji robót polegających na nawiezieniu i rozplantowaniu na terenie działki mas ziemi zmieszanej z gruzem. Należy zauważyć, że w przypadku prawnej kwalifikacji tego rodzaju działań w orzecznictwie wyrażone zostało stanowisko, że nawiezienie ziemi i podniesienie terenu nie stanowi robót budowlanych w rozumieniu art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane. W wyroku NSA z 06.12.2002 r., sygn. akt IV 76/01 przyjęto tezę, że skoro podwyższenie poziomu terenu działki nie może być uznane za obiekt budowlany, ani także za roboty budowlane, nie ma podstaw do działania przez organy nadzoru budowlanego. Takie stanowisko podyktowane jest treścią definicji pojęcia robót budowlanych zawartą w art. 3 pkt 7 powyższej ustawy, przez które należy rozumieć roboty budowlane polegające na budowie, montażu, remoncie albo rozbiórce obiektu budowlanego. W żadnym więc razie podniesienie poziomu terenu działki nie może być traktowane jako roboty budowlane. Podobnie orzekł WSA w Krakowie w wyroku z 14.07.2017 r., sygn. akt II SA/Kr 656/17, stwierdzając, że wyrównanie terenu doprowadzające do podwyższenia terenu działki nawet o 130 cm nie stanowiło robót budowlanych, które podlegałyby reżimowi ustawy Prawo budowlane, co wcale nie oznacza, że nie podlega regulacjom innych aktów prawnych. Z kolei jak słusznie wyjaśnił WSA w Gliwicach w wyroku z 02.09.2016r., sygn. II SA/Gl 289/16, prace związane z niwelacją, nadsypaniem, czy obniżeniem terenu działki co do zasady nie podlegają reglamentacji Prawa budowlanego. Tego rodzaju prace nie doprowadzają bowiem do powstania jakiejś całości techniczno-użytkowej, którą można by zakwalifikować jako budowlę ziemną. Jest to bowiem cały czas jedynie grunt. Samo przesunięcie mas ziemi na przedmiotowej działce nie wystarcza by czynność taką zakwalifikować jako roboty budowlane podlegające kontroli organów nadzoru budowlanego. Nawieziona ziemia nie stanowi budowli (tak też wyroki: WSA w Poznaniu z 18.10.2018 r. sygn. akt IV SA/Po 619/18, WSA w Gliwicach z 05.12.2014 r., II SA/Gl 822/14; z 30.09.2015 r., II SA/Gl 377/15; WSA w Kielcach z 26.08.2015r., sygn. II SA/Ke 571/15; NSA z 5.11.2003 r. sygn. akt IV SA 1131/02). Wskazać dalej należy, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż również sama działka gruntu nie może zostać uznana ani za obiekt budowlany ani za budowlę, w związku z czym prace polegające na nadsypaniu i wyrównaniu terenu także nie mogą być uznane za roboty budowlane, zwłaszcza, że na nieruchomości tej nie znajduje się żaden obiekt budowlany (zob. wyrok: WSA w Krakowie z 18.03.2011, sygn. akt II SA/Kr 885/10, WSA w Kielcach z 13.03.2013 r., sygn. akt II SA/Ke 64/13, NSA z 29.10.2013 r., sygn. akt II OSK 640/12, WSA w Gliwicach z 30.09.2015 r., sygn. II SA/Gl 377/15).

Odnosząc się natomiast do kwestii kwalifikowania w orzecznictwie nawiezienia mas ziemi zmieszanej z gruzem w celu osuszenia i podniesienia terenu za jego utwardzenie, to po pierwsze, prawo budowlane nie zawiera norm, które określałyby pojęcie "utwardzenie gruntu". Po drugie zaś, dość powszechna w orzecznictwie wykładania tego pojęcia zdaje się zmierzać w kierunku uznania, że poza reglamentacją Prawa budowlanego, pozostają roboty ziemne, które polegają na utwardzeniu powierzchni gruntu o ile nie wiążą się z wykorzystaniem materiałów budowlanych, a więc np. wylania płyty betonowej, ułożenia kostki brukowej. Przyjmuje się w takim przypadku, podobnie gdy dochodzi do wysypania i nawet ewentualnego ubicia gruzu, celem polepszenia warunków korzystania z działki, że nawiezienie ziemi zmieszanej z gruzem nie stanowi jeszcze utwardzenia gruntu. Nie stanowi utwardzenia gruntu również wysypanie tłucznia, ponieważ za takie można uznać połączenie z podłożem materiału utwardzającego w sposób na tyle trwały, że skutek utwardzenia nie podlega usunięciu w efekcie zwykłego korzystania z takiego podłoża (tak wyroki: NSA z 25.03.2004 r., sygn. akt IV SA 3522/02; z 27.03.2009 r., sygn. akt II OSK 249/08; WSA we Wrocławiu z 11.04.2018 r., sygn. akt II SA/Wr 22/18; WSA w Poznaniu z 25.09.2013r., sygn. akt II SA/Po 555/13, WSA w Łodzi z 06.11.2014 r., sygn. akt II SA/Łd 767/14; WSA w Gliwicach z 15.10.2007r., sygn. akt II SA/Gl 361/07; NSA oz. w Krakowie z 24.09.1999 r., sygn. akt II SA/Kr 809/97). Nie można wobec tego nie zauważyć, że powołane przez Kolegium tezy z wyroków w sprawach: II OSK 1722/12, II OSK 701/16 i II OSK 1806/16, dotyczą przypadków, w których do utwardzenia terenu użyto materiałów budowlanych w postaci kostki brukowej lub betonowej ewentualnie tłucznia, a więc orzeczeń, które odnoszą się do odmiennych stanów faktycznych niż ustalony w niniejszej sprawie.

W realiach badanej sprawy nie można w końcu zapominać, że przedmiotem niniejszego postępowania jest sprawa związana ze składowaniem odpadów, a więc rozstrzygana w oparciu o ustawę o odpadach a nie przepisy ustawy Prawo budowlane. Z akt sprawy nie wynika, aby organy właściwe dla oceny robót budowlanych prowadziły postępowanie związane z utwardzeniem terenu nieruchomości skarżącej. Wobec tego poza samodzielnymi ustaleniami Kolegium powinny pozostać kwestie dotyczące ustalenia trwałości podłoża spornej nieruchomości, jeżeli tych kwestii nie wyjaśniają ustalenia z wizji lokalnej dokonanej przez właściwe do tego organy nadzoru budowlanego, czy też kwalifikowanie wykonanych robót jako prac przygotowawczych w rozumieniu art. 41 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane. Wyłącznie w toku postępowania organu nadzoru budowlanego możliwym jest ustalenie celu, dla którego inwestor przystąpił do wykonania określonych robót niwelacyjnych. Samo natomiast uporządkowanie terenu obejmujące między innymi jego niwelację, niewiążącą się bezpośrednio z przystąpieniem do prowadzenia planowanych robót budowlanych, nie ma charakteru prac przygotowawczych. Z tych samych powodów wątpliwości Sądu budzi stanowisko Kolegium odnośnie wskazywania kubaturowego charakteru powstałej budowli i uznania jej za budowlę ziemną. Pomijając już nawet kwestię dotyczącą wkroczenia również w tym zakresie w kompetencje przypisane organom nadzoru budowlanego, to przyjdzie zauważyć, że prawo budowlane nie definiuje pojęcia "budowla ziemna". Już z tego powodu nie można więc mówić o rażącym naruszeniu w tym zakresie przepisów Prawa budowlanego. To dopiero orzecznictwo sądowe przyjęło, że przez takie budowle należy rozumieć wytwory ludzkiej działalności, nie będące budynkiem lub obiektem małej architektury wykonane w ziemi lub z ziemi (gruntu lub podobnego materiału). Taka budowla musi mieć charakter kubaturowy, być widoczna, istnieć w kategoriach obiektywnych i co ważne spełniać jakąś rolę, stanowiąc całość techniczno-użytkową (vide wyroki NSA: z 20.11.2003 r., sygn. akt II SA/Gd 1828/00, z 16.03.2017 r., sygn. akt II OSK 1811/15, z 12.06.2018 r. sygn. akt II OSK 1806/16). Przyjęta natomiast przez Kolegium wyładnia zmierzałaby do tego, że każdą działkę gruntu z nawiezioną i rozplantowaną ziemią należałoby traktować jako budowlę. Niezależnie od tego przyjdzie zauważyć, że z akt sprawy nie wynika, aby organ I instancji przeprowadził inwentaryzację terenu działek nr [...], [...], określając rzędne terenu przed i po wykonaniu spornych prac, i na tej podstawie ustalił, że mamy do czynienia z warstwą ziemi o znacznej grubości, która tworzy nasyp. W przypadku takiej kwalifikacji istotne jest jak gruba jest warstwa ziemi nawieziona na działkę skarżącą. W tym zakresie wystarczających odpowiedzi nie udziela znajdująca się w aktach sprawy dokumentacja fotograficzna spornej działki. Wobec tego należy przyjąć, że bez wskazanych ustaleń, a przede wszystkim bez oceny organów nadzoru budowlanego, decyzję Kolegium w niniejszej sprawie uznać należy za wydaną nie tylko z naruszeniem regulacji art. 139 k.p.a., ale również za podjętą na podstawie nie w pełni wyjaśnionego stanu faktycznego a więc z naruszenie zasad wynikających z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.

Wobec tego w ponownym postępowaniu organ odstąpi od nierespektowania zasady zakazującej orzekania na niekorzyść strony odwołującej się.

Jednocześnie wychodząc poza zakres skargi, Sąd uznał za celowe uchylenie całej decyzji organu II instancji, również w zakresie pkt II (w tym zakresie uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania nie budzi wątpliwości co do jego prawidłowości i jest korzystne dla skarżącej), albowiem tego wymagały względy dotyczące przejrzystości przyszłego rozstrzygnięcia oraz jego wykonalności. Ponadto wskazać należy, że skutkiem rozstrzygnięcia zawartego w pkt III, w którym Kolegium orzekało o utrzymaniu w mocy w pozostałym zakresie zaskarżonej decyzji, jest zobowiązanie do zawiadomienia organu I instancji o wykonaniu nałożonego obowiązku usunięcia odpadów i przedstawienia dowodów potwierdzających wykonanie nakazów określonych nie tylko w pkt 1 ale również w pkt 2 (karata przekazania opadów), a więc w zakresie, w którym Kolegium umorzyło postępowanie.

Mając na uwadze powyższe, skargę należało uwzględnić, zaś zaskarżone rozstrzygnięcie jako naruszające przepisy postępowania administracyjnego uchylić na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019r., poz. 2325).

O kosztach nieopłaconej pomocy prawnej przyznanej z urzędu Sąd orzekł w oparciu o art. 250 § 1 p.p.s.a. w związku z § 21 ust. 1 pkt 1 lit. c) i § 4 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 03.10.2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz.U. z 2019 r. poz. 18).