Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 952/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-02-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6480
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 5 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 1429
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Radziszewska-Krupa (spr.), Sędzia WSA Danuta Kania, Asesor WSA Karolina Kisielewicz, po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 3 lutego 2021 r. sprawy ze skargi Fundacji [...] z siedzibą w [...] na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] marca 2020 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej oddala skargę


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (zwany dalej "Szefem ABW") decyzją z [...] listopada 2016r. odmówił Fundacji [...] (zwana dalej: "Fundacją", albo "Skarżącą") udostępnienia informacji publicznej, powołując w podstawie prawnej art. 5 ust. 1, art. 16 ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2019r. poz. 1429 ze zm., zwana dalej: "u.d.i.p."), art. 5 ust. 4 ustawy z 5 sierpnia 2010r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. z 2019r. poz. 742, zwana dalej: "u.o.i.n.") i art. 104 § 1 i art. 107 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020r., poz. 256, ze zm., zwana dalej "k.p.a.").

W uzasadnieniu Szef ABW wskazał, że Fundacja we wniosku z [...] sierpnia 2016r., zwróciła się do Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (zwana dalej "ABW"), o udostępnienie w trybie u.d.i.p., informacji publicznej dotyczącej dwóch zagadnień:

1) realizacji obowiązku sprawozdawczego, o którym mowa w art. 28a ustawy z 24 maja 2002r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz.U. z 2015r., poz. 1929 ze zm., zwana dalej "ustawą o ABW i AW"): a) czy Szef ABW przygotował i złożył do Sądu Okręgowego w [...] ww. sprawozdanie, za okres od wejścia w życie ustawy z 15 stycznia 2016r. o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw? b) jeśli tak, o udostępnienie tego sprawozdania. W przypadku nie złożenia ww. sprawozdania, Fundacja wniosła o podanie planowanego terminu złożenia takiego sprawozdania;

2) stosowania uprawnień, o których mowa w art. 9 - 11 ustawy z 10 czerwca 2016r. o działaniach antyterrorystycznych (Dz.U. z 2019r., poz. 796, zwanej dalej "u.dz.a.") w okresie od wejścia w życie tej ustawy do dnia odpowiedzi na wniosek i przekazanie informacji ile razy: a) i wobec ilu osób Szef ABW skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 9 u.dz.a.? b) i wobec ilu osób funkcjonariusze ABW korzystali z uprawnień, o których mowa w art. 10 u.dz.a.? c) Szef ABW skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 11 pkt 1 u.dz.a. (dostęp do rejestrów publicznych)? d) Szef ABW skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 11 pkt 2 u.dz.a. (dostęp do obrazu zdarzeń rejestrowanego przez urządzenia rejestrujące)?

Szef ABW udzielił informacji w zakresie przygotowania i złożenia do Sądu Okręgowego w [...] sprawozdania, o którym mowa w art. 28a ustawy o ABW i AW, a w pozostałym zakresie decyzją z [...] października 2016r. odmówił udzielenia wnioskowanej informacji publicznej.

2. Szef ABW decyzją z [...] listopada 2016r., w wyniku złożenia przez Fundację wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy ww. własną decyzję z [...] października 2016r.

3. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 17 sierpnia 2017r. sygn. akt II SA/Wa 80/17, oddalił skargę Fundacji na ww. decyzję Szefa ABW z [...] listopada 2016r.

4. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 27 września 2019r. sygn. akt I OSK 2687/17, w wyniku skargi kasacyjnej Fundacji, uchylił ww. orzeczenie Wojewódzkiego Sądu w Warszawie i obie ww. decyzje Szefa ABW.

Z uzasadnienia ww. orzeczenia wynika, że NSA nie zgodził się z zarzutem naruszenia przez WSA w Warszawie ani art. 133 § 1 P.p.s.a. ani art. 141 § 4 P.p.s.a. NSA nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 61 ust. 1 w zw. z art. 61 ust. 3 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP i wyjaśnił, że nie budziło wątpliwości zarówno organu administracyjnego, jak i Sądu I instancji, że żądanie zawarte we wniosku Fundacji z [...] sierpnia 2016r. jest informacją publiczną. Stanowisko to podzielił także NSA i stwierdził, że zgodnie z art. 61 ust. 1 Konstytucji RP, informacja publiczna to informacja o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne, jak również o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa. W konsekwencji, zgodnie z ugruntowanymi już poglądami orzecznictwa, wypracowanymi na tle analizy art. 1 ust. 1, jak i precyzującego go art. 6 ust. 1 i 2 w związku z art. 4 u.d.i.p., informacją publiczną jest każda informacja wytworzona lub odnoszona do władz publicznych, a także wytworzona lub odnoszona do innych podmiotów wykonujących funkcje publiczne w zakresie wykonywania przez nie zadań władzy publicznej i gospodarowania mieniem komunalnym lub mieniem Skarbu Państwa. Status informacji publicznej uzyskuje przy tym taka informacja, która związana jest z funkcjonowaniem wspólnoty publicznoprawnej (państwa). Podkreśla się zatem, że informacją publiczną są informacje dotyczące wykonywania zadań publicznych, w tym gospodarowania mieniem publicznym, utrwalone na nośniku w formie pisemnej, dźwiękowej, wizualnej lub audiowizualnej. Jednocześnie akcentuje się powiązania informacji publicznej z dynamiczną działalnością państwa, jako organizatora życia społeczno-gospodarczego z jednoczesnym wskazaniem, że w demokratycznym państwie prawa jak najszerszy katalog informacji musi być przedmiotem kontroli społecznej (wyroki: NSA z dnia 31 maja 2004r., OSK 205/04, WSA w Warszawie z: 28 stycznia 2009r. II SA/Wa 1542/08, 12 października 2010r. II SA/Wa 933/10, 10 listopada 2010r. II SAB/Wa 117/09). To pojęcie informacji publicznej należy wiązać bezpośrednio z wykonywaniem przez jej dysponentów zadań publicznych (na co wprost wskazuje treść art. 4 ust. 1 u.d.i.p.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał natomiast za zasadny zarzut naruszenia art. 1 ust. 1 w zw. z art. 5 u.o.i.n. i w zw. z art. 5 ust. 1 u.d.i.p. Przepis art. 5 ust. 1 u.d.i.p. stanowi, że "prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych". Tym samym obywatelskie prawo do informacji nie ma charakteru bezwzględnego i organ powinien respektować konieczność ważenia zasady (dostępu do informacji publicznej) oraz innych wartości (np. wskazanych w art. 1 i 5 u.o.i.n.) jako dopuszczalnych przesłanek ograniczenia dostępności informacji publicznej. Jednocześnie ograniczenie dostępności informacji publicznej i kryteria ważenia kolidujących ze sobą wartości podlegają ocenie z punktu widzenia mechanizmu proporcjonalności. U.o.i.n. określa "zasady ochrony informacji, których nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne, także w trakcie ich opracowywania oraz niezależnie od formy i sposobu ich wyrażania" (in principio art. 1 ust. 1 u.o.i.n.). Takim informacjom nadawana jest stosowna klauzula (art. 5 u.o.i.n.). Szef ABW w wydanych decyzjach i pismach procesowych wskazywał, że sprawozdanie przekazane przez Szefa ABW do Sądu Okręgowego w [...], na podstawie art. 28a ustawy o ABW i AW stanowi informację niejawną oznaczoną klauzulą "zastrzeżone". Natomiast pozostałe informacje także są informacjami niejawnymi, na co wskazała właściwa merytorycznie jednostka organizacyjna ABW w swoim dokumencie opatrzonym klauzulą tajności: "zastrzeżone".

NSA wskazał, że ochrona informacji niejawnych zgodnie z u.o.i.n. przybiera dwie postaci. Po pierwsze, zgodnie z art. 4 ust. 1 u.o.i.n., informacje takie mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. Wymóg ten odnosi się do informacji niejawnych w ogóle, a nie tylko tych, którym nadano klauzulę tajności. Dla takiej ochrony wystarczy zatem element materialny, tzn. że stanowią one informacje, których nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczpospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne (art. 1 ust. 1 u.o.i.n.).

Jednocześnie art. 8 u.o.i.n. przewiduje drugą postać ochrony, o szerszym zakresie, w stosunku do tych informacji niejawnych, którym nadano klauzulę tajności. Mogą być one bowiem udostępnione wyłącznie osobie uprawnionej, zgodnie z przepisami ustawy dotyczącymi dostępu do określonej klauzuli tajności. Dla tej szerszej ochrony, wynikającej z art. 8 u.o.i.n. niezbędne są jednak dwa elementy: materialny i formalny. Element materialny określa art. 1 ust. 1 u.o.i.n., wskazujący na możliwość powstania określonej szkody, czy zagrożenia dóbr. Element formalny wyraża się w nadanej klauzuli tajności. Jednocześnie, zgodnie z art. 5 u.o.i.n., klauzulę taką można nadać tylko informacjom niejawnym w znaczeniu materialnym.

W konsekwencji nieco odmienny będzie zakres kontroli sądu administracyjnego w obu tych przypadkach w odniesieniu do art. 5 ust.1 u.d.i.p. Jeżeli jakaś informacja nie może zostać udostępniona, wówczas organ musi wskazać, czy podlega ona ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Jednak ograniczenie przewidziane w art. 5 ust. 1 u.d.i.p. nie zmienia istoty informacji i nie skutkuje tym, że traci ona walor informacji publicznej.

Jeżeli ograniczenie w udostępnieniu informacji publicznej wynika z faktu, że informacji niejawnej nadano klauzulę tajności to zakres kontroli sądu administracyjnego jest węższy. Ograniczenie w udostępnieniu takiej informacji nie wynika bowiem tylko z jej elementu materialnego, ale przede wszystkim formalnego.

Z art. 6 ust.1 i 2 u.o.i.n. wynika, że klauzulę tajności nadaje osoba, która jest uprawniona do podpisania dokumentu lub oznaczenia innego niż dokument materiału, informacje niejawne podlegają ochronie w sposób określony w ustawie do czasu zniesienia lub zmiany klauzuli tajności na zasadach określonych w ust. 3, z zastrzeżeniem ust. 6. Osoba, o której mowa w ust. 1, może określić datę lub wydarzenie, po których nastąpi zniesienie lub zmiana klauzuli tajności. Natomiast zniesienie lub zmiana klauzuli tajności są możliwe wyłącznie po wyrażeniu pisemnej zgody przez osobę, o której mowa w ust. 1, albo jej przełożonego w przypadku ustania lub zmiany ustawowych przesłanek ochrony, o których mowa w art. 5, z zastrzeżeniem ust. 5 (art. 6 ust.3 u.o.i.n.). W sprawie z takim przypadkiem mamy do czynienia w odniesieniu do żądania udostępnienia sprawozdania przekazanego przez Szefa ABW do Sądu Okręgowego w [...], na podstawie art.28a ustawy o ABW i AW, któremu nadano klauzulę tajności: "zastrzeżone".

W pozostałych przypadkach – uznania informacji za niejawne, lecz bez nadawania im klauzuli tajności – zakres kontroli sądu administracyjnego jest szerszy, gdyż jedynym elementem ograniczającym zakres ich udostępniania jest element materialny. Jak słusznie wskazuje sam organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną do uznania określonej informacji za informację niejawną i w konsekwencji ograniczenia jej udostępnienia wystarczy ustalenie, że została spełniona przesłanka materialna z art. 1 ust. 1 u.o.i.n. W tym przypadku niejawny charakter informacji wynika z jej cech materialnych, a nie z tego czy została poddana procedurze określonej w art. 5 u.o.i.n. (zob. także wyroki NSA z: 21 września 2012. sygn. akt I OSK 1393/12, 18 sierpnia 2015r. sygn. akt I OSK 1679/14, 28 kwietnia 2016r. sygn. akt I OSK 2620/14, 6 września 2016r. sygn. akt I OSK 210/15 oraz A.Piskorz-Ryń i J.Wyporska-Frankiewicz: "Dostęp do informacji publicznej a ochrona informacji niejawnych. Zagadnienia wybrane", w: ZNSA 2016, nr 4, s.37 i wskazana tam literatura). W konsekwencji sąd administracyjny jest w takim przypadku władny, a w kontekście zasady udostępniania informacji publicznej wręcz musi ocenić, czy ów element materialny, uzasadniający uznanie określonej informacji za informację niejawną w rozumieniu art. 1 ust. 1 u.o.i.n., występuje.

Zdaniem NSA oczywistym jest, że zagrożenie terroryzmem i rozwój przestępczości zorganizowanej powodują, że coraz częściej musimy godzić się na takie działania służb chroniących porządek prawny i bezpieczeństwo, które ograniczają swobody obywatelskie, w tym sferę prywatności. Do opinii publicznej docierają przy tym informacje o nadużywaniu uprawnień dotyczących działań operacyjnych. Tym ważniejsze jest, aby działalność służb specjalnych podlegała społecznej kontroli w obszarach, które nie ograniczają możliwości ich skutecznego działania i nie dotyczą konkretnych prowadzonych postępowań, stosowanych w nich metod operacyjnych czy też danych osobowych funkcjonariuszy konkretnych służb. Nie sposób równocześnie zaprzeczyć, że nie mogą podlegać ujawnieniu informacje, których ujawnienie groziłoby porządkowi i bezpieczeństwu publicznemu lub narażało na szwank działania organów chroniących te wartości (por. wyrok NSA z 28 kwietnia 2016r., sygn. akt I OSK 2620/14). W tym aspekcie również informacja statystyczna dotycząca wykorzystywania niektórych uprawnień przez ABW, w określonej konfiguracji co do przedmiotu pytania, może mieć istotne znaczenie dla bezpieczeństwa państwa i tym samym podlegać ochronie na zasadach określonych w u.o.i.n., a w konsekwencji jej udostępnienie może być ograniczone na podstawie art. 5 ust.1 u.d.i.p.

Uwzględniając także, że w niektórych przypadkach samo wskazanie konkretnych zagrożeń związanych z ewentualnym udostępnieniem skarżącej żądanych informacji, mogłoby prowadzić do ujawnienia informacji objętych odmową (zob. wyrok NSA z 8 marca 2017 r., sygn. akt I OSK 1312/15), to jednak uznać należy, iż organ jest zobowiązany w sposób adekwatny do przedmiotu wniosku wskazać przesłanki materialne uznania informacji publicznej za niejawną uzasadniając w ten sposób odmowę jej udostępnienia. Stosując przepisy u.o.i.n. konieczne jest stosowanie wykładni celowościowej i ustalenie, jaka była intencja ustawodawcy przy tworzeniu określonych przepisów oraz czy ujawnienie żądanych we wniosku informacji zagraża interesom państwa, porządkowi prawnemu, bezpieczeństwu funkcjonariuszy czy też bezpieczeństwu prowadzonych przez nich operacji.

W sprawie organ w stosunku do wszystkich pytań Fundacji (poza odpowiedzią dotyczącą pytania o sprawozdanie przekazane przez Szefa ABW do Sądu Okręgowego), zastosował tę samą ogólną argumentację, że wnioskowane informacje na temat zakresu stosowania uprawnień, o których mowa w art. 9-11 u.dz.a., powinny podlegać ochronie, ze względu na to, że działania te realizowane są w ramach spraw operacyjnych w zakresie przeciwdziałania terroryzmowi, a tym samym ich ujawnienie może dekonspirować zainteresowania operacyjne ABW. W ocenie organu istnieje bowiem realne zagrożenie w upublicznieniu informacji o ilości przypadków skorzystania bądź nieskorzystania przez ABW z uprawnień przewidzianych w art. 9-11 u.dz.a., dlatego też informacja ta, sama w sobie, powinna pozostać niejawna. Udzielenie odpowiedzi na postawione we wniosku Fundacji pytania może bowiem negatywnie wpłynąć na efektywność działań operacyjno - rozpoznawczych podejmowanych przez ABW, a w konsekwencji na ważne aspekty bezpieczeństwa wewnętrznego państwa.

NSA zauważył jednak daleko posunięte zróżnicowanie pytań w odniesieniu do treści art. 9-11 u.dz.a., a tym samym potencjalnie zróżnicowany charakter wnioskowanych informacji. O ile bowiem np. pytanie o ilość przypadków i osób, w stosunku do których Szef ABW skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 9 u.dz.a., mając charakter statystyczny, może stanowić istotną informację dla ugrupowań chcących prowadzić działalność terrorystyczną w naszym kraju i być ważnym sygnałem dla nich, że wykonując swoje zadania na terenie naszego kraju, należy działać bądź ostrożnie lub też bardziej swobodnie (co w konsekwencji może wpływać na efektywność polskich służb specjalnych), to pytanie o ilość przypadków skorzystania przez Szefa ABW z uprawnienia, o którym mowa w art.11 pkt 1 u.dz.a. już nie prowadzi w sposób jednoznaczny do takich skutków. Przepis ten przewiduje możliwość zwrócenia się przez Szefa ABW o nieodpłatne uzyskanie dostępu do danych i informacji zgromadzonych w rejestrach publicznych i ewidencjach prowadzonych przez co najmniej 12 podmiotów oraz jednostki organizacyjne im podlegle lub przez nie nadzorowane. Niestety z wyjaśnień organu nie wynika jednoznacznie, w czym upatruje on, że ujawnienie tej informacji (bez odnoszenia się do tego ile z takim wnioskiem zwracał się do konkretnego podmiotu) spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne.

NSA podzielił więc zarzut skargi kasacyjnej, że organ w stopniu niewystarczającym uzasadnił stanowisko, że całość żądanych informacji ma charakter niejawny. Z akt sprawy nie wynika nadto, aby tym informacjom nadano klauzulę zastrzeżone. Taką klauzulę miał jedynie dokument zawierający stanowisko właściwej jednostki organizacyjnej ABW. NSA wskazał, że Szef ABW, ponownie rozpatrując wniosek Fundacji z 23 sierpnia 2016r., będzie zobowiązany do ustosunkowania się do niego w sposób precyzyjny – w szczególności przez adekwatną i szczegółową argumentację stanowiska w przypadku odmowy udostępnienia żądanej informacji ze względu na zaliczenie jej do informacji niejawnej. Decyzja wymagać więc będzie pogłębionego umotywowania, w czym organ upatruje spełnienie przesłanek do uznania określonej informacji jako niejawnej (element materialny – z art. 1 ust. 1 u.o.i.n., a tym samym do odmowy jej udostępnienia na podstawie art. 5 ust. 1 u.d.i.p.

NSA uznał też za zasadny zarzut naruszenia art. 134 § 1 P.p.s.a., gdyż Sąd pierwszej instancji, orzekając w sprawie nie wziął pod uwagę wszystkich okoliczności sprawy, które powinien był uwzględnić i w sposób pełny wyjaśnić, odnosząc się zarówno do przesłanek wynikających z art. 5 ust. 1 u.d.i.p., jak i do przesłanek związanego z nim przedmiotem sprawy art. 1 ust. 1 u.o.i.n. WSA w Warszawie nie dokonał też pełnej analizy prawidłowości uznania przez organ administracyjny żądanych informacji, jako informacji niejawnych.

5. Fundacja 14 lutego 2020r. sprecyzowała w wiadomości elektronicznej ww. wniosek z [...] sierpnia 2016r. o udostępnienie informacji publicznej, podnosząc, że podtrzymuje prośbę o udostępnienie informacji, ale wyłącznie tych, o których mowa w pkt 2 lit. a) wniosku z [...] sierpnia 2016r., a więc informacji o stosowaniu uprawnienia, o którym mowa w art. 9 u.dz.a. Fundacja poinformowała, że zakres czasowy, którego dotyczy pytanie o stosowanie uprawnienia wynikającego z art. 9 u.dz.a. obejmuje okres od wejścia w życie tej ustawy do dnia odpowiedzi na wniosek.

6. Szef ABW, po ponownym rozpatrzeniu ww. wniosku Fundacji, decyzją z [...] marca 2020r. odmówił udostępnienia informacji publicznej we wnioskowanym zakresie, tj. w odniesieniu do punktu 2 lit. a ww. wniosku - informacji na temat stosowania uprawnień, o których mowa w art. 9 u.dz.a., w okresie od wejścia w życie tej ustawy do dnia odpowiedzi na wniosek w zakresie ilości osób, w stosunku do których Szef ABW skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 9 u.dz.a.

W uzasadnieniu Szef ABW po przedstawieniu stanu sprawy i wyjaśnieniu, że Fundacja zmodyfikowała ww. wniosek z [...] sierpnia 2016r. o udzielenie informacji publicznej do stosowania przez Szafa ABW wyłącznie uprawnień wynikających z art. 9 u.dz.a., wskazał, że prawo do informacji, zapisane w art. 61 Konstytucji RP, jak wszystkie prawa obywatelskie, nie ma charakteru bezwzględnego i doznaje pewnych ograniczeń. Art. 31 ust. 3 Konstytucji RP stanowi, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Realizacją tej normy jest art. 5 u.d.i.p., którego ust. 1 stanowi, iż prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Jeśli zatem w świetle obowiązujących przepisów, przedmiot żądanej informacji publicznej stanowi informację niejawną, czy inną informację ustawowo chronioną, wówczas informacja publiczna w ogóle nie może zostać udostępniona. Taka sytuacja musi prowadzić do wydania decyzji o odmowie udostępnienia informacji publicznej, w trybie art. 16 ust. 1 w związku z art. 5 u.d.i.p.

W myśl art. 5 u.o.i.n., ochrona informacji niejawnych przyjmuje formę przyznania tym informacjom jednej z klauzul tajności. Informacja, której nadano określoną klauzulę, ma charakter niejawny, co pociąga za sobą skutki w zakresie odpowiedniego z nią postępowania w okresie ochronnym, w szczególności informacja taka może być udostępniona wyłącznie osobie uprawnionej do dostępu do informacji niejawnych, dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych (art. 4 ust. 1 u.o.i.n.).

Jednostka organizacyjna ABW, właściwa merytorycznie do zajęcia stanowiska w sprawie, podtrzymała w dokumencie o klauzuli "zastrzeżone" uprzednio przedstawione stanowisko, że udzielenie odpowiedzi na pytania Fundacji może mieć szkodliwy wpływ na bezpieczeństwo państwa. Ów szkodliwy wpływ przejawi się przede wszystkim w możliwym obniżeniu skuteczności podejmowanych przez ABW działań w zakresie przeciwdziałania terroryzmowi. Zagrożenie terroryzmem powoduje, że coraz częściej trzeba godzić się na takie działania służb chroniących porządek prawny i nasze bezpieczeństwo, które ograniczają swobody obywatelskie, w tym sferę prywatności. Nie mogą podlegać ujawnieniu informacje, których ujawnienie groziłoby porządkowi i bezpieczeństwu publicznemu lub narażało na szwank działania organów chroniących te wartości. Szef ABW w zakresie stosowania przepisów u.o.i.n. odwołał się do wykładni NSA, wskazującej na potrzebę wykładni celowościowej i ustalania intencji ustawodawcy przy tworzeniu określonych przepisów oraz czy ujawnienie żądanych we wniosku informacji zagraża interesom państwa, porządkowi prawnemu, bezpieczeństwu publicznemu i funkcjonariuszy czy też bezpieczeństwu prowadzonych operacji (wyrok NSA z 28 kwietnia 2016r. sygn. akt I OSK 2620/14). Organ zwrócił też uwagę na specyfikę zadań wykonywanych przez ABW (m.in. rozpoznawanie, zapobieganie i zwalczanie zagrożeń godzących w bezpieczeństwo wewnętrzne państwa oraz jego porządek konstytucyjny, a w szczególności w suwerenność i międzynarodową pozycję, niepodległość i nienaruszalność jego terytorium, a także obronność państwa i bezpieczeństwo obywateli, także rozpoznawanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw terroryzmu oraz ściganie ich sprawców). Potrzeby zintensyfikowania działań służb w tym zakresie dostrzegł ustawodawca wprowadzając w tym celu regulacje zawarte w u.dz.a.

Udostępnienie przez Szefa ABW informacji dotyczących danych liczbowych - stosowania art. 9 u.dz.a. - może skutkować przeprowadzeniem dokładnej analizy przez ugrupowania prowadzące działalność terrorystyczną, w wyniku której będzie można wyprowadzić wnioski dotyczące sposobów, kierunków i częstotliwości działań operacyjnych służby specjalnej oraz podmiotów pozostających w jej zainteresowaniu. Informacje te mogłyby pozwolić na ocenę, jakie działania podejmowane przez organizacje terrorystyczne mogą być najbardziej efektywne, a także pozwalałyby na zarządzanie ryzykiem związanym z prowadzeniem danej działalności. Dla osób, które są potencjalnie zainteresowane prowadzeniem działalności terrorystycznej lub działalności mającej na celu zdobywanie środków na działalność terrorystyczną, sama informacja o ilości podejmowanych czynności ma niebagatelne znaczenie. Dysponując wiedzą w tym zakresie, osoby te mogą próbować zabezpieczyć się przed działaniami ABW. To zaś w konsekwencji może utrudnić organowi wykonywanie jego ustawowych działań, co osłabia bezpieczeństwo Rzeczypospolitej Polskiej i Jej obywateli. Ograniczenie dostępu do informacji na temat metod, form i środków wykonywania zadań przez ABW ma charakter prewencyjny, utrudniający działania przestępcze o charakterze terrorystycznym i znajduje umocowanie w art. 35 ust. 1 ustawy o ABW i AW.

Szef ABW wskazał, że nieuprawnione ujawnienie informacji we wnioskowanym zakresie, spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla RP albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne, co pozwala uznać takie informacje za podlegające reżimowi przewidzianemu dla ochrony informacji niejawnych, bez względu na to czy takiej informacji nadano klauzulę tajności i sformalizowano je w formie konkretnego dokumentu. Udostępnienie tych informacji byłoby bowiem zagrożeniem realnym, stanowiącym możliwość wyrządzenia, określonej w u.o.i.n., szkody. Powyższe dane pozwalają bowiem na sformułowanie wniosków dotyczących nie tylko kierunków zainteresowań ABW, lecz przede wszystkim realnych możliwości tej służby. Cykliczne ujawnienie nawet "zbiorczych danych" dotyczących działań podejmowanych na podstawie u.dz.a., może świadczyć przecież o nasileniu bądź osłabieniu działań ABW w tej materii. Bez wątpienia stanowi to cenną informację dla ugrupowań mogących prowadzić działalność terrorystyczną w naszym kraju. Może być bowiem sygnałem dla nich, że wykonując swoje zadania na terenie naszego kraju, należy działać bądź ostrożnie lub też bardziej swobodnie. W obecnej sytuacji geopolitycznej każde działanie mogące osłabić efektywność polskich służb specjalnych, trzeba oceniać negatywnie. Służby specjalne, w tym ABW, z uwagi na bezpieczeństwo państwa i jego Obywateli, winny mieć zagwarantowaną możliwość niejawnego działania.

Szef ABW stwierdził, że wydając zaskarżoną decyzję kierował się wytycznymi NSA zawartymi w wyroku o sygn. akt I OSK 2687/17 w zakresie odmowy udostępniania informacji na temat art. 9 u.dz.a. oraz w prawomocnym wyroku WSA w Warszawie z 29 maja 2017r. sygn. akt II SA/Wa 291/17, wskazując, że jakkolwiek orzecznictwo sądów administracyjnych opowiadało się za jawnością danych statystycznych obrazujących określone formy działalności poszczególnych służb (np. wyrok NSA z 21 września 2012r. sygn. I OSK 1393/2012), ale jawność ta dotyczyła danych statystycznych o walorze ogólnym i najczęściej historycznym. Tymczasem ww. wniosek Fundacji odnosi się do danych liczbowych bieżących (aktualnych porozumień), nie mających dodatkowo waloru informacji stricte ogólnej, lecz informacji konkretnej w tym znaczeniu, że pośrednio obrazuje bieżący zakres korzystania z form prowadzenia działań zapobiegających popełnianiu przestępstw, identyfikujących zagrożenia szpiegostwem, terroryzmem, itp.

W ocenie Szefa ABW, dane liczbowe dotyczące wykonywania uprawnienia, o którym mowa w art. 9 u.dz.a. stanowią informację konkretną, która obrazuje zakres korzystania z form prowadzenia działań zapobiegających popełnianiu przestępstw o charakterze terrorystycznym. Organ w związku z tym powołał się na wyrok NSA z 23 maja 2019r. sygn. akt I OSK 1790/17 i wskazał, że ujawnienie żądanej informacji może powodować zagrożenie dla bezpieczeństwa Państwa oraz może dekonspirować działania ABW. Istnieje bowiem realne zagrożenie dla bezpieczeństwa Państwa w upowszechnianiu żądanej informacji, nawet w zakresie ujawnienia samego faktu skorzystania bądź nieskorzystania przez ABW z uprawnień określonych w art. 32c ustawy o ABW i AW. Jest to informacja mogąca świadczyć o natężeniu intensyfikacji działań organu w ramach uprawnień nadanych powyższym przepisem, również gdy zostanie ujawniona jako dana statystyczna. Nie trzeba mieć szczególnej wiedzy w zakresie praktyki kontrwywiadowczej, aby stwierdzić, że zapewne dane statystyczne dotyczące działań operacyjno-rozpoznawczych ABW są przedmiotem aktywnych analiz prowadzonych przez obce służby specjalne i terrorystów. W efekcie jakakolwiek wiedza na te tematy, w zestawieniu z informacjami uzyskiwanymi w ramach realizowanych działań operacyjnych, może posłużyć tym podmiotom np. do prób charakteryzowania i szacowania potencjału sił i środków ABW wykorzystywanych do działań kontrwywiadowczych, a także może ułatwić realizację przedsięwzięć zmierzających do identyfikacji faktycznych zainteresowań ABW. Może to wprost prowadzić do minimalizowania przez podmioty prowadzące działalność terrorystyczną ryzyka wykrycia ich zamierzeń i ryzyka wykrycia sprawców aktów terrorystycznych. To niewątpliwie ma wpływ na poziom bezpieczeństwa wewnętrznego Państwa, w tym jego obywateli. Potwierdza to prawidłowość zakwalifikowania żądanych informacji jako niejawnych ze względu na wskazane w art. 1 u.o.i.n. przesłanki materialnoprawne, jak i wskazane art. 5 ust. 4 u.o.i.n. przesłanki formalne.

Szef ABW, mając powyższe na względzie, kierował się koniecznością zapewnienia ochrony przetwarzanych informacji niejawnych, które mogłyby zostać ujawnione w uzasadnieniu decyzji. Wskazanie zagrożeń związanych z ujawnieniem żądanej informacji, jest na tyle konkretne, na ile pozwala na to u.o.i.n. Szef ABW kierował się wytycznymi z wyroku NSA o sygn. akt I OSK 2687/17, jak i wskazaniami z wyroku NSA z 16 maja 2019r. sygn. akt I OSK 1551/17, w którym wskazano, że organ nie musi wskazywać w uzasadnieniu decyzji konkretnych zagrożeń związanych z ewentualnym udostępnieniem informacji niejawnych. Wystarczające jest wskazanie hipotetycznych, ale sprecyzowanych zagrożeń, bo podanie konkretnych mogłoby prowadzić do ujawnienia informacji objętych odmową. Oczekiwana przez Fundację konieczność podawania konkretnych zagrożeń, związanych z udostępnieniem żądanych informacji, czy obejmowanie jej klauzulą określoną w u.o.i.n., a nawet choćby odwołanie się do przepisów określających podstawę nadania klauzuli, mogłaby w istocie prowadzić do uzyskania bądź wywnioskowania przez adresata decyzji wiedzy na temat informacji, której organ zdecydował się odmówić. Godziłoby to wprost w istotę i sens art. 5 ust. 1 u.d.i.p.

Dane liczbowe dotyczące stosowania art. 9 u.dz.a. stanowią dane wrażliwe z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa, a ich nieuprawnione ujawnienie mogłoby mieć szkodliwy wpływ na wykonywanie przez organy władzy publicznej zadań w zakresie bezpieczeństwa państwa, co oznacza, że informację tę, zgodnie z art. 1 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 4 u.o.i.n., należy uznać za informację niejawną. Przyjęcie, że informacja jest niejawna w rozumieniu art. 5 ust. 1 u.d.i.p., niezależnie od formy i sposobu jej wyrażenia, prowadzi do ograniczenia jej udostępnienia. Żądane przez Fundację w pkt 2 lit. a wniosku informacje publiczne nie mogą być udostępnione w trybie przewidzianym w u.d.i.p., bo stanowią informacje niejawne.

7. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Fundacja wniosła o: a) uchylenie ww. decyzji i zobowiązanie Szefa ABW do udostępnienia wnioskowanej informacji publicznej, b) ewentualnie o uchylenie ww. decyzji w części odmawiającej udostępnienia informacji publicznej dotyczącej tego, ile razy Szef ABW skorzystał z uprawienia, o którym mowa w art 9 u.dz.a. i zobowiązanie Go do udostępnienia tej informacji w tym zakresie oraz c) zasądzenie na rzecz Skarżącej, kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, z uwagi na naruszenie:

a) art. 153 P.p.s.a. w związku z art. 107 § 3 w związku z art. 8 ust. 1 w związku z art. 11 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. 2020r., poz. 256, zwana dalej: "k.p.a.") polegające na niezastosowaniu się przez Szefa ABW do wskazań NSA zawartych w wyroku z 27 września 2019r. sygn. akt I OSK 2687/17 i zaniechanie przedstawienia adekwatnej i szczegółowej argumentacji uzasadniającej odmowę udostępnienia informacji publicznej, ze względu na zaliczenie jej do informacji niejawnej, w szczególności przy braku spełnienia przesłanek do takiego uznania, z uwagi na element materialny ochrony takich informacji, co skutkowało brakiem przedstawienia szczegółowego, adekwatnego, rzeczowego i zindywidualizowanego uzasadnienia zaskarżonej decyzji odnośnie do przesłanek uznania wnioskowanej informacji publicznej za niejawną;

b) art. 5 ust. 1 u.d.i.p. w związku z art. 1 ust. 1 u.o.i.n. - polegające na błędnym przyjęciu, że wnioskowane informacje statystyczne spełniają element materialny ochrony informacji niejawnych, a w konsekwencji błędnym przyjęciu, że nie mogą zostać udostępnione ze względu na ochronę informacji niejawnych, co skutkowało błędnym przyjęciem, że spełniają element materialny ochrony informacji niejawnych;

c) art. 5 ust. 1 u.d.i.p. w zw. z art. 1 ust. u.o.i.n. w zw. z art. 61 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 31 ust 3 Konstytucji RP w zw. art. 2 Konstytucji RP, polegające na wadliwym przeprowadzeniu przez Szefa ABW testu proporcjonalności ograniczenia prawa dostępu Skarżącej do informacji o działalności i wykonywania ustawowych uprawnień Szefa ABW, szczególnie biorąc pod uwagę charakter i zakres informacji wnioskowanych, a także ich znaczenie dla opinii publicznej i społeczeństwa obywatelskiego w kontekście uprawnień ABW przewidzianych w art 9 u.dz.a., budzących uzasadnione wątpliwości konstytucyjne i stanowiących ingerencję w konstytucyjne prawa i wolności osób, objętych zakresem ww. przepisu, co skutkowało nieuzasadnioną odmową udostępnienia informacji publicznej;

d) art. 10 ust. 1 i 2 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (zwana dalej: "Konwencją"), polegające na nieproporcjonalnym i nieuzasadnionym ograniczeniu prawa Skarżącej do uzyskania informacji o działalności władzy publicznej.

8. Szef ABW w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Skarga nie ma uzasadnionych podstaw.

2. Sąd na wstępie wyjaśnia, że sprawę rozpoznano w trybie uproszczonym, z uwagi na treść art. 119 pkt 2 ustawy z 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019r., poz. 2325 ze zm., zwana dalej: "P.p.s.a."), gdyż Fundacja w piśmie z 22 lipca 2020r., a Szef ABW w piśmie z 24 lipca 2020r. wnieśli o skierowanie sprawy do rozpoznania w trybie uproszczonym w związku ze światową pandemią zakaźnej choroby COVID-19, wywoływanej przez koronawirusa SARS-CoV-2.

Sąd wyjaśnia ponadto, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2019r., poz. 2167 ze zm.) i art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019r. poz. 2325 ze zm., zwana dalej: "P.p.s.a.") sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, z uwagi wyłącznie na zgodność z prawem wydanych decyzji, postanowień czy aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, w świetle ww. przepisów, w zakresie swojej właściwości ocenia wydane w sprawie decyzje administracyjne z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tychże decyzji. Chodzi więc o kontrolę dokonywaną pod względem zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Sąd, któremu sprawa została przekazana - na mocy art. 190 P.p.s.a. - związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Stosownie zaś do art. 170 P.p.s.a. Orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby.

Zgodnie natomiast z art. 153 P.p.s.a. Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

3. W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga Fundacji nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z prawem.

Po pierwsze należy zauważyć, że oczywiście bezpodstawny był zarzut naruszenia przez Szefa ABW w zaskarżonej decyzji przepisów art. 153 P.p.s.a. w związku z art. 107 § 3 i art. 8 ust. 1 w związku z art. 11 § 1 k.p.a.

Z akt administracyjnych sprawy, jak również z treści zaskarżonej decyzji wynika, że Szef ABW przy jej wydawaniu po pierwsze kierował się zmodyfikowanym i sprecyzowanym przez skarżącą Fundację 14 lutego 2020r. wnioskiem z [...] sierpnia 2016r. o udostępnienie informacji publicznej. Po drugie, organ wskazał, że do tej modyfikacji doszło już po wydaniu przez Naczelny Sąd Administracyjny ww. orzeczenia z 27 września 2019r. sygn. akt I OSK 2687/17, którym na mocy zarówno art. 153 P.p.s.a., jak i art. 170 i art. 190 P.p.s.a. związany był Szef ABW, jak również Sąd pierwszej instancji ponownie rozpatrujący sprawę. Po trzecie, organ wyjaśnił, na czym polegała modyfikacja ww. wniosku – Skarżąca podtrzymała pierwotnie złożony wniosek o udostępnienie informacji, ale wyłącznie w zakresie pkt 2 lit. a) wniosku z [...] sierpnia 2016r. - ile razy i wobec ilu osób Szef ABW skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 9 u.dz.a.? Fundacja poinformowała też, że ww. pytanie obejmuje okres od wejścia w życie tej ustawy do dnia odpowiedzi na wniosek. Po czwarte, Szef ABW wziął też pod uwagę stanowisko wyrażone przez NSA w ww., prawomocnym wyroku, kierując się ocenami prawnymi i wskazaniami co do dalszego postępowania wynikającymi z uzasadnienia orzeczenia, jak również innych orzeczeń NSA i WSA w Warszawie powołanych w decyzji.

Szef ABW, wydając zaskarżoną decyzję, stosownie do art. 107 § 3, art. 8 ust. 1 k.p.a. w związku z art. 11 § 1 k.p.a., umotywował ponadto swoje stanowisko, powołując się na obowiązujące przepisy prawa i to zarówno Konstytucji RP (art. 61 i art. 31 ust. 3), jak również u.d.i.p. (art. 5 i art. 16), jak również na art. 1, art. 5, art. 4 u.o.i.n., a ponadto art. 32c, art. 35 ustawy o ABW i AW oraz art. 9 u.dz.a. Miał również na względzie stan faktyczny sprawy, a w szczególności ww. pytanie Fundacji (ile razy i wobec ilu osób Szef ABW skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 9 u.dz.a.?) zawarte we wniosku o udzielenie informacji publicznej, które stanowiło jedyny przedmiot sprawy.

Szef ABW odwołał się ponadto, mając na względzie stanowisko zaprezentowane przez NSA w wiążącym w sprawie wyroku z 27 września 2019r. sygn. akt I OSK 2687/17, jak również w wyroku NSA z 26 kwietnia 2016r. sygn. akt I OSK 2620/14 do potrzeby stosowania wykładni celowościowej u.o.i.n. oraz do potrzeby ustalenia intencji ustawodawcy przy tworzeniu określonych przepisów tej ustawy. Wskazał ponadto na specyfikę zadań wykonywanych przez ABW, do których należy m.in. rozpoznawanie, zapobieganie i zwalczanie zagrożeń godzących w bezpieczeństwo wewnętrzne państwa oraz jego porządek konstytucyjny, a w szczególności w suwerenność i międzynarodową pozycję, niepodległość i nienaruszalność jego terytorium, a także obronność państwa i bezpieczeństwo obywateli, także rozpoznawanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw terroryzmu oraz ściganie ich sprawców).

W świetle powyższych uwag nie sposób więc uznać, że Szef ABW nie zastosował się do wskazań Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartych w wiążącym i prawomocnym orzeczeniu z 27 września 2019r. sygn. akt I OSK 2687/17. Argumentacja organu była rzeczowa, szczegółowa i miała zindywidualizowany charakter, gdyż odnosiła się do wniosku o udzielenie informacji publicznej w zmodyfikowanym 14 lutego 2020r. zakresie. Szef ABW prawidłowo wyjaśnił Skarżącej, że jakkolwiek żądane przez nią informacje mają walor danych statystycznych, wydając zaskarżoną decyzję kierował się wytycznymi NSA zawartymi w wyroku o sygn. akt I OSK 2687/17 w zakresie odmowy udostępniania informacji na temat art. 9 u.dz.a. oraz w prawomocnym wyroku WSA w Warszawie z 29 maja 2017r. sygn. akt II SA/Wa 291/17. Szef ABW wskazał, że jakkolwiek orzecznictwo sądów administracyjnych opowiadało się za jawnością danych statystycznych obrazujących określone formy działalności poszczególnych służb (np. wyrok NSA z 21 września 2012r. sygn. I OSK 1393/2012), ale jawność ta dotyczyła danych statystycznych o walorze ogólnym i najczęściej historycznym. Tymczasem ww. wniosek Fundacji odnosi się do danych liczbowych bieżących (aktualnych), które nie mają waloru informacji stricte ogólnej, lecz informacji konkretnej w tym znaczeniu, że pośrednio obrazuje bieżący zakres korzystania z form prowadzenia działań zapobiegających popełnianiu przestępstw, identyfikujących zagrożenia szpiegostwem, terroryzmem, itp. Szef ABW ocenił więc – mając na względzie art. 107 § 3, art. 8, art. 11 k.p.a. i kierując się potrzebą wyjaśnienia motywów odmownej decyzji – że dane liczbowe dotyczące wykonywania uprawnienia, o którym mowa w art. 9 u.dz.a. stanowią informację konkretną, która obrazuje zakres korzystania z form prowadzenia działań zapobiegających popełnianiu przestępstw o charakterze terrorystycznym. Organ w związku z tym, a przede wszystkim mając na względzie zasadę przekonywania (art. 11 k.p.a.), jak i zasadę zaufania do organów administracyjnych (art. 8 k.p.a.) powołał się na wyrok NSA z 23 maja 2019r. sygn. akt sygn. akt I OSK 1790/17 i wskazał, że ujawnienie żądanej przez Skarżącą informacji może powodować zagrożenie dla bezpieczeństwa Państwa oraz może dekonspirować działania ABW. Istnieje bowiem realne zagrożenie dla bezpieczeństwa Państwa w upowszechnianiu żądanej informacji, nawet w zakresie ujawnienia samego faktu skorzystania bądź nie skorzystania przez ABW z uprawnień określonych w art. 32c ustawy o ABW i AW. Jest to informacja mogąca świadczyć o natężeniu intensyfikacji działań organu w ramach uprawnień nadanych powyższym przepisem, również gdy zostanie ujawniona jako dana statystyczna. Szef ABW racjonalnie wskazał, że nie trzeba mieć szczególnej wiedzy w zakresie praktyki kontrwywiadowczej, aby stwierdzić, że zapewne dane statystyczne dotyczące działań operacyjno-rozpoznawczych ABW są przedmiotem aktywnych analiz prowadzonych przez obce służby specjalne i terrorystów. W efekcie, jakakolwiek wiedza na te tematy, w zestawieniu z informacjami uzyskiwanymi w ramach realizowanych działań operacyjnych, może posłużyć tym podmiotom, np. do prób charakteryzowania i szacowania potencjału sił i środków ABW, wykorzystywanych do działań kontrwywiadowczych, a także może ułatwić realizację przedsięwzięć zmierzających do identyfikacji faktycznych zainteresowań ABW. Może to wprost prowadzić do minimalizowania przez podmioty prowadzące działalność terrorystyczną ryzyka wykrycia ich zamierzeń i ryzyka wykrycia sprawców aktów terrorystycznych. To niewątpliwie ma wpływ na poziom bezpieczeństwa wewnętrznego Państwa, w tym jego obywateli. Potwierdza to prawidłowość zakwalifikowania żądanych przez Skarżącą informacji jako niejawnych ze względu na wskazane w art. 1 u.o.i.n. przesłanki materialnoprawne, jak i wskazane art. 5 ust. 4 u.o.i.n. przesłanki formalne. W tym kontekście nie sposób więc za zasadny uznać zarzut naruszenia ani art. 107 § 3 k.p.a., ani art. 8 i art. 11 k.p.a. Szef ABW wyjaśnił przesłanki, które w jego ocenie przemawiały za odmową uwzględnienia wniosku Skarżącej i uczynił to na podstawie obowiązujących przepisów prawa materialnego.

Sąd stwierdza, że jakkolwiek w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wprost nie odwołano się do sytuacji geopolitycznej, jak również do zmian, które są wynikiem ruchów migracyjnych w Europie i wiążących się z tym działań grup terrorystycznych, implikujących wzrost zagrożeń dla bezpieczeństwa w Europie i na świecie, w tym zagrożenia terrorystycznego, ale jest to wiedza ogólna i pozaprawna. Tym samym ten mankament uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie może być rozpatrywany przez Sąd administracyjny, jako mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, także w kontekście wiążących, na mocy art. 153, art. 170, art. 190 P.p.s.a., wskazań i ocen prawnych zawartych w wydanym w rozpoznawanej sprawie wyroku NSA z 27 września 2019r. sygn. akt I OSK 2687/17.

NSA w ww. orzeczeniu wskazał bowiem, że w sprawie można mówić o daleko posuniętym zróżnicowaniu pytań w odniesieniu do treści art. 9 – 11 u.dz.a., a tym samym potencjalnie zróżnicowany charakter wnioskowanych informacji. O ile bowiem np. pytanie o ilość przypadków i osób, w stosunku do których Szef ABW skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 9 u.dz.a. mając charakter statystyczny może stanowić istotną informację dla ugrupowań chcących prowadzić działalność terrorystyczną w naszym kraju i być ważnym sygnałem dla nich, że wykonując swoje zadania na terenie naszego kraju, należy działać bądź ostrożnie lub też bardziej swobodnie (co w konsekwencji może wpływać na efektywność polskich służb specjalnych), to pytanie o ilość przypadków skorzystania przez Szefa ABW z uprawnienia, o którym mowa w art. 11 pkt 1 u.dz.a. już nie prowadzi w sposób jednoznaczny do takich skutków.

W tym miejscu należy wskazać, że wniosek Skarżącej po jego modyfikacji, dokonanej 14 lutego 2020r., dotyczył wyłącznie pytania 2 lit. a) z pierwotnego wniosku z [...] sierpnia 2016r. – czyli dotyczył pytania ile razy i wobec ilu osób Szef ABW skorzystał z uprawnienia, o których mowa w art. 9 u.dz.a.? W tym zakresie NSA w ww. prawomocnym orzeczeniu z 27 września 2019r. przesądził, że informacja ta ma charakter statystyczny może stanowić istotną informację dla ugrupowań chcących prowadzić działalność terrorystyczną w naszym kraju i być ważnym sygnałem dla nich, że wykonując swoje zadania na terenie naszego kraju, należy działać bądź ostrożnie lub też bardziej swobodnie (co w konsekwencji może wpływać na efektywność polskich służb specjalnych).

NSA wyjaśnił ponadto, że działalność służb specjalnych powinna podlegać społecznej kontroli, ale w obszarach, które nie ograniczają możliwości ich skutecznego działania i nie dotyczą konkretnych prowadzonych postępowań, stosowanych w nich metod operacyjnych czy też danych osobowych funkcjonariuszy konkretnych służb.

NSA wskazał również odwołując się do wyroku NSA z 28 kwietnia 2016r. sygn. akt I OSK 2620/14, że nie sposób równocześnie zaprzeczyć, że nie mogą podlegać ujawnieniu informacje, których udostępnienie groziłoby porządkowi i bezpieczeństwu publicznemu lub narażało na szwank działania organów chroniących te wartości. Informacja statystyczna dotycząca wykorzystywania niektórych uprawnień przez ABW, w określonej konfiguracji co do przedmiotu pytania, może mieć istotne znaczenie dla bezpieczeństwa państwa i tym samym podlegać ochronie na zasadach określonych w u.o.i.n., a w konsekwencji jej udostępnienie może być ograniczone na podstawie art. 5 ust.1 u.d.i.p. Uwzględniając także, że w niektórych przypadkach samo wskazanie konkretnych zagrożeń związanych z ewentualnym udostępnieniem skarżącej żądanych informacji, mogłoby prowadzić do ujawnienia informacji objętych odmową (zob. wyrok NSA z 8 marca 2017r. sygn. akt I OSK 1312/15), to jednak uznać należy, iż organ jest zobowiązany w sposób adekwatny do przedmiotu wniosku wskazać przesłanki materialne uznania informacji publicznej za niejawną, uzasadniając w ten sposób odmowę jej udostępnienia. Stosując przepisy u.o.i.n. konieczne jest stosowanie wykładni celowościowej i ustalenie, jaka była intencja ustawodawcy przy tworzeniu określonych przepisów oraz czy ujawnienie żądanych we wniosku informacji zagraża interesom państwa, porządkowi prawnemu, bezpieczeństwu funkcjonariuszy czy też bezpieczeństwu prowadzonych przez nich operacji.

Szef ABW, mając na względzie powyższe wskazania NSA w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w sposób wyraźny wyjaśnił, że udostępnienie informacji dotyczących danych liczbowych stosowania art. 9 u.dz.a. przez Szefa ABW może skutkować przeprowadzeniem dokładnej analizy przez ugrupowania prowadzące działalność terrorystyczną, w wyniku której będzie można wyprowadzić wnioski dotyczące sposobów, kierunków i częstotliwości działań operacyjnych służby specjalnej oraz podmiotów pozostających w jej zainteresowaniu. Informacje te mogłyby pozwolić na ocenę, jakie działania podejmowane przez organizacje terrorystyczne mogą być najbardziej efektywne, a także pozwalałyby na zarządzanie ryzykiem związanym z prowadzeniem danej działalności. Dla osób, które są potencjalnie zainteresowane prowadzeniem działalności terrorystycznej lub działalności mającej na celu zdobywanie środków na działalność terrorystyczną, sama informacja o ilości podejmowanych czynności ma niebagatelne znaczenie. Dysponując wiedzą w tym zakresie, osoby te mogą próbować zabezpieczyć się przed działaniami ABW. To zaś w konsekwencji może utrudnić organowi wykonywanie jego ustawowych działań, co mogłoby spowodować osłabienie bezpieczeństwa Rzeczypospolitej Polskiej oraz Jej obywateli. Ograniczenie dostępu do informacji na temat metod, form i środków wykonywania zadań przez ABW ma ponadto charakter prewencyjny, utrudniający działania przestępcze o charakterze terrorystycznym i znajduje umocowanie w art. 35 ust. 1 ustawy o ABW i AW. Racjonalne było więc przyjęcie przez Szefa ABW, że nieuprawnione ujawnienie informacji w zakresie wnioskowanym przez Fundację mogłoby spowodować lub prowadzić do spowodowania szkody naszego Państwa i być niekorzystne z punktu widzenia jego interesów (art. 1 ust. 1 u.o.i.n.).

W tym kontekście nie sposób więc uznać, że Szef ABW naruszył podane w skardze przepisy prawa materialnego. Zdaniem Sądu wszystkie okoliczności powołane przez Szefa ABW w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji pozwalały uznać, że wnioskowane przez Skarżącą informacje podlegają reżimowi przewidzianemu dla ochrony informacji niejawnych, bez względu na to, czy takiej informacji nadano klauzulę tajności i sformalizowano je w formie konkretnego dokumentu. Udostępnienie tych informacji byłoby zagrożeniem realnym, stanowiącym możliwość wyrządzenia szkody określonej w art. 1 ust. 1 u.o.i.n. Powyższe dane pozwalają bowiem na sformułowanie wniosków dotyczących nie tylko kierunków zainteresowań ABW, lecz przede wszystkim realnych możliwości działania tej służby.

Szef ABW prawidłowo w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dostrzegł także jeszcze inny aspekt żądanych przez Skarżącą informacji i wskazał, że ujawnienie nawet "zbiorczych danych" dotyczących działań podejmowanych na podstawie u.dz.a., może świadczyć o nasileniu bądź osłabieniu działań operacyjno-rozpoznawczych ABW, co mogłoby stanowić cenną informację dla ugrupowań mogących prowadzić działalność terrorystyczną w naszym kraju. Może być też sygnałem, że wykonując swoje zadania na terenie naszego kraju, należy działać bądź ostrożnie lub też bardziej swobodnie. W tym kontekście prawidłowe było powołanie się na art. 35 ust. 1 i art. 32c ustawy o ABW i AW. Uprawnienia przyznane ABW w art. 9 u.dz.a. w założeniu ustawodawcy, mają umożliwić skuteczne działanie w zakresie przeciwdziałania swobodnemu rozwojowi działalności przez nawet najmniejsze komórki terrorystyczne. W tym kontekście prawidłowe było powołanie się przez Szefa ABW na wyrok NSA z 23 maja 2019r. sygn. akt I OSK 1790/17. Z orzeczenia tego wynika, że ujawnienie żądanej informacji może powodować zagrożenie dla bezpieczeństwa Państwa oraz może dekonspirować działania ABW. Istnieje bowiem realne zagrożenie dla bezpieczeństwa Państwa w upowszechnieniu żądanej informacji, nawet w zakresie ujawnienia samego faktu skorzystania bądź nieskorzystania przez ABW z uprawnień określonych w art. 32c ustawy o ABW i AW. Jest to informacja mogąca świadczyć o natężeniu intensyfikacji działań organu w ramach uprawnień nadanych powyższym przepisem, również gdy zostanie ujawniona jako dana statystyczna. Nie trzeba mieć szczególnej wiedzy w zakresie praktyki kontrwywiadowczej, aby stwierdzić, że zapewne dane statystyczne dotyczące działań operacyjno-rozpoznawczych ABW są przedmiotem aktywnych analiz prowadzonych przez obce służby specjalne i terrorystów. W efekcie jakakolwiek wiedza na te tematy, w zestawieniu z informacjami uzyskiwanymi w ramach realizowanych działań operacyjnych, może posłużyć tym podmiotom, np. do prób charakteryzowania i szacowania potencjału sił i środków ABW wykorzystywanych do działań kontrwywiadowczych, a także może ułatwić realizację przedsięwzięć zmierzających do identyfikacji faktycznych zainteresowań ABW. Może to wprost prowadzić do minimalizowania przez podmioty prowadzące działalność terrorystyczną ryzyka wykrycia ich zamierzeń i ryzyka wykrycia sprawców aktów terrorystycznych. Ma to wpływ na poziom bezpieczeństwa wewnętrznego Państwa, w tym jego obywateli. Modelowanie ryzyka jest powszechnie stosowane w działalności ubezpieczeniowej, bukmacherskiej i wielu innych. Tego typu analizy mogą być również wykorzystywane przez organizacje i komórki terrorystyczne. Mając różne dane na temat działalności ABW, uwarunkowań społeczno-politycznych RP oraz specyfiki danego miejsca, można bowiem oszacować, jakie ryzyko niesie ze sobą prowadzenie określonych działań. Im więcej danych, tym lepszy wynik analizy.

W świetle powyższych rozważań słuszna jest zatem teza postawiona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji o ryzyku związanym z ewentualnym upublicznieniem żądanej informacji oraz stwierdzenie, że udostępnienie informacji dotyczących danych liczbowych stosowania art. 9 u.dz.a. przez Szefa ABW może skutkować przeprowadzeniem dokładnej analizy przez ugrupowania prowadzące działalność terrorystyczną, w wyniku której będzie można wyprowadzić wnioski dotyczące sposobów, kierunków i częstotliwości działań operacyjnych służby specjalnej oraz podmiotów pozostających w jej zainteresowaniu. Informacje te mogłyby pozwolić na ocenę, jakie działania podejmowane przez organizacje terrorystyczne mogą być najbardziej efektywne, a także pozwalałyby na zarządzanie ryzykiem związanym z prowadzeniem danej działalności. Powyższe wskazuje, że wbrew stanowisku prezentowanemu w skardze, żądana informacja spełnia definicję informacji niejawnej z art. 5 ust. 4 u.o.i.n. Nieuprawnione więc ujawnienie takiej informacji może mieć szkodliwy wpływ na wykonywanie zadań przez organ władzy publicznej, którym jest Szef ABW, w zakresie bezpieczeństwa publicznego.

Sąd zauważa ponadto, że skoro Fundacja, przez modyfikację ww. wniosku o udzielenie dostępu do informacji publicznej dokonaną 14 lutego 2020r. w znacznym stopniu ograniczyła jego zakres, Szef ABW był tym stanowiskiem związany i nie mógł odnosić się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do nieistniejącego stanu faktycznego i prawnego sprawy. Prawidłowe było więc skupienie się przez Szefa ABW na jednym z sześciu zagadnień, których dotyczył pierwotny wniosek i w tym węższym zakresie sformułowanie ocen rozszerzonych, zgodnie z wytycznymi zawartymi w ww. orzeczeniu NSA z 27 września 2019r. oraz sprecyzowanie uzasadnienia odmowy udzielenia Skarżącej wnioskowanej informacji w zakresie korzystania przez ABW z uprawnień określonych w art. 9 u.dz.a. Szef ABW w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji trafnie odwołał się do zagrożeń, jakie wiążą się z nieuprawnionym ujawnieniem liczby przypadków, w których ABW korzystała z uprawnienia, o którym mowa w art. 9 u.dz.a. Organ prawidłowo zauważył, że nie jest w stanie określić, która z organizacji terrorystycznych może wykorzystać ujawnione informacje. Powołał się przy tym na negatywne konsekwencje, jakie mogą się wiązać z ujawnieniem tego typu informacji i jej wykorzystaniem do działalności terrorystycznej, mając na względzie ww. wyrok NSA z 16 maja 2019r. sygn. akt: I OSK 1551/17. Z orzeczenia tego wynika, że organ odmawiając udostępnienia informacji publicznej, ze względu na specyfikę informacji niejawnej oraz z uwagi na ochronę informacji niejawnych, nie musi wskazywać w uzasadnieniu decyzji konkretnych zagrożeń związanych z ewentualnym ich udostępnieniem. Wystarczające jest wskazanie hipotetycznych, ale sprecyzowanych zagrożeń. Podanie konkretnych zagrożeń mogłoby bowiem prowadzić do ujawnienia informacji objętej odmową.

Sąd reasumując stwierdza, że zarzut naruszenia przez Szefa ABW art. 5 ust. 1 u.d.i.p. w zw. z art. 1 ust. 1 u.o.i.n. jest więc niezasadny, przede wszystkim w kontekście wiążącego w sprawie orzeczenia NSA z 27 września 2019r. sygn. akt I OSK 2687/17. Sąd przyznaje rację organowi, że wnioskowane informacje zbiorcze dotyczą wrażliwej sfery działalności ABW, tj. metod, form i środków realizacji jej działań podlegających ochronie na mocy art. 35 ust. 1 ustawy o ABW i AW. Podczas gdy bezpieczeństwo publiczne dotyczy przeciwdziałania i zwalczania przestępstw kryminalnych (Policja, Straż Graniczna, CBA), działalność w zakresie bezpieczeństwa narodowego (ABW, AW, SKW, SWW) dotyczy najbardziej wrażliwych obszarów bezpieczeństwa. Inne środki i narzędzia wykorzystuje Policja w toku przeciwdziałania i zwalczania przestępstw, a inne ABW w toku prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych w zakresie przeciwdziałania i zwalczania terroryzmu. Tym samym metody prowadzenia kontroli i nadzoru nad działalnością ABW muszą uwzględniać specyfikę działalności służb specjalnych oraz, w wielu obszarach, jej niejawny charakter. Nadzór i kontrolę nad działalnością służb specjalnych powinny sprawować upoważnione organy. Powyższe wskazuje, że nie można również wywodzić bezpośredniej analogii z orzeczeń odnoszących się do kontroli działalności służb policyjnych, do kontroli działalności służb specjalnych. Niejawny charakter wykonywania zadań jest immanentną cechą służb specjalnych. Orzecznictwo polskich Sądów i Trybunałów, orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowiek, w tym powołany przez Skarżącą wyrok z 8 listopada 2016r. w sprawie Magyar Helsinki Bizottsag przeciwko Węgrom, w zakresie w jakim dotyczy jawności zestawień dotyczących działalności służb policyjnych, nie może mieć bezpośredniego odniesienia do jawności zestawień dotyczących działalności operacyjnej służb specjalnych w zakresie art. 9 u.dz.a., z uwagi na ww. różnice.

Sąd nie znalazł w związku z tym podstaw do uznania, że zaskarżona decyzja Szefa ABW, w związku z umotywowaną tezą o braku możliwości udostępnienia wnioskowanych informacji niejawnych, narusza art. 10 ust. 1 Konwencji, a przede wszystkim czteroelementowy schemat, mający na celu ocenę, czy dane działanie władzy publicznej ogranicza prawo danej osoby do wolności wypowiedzi. Z art. 10 ust. 2 Konwencji wynika bowiem, że korzystanie z wolności, o których mowa w ust. 1 pociągających za sobą obowiązki i odpowiedzialność może podlegać takim wymogom formalnym, warunkom, ograniczeniom i sankcjom, jakie są przewidziane przez ustawę i niezbędne w społeczeństwie demokratycznym w interesie bezpieczeństwa państwowego.

Prawidłowe było też, o czym już mowa wyżej, powołanie się przez Szefa ABW na wyrok NSA z 23 maja 2019r. sygn. akt sygn. akt I OSK 1790/17, wskazujący na akceptację argumentacji Szefa ABW, że ujawnienie żądanej informacji może powodować zagrożenie dla bezpieczeństwa Państwa oraz może dekonspirować działania ABW. W tym kontekście organ prawidłowo powołał się w sprawie na ograniczenie dostępu do informacji publicznej wynikające z art. 5 ust. 1 u.d.i.p., jak również wskazał, że podanie konkretnych zagrożeń mogłoby prowadzić do ujawnienia informacji objętych odmową, co godziłoby w istotę i sens regulacji art. 5 ust. 1 u.d.i.p.

Powyższe rozważania wskazują, że żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie mógł być uznany za zasadny. Szef ABW sporządził bowiem uzasadnienie zgodnie z wymogami obowiązującego prawa materialnego i procesowego, właściwie stosując się do ocen prawnych i wskazań wyrażonych w prawomocnych orzeczeniach NSA, w tym również w wiążącym w sprawie wyroku z 27 września 2019r. sygn. akt I OSK 2687/17.

4. Sąd, mając powyższe okoliczności na względzie, na mocy art. 151 i art. 132 P.p.s.a., oddalił skargę.