Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3209/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-02-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 61 ust. 6 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Marek Krawczak, Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Protokolant st. specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2017 r. sprawy ze skargi T. S. i W. R. prowadzących działalność w formie spółki cywilnej pod firmą [...] na rozstrzygnięcie Centrum [...] Polska [...] z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez T. i W. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą ... (dalej: skarżący lub strona) jest rozstrzygnięcie Centrum Projektów Polska Cyfrowa (dalej: CPPC lub Instytucja Organizująca Konkurs - IOK) zawarte w piśmie z ... listopada 2016 r. nr ... w przedmiocie nieuwzględnienia protestu.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym:

Skarżący wnioskiem nr ...wystąpili o dofinansowanie projektu pn. "...", zgłoszonego w organizowanym przez CPPC konkursie przeprowadzonym w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa, I oś priorytetowa POPC - "Powszechny dostęp do szybkiego Internetu", Działanie 1.1 "Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach".

Pismem z ... września 2016 r. CPPC poinformowało stronę, że wniosek uzyskał ... pkt i nie został rekomendowany do dofinansowania, gdyż wnioskodawca nie spełnił kryterium oceny merytorycznej nr 8 "Ocena finansowa (przychody)" oraz kryterium nr 3 "Wymagania dla sieci NGA – POPC".

Rozpoznając sprawę na skutek złożonego protestu pismem z ... listopada 2016r. IOK poinformowała stronę, że protest nie został uwzględniony. CPPC wyjaśniło, że powołano do rozpoznania protestu nowego eksperta, który uznał negatywne opinie ekspertów, w zakresie kryteriów merytorycznych: "Czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru (ocena finansowa - przychody)?" i "Czy projekt spełnia wymagania dla sieci NGA-POPC?" za zasadne.

W ocenie CPPC nie do zaakceptowania jest stanowisko strony, w którym stwierdziła, że obliczenie luki finansowej projektu nie podlegało ocenie ekspertów podczas oceny przychodów. Wymóg wyliczenia i zastosowania współczynnika luki w finansowaniu do obliczenia intensywności wsparcia zawarty jest w Instrukcji wypełniania wniosku o dofinansowanie w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa działanie 1.1 Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego

internetu o wysokich przepustowościach oraz w Wytycznych Ministra Infrastruktury i Rozwoju.

IOK podkreśliła, że w ramach spełnienia kryterium pn. "Czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru (ocena finansowa - przychody)?", weryfikacji poddaje się wszystkie elementy finansowe, nie ograniczając się tylko wąsko do kwestii przychodów. Rzetelna analiza finansowa obejmuje wszystkie aspekty finansowe (koszty, nakłady, luka finansowa, wartość dofinansowania) projektu w relacji do przychodów.

CPPC wyjaśniło, że analizując przychody z projektu, pod kątem wskaźników efektywności finansowej (FNPV/C i FIRR/C) oceniający projekt ekspert I stopnia nr 2, właściwie wskazał w swoich konkluzjach, że projekt jest rentowny (po uwzględnieniu dofinansowania: wartość wskaźnika FNPV/C = .... zł, przy dodatnim wskaźniku FIRR/C = 5%). Ponadto biorąc pod uwagę dodatnią wartość wskaźnika DNR = ...tys. zł, projekt ten wykazuje się także cechą trwałości.

Instytucja Organizująca Konkurs podzieliła jednakże opinie ekspertów I stopnia w zakresie nieprawidłowego obliczenia wartości wskaźnika DNR, a także wskaźnika luki w finansowaniu. Zauważono, że przyjęcie przez skarżących, do przeprowadzenia wyliczeń tych wskaźników, dziewięcioletniego zamiast piętnastoletniego okresu odniesienia, powoduje błędne wyliczenie tych wskaźników, a w konsekwencji określenie nieprawidłowej wartości m.in. przychodu oraz dofinansowania dla projektu. CPPC nie podzieliło twierdzeń strony, że okres piętnastoletni nie wynika z żadnych dokumentów konkursowych, a formularze (xls przygotowane przez CPPC) nie stanowią dokumentacji konkursowej, a pomocniczo służyć mają wnioskodawcy przy wypełnianiu wniosku. IOK, posiłkując się opinią eksperta weryfikującego zasadność protestu, wskazała, że powyższe elementy są częścią dokumentacji konkursowej. Zauważyła, że w regulaminie konkursu do naboru nr POPC.01.01.00-IP.01-00-001/15 (dalej: regulamin konkursu) wskazano załączniki, w tym m.in. załącznik nr 2 - Instrukcja wypełniania wniosku o dofinansowanie. W Instrukcji tej na str. 29, w części dotyczącej wypełniania Studium wykonalności wskazano, że przygotowując Studium wykonalności i Analizę Kosztów i Korzyści należy zapoznać się z Wytycznymi w zakresie wybranych zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020 (dalej: Wytyczne). Wzór Studium wykonalności i Analizy Kosztów i Korzyści zawiera minimalne informacje, które należy zamieścić w załączniku. Model finansowy, który jest załącznikiem do Studium wykonalności i analizy kosztów i korzyści będzie wyliczany na podstawie danych wprowadzonych do formularza kalkulacji kosztów i planowania sieci NGA.

Instytucja Organizująca Konkurs wyjaśniła, że w Wytycznych w podrozdziale 7.4 "założenia do analizy finansowej" w pkt. 1f, okres odniesienia dla projektów generujących dochód, należących do sektora sieci szerokopasmowe, określono na 15-20 lat. Minimalny okres 15 lat został uwzględniony w obligatoryjnych formularzach kalkulacji kosztów i zmiana formularza w tym zakresie, powinna zostać uznana, za złamanie postanowień Regulaminu.

IOK zauważyła, że cały model finansowy dla projektu został sporządzony wadliwie z naruszeniem zasad Regulaminu.

W odniesieniu do kryterium nr 3 również podzielono pierwotne rozstrzygnięcie. Wyjaśniono, że nie jest zgodne z prawdą, że ekspert pierwotnie oceniający wniosek, w wypełnionej przez siebie karcie ocen wskazał, że strona przewidziała miejsce w szafach telekomunikacyjnych dla innych operatorów. Podkreślono, że decyzja administracyjna, z której pochodzą przywołane przez skarżących postanowienia, ma charakter indywidualny i dotyczy zasad udostępniania infrastruktury O., zatem nie należy na jej podstawie interpretować określeń lub definicji pojęć, których dotyczy przedmiotowy protest.

CPPC zaznaczyło, posługując się oceną eksperta, że Program Operacyjny Polska Cyfrowa z założenia ma doprowadzić do powstania infrastruktury szerokopasmowej umożliwiającej dostęp do szybkiego Internetu. Bezpośrednimi odbiorcami tych projektów są mieszkańcy obszarów, na których do tej pory dostęp do sieci był ograniczony lub wcale go nie było. Można zatem przypuszczać, że na terenie obszarów wyznaczonych jako kwalifikujące się do objęcia wsparciem brak jest istniejącej, rozbudowanej infrastruktury teleinformatycznej, w tym np. istniejących centrów kolokacyjnych.

Podało także, że w "Wymaganiach dla sieci NGA - POPC" zawarte zostały definicje pojęć "kolokacja" oraz "połączenie sieci w trybie kolokacji". Zgodnie z treścią "Wymagań dla sieci NGA - POPC" kolokacja to udostępnianie fizycznej przestrzeni lub urządzeń technicznych w celu umieszczenia i podłączenia niezbędnego sprzętu OK podłączającego swoją sieć do sieci OSD lub korzystającego z dostępu do Lokalnej pętli abonenckiej. Połączenie sieci w trybie kolokacji zostało zdefiniowane jako tryb połączenia sieci, w którym OK zapewnia całą infrastrukturę telekomunikacyjną, między własną siecią, a odpowiednim węzłem w sieci OSD wybranym z wykazu PDU. W trybie kolokacji urządzenia OK zlokalizowane są w lokalizacji PDU OSD, a FPSS umiejscowiony jest po liniowej stronie przełącznicy należącej do OSD.

W opinii IOK, brak jest konieczności budowy centrum kolokacyjnego, w celu zapewnienia dedykowanego pomieszczenia, aby umożliwić połączenie sieci w trybie kolokacji. Podkreśliła również, że strona w oświadczeniu, stanowiącym załącznik nr 12 do wniosku o dofinansowanie zawarł sformułowanie: "połączenie w trybie kolokacji: nie przewidujemy takiej możliwości". Ponadto w treści Studium wykonalności strona wskazał m.in., że "w projektowanej sieci przewidziano uruchomienie PDU BSA w każdej z 3 szaf aktywnych znajdujących się w projekcie. W każdej szafie aktywnej przewidziano umożliwienie dostępu dla 3 różnych OK: zarezerwowano 6 portów optycznych 1GbE; przewidziano miejsce w szafie, 2U dla każdego OK; przewidziano możliwość zasilenia urządzeń OK".

W treści Studium wykonalności wnioskodawca użył stwierdzenia o treści: "połączenie w trybie kolokacji: nie przewidujemy takiej możliwości".

Wobec powyższego uznano, że skarżący zapewniają możliwości techniczne świadczenia usługi kolokacji oraz realizacji połączeń sieci w węzłach własnych, planowanych do wybudowania w ramach projektu. Jednakże nie przewidzieli możliwości połączenia sieci w trybie kolokacji, mimo, że wybrana przez nich technologia budowy sieci, tj. FTTH GPON P2M, zapewnia możliwość realizowania połączenia sieci w tym trybie. Powyższe jest sprzeczne z pkt. 2.3.8 - "Zasady dostępu hurtowego - połączenie w trybie kolokacji" - "Wymagań dla sieci NGA- POPC".

W dalszej części CPPC odniosło się do pozostałych zarzutów protestu uznając je za niezasadne.

Pismem z ... grudnia 2016 r. skarżący złożyli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na negatywne rozpatrzenie protestu zawarte w piśmie z ... listopada 2016 r. Powołując się na art. 3 § 3 oraz art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej p.p.s.a.) oraz art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014r. ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 217 ze zm., dalej: ustawa) zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie:

1) art. 41 ust. 1 ustawy w zw. z treścią § 7 ust. 4 regulaminu konkursu oraz Instrukcji wypełnienia wniosku o dofinansowanie i Instrukcji wypełnienia Studium Wykonalności poprzez zaniechanie wezwania skarżących do usunięcia błędu formalnego w formie pisemnej wobec powzięcia wątpliwości co do przyjęcia przez nich nieprawidłowego okresu odniesienia tj. niezgodnego z treścią ww. Instrukcji, podczas gdy zgodnie z treścią § 7 ust. 4 regulaminu konkursu niezastosowanie się do Instrukcji wypełnienia wniosku o dofinansowanie i Instrukcji wypełnienia Studium Wykonalności winno stanowić brak formalny, podlegający usunięciu na etapie oceny formalnej wniosku,

2) art. 61 ust. 8 lit. c) rozporządzenia PE i Rady (UE) z dnia 17 grudnia 2013 r. nr 1303/2013 ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L 347/320, dalej: rozporządzenie 1303/2013) w zw. z §8 ust. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 16 września 2015 r. w sprawie udzielania pomocy na rozwój infrastruktury szerokopasmowej w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020 (Dz.U. z 2015 r., poz. 1466, dalej: rozporządzenie MAiC) poprzez uznanie, że przyznawanie dofinansowania stronie nie odbywało się w drodze indywidualnej weryfikacji potrzeb, podczas gdy warunki konkursu zakładają indywidualną weryfikację potrzeb, w konsekwencji czego bezpodstawnie zastosowano ogólnie, bo przedziałowo (15-20 lat) określony okres odniesienia wskazany w załączniku nr 1 do rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. uzupełniającego rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego (Dz. U.UE L nr 138, s. 5, dalej: rozporządzenie 480/2014) oraz w Wytycznych,

3) art. 37 ust. 1 oraz art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy w zw. z Kryteriami wyboru projektów formalnych i merytorycznych dla działania 1.1 POPC (zał. nr 9 do regulaminu konkursu) - kryterium merytorycznym nr 7 - efektywność realizacji projektu, poprzez nieprzejrzyste i nierzetelne określenie warunków konkursu i wskazanie okresu odniesienia, który skarżący powinni zastosować podczas wypełniania wniosku o dofinansowanie, a także udzielanie w toku konkursu błędnych i sprzecznych, a przez to wprowadzających w błąd informacji przez CPPC odnośnie do warunków konkursu oraz nieoznaczenie w regulaminie konkursu okresu odniesienia, jaki powinni zastosować wnioskujący przedsiębiorcy,

4) art. 37 ust. 1 oraz 46 ust. 3 ustawy poprzez przeprowadzenie wyboru projektu w sposób nieprzejrzysty i nierzetelny, polegający na nieudzieleniu pełnej informacji o spełnieniu albo niespełnieniu kryteriów wyboru projektu polegającego na zatajeniu przed skarżącymi informacji o tym, że jeden z ekspertów I stopnia oceniający wniosek dokonał oceny pozytywnej projektu i wprowadzeniu ich w błąd poprzez celowe prezentowanie informacji w taki sposób, by skarżący byli przekonani o tym, że ocena negatywna została wystawiona przez wszystkich ekspertów,

5) art. 37 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 125 ust. 3 lit. a pkt (i) oraz (ii) rozporządzenia 1303/2013 poprzez uznanie, że w ramach konkursu możliwe jest ustalanie wysokości dofinansowania z zastosowaniem metody luki w finansowaniu, podczas gdy z uwagi na charakter konkursu, nie ma możliwości obiektywnego określenia przychodów przez okres kilkunastu lat,

6) art. 37 ust. 2 ustawy w zw. z pkt 2.1.1 pkt 6) Wymagań dla sieci NGA-POPC stanowiących załącznik do regulaminu konkursu (dalej: Wymagania NGA-POPC) poprzez przyjęcie, że obligatoryjne jest świadczenie usługi połączenia w trybie kolokacji, podczas gdy ww. postanowienie Wymagań NGA-POPC umożliwia rezygnację ze świadczenia danej usługi ze względu na wybraną technologię budowy sieci POPC.

Formułując w ten sposób zarzuty, skarżący wnieśli o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego według norm prawem przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżący rozwinęli ww. zarzuty.

W odpowiedzi na skargę CPPC wniosło o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważy, co następuje:

Skarga jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 ustawy w zw. z art. 3 § 3 p.p.s.a.

W myśl art. 61 ust. 8 ustawy sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1. Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Z drugiej strony może budzić wątpliwości kwestia dopuszczalnej sądowej oceny procesu weryfikacji wniosków o dofinansowanie zamierzonych przedsięwzięć. Praktyka sądów administracyjnych wypracowana na podstawie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.) wskazywała, że przy interpretacji przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przyjąć należy stanowisko, które dopuszcza możliwość posługiwania się, w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie – postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W ocenie sądu tę wypracowaną praktykę należy stosować także w odniesieniu do rozpoznawania spraw na podstawie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020, z uwzględnieniem zmian wskazanych w tej ustawie.

Uznać zatem należy, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego, i ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego.

Kontrolując w takim zakresie legalność oceny projektu dokonanej przez CPPC, jak również legalność jego działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z ... listopada 2016 r., stwierdzić wypada, że odpowiadają one prawu.

Ocena sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania IOK (CPPC) z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z:

- rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006,

- rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. uzupełniające rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego;

- ustawą z 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020;

- wytycznymi Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020,

- regulaminem konkursu do naboru nr POPC.01.01.00-IP.01-00-001/15 w ramach działania 1.1. Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa wraz z załącznikami w tym Instrukcją wypełniania wniosku o dofinansowanie.

Przechodząc do omówienia zarzutów skargi wypada zauważyć co następuje:

Projekt skarżących nie spełnił m.in. kryterium "Czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru (ocena finansowa - przychody)".

Zgodnie z § 8 pkt 4 regulaminu konkursu w ramach działania 1.1. Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa: "Aby wniosek mógł zostać pozytywnie oceniony musi spełnić wszystkie kryteria formalne, a następnie - w ocenie merytorycznej spełnić wszystkie kryteria oceniane metodą "tak/nie". Tymczasem w sprawie jeden z ekspertów wypełniając Kartę Oceny Merytorycznej zaznaczył w części II Karty "Kryteria merytoryczne" odpowiedź "nie" przy kryterium "Czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru (ocena finansowa - przychody)?", natomiast drugi ekspert zaznaczył "tak". Dlatego też IOK mając na uwadze § 8 ust. 11 Regulaminu pracy Komisji Oceny Projektów (dalej: Regulamin KOP) - zgodnie z którym w przypadku wystąpienia rozbieżności w ocenie merytorycznej danego kryterium, wniosek o dofinansowanie wraz z Kartami oceny merytorycznej zostaje przekazany celem niezależnej oceny wniosku o dofinansowanie do trzeciego Członka oceniającego, który w swojej ocenie odnosi się tylko do kryteriów oceny merytorycznej, w których wystąpiła rozbieżność. Ocena dokonana przez trzeciego Członka oceniającego jest wiążąca i ostateczna) – powołała trzeciego eksperta w celu oceny tego kryterium. Trzeci z ekspertów w sporządzonej karcie oceny odniósł się tylko do tego kryterium wskazując, że strona nie wypełniła tego kryterium.

Mając powyższe na względzie nie zasadny jest zarzut skarżących wskazany w pkt 4 skargi. Przedmiotem bowiem protestu nie są poszczególne oceny eksperckie, tylko rozstrzygnięcie CPPC zawarte w piśmie z ... września 2016r. O tym, że przedmiotem protestu, może być tylko informacja o zakończeniu oceny projektu, a nie ocena ekspercka świadczy art. 46 ust. 3 ustawy, który stanowi, że właściwa instytucja przekazuje niezwłocznie wnioskodawcy pisemną informację o zakończeniu oceny jego projektu i jej wyniku wraz z uzasadnieniem oceny i podaniem liczby punktów otrzymanych przez projekt lub informacji o spełnieniu albo niespełnieniu kryteriów wyboru projektów. Uzupełnienie tego przepisu dla tego konkursu jest § 8 ust. 13 regulaminu KOP, który stanowi, że pracownik IOK sporządza dla wnioskodawcy pismo z podaniem wyniku oceny merytorycznej wraz z liczbą uzyskanych punktów oraz informacją o pozytywnej bądź negatywnej decyzji o przyznaniu dofinansowania. Tym samym to informacja o zakończeniu oceny była przedmiotem protestu. W ocenie Sądu CPPC nie ma obowiązku załączania do przekazywanej informacji jakiejkolwiek kserokopii karty oceny projektu. Nie oznacza to oczywiście, że karty takie są niejawne, czy też organ nie ma uprawnień do ich załączenia do informacji w celu wzmocnienia swojej argumentacji zawartej w rozstrzygnięciu. Jednakże załączenie wszystkich kart oceny, czy też ich części nie powoduje tego, że to ocena ekspercka jest informacją, o której mowa w art. 46 ust. 3 ustawy. Ocen ekspercka jest jedynie jednym z elementów tej informacji. Tym samym brak przesłania przy informacji z ... września 2016r. wszystkich kart oceny nie stanowi uchybienia, które miałoby wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. W piśmie z ... września 2016r. jednoznacznie wskazano powody dla których wniosek skarżących nie został przekazany do dofinansowania. Skarżący mieli całość informacji niezbędnej do złożenia protestu, co też w sprawie uczynili. Doszukiwanie się w powyższym działaniu organu określonych nieprawidłowości jest zupełnie pozbawione uzasadnienia.

Przechodząc natomiast do merytorycznej oceny sprawy należy wskazać, że sporne jest czy skarżący niezgodnie z postanowieniami załącznika I do rozporządzenia 480/2014 zastosowali do obliczenia luki finansowej wartości zdyskontowanego przychodu za okres dziewięciu lat, zamiast 15 – 20 lat.

Sąd w całości podziela stanowisko CPPC wskazujące, że skarżący winni przyjąć przy obliczania luki finansowej okres 15, a nie 9 lat. W ten sposób błędnie wyliczono wskaźnik DNR (zdyskontowany przychód netto) oraz wartość luki finansowej. Zatem w sprawie nie przekroczono granic dopuszczalnej oceny merytorycznej. Powyższe wynika z następujących dokumentów mających zastosowanie przy ocenie projektu.

Ustawodawca w art. 41 ust. 1 ustawy postanowił, że właściwa instytucja przeprowadza konkurs na podstawie określonego przez siebie regulaminu. Zatem to regulamin i jego załączniki mają charakter normatywny, do którego winna zastosować się strona, o czym stanowi wprost wskazany art. 41 ustawy. Ust. 2 art. 41 ustawy wskazuje również, co winien zawierać regulamin konkursu oraz podaje, że zbiór ten ma charakter otwarty, gdyż ustawodawca używa terminu w szczególności. Wydany w sprawie regulamin konkursu zawiera określone załączniki, które stanowią jego integralną część, w tym m.in. załącznik nr 2 "Instrukcja wypełniania wniosku". Tym samym uznać należy, że regulamin konkursu wraz z załącznikami ma charakter normatywny, do którego strona winna się zastosować.

Powyższe także potwierdza art. 41 ust. 2 pkt 5 ustawy wskazujący, że regulamin konkursu zawiera wzór wniosku o dofinansowanie projektu. A tym samym instrukcja wypełniania wniosku ma charakter akcesoryjny w stosunku do wniosku i winna być traktowana jako jego integralna część.

Mając wszystko powyższe na względzie przyjąć należy, że instrukcja wypełniania wniosku o dofinansowanie stanowi jeden z podstawowych dokumentów dotyczących procedury dofinansowywania unijnego i nie można jej uznać w okolicznościach faktycznych sprawy za dokument niemający wiążącego charakteru (por. wyrok NSA z 25 września 2014 r. sygn. akt II GSK 2113/14 odnoszący się analogicznie do art. 29 ust. 2 pkt 8 u.z.p.p.r.). Instrukcja stanowi zatem ważki element dokumentacji konkursowej.

Zgodnie z prawidłowo udostępnioną przez IOK dokumentacją konkursową właściwym okresem referencyjnym dla projektów aplikujących w ramach środków z działania 1.1 POPC jest okres 15-letni.

Wynika on właśnie z Instrukcji wypełniania wniosku o dofinansowanie. W Instrukcji w odniesieniu do Studium wykonalności i Analizy Kosztów i Korzyści wskazano, że jest to załącznik obligatoryjny. Wyjaśniono, że cyt. "Wzór Studium wykonalności i Analizy Kosztów i Korzyści jest dostępny na stronie internetowej www.cppc.gov.pl. Przygotowując Studium wykonalności i Analizę Kosztów i Korzyści należy zapoznać się z Wytycznymi w zakresie wybranych zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020. Wzór Studium wykonalności i Analizy Kosztów i Korzyści zawiera Minimalne informacje, które należy zamieścić w załączniku. Model finansowy, który jest załącznikiem do studium wykonalności i analizy kosztów i korzyści będzie wyliczany na podstawie danych wprowadzonych do formularza kalkulacji kosztów i planowania sieci NGA. Dokument składany w wersji papierowej należy podpisać na ostatniej stronie".

Studium wykonalności stanowi załącznik nr 3 do wniosku o dofinansowanie, a więc jest integralnie związane z wnioskiem o dofinansowanie. W Instrukcji wypełniania Studium Wykonalności (załącznik nr 3 do wniosku o dofinansowanie - Studium Wykonalności) także znajduje się odwołanie do ww. Wytycznych. Co więcej w Instrukcji tej w pkt VI jasno wskazano, że analiza finansowa sporządzona musi być na okres 15 lat od dnia rozpoczęcia realizacji Projektu (np. roku rozpoczęcia robót budowlanych). CPPC udostępniło w dokumentacji konkursowej wzór załącznika nr 3, obejmującego również właściwy model finansowy, który uwzględniał zgodne z Wytycznymi założenia projektowe, wskazano bowiem okres referencyjny (odniesienia) n+14, a więc okres 15 letni.

Natomiast w podrozdziale 7.4 Wytycznych "Założenia do analizy finansowej" w pkt 1 lit. f wskazano, właściwe okresy odniesienia dla projektów realizowanych w ramach sektora, tożsame z załącznikiem nr I do rozporządzenia 480/2014. Wyjaśniono, że okres odniesienia powinien odzwierciedlać okres życia ekonomicznego projektu planowanego do dofinansowania z funduszy UE (patrz: definicja okresu odniesienia). Komisja Europejska określiła następujące okresy odniesienia dla projektów generujących dochód należących do poszczególnych sektorów – dla sektora sieci szerokopasmowych 15 – 20 lat.

Z kolei w pkt 1 podrozdziału 7.7 Wytycznych "Metoda luki w finansowaniu" stwierdzono, że analiza finansowa stanowi podstawę do wyliczenia wartości wskaźnika luki w finansowaniu, umożliwiającego oszacowanie wysokości dofinansowania z funduszy UE dla projektów generujących dochód.

Tym samym strona była zobowiązana do badania przyjętego okresu odniesienia. Przyjęcie krótszego okresu odniesienia powoduje - przy przyjętych w analizie finansowej założeniach – nieprawidłowe ustalenie wartości luki finansowej oraz wskaźnika DNR. A zatem przyjęcie prawidłowego okresu odniesienia, przy zachowanych założeniach, skutkowałoby inną wartością dofinansowania projektu, niż wnioskowana. Błąd w zakresie kalkulacji luki finansowej ma więc charakter błędu krytycznego i uniemożliwiał pozytywną ocenę wniosku o dofinansowanie.

W ocenie Sądu analizując przepisy mające zastosowanie w sprawie trzeba wskazać, że projekty, które w fazie eksploatacji wiążą się z pobieraniem opłat od użytkowników, należą do grupy projektów generujących dochód. Poziom dofinansowania takich projektów musi być uzależniony jest od tzw. luki finansowej.

Metoda "luki w finansowaniu" ma na celu określenie wartości skorygowanych kosztów kwalifikowalnych, stanowiących podstawę ustalenia poziomu dofinansowania. Z jednej strony będzie to gwarantowało, że projekt w sposób wystarczający będzie mógł zostać sfinansowany, a z drugie, że beneficjent tego projektu nie uzyska nienależnych korzyści.

Sam brak umieszczenia na stronie internetowej konkursu samych Wytycznych Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020 nie mógł stać się podstawą do podważenia dokonanej oceny wniosku o dofinansowanie projektu. Wytyczne te bowiem są powszechnie dostępne (wystarczy wpisać w wyszukiwarkę tytuł i pojawiają się oficjalne strony internetowe podające treść tych wytycznych), a z dokumentacji sprawy nie wynika, aby skarżący mieli jakikolwiek problem w dotarciu do nich. Brak jest bowiem dokumentu wskazującego, że strona informowała IOK o niemożności dotarcia do tych Wytycznych. Tym samym zarzut ten jest nieuzasadniony.

Dlatego też w ocenie Sądu nie można zgodzić się ze skarżącymi, że w ramach przedmiotowego kryterium nie należy badać intensywności przyznanego dofinansowania. Ocena bowiem prawidłowości luki finansowej jest dokonywana na etapie oceny merytorycznej. Zgodnie z pkt 18 Instrukcja wypełniania wniosku (strona 23) wskazano, że wartość generowanego dochodu jest zależna od wielkości luki finansowej. Sama natomiast luka finansowa znacząco wpływa na prawidłowy poziom kosztów kwalifikowanych projektu i maksymalną kwotę dofinansowania. Tym samym CPPC chcąc dokonać oceny kryterium merytorycznego nr 8 w zakresie zbadania czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru realizacji projektu bada poziom kosztów kwalifikowanych projektu i maksymalną kwotę dofinansowania. Zgodnie z art. 61 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 kwalifikowalne koszty operacji są z góry pomniejszane z uwzględnieniem potencjału generowania dochodów przez daną operację w określonym okresie odniesienia obejmującym zarówno realizację tej operacji, jak i okres po jej ukończeniu. W przypadku błędnego określenia wartości luki finansowej, możliwe były sytuacje negatywnej oceny kryterium przychodowego w projekcie. Wyliczenia luki finansowej w projekcie przekładały się na wartość uzyskanego dofinansowania.

Skarżący stawiają zarzut naruszenie art. 61 ust. 8 lit. c) rozporządzenia 1303/2013 (stanowi on, że ponadto ust. 1-6 nie mają zastosowania do operacji, dla których wsparcie w ramach programu stanowi zgodną z rynkiem wewnętrznym pomoc państwa, gdy przeprowadzono indywidualną weryfikację potrzeb w zakresie finansowania zgodnie z mającymi zastosowanie przepisami dotyczącymi pomocy państwa) w związku z § 8 ust. 3 rozporządzenia MAiC poprzez uznanie, iż przyznawanie dofinansowania skarżącym nie odbywało się w drodze indywidualnej weryfikacji potrzeb.

W ocenie skarżących regulacja § 8 ust. 2 i 3 rozporządzenia MAiC spełnia przesłanki zwolnienia ze stosowania art. 61 rozporządzenia 1303/2013 w zakresie referencyjnych okresów odniesienia, gdyż weryfikacja potrzeb, opisana w cytowanym paragrafie rozporządzenia MAiC jest równoznaczna z "indywidualną weryfikacją potrzeb" z art. 61 ust. 8 rozporządzenia 1303/2013.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że weryfikacja potrzeb ma na celu ograniczenie wsparcia do niezbędnego minimum umożliwiającego realizacje projektu na danym obszarze (§ 8 ust. 2). Sam sposób przeprowadzenia oceny efektywności finansowej realizacji projektu, o którym mowa w § 8 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia MAiC, wskazany jednak został przez Instytucję Organizującą Konkurs w dokumentacji konkursowej. Ten etap analizy powinien być przeprowadzony zgodnie z Wytycznymi. Sąd podziela tym samym stanowisko IOK, że brzmienie § 8 rozporządzenia MAiC wskazuje, że weryfikacja potrzeb nie ogranicza się do analizy ekonomicznej w odniesieniu do wybranego obszaru dokonywanej przez UKE, lecz dokonywana jest także poprzez ocenę finansowej efektywności realizacji projektu, w tym wysokości wnioskowanej intensywności wsparcia lub wnioskowanej kwoty wsparcia, o czym stanowi § 8 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia MAiC. W tym celu to wnioskodawca sporządza analizę finansową inwestycji, uwzględniając wyliczenia w zakresie wskaźników efektywności finansowej, luki w finansowaniu, kosztów kwalifikowalnych skorygowanych o wskaźniki luki i ostateczną kwotę wnioskowanego dofinansowania. Z powyższego wynika, że przepis § 8 rozporządzenia MAiC nie wyczerpuje znamion indywidualnej weryfikacji potrzeb i nie może stanowić podstawy do zwolnienia z wyliczenia luki finansowej w okresie 15 lat od dnia rozpoczęcia realizacji projektu. Przepis ten dotyczy tylko maksymalnej intensywności wsparcia na danym obszarze (por. § 8 ust. 4 rozporządzenia), a nie indywidualnej weryfikacji potrzeb.

Słusznie CPPC wskazała w odpowiedzi na skargę, że zgodnie z § 8 rozporządzenia MAiC wysokość wsparcia ustalona została w drodze weryfikacji potrzeb, która miała na celu ograniczenie wsparcia do niezbędnego minimum umożliwiającego realizację projektu na danym obszarze. Poprzez analizę ekonomicznej opłacalności budowy sieci NGA na obszarach konkursowych (o której mowa w art. 8 ust. 3 rozporządzenia) w ogłoszeniu o konkursie określono maksymalną intensywność wsparcia dla projektu oraz maksymalną kwotę wsparcia dla projektu na danym obszarze. To jest właśnie weryfikacja potrzeb w rozumieniu rozporządzenia MAiC, którą skarżący mylą z indywidualną weryfikacją potrzeb w rozumieniu rozporządzenia 1303/2013. Tak więc również podnoszona przez skarżących na stronie 9 skargi sprzeczność Wytycznych z rozporządzeniem MAiC jest pozorna. Każdy z tych dokumentów traktuje o różnego rodzaju weryfikacji potrzeb.

Powyższe stanowisko także potwierdza sama Komisja Europejska, która w odpowiedzi na pismo Instytucji Zarządzającej Programem Operacyjnym Polska Cyfrowa wskazała, że pomoc przyznawana operacjom dotyczącym sieci szerokopasmowych w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa 2014-2020 nie jest pomocą przyznawaną w drodze indywidualnej weryfikacji potrzeb w rozumieniu art. 61 ust. 8 lit. c) rozporządzenia 1303/2013. W przywołanej interpretacji KE wprost wskazuje konieczność zastosowania treści art. 61 ust. 2, który stanowi, że kwalifikowalne koszty operacji, która ma być dofinansowana z EFSI, są z góry pomniejszane z uwzględnieniem potencjału generowania dochodów przez daną operację w określonym okresie odniesienia obejmującym zarówno realizację tej operacji, jak i okres po jej ukończeniu – oraz weryfikację luki finansowej.

Z powodów wskazanych powyżej właściwym więc było zastosowanie metody badania luki finansowej do projektów złożonych przez wnioskodawców w konkursie, w tym projektu skarżących. Nie można było zwolnić wnioskodawców z obowiązku wynikającego z art. 61 rozporządzenia nr 1303/2013 r., tj. określania potencjalnych dochodów operacji z góry. Wyliczenia luki finansowej w projekcie bowiem przekładały się na wartość uzyskanego dofinansowania.

Co istotne także art. 61 ust. 8 in fine rozporządzenia 1303/2013 stanowi, iż niezależnie od przepisów akapitu pierwszego instytucja zarządzająca może zastosować przepisy ust. 1-6 do operacji, które są objęte lit. a-c) akapit pierwszy niniejszego ustępu, jeżeli stanowią tak przepisy krajowe. Takim przepisem krajowym (co oczywiste w rozumieniu procedury konkursowej a nie źródeł prawa, o których stanowi art. 87 Konstytucji) będą w tym wypadku właśnie Wytyczne Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020, w których określono okres odniesienia dla analizy finansowej dla branży Sieci Szerokopasmowej na 15-20 lat. Przywołane Wytyczne zostały wydane na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 11 ustawy wdrożeniowej. Dokumentom systemu realizacji (w tym przywołanym Wytycznym), można przyznać walor źródła prawa (w szerokim znaczeniu), jako że system ten ma umocowanie w ustawie, zaś jego normy mają generalny charakter i są skierowane do indywidualnie nieokreślonego kręgu adresatów. Uzasadniając takie stanowisko, judykatura powołuje się na argumenty funkcjonalne i pragmatyczne, podkreślając w szczególności, że gdyby systemowi realizacji odmówić przymiotu źródła prawa, sprawowanie przez sąd administracyjny kontroli legalności działań instytucji realizujących procedury zawarte w systemie realizacji byłoby w praktyce niemożliwe. Przemawia za tym również wzgląd na stabilizację sytuacji prawnej adresatów norm systemu realizacji, w tym uczestników procedur konkursowych oraz konieczność dokończenia realizacji rozpoczętych programów lub relokacji zwróconych środków na inne projekty w okresie finansowania. Wskazano również, że dokumenty stanowiące system realizacji odnoszą się wyłącznie do relacji między właściwą instytucją, a zainteresowanymi otrzymaniem pomocy z programu operacyjnego wnioskodawcami, którzy składając do niego aplikacje, wyrażają zgodę na poddanie się wymaganiom danego programu. Stąd nie ma uzasadnienia stanowisko skarżących jakoby Wytyczne nie mogły być przywoływane przez organ jako podstawa do wydania negatywnej oceny złożonego wniosku.

W tym miejscu należy zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 10 lutego 2015r., sygn. akt SK 50/13, który wypowiadał się w zakresie źródeł prawa dotyczących kryteriów wyboru projektów wyłanianych w trybie konkursowym i wyjaśnił, że postanowienia aktów składających się na kryteria wyboru projektów wyłanianych w trybie konkursowych nie mają charakteru abstrakcyjnego, lecz są konkretne. Postanowienia zawarte w aktach formułujących kryteria wyboru projektów znajdują zastosowanie w związku z realizacją poszczególnych konkursów. Akty zawierające kryteria wyboru nie mają zatem cech pozwalających na traktowanie ich jako aktów normatywnych. Trybunał podkreślił również, że kompetencje instytucji zarządzającej i komitetu monitorującego do określania kryteriów konkursowego wyboru projektów, które mają być dofinansowane w ramach projektów operacyjnych, wynikają wprost z rozporządzeń unijnych. Wobec tego nie jest wymagane, aby takie akty spełniały wymagania przewidziane dla źródeł prawa powszechnie obowiązująca.

Powyższe uwagi czynią także niezasadnym formułowany w skardze zarzut naruszenia przez IOK art. 37 ust. 1 oraz art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy w zw. z kryteriami wyboru projektów poprzez nieprzejrzyste i nierzetelne określenie okresu odniesienia, który winien być stosowany podczas wypełniania wniosku o dofinansowanie. Zgodnie z tym co zostało już szeroko omówione wyżej w Instrukcji wypełniania Studium Wykonalności znajduje się odwołanie do Wytycznych, a także w tym dokumencie określono, że analiza finansowa sporządzona musi być na okres 15 lat. Tym samym bezzasadne są zarzuty odnoszące się do braku przejrzystości. Co więcej skarżący sami wypełnili plik analizy finansowej .xls zawierający wskazanie 15 letniego okresu odniesienia, a więc zapoznali się z jego treścią - stąd nieuprawnione są wywody jakoby okres odniesienia wskazany był nieprecyzyjnie. Sami także skarżący stwierdzili, że 9-letni okres odniesienia przyjęli za Prezesem UKE, który jest podmiotem odrębnym i niezależnym od Instytucji Organizującej Konkurs, a więc podmiotem, który nie mógł w sposób wiążący udzielać informacji.

Reasumując ten wątek wymóg zastosowania 15-letniego referencyjnego okresu odniesienia dla wyznaczenia luki finansowej został wystarczająco wskazany w dokumentacji konkursowej, analiza ekonomiczna opłacalności budowy sieci NGA dokonana przez UKE nie może stanowić podstawy odstąpienia od tego wymogu, natomiast ocena kryterium nr 8 może zostać dokonana jedynie na podstawie poprawnie przygotowanego wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami.

Zasadnie również IOK wskazała, w odpowiedzi na skargę, odnosząc się do rozważań skarżących na temat właściwej wartości wskaźnika NPV, że pozostają one poza zakresem sprawy. Prawidłowo podkreślono, że w dokumentacji konkursowej brak jest warunku wskazującego konieczność uzyskania dodatniego wskaźnika NPV.

W sprawie przedmiot sporu dotyczy kwestii przyjęcia przy wyliczeniu luki finansowej 9-cio letniego okresu odniesienia, zamiast 15-to letniego. Przyjęcie natomiast takiego okresu spowodowało, że spółka wnioskowała o maksymalnie możliwe dofinansowanie (65% kosztów kwalifikowanych). Celem analizy finansowej projektu nie jest wykazanie możliwości uzyskania maksymalnego dofinansowania a ocena poziomu finansowej opłacalności projektu.

Zgodnie z Wytycznymi w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020 Rozdział 7 - Analiza finansowa, Podrozdział 7.1 - Cele: Przeprowadzenie analizy finansowej ma na celu w szczególności:

ocenę finansowej rentowności inwestycji i kapitału krajowego, poprzez ustalenie wartości wskaźników efektywności finansowej projektu,

weryfikację trwałości finansowej projektu i beneficjenta/operatora,

ustalenie właściwego (maksymalnego) dofinansowania z funduszy UE.

Zatem słusznie zauważa organ, że dotacje są uzasadnione wówczas, gdy sprawiają, że projekt uzasadniony ekonomicznie lecz nieopłacalny finansowo (tzn. ma niski, lub ujemny FIRR/C przed udzieleniem dotacji) staje się rentowny (tzn. z uwzględnieniem dotacji wskaźnik ten jest na odpowiednim poziomie). Skarżący spełnili wskazany warunek, a powodem negatywnej oceny tego kryterium było niezgodne z wymienionymi powyżej kryteriami wyliczenie luki finansowej i w konsekwencji kwoty dofinansowania projektu.

Sąd również w pełni podziela argumentację IOK zawartą w odpowiedzi na skargę, że inwestycje telekomunikacyjne charakteryzują się długim okresem zwrotu kapitału stąd w analizach finansowych dotyczących sieci szerokopasmowych przyjęto okres odniesienia 15 lat. Dopiero pełna analiza w takim okresie daje miarodajny obraz finansowy przedsięwzięcia. Przyjmując w obliczaniu luki finansowej właściwy okres tj. 15 lat, luka ta zmniejsza się.

Prawidłowo także wyjaśniło CPPC, że kryterium nr 7 "Efektywność realizacji projektu - ocena techniczna i koszty" nie odnosi się do efektywności finansowej i nie dotyczy wskaźnika NPV. Kryterium to bowiem dotyczy efektywności technicznej oraz kosztowej (patrz opis tego kryterium). Tym samym nie dotyczy ono przychodów i nie ma nic wspólnego z efektywnością finansową przedsięwzięcia.

Sąd zgadza się także z oceną CPPC, że strona mylnie interpretują fragment stanowiska drugiego eksperta wyrażony w rozstrzygnięciu protestu jako wprowadzenie przez organ dodatkowego, nieujętego w dokumentacji konkursowej warunku wartości wskaźnika FNPV/C. Ekspert ten bowiem nie wskazywał, że powodem negatywnej oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie jest nieprawidłowa wartość wskaźnika FNPV/C lecz błędy w prognozie finansowej polegające na zastosowaniu 9 letniego okresu odniesienia.

Sąd za zupełnie gołosłowne uznaje argumentację strony wskazujący, że przyjmując okres odniesienia 15 lat nie można zrealizować rentownego projektu. Strona bowiem w żaden sposób nie poparła tego argumentu jakimikolwiek wyliczeniami, a IOK w odpowiedzi na skargę, jasno wskazał, że inni wnioskodawcy takie projekty – zakładające 15 –to letni okres odniesienia – będą realizowali. Co więcej wyjaśniło, że pozytywnie oceniane były projekty ze wskaźnikami na poziomie ujemnym, jeżeli zostało to odpowiednio uargumentowane np. wysokimi kosztami innowacyjnej technologii.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 37 ust. 2 ustawy w zw. z art. 125 ust. 3 lit. a pkt (i) oraz (ii) rozporządzenia 1303/2013 należy wskazać, że jest on niezasadny. Skarżący zdaje się nie zauważać, że to oni dobrowolnie złożyli wniosek o dofinansowanie. Zatem winni podporządkować się regułom panującym w danym konkursie.

Zgodnie natomiast z art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia 1303/2013 w odniesieniu do wyboru operacji instytucja zarządzająca: a) sporządza i, po zatwierdzeniu, stosuje odpowiednie procedury wyboru i kryteria, które:

(i) zapewniają, że operacje przyczynią się do osiągnięcia celów szczegółowych i rezultatów odpowiednich priorytetów;

(ii) są niedyskryminacyjne i przejrzyste;

(iii) uwzględniają ogólne zasady ustanowione w art. 7 i 8;

Słusznie w odpowiedzi na skargę IOK stwierdziła, że zastosowanie jednolitego okresu odniesienia w sytuacji, kiedy dla jednego obszaru może być składane kilka projektów stanowi element ujednolicający porównanie w ramach analizy koszt-efektywność. Analiza koszt-efektywność (cost-effeciveness analysis CEA) porównuje nakład do uzyskanej efektywności z inwestycji. Wnioskodawcy indywidualnie określali koszty w zależności od wybranej technologii, przebiegu sieci itd. W związku z powyższym, aby móc porównać projekty i wybrać najlepszy trzeba zastosować element porównywalny - np. okres analizy tejże efektywności. W przedmiotowym konkursie właśnie taki element był oceniany.

Zgodzić się zatem należy, że zakreślony przez IOK 15 letni okres odniesienia wypełnia dyspozycję art. 125 ust. 3 rozporządzenia 1303/2013, gdyż jest to kryterium dla wszystkich jednakowe, a tym samym przejrzyste i niedyskryminujące.

Bezzasadny okazał się również zarzut dotyczący uniemożliwienia skarżącym dokonania poprawy błędów formalno-rachunkowych.

Zgodnie z § 7 ust. 4 regulaminu konkursu w przypadku, gdy wniosek o dofinansowanie zawiera braki formalne podlegające możliwości uzupełnienia lub poprawienia (tj. nieprowadzące do istotnej modyfikacji), do Wnioskodawcy wysyłane jest wezwanie do usunięcia tych braków w formie pisemnej (...) Konkretne uchybienie wykryte we wniosku o dofinansowanie można poprawić tylko raz. Dopuszczalne jest dokonanie uzupełnień lub poprawy wniosku w zakresie nieprowadzącym do jego istotnej modyfikacji.

Trzeba także wyjaśnić, że § 7 ust. 5 regulaminu wskazuje przykładowe braki, które nie zostały uznane za braki formalne, gdyż prowadzą do istotnej modyfikacji, w tym m.in. złożenie wniosku o dofinansowanie przez Wnioskodawcę nie spełniającego co najmniej jednego z kryteriów dla Wnioskodawcy (§ 7 ust. 5 lit a regulaminu konkursu).

W ocenie Sądu zmiana okresu odniesienia (luki finansowej) z 9 letniego na 15 letni w żaden sposób nie stanowi braku formalnego, gdyż zmiana przez stronę okresu luki finansowej doprowadziłaby do zmiany wartości dofinansowania udzielonego wnioskodawcy – przy pozostawieniu dotychczasowych założeń analizy finansowej - a tym samym w sposób istotny zmodyfikowała projekt. Nieprawidłowe wskazanie okresu odniesienia nie stanowi braku formalnego (oczywistej omyłki), do którego uzupełniania organ mógłby wezwać, gdyż strona uzupełniałaby materialną, a nie formalną treść wniosku. Natomiast wezwanie do uzupełnienia tego rodzaju braków wniosku, jak w przypadku wniosku złożonego przez skarżących, prowadziłoby do naruszenia przez IOK zasady równego traktowania pozostałych wnioskodawców, którzy w sposób prawidłowy wypełnili swoje wnioski. Dlatego też zarzut skarżących dotyczący naruszenia art. 41 ust. 1 ustawy w zw. z § 7 ust. 4 regulaminu konkursu jest bezzasadny.

Bezzasadne jest także wskazywanie, że braki tego typu winny być oceniane na etapie oceny formalnej, a nie merytorycznej. Sąd wyjaśnia, że kryterium to oceniane jest na etapie oceny merytorycznej, co jasno wynika z kryteriów wyboru projektów. Na etapie oceny formalnej nie jest przeprowadzana analiza treści merytorycznej dokumentacji. Ocena ta dokonywana jest na etapie oceny merytorycznej. Z tego też powodu nie będzie mieć zastosowania § 7 regulaminu konkursu, który dotyczy wezwań na etapie oceny formalnej wniosku o dofinansowanie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 37 ust.2 ustawy w zw. z pkt 2.1.1 pkt 6) Wymagań dla sieci NGA-POPC uznać, go należy za niezasadny.

Na wstępie należy wskazać, że skarżący niewątpliwie wskazali, że nie przewidują świadczenia usług w trybie kolokacji (załącznik nr 12 do wniosku o dofinansowanie, informacja ze Studium wykonalności).

Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wymaganiach dla sieci NGA-POPC oznacza udostępnianie fizycznej przestrzeni lub urządzeń technicznych w celu umieszczenia i podłączenia niezbędnego sprzętu OK (operator korzystający) podłączającego swoją sieć do sieci OSD (operator sieci dostępowej) lub korzystającego z dostępu do Lokalnej pętli abonenckie. Z kolei połączenie sieci w trybie kolokacji zostało zdefiniowane jako tryb połączenia sieci, w którym OK zapewnia całą infrastrukturę telekomunikacyjną, między własną siecią, a odpowiednim węzłem w sieci OSD wybranym z wykazu PDU (punkt dostępu do usługi). W trybie kolokacji urządzenia OK zlokalizowane są w lokalizacji PDU OSD, a FPSS (Fizyczny Punkt Styku Sieci) umiejscowiony jest po liniowej stronie przełącznicy należącej do OSD.

Zgodnie z Wymaganiami dla sieci NGA–POPC (str. 17) OSD oferuje możliwie najszerszy dostęp do hurtowych Usług aktywnych i pasywnych, świadczonych w oparciu o infrastrukturę telekomunikacyjną Sieci POPC, stosownie do postanowień Wymagań, na równych i niedyskryminujących warunkach, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie usług oraz udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa, lub w stosunkach z podmiotami zależnymi.

W myśl ppkt 3 pkt 2.1.1 najszerszy możliwy dostęp, o którym mowa w ppkt 3 powyżej obejmuje, co najmniej następujące Usługi: a) BSA, a) dostęp do Kanalizacji Kablowej, b) dostęp do Ciemnych włókien, c) LLU, d) VULA, e) dostęp do Podbudowy słupowej, Wież i Masztów, f) Kolokację, g) Połączenie sieci w trybie kolokacji, h) Połączenie sieci w trybie liniowym.

Zgodnie z ppkt 6 z zastrzeżeniem ppkt 7 poniżej, OSD oferuje wszystkie Usługi wymienione w ppkt 5 powyżej, za wyjątkiem Usług, których świadczenie nie jest możliwe ze względu na technologię budowy Sieci POPC wybraną przez OSD stosownie do postanowień punktu 1 Wymagań - Specyfikacja techniczna.

Mając powyższe na względzie OSD (operator sieci dostępowej - strona) ma obowiązek umożliwić najszerszy dostęp do hurtowych usług aktywnych i pasywnych, w tym miał obowiązek do zapewnienia usługi kolokacji i usługi połączenia do sieci w trybie kolokacji. Z tego obowiązku zwolnić stronę mogła jedynie użyta technologia budowy sieci POPC. Nie ulega żadnej wątpliwości, że użyta technologia, to FTTH (światłowód do mieszkania. Światłowód doprowadzony jest bezpośrednio do CPE w lokalu Abonenta) w standardzie GPON (Gigabitowa Pasywna Sieć Optyczna) pozwalała na świadczenie usług kolokacji i połączenia do sieci w trybie kolokacji. Zatem strona miała obowiązek zapewnić te dwie usługi. Niezapewnienie usługi połączenia do sieci w trybie kolokacji spowodowało uznanie tego kryterium za niespełnione.

Wskazywane przez stronę określone trudności techniczne w zapewnieniu obligatoryjnych usług w żaden sposób nie mogą być zrównane z pojęciem użyta technologia. Użyta technologia bowiem umożliwia zapewnienie tych usług. A tylko sama użyta technologia, a nie trudności techniczne, mogą zwolnić wnioskodawcę z obowiązku zapewnienia minimalnego zakresu usług określonego w cyt. powyżej ppkt 3.

Powoływanie się przez stronę na dokumenty jej nie dotyczące (O.) było niezasadne. Co strona miała zapewnić w ramach usługi kolokacji reguluje pkt 2.3.7 "Kolokacja" Wymagań dla Sieci NGA-POPC. Z kolei pkt 2.3.8. Wymagań dla Sieci NGA-POPC reguluje obowiązki skarżących w zakresie usługi połączenia sieci w trybie kolokacji. Żadne z powyższych wymagań nie nakazują stronie budowy centrum kolokacji, ze specjalnie przygotowanymi pomieszczeniami do tego służącymi. Również Specyfikacja techniczna określona w pkt 1 Wymagań dla Sieci NGA-POPC nie wymaga od skarżących takich inwestycji, gdyż nie wymaga od nich aby kolokacja miała być świadczona w budynkach lub specjalnych pomieszczeniach. To strona błędnie założyła, mimo braku jakichkolwiek do tego podstaw, że jednym z wymogów przyjętej technologii jest konieczność wyodrębnienia osobnego pomieszczenia. Jednakże dokonanie błędnego założenie przez stronę nie może obciążać organu rozstrzygającego sprawę.

Słusznie również CPPC wskazało, na brak podstaw, do nienazywania przez skarżących technologii FTTH, technologią tylko infrastrukturą. W odpowiedzi na skargę prawidłowo ujęto, że to nie "centrum kolokacyjne" tworzy technologię, lecz zastosowane rozwiązanie techniczne budowanej sieci. To jak jest odczytywane pojęcie technologia, można również odczytać poprzez wnioskowanie a contrario z pkt 1.3.2 "Standardy, technologie i rozwiązania wykluczone z zastosowania w Sieciach POPC" Wymagań dla Sieci NGA-POPC, w którym to punkcie wykluczono określone technologie z zastosowania w sieciach POPC. Żaden z zapisów tego punktu nie zrównuje technologii z aspektami technicznymi. W związku z powyższy, w ocenie Sądu, prawidłowo oceniono to kryterium, gdyż skarżący mimo ciążącego na nich obowiązku nie zapewnili dostępu do obligatoryjnej usługi połączeń w trybie kolokacji.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej oddalił skargę.