Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 292/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-06-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 14 ust. 1, art. 23f ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 1, art. 141 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Drwal, Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Grymuza (sprawozdawca),, Sędzia WSA Robert Hałabis, Protokolant Starszy asystent sędziego Małgorzata Olejowska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi T. S. Spółki w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. P. z dnia [...] r., wymierzającą [...] Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry.

Podstawę faktyczną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu [...] r. w lokalu położonym w miejscowości K. 102A, stanowiącym własność [...], funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. P. przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W toku prowadzonej kontroli ujawnili urządzenie do gier o nazwie [...] nr [...], co stanowiło podstawę do wszczęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego w B. P. postanowieniem z dnia [...] r. postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie przez [...] Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. gier na automacie poza kasynem gry.

Na podstawie przeszukania i oględzin, ujawnionych dokumentów i innych rzeczy, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu na automacie, przesłuchania świadków oraz ekspertyzy biegłego sądowego, ustalono, że gry urządzane na kontrolowanym automacie miały charakter losowy i komercyjny, a automat umożliwiał gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Decyzją z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w B. P. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki [...], Dyrektor Izby Celnej, decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ odwoławczy wskazał, że gry dostępne na kontrolowanym urządzeniu mają charakter losowy. Wyniki uzyskane w każdej z gier są losowe i niezależne od umiejętności (zręczności) gracza. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Ponadto w przypadku tego automatu jest to urządzenie, na którym można było uzyskać wygrane rzeczowe ponieważ punkty wygrane w poprzednich grach umożliwiają rozgrywanie nowych gier bez ponownego zakredytowania automatu, co wynika z opinii biegłego sądowego.

Za urządzającego gry na automacie organ uznał Spółkę, która prowadziła grę poza kasynem gry, nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, czy zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych

Jak wskazano w uzasadnieniu decyzji Spółka urządzała gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. poza kasynem gry i dlatego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należało wymierzyć jej karę pieniężną.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej ocenił, że przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, co skutkowało brakiem podstawy do ustalenia niemożności stosowania ich dyspozycji jako przepisów niezgodnych z prawem unijnym. Istotną okolicznością przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy 98/34/WE jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z kolei art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez [...], ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego wprost wynika wyższość hierarchiczna owego prawa wyłącznie nad ustawami, ale nie nad samą Konstytucją RP. Zatem zasada prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego a przepisami unijnymi, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Organ odwoławczy podniósł, że jakkolwiek polskie sądy rozstrzygają samodzielnie kwestie prawne i są niezawisłe, podlegają tylko Konstytucji i ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji) to jednak nie mają prawa samoistnie stwierdzić niezgodności przepisu ustawy z umowa międzynarodową, czy Konstytucją. Ciąży bowiem na nich konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki ustawa ta nie utraciła mocy obowiązującej. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność.

Za bezzasadny uznał organ administracji zarzut odwołania dotyczący dwukrotnego karania tej samej osoby za ten sam czyn.

W konkluzji Dyrektor Izby Celnej wskazał, że stwierdzenie, iż Spółka urządzała gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. poza kasynem gry skutkuje powstaniem odpowiedzialności administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie Spółka zaskarżonej decyzji zarzuciła:

* naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu jej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia [...] r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia [...] r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowanie sankcji w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia [...] r., został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

* naruszenie art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej,

* naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

* naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia [...] r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;

Wobec postawionych zarzutów Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna i podlega oddaleniu. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja organu II instancji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] nr [...] – poza kasynem gry. Istota sporu sprowadzała się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia [...] r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm., powoływana jako u.g.h.), w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2.

W ocenie Sądu, przepisy te zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 §§ 1-3, art. 145 §§ 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że automat [...] nr [...], znajdujący się w lokalu położonym w miejscowości K. 102A, stanowiącym własność [...], umożliwiał rozgrywanie gier o charakterze losowym. Wyniki uzyskane w każdej z gier były losowe i niezależne od umiejętności (zręczności) gracza, a grający nie miał realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną.

Mając na uwadze, że gry organizowane były w celach komercyjnych (warunkiem rozegrania gry było zakredytowanie automatu gotówką) oczywiste pozostaje, że przedmiotowy automat wyczerpywał co najmniej dyspozycję gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Z przeprowadzonego eksperymentu wynikało, że automat wypłacał wygrane pieniężne.

Natomiast biegły w opiniach wskazał, że automat był urządzeniem, na którym można było uzyskać wygrane rzeczowe ponieważ punkty wygrane w poprzednich grach umożliwiały rozgrywanie nowych gier bez ponownego zakredytowania automatu.

Powyższe uzasadniało zatem wniosek, że automat był automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

Wbrew zarzutom zawartym w skardze wskazać należy również, że fakt dokonania przez organy celne odmiennej od przedstawianej przez skarżącą oceny orzecznictwa i poglądów piśmiennictwa prawniczego nie może świadczy o tym, że organy celne prowadziły postępowanie w sposób nie budzący zaufania, czy też, że doszło w ten sposób do naruszenia przepisu art. 122 Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania zaskarżonej decyzji, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Dla przypomnienia należy dodać, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie zachodzi, albowiem poza sporem jest fakt, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.). Nie wykazała też, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h.

Skarżąca w postępowaniu przed organem pierwszej instancji kwestionowała to, by kontrolowane urządzenie służyło do urządzania gier na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., a więc gier zawierających element losowości.

W trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych, na znajdującym się tam automacie [...] nr [...] przeprowadzono eksperyment, który wykazał, że gry urządzane na kontrolowanym automacie miały charakter losowy i komercyjny, a urządzenie wypłacało wygrane pieniężne.

W celu specjalistycznego ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie, funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. P. przeprowadzili eksperyment, który wykazał, że jest to urządzenie elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, automat służy do celów komercyjnych. Warunkiem uruchomienia gry jest bowiem zakredytowanie jej przez grającego gotówką, wynik gry ma charakter losowy, niezależny od zręczności grającego (bębny z wizerunkami obracały się w sposób losowy, gracz nie miał wpływu na przebieg gry). Urządzenie wypłacało wygrane pieniężne.

Ustalenia te znalazły także w większości potwierdzenie w opiniach biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. R. R., przeprowadzonych w sprawie [...], a wykorzystanej jako dowód w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie oraz opinii uzupełniającej przeprowadzonej w sprawie administracyjnej. W konsekwencji zasadnie ustalono, że należący do skarżącej automat jest urządzeniem wyczerpującym definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji.

Po pierwsze, w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia [...] r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". W. dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej).

Po drugie, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia [...] r. sygn. akt V KK 15/13 – zachowujący aktualność także w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h.).

Zastosowana w przedmiotowej sprawie sankcja w postaci kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h., dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Nie sposób zatem pominąć wzajemnej relacji tych przepisów. Ich sprzężenie polega na tym, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 mają charakter przepisów sankcjonujących względem sankcjonowanego przepisu art. 14. Biorąc pod uwagę zarzuty zawarte w skardze, celowe jest odniesienie się do kwestii dopuszczalności zastosowania tych przepisów w kontekście problemu notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych zgodnie z wymogami dyrektywy nr [...]/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia [...] r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr [...], s. 37 ze zm.).

Zdaniem skarżącej, skoro przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu z daty wydania decyzji (sprzed nowelizacji obowiązującej od [...] r.) stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, a nie został on notyfikowany w trybie dyrektywy – nie może być stosowany, a w konsekwencji nie może być stosowany również przepis sankcjonujący jego naruszenie, a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skarżąca wywodzi z tego brak podstaw do nałożenia na nią kary pieniężnej na podstawie, przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Problem wpływu dyrektywy nr [...]/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te stały się podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które spowodowały owe rozbieżności. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu [...] r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z [...] r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia [...] r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia [...] r. o grach hazardowych ([...])".

Przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały jest oczywiście zbędne, celowe jest natomiast zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty zastosowane przez NSA.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr [...]/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do, podnoszonej również w badanej sprawie przez skarżącą Spółkę, relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonująca a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Sąd wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadania w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia [...] r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego z dwóch względów. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, godzi się jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 ustawy z dnia [...] r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm.; dalej jako: p.p.s.a.). Skład orzekający w badanej sprawie absolutnie nie widzi podstaw do tego, aby w powyższym trybie przedstawiać nowe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia przez NSA.

Drugim argumentem, który przemawia za pełnym przyjęciem poglądów NSA wyrażonych w przytoczonej uchwale jest fakt, że odpowiadają one w pełni linii orzeczniczej, jaką tutejszy sąd prezentuje konsekwentnie od dłuższego czasu w analogicznych sprawach (por. tylko przykładowo: wyroki WSA w Lublinie z [...] r., III SA/Lu 850/15; z [...] r., III SA/Lu 1177/15, III SA/Lu 972/15; z [...] r., III SA/Lu 1553/15, III SA/Lu 1571/15; z [...] r., III SA/Lu 1202/15, III SA/Lu 1333/15; z [...] r., III SA/Lu 1134/15, III SA/Lu 1577/15; z [...] r., III SA/Lu 638/15, III SA/Lu 1328/15; z [...] r., III SA/Lu 245/16; z [...] r., III SA/Lu 1165/15, III SA/Lu 1608/15; z [...] r., III SA/Lu 1601/15, III SA/Lu 32/16; z [...] r., III SA/Lu 1661/15, III SA/Lu 1733/15).

Z powyższych względów skład orzekający w badanej sprawie uznaje argumenty skarżącej Spółki za całkowicie chybione. Nawiązując do przytoczonej argumentacji Naczelnego Sądu Administracyjnego, trzeba wskazać, że działanie skarżącej było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które wszak również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Spółka na spornym automacie urządzała gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec skarżącej należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jej działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, iż w sprawie tej nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

W kontekście zarzutu skarżącej dotyczącego naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s. odnotować wypada, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia [...] r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia [...] r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia [...] r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie można utożsamiać z karą grzywny za przestępstwo skarbowe. Kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest bowiem sankcją administracyjną o znaczeniu prewencyjnym, której istotą pozostaje przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów określonych w przepisach prawa.

Ocenę taką odnieść należy także co do skarżącej Spółki, której odpowiedzialność na podstawie art. 24 § 1 k.k.s. ma jedynie charakter możliwy i posiłkowy.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w sprawie tej nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione w świetle okoliczności faktycznych przyjętych przez organy za podstawę rozstrzygnięcia.

Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 ustawy z dnia [...] r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę, o czym orzekł w sentencji wyroku.