Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 258/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2013-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1-3, art. 6 ust. 1-3, art. 56, art. 57, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 7 pkt 1a, art. 30,
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11,  art. 10, art. 8 ust. 1, pkt 3-5 preambuły, art. 9 ust. 7, ust. 1-5, art. 8, art. 9, art. 1 pkt 3-4
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
journal: Dz.U.UE.C 2010 nr 83 poz 47 art. 36, 52 ,62 ,65
law: Wersja Skonsolidowana Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz, Sędzia WSA Maciej Guziński, Marcin Miemiec (sprawozdawca), , Protokolant Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 28 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] marca 2013 r. Nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach oddala skargę. Do wyroku zgłoszono zdanie odrębne.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...]r. Dyrektor Izby Celnej we W., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, po rozpatrzeniu odwołania Spółki z o.o. "A" (zwanej dalej stroną skarżącą) od własnej decyzji z dnia [...] r. (nr [...]), utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie w sprawie odmowy zmiany decyzji ostatecznej, tj. zezwolenia w zakresie zmiany na urządzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsc urządzania tych gier.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał następujące okoliczności sprawy.

Decyzją z dnia [...]r. (nr [...]) Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił skarżącej spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d.. Ustawa o Służbie Celnej z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. Nr 168, poz. 1323) przeniosła dotychczasowe zadania organów podatkowych wynikające z ustawy o grach i zakładach wzajemnych na organy celne.

Wnioskiem z dnia 10 listopada 2009 r. strona zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o zmianę decyzji ostatecznej (zezwolenia), w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych poprzez zastąpienie 1 pozycji tego zestawienia nową lokalizacją. Decyzją z dnia [...]r. nr [...] odmówiono spółce dokonania zmiany zezwolenia w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych. Strona nie odwołała się od tej decyzji.

W dniu 31 października 2012 r. do organu wpłynął wniosek strony o wznowienie postępowania zakończonego ostateczną decyzją z dnia [...] r. nr [...], po rozpoznaniu którego Dyrektor Izby Celnej we W. postanowieniem z dnia [...]. wznowił postępowanie w sprawie.

Decyzją z dnia [...] r. (nr [...]) Dyrektor Izby celnej odmówił uchylenia decyzji ostatecznej z dnia z dnia [...]r. w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsc urządzania tych gier.

Uzasadniając decyzję odmowną wskazano na treść art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej także u.g.h.) i wyjaśniono, że modyfikacja zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych dotycząca zmiany miejsca urządzenia gry jest niedopuszczalna wobec treści przywołanego przepisu.

W odwołaniu od tego rozstrzygnięcia, strona skarżąca zarzuciła organowi celnemu naruszenie art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U.UE. L. 98.204.37 ze zm.), w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h., polegające na nieuznaniu przepisu wskazanego art. 135 ust. 2 za przepis techniczny.

Organ administracji celnej podniósł, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w tym art. 135 ust. 2 u.g.h.) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu wspomnianej dyrektywy. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, takiego stanowiska nie neguje wyrok Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i 217/11.

Jak wskazano, w tym wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przesądził jedynie, iż przepisem technicznym jest art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Nie ma on jednak zastosowania w niniejszej sprawie. Organ zaznaczył, że Trybunał Sprawiedliwości wskazał w wyroku, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne.

Organ wskazał, że przepisami technicznymi, podlegającymi obowiązkowi notyfikacji do Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w ujęciu Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). W świetle wielu przytoczonych przez organ wyroków, przepisy ustawy o grach hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów sprzedaży. Nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym. Tym samym, nie powodując ograniczenia swobody przepływu towarów, przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym kwestionowany przez stronę art. 135 ust. 2, nie są przepisami technicznymi, a więc nie występowała konieczność ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Organ wskazał dalej, że według stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartego w przytaczanym wyroku, przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/ WE, jeśli ustanawiają one "warunki" determinujące w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Dyrektor Izby Celnej wywodził na tym tle, iż – biorąc pod uwagę zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa 98/34/WE, jak i dotychczasowe orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – nie można rozpatrywać kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na podstawie rynku krajowego.

Organ wyjaśnił bowiem, że rynek unijny stwarza szerokie możliwości w zakresie obrotu takimi towarami, jak automaty do gier o niskich wygranych i prowadzenia działalności w sektorze gier na tego rodzaju automatach w innych państwach członkowskich. Organ wskazał, że jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria) i podkreślił, że w Europie rynek automatów do gier jest znaczny. Ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie więc miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE. Polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają bowiem na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

Ustalając, jaki wpływ na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych mają sporne przepisy, organ wskazał, iż z danych systemu obsługi zgłoszeń celnych obejmujących lata 2007-2011 wynikało, że największą liczbę automatów do gier sprowadzono do Polski, w ramach dostawy wewnątrzwspólnotowej, w 2007 r. Od 2008 r. liczba ta spadała, a w 2011 r. ponownie wzrosła. Na podstawie przywołanych danych Dyrektor Izby Celnej wywiódł, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry. Po spadku liczby automatów sprowadzonych w 2009 i w 2010 r. liczba ta bowiem wzrosła. Organ celny zaznaczył, że spadek liczby nabytych na obszarze UE automatów w latach 2009-2010 mógł zostać spowodowany tym, iż po sprowadzeniu znacznej liczby automatów w 2007 r. i w 2008 r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdzono również, że taka sama prawidłowość istnieje przy wywozie automatów do gier na obszar UE. Najwięcej automatów do gier sprzedano na obszar Unii w 2007 r. W 2008 r. liczba ta zmalała, a w latach 2009 i 2011 utrzymywała się na zbliżonym poziomie.

Zdaniem organu, przy ocenie wpływu badanych przepisów na wielkość sprzedaży automatów do gry trzeba też uwzględnić, że:

- część automatów funkcjonujących na rynku zostanie wycofana z eksploatacji (amortyzacja);

- można zagospodarować (ewentualnie po przeprogramowaniu) te automaty w kasynach gry, nie ma tam bowiem limitu stawki i wygranej;

- maksymalny limit automatów nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów;

- na rynku unijnym istnieje możliwość obrotu automatami do gier, są bowiem państwa dopuszczające gry na automatach poza kasynem.

W ocenie organu, polskie przepisy nie powodują destabilizacji rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

W uzasadnieniu decyzji przedstawiono informacje dotyczące obrotu automatami do gier w ostatnich latach w Polsce wywodząc, że po spadku liczby automatów od 2008 r., już w 2011 r. liczba ta wzrosła. Pozwala to twierdzić, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotów. Wskazano także na stan zapasów tych automatów w magazynach przedsiębiorców, przywołując dane za lata 2009-2011.

Na wykorzystanie automatów do gier o niskich wygranych miały zdaniem organu także wpływ takie okoliczności, jak:

- wykrywanie nieprawidłowości i cofanie zezwoleń oraz skala wykrytych nieprawidłowości w 2009 r. (zatrzymanie automatów);

- wzrost stawki podatku od gier.

Dostrzeżone w badanych przez organy celne przypadkach zjawisko przekraczania maksymalnej stawki za udział w grze wynikało z możliwości łatwego przeprogramowania automatów o niskich wygranych na poziom automatów o wysokich wygranych. Już tak okoliczność wskazuje, że jest nietrudno przeprogramować takie automaty i wykorzystać je w kasynach bez ponoszenia nakładów finansowych na proste operacje serwisowe. Wyjątkiem są automaty z bębnami elektromechanicznymi. W ich przypadku nie wystarczy zmiana oprogramowania, lecz wymagana jest także wymiana szyb z opisem graficznym tabeli wygranych (koszt od kilkudziesięciu do kilkuset złotych).

Według organu, nie można mówić o istnieniu produktu o nazwie "automat o niskich wygranych", gdyż w przepisach chodzi jedynie o pewien rodzaj działalności ("gra na automatach"), która może być realizowana na różnych urządzeniach (różnego rodzaju automatach) dostosowanych odpowiednio do wymogów technicznych i prawnych.

Z poczynionych uwag organ wyprowadził wniosek, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie oddziaływał na obrót automatami kwalifikowanymi w taryfie celnej do pozycji 9504 30 10 (kod ten obejmuje gry uruchamiane monetą, banknotem lub żetonem lub innym podobnym artykułem, z wyjątkiem wyposażenia kręgielni, z ekranem). Dane przedstawione przez organ wskazują bowiem, że przepisy o grach hazardowych nie miały wpływu (zwłaszcza zaś istotnego) na obrót automatami w tej grupie towarowej.

Ponadto podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był zdaniem organu podziałem sztucznym. Definicje obu rodzajów automatów różnią się przede wszystkim stawką gry i wysokością wygranej. Dla gracza, wizualnie i użytkowo, te rodzaje automatów niczym się nie różnią. O przeznaczeniu automatu rozstrzyga bowiem zainstalowany w nim program. Nie zmienia się natomiast sam automat.

Według organu, prawidłowa wykładnia art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE, w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w celu uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy art. 135 ust. 2 zawiera normę o charakterze technicznym, wymaga przeanalizowania okoliczności, które faktycznie wpłynęły na ograniczenia działalności z użyciem automatów o niskich wygranych. Wynika to ze wskazań Trybunału Sprawiedliwości zawartych w pkt. 37 wyroku (i z powtórzenia w pkt. 40) wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

Trybunał dopuszcza zatem wpływ przepisów ustawy na właściwości i obrót automatami. Jednakże w razie ustalenia, że ten wpływ nie jest "istotny", nie będzie można takiego unormowania uznać za przepis o charakterze technicznym. Dlatego trzeba przeanalizować czynniki mające rzeczywiście istotny wpływ na ograniczenie użytkowanych automatów.

Organ podjął próbę wykazania, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie spowodował "istotnego" wpływu na "właściwości lub sprzedaż tych automatów". Z przedstawionego przez organ wyliczenia wynika, że sporne przepisy nie wpłynęły na obrót automatami w sposób "istotny", a więc nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 Dyrektywy.

Organ zwrócił uwagę na negatywne, społeczne zjawisko ryzyka uzależnień od hazardu. Stwierdził, że przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniach zmierzających do zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy poprzez dopuszczenie wyższych wygranych. Przez stopniowe lokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry zmniejsza się również ich dostępność. Na tę kwestię zwrócił uwagę Trybunał w pkt. 39 wyroku.

Z decyzją nie zgodziła się spółka i wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Rozstrzygnięciu zarzuciła rażące naruszenie przepisów, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 1 pkt. 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), w związku art. 135 ust. 2 u.g.h., polegające na nieuznaniu przepisu wskazanego w art. 135 ust. 2 za przepis techniczny. Uzasadniając to stanowisko (str. 3-6 skargi) skarżąca podkreśliła, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. posiada kwalifikację normatywną przepisu technicznego, o którym mowa w dyrektywie 98/34/WE.

W obszernej odpowiedzi na skargę organ administracji celnej podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Sądy administracyjne, na mocy art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.) sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Uchylenie decyzji może zatem nastąpić jedynie w sytuacji, gdy wydanie zaskarżonej decyzji nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit.a oraz lit.c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (tj. Dz.U z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej "p.p.s.a."). Stosownie do art. 134 p.p.s.a., sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując tak określonej kontroli skład orzekający Sądu stwierdził, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a wniesiona skarga jest niezasadna.

Materialnoprawną podstawę wydanego rozstrzygnięcia, odmawiającego zmiany lokalizacji punktów gier w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, organ oparł na przepisach z rozdziału 12, zatytułowanego "Przepisy przejściowe i dostosowujące", ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., także "u.g.h."), to jest art. 135 ust. 2 w zw. z art. 129 ust.1.

Stosownie do art.129 ust.1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Według ust. 2, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Z kolei ust. 3 stanowi - przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Zgodnie z art.135 ust.1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3; przy czym przepisy art. 56 i art. 57 ustawy stosuje się odpowiednio. Jak postanowiono w art. 135 ust. 2 - w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Według art. 138 ust.1 u.g.h., zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust.1, nie mogą być przedłużane.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy przepisy będące podstawą prawną podjętej decyzji, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, z dnia 22 czerwca 1998 r,. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE z 1998 r., L 204, s.37 ze zm.) i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinny podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z niedochowania procedury notyfikacji wymienionych uregulowań krajowych, przypisując im walor przepisów technicznych, wskazując na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego, skarżąca wywodzi obowiązek Sądu odmowy ich zastosowania w sprawie, przywołując wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11,C- 214/11,C-217/11.

Powołana dyrektywa, jak należy wnosić z jej preambuły, ma służyć wspieraniu swobodnego przepływu produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Realizacji tego celu ma służyć jak największa przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw wprowadzania norm i przepisów technicznych (punkt 3 preambuły). Komisja musi w związku z tym posiadać dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Umożliwić ten dostęp mają państwa członkowskie poprzez powiadamianie Komisji o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych (punkt 5 preambuły). W art. 8 ust. 1 dyrektywy nałożono na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów państwa winny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych (jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie) oraz tekst podstawowych przepisów prawnych i innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Przepisy techniczne zdefiniowano w dyrektywie jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, odnoszące się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem(art.1 pkt 11 dyrektywy). Jako produkt w dyrektywie pojmuje się każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi (art.1 pkt 1 dyrektywy). Za usługę uważa się każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, świadczoną normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Przystępując do rozpatrzenia legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia, w pierwszym rzędzie należy zaznaczyć, że zagadnienia z zakresu gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej. Oznacza to, że państwa członkowskie ustanawiając ramy prawne regulujące tę dziedzinę same wybierają odpowiedni, własny poziom ochrony (wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach – C-174/82 Sandoz, pkt 16, C-41-02 Komisja przeciwko Holandii, pkt 42, C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Przy ustanawianiu norm prawnych muszą jednak uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Ta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości wprowadzania swoistych ograniczeń w swobodach rynku wewnętrznego Unii, poprzez wprowadzenie na ich terytorium odpowiednich środków krajowych, jeśli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu - w artykułach 36, 52, 62, 65 TFUE (wersja skonsolidowana, Dz.Urz. UE z 2010 r., Nr C 83, s.47) lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w wyroku zapadłym w sprawie C-120/78 Cassis de Dijon). Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości, jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Państwa członkowskie decydują nie tylko o poziomie ochrony, ale i o sposobie, w jaki poziom ten zostanie osiągnięty, przy czym granice tej ochrony wyznaczają zasady niedyskryminacji (lub braku ukrytego ograniczenia) oraz proporcjonalności. Ta ostatnia zasada wyraża się w zachowaniu kryterium adekwatności przyjętego środka krajowego do realizowanego celu. Inaczej ujmując, gdy za pomocą innych środków, nakładających mniejsze ograniczenia na zasady swobodnego przepływu, nie można tego celu osiągnąć (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach: C-155/82 Komisja przeciwko Belgii, pkt 12, C-12/02 Grilli, pkt 48 i 49, C-193/94 Skanavi i Chryssanthakopoulos, pkt 36–38, C-65/05 Komisja p. Republika Grecka, pkt 50, 52,53,55, C-447/08 i C-448/08 Sjoberg, Geradin pkt 34-40, C- 243/01 Gambelii, pkt 63).

W sprawach połączonych C-186/11 i C-209/11 (Stanleybet International Ltd,William Hill Organization Ltd ,William Hill plc ,Sportingbet plc przeciwko Ypourgos Oikonomiaskai Oikonomikon, Ypourgos Politismou), w pkt 44 wyroku ogłoszonego w dniu 24 stycznia 2013 r. Trybunał Sprawiedliwości przypomniał, że "w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli".

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w omawianej swobodzie traktatowej wynika wprost z pkt 4 preambuły dyrektywy 98/34, zgodnie z którym: "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję". W wyroku z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C- 303/04 Lidl Italia Srl p.Comune di Stradella Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym. Przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. W sprawie zaś będącej przedmiotem rozpoznania Sądu, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, jak wypowiedział się TSUE w orzeczeniu prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. dotyczącym spraw połączonych Fortuna sp. z o.o. C-213/11, Grand sp. z o.o. C-214/11, Forta sp. z o.o. C-217/11 (pkt 26) dopuszczalne są - mogące stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi przepisy techniczne objęte dyrektywą 98/34, pod tym warunkiem właśnie, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

Umożliwione są więc usprawiedliwione ograniczenia przepływu omawianych towarów, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub wypracowane praktyką orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości.

W przedstawionym kontekście, nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wyżej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, niszczącymi struktury społeczne zjawiskami, do jakich należy hazard, uzależnienie od którego prowadzi do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Z uzasadnienia projektów do ustawy o grach hazardowych wynika, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (vide uzasadnienie projektów do ustawy nr VI.2481 i VI.2482). Te kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób miejscu - automatów do gier o niskich wygranych.

Na okoliczność dopuszczalności wprowadzenia przez państwo członkowskie ograniczenia swobodnego przepływu towarów (automatów do gier o niskich wygranych), usprawiedliwionego względami interesu ogólnego z art. 36 TFUE lub wymogami nadrzędnymi sformułowanymi w orzecznictwie Trybunału, wypowiedziała się także Komisja Europejska, w pkt 70 oraz pkt 77-81 uwag pisemnych, sporządzonych dnia 5 września 2011 r. nr sj.h (2011)1029506 do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości.

Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych znajdują więc prawne usprawiedliwienie w normie traktatowej art. 36 TFUE, dopuszczającego odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto – jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. "praniu brudnych pieniędzy", należy zauważyć, że w orzeczeniach wydanych np. w sprawach C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (pkt 38) oraz C-42/07 Liga Portugesa de Futbol Profissional, Tybunał uznał, że również walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, uzasadniający utrudnienie swobodnego przepływu towarów.

Z powyższym korespondują w pełni przepisy dyrektywy 98/34, pozwalające w art. 9 ust. 7 na niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego przepisu, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich (podkreślenie Sądu), państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

Wypada dodatkowo zauważyć – jak wspomniała Komisja Europejska w punkcie 8 przytoczonego wyżej pisma z dnia 5 września 2011 r., że ustawa z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych "umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier. Stanowiło to wyjątek (podkreślenie Sądu) od ogólnych reguł prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Artykuł 7 pkt 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały, w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona". Tymczasem praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie znaczącej skali zjawisk społecznie niepożądanych. Przejawiało się to faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych jako służących do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród funkcjonujących automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem pozwalającym na obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane. Duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na tak ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością tych gier w wielu lokalach (gastronomicznych, handlowych lub usługowych), doprowadziło do wspomnianych, niekorzystnych zjawisk, to nie sposób odmówić ustawodawcy – który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry – uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, o których była wyżej mowa.

Trzeba zaakcentować, że zabieg legislacyjny stopniowego (przewidziano bowiem indywidualne, dla prowadzących taką działalność, terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń) eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych w tak wielu miejscach stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku. Jest to istotne, gdyż ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio i obecnie zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uzasadniając racjonalnie, z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Do specyficznej sfery urządzania gier hazardowych (często patologicznej) nie można stosować tych samych ram odniesienia jak do działalności gospodarczej służącej poprzez sprzedaż i świadczenie usług zaspokajaniu standardowych potrzeb społeczeństwa. Z tej racji zasadne jest, by przedsięwzięcia obarczone ryzykiem szkodliwego wpływu na tkankę społeczną, zwłaszcza na osoby niepełnoletnie, podlegały – z woli ustawodawcy – reglamentacji oraz kontroli.

W ocenie Sądu, przyjęte rozwiązania normatywne w ustawie o grach hazardowych, stanowiące podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe. Bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny. Dotyczą bowiem na tych samych zasadach i w równym stopniu wszystkich podmiotów dotąd operujących na rynku krajowym w sferze gier. Nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a nadto pozostają w odpowiednim stosunku do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak to przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Jak wynika z uzasadnienia projektu do ustawy, oparte zostały na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych i wszelkich innych istotnych informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa. Nie sposób nie dostrzec, że przyjęte środki krajowe w kontekście przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych nie mogły być zastąpione innymi. Nowe regulacje prawne stanowią bowiem spójną i adekwatną całość dla osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów. W komentowanej materii Sąd w składzie orzekającym podziela bowiem pogląd sformułowany w motywach wyroku WSA w Warszawie z 17 grudnia 2012 r., sygn. VI SA/Wa 1899/12, że: "celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co "ucywilizowanie" tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować."

W tym świetle należy przyjąć, że omawiane zmiany ustawodawstwa w sprawie gier hazardowych nie naruszają zasady proporcjonalności.

Sąd zgadza się ponadto z wyrażonym w uzasadnieniu zacytowanego judykatu zapatrywaniem, opartym na mającej prymat wykładni celowościowej: "(...) że w rozpatrywanej sprawie, w której rozstrzygające zdanie ma właśnie interes publiczny, nawet jeżeli uzna się, że: a) przepisy ustawy o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych charakter techniczny i b) jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, to jednocześnie należy stwierdzić dopuszczalność takiego ograniczenia ze względu na interes publiczny."

Abstrahując od tej tezy i poprzestając - w jednoczesnym powiązaniu z omówionymi uprzednio i występującymi w rozpatrywanym przypadku klauzulami dopuszczającymi odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług - na kanwie unormowań dyrektywy 98/34, w szczególności jej art. 10, zgodnie z którym artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące unijne akty prawne, trzeba podnieść, jak słusznie w tej materii podkreślił organ celny, że generalnie, na tle brzmienia pkt 11 art. 1 dyrektywy definiującego pojęcie "przepisów technicznych", krajowe uregulowania prawne przyjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych. Według pkt 11 wskazanego artykułu – "przepisy techniczne" to bowiem specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 (podkreślenie Sądu), zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane unormowania ustawy o grach hazardowych zostały uchwalone w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa - nie mogą one stanowić przepisów technicznych na tle art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34.

Oceniając, czy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych mają taki walor, czy nie, Sąd winien się jednak ustosunkować do treści sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11,C- 214/11,C-217/11, wydanego przez TSUE w trybie art. 267 TFUE na zapytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, w sprawie zawisłej przed tym Sądem. Wyrok jest wiążący nie tylko dla sądu krajowego prowadzącego postępowanie w konkretnej sprawie. Wiąże także każdy sąd krajowy, który rozpatruje inną sprawę opartą na zbieżnym stanie faktycznym i takim samym stanie prawnym, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa unijnego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji. Nie wypowiada się zatem w przedmiocie zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym.

Formuła sentencji w podanym orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości brzmi następująco:

"Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu wyroku Trybunał przytoczył, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w pkt 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Natomiast w punktach 36 do 39 wyjaśnił:

- w pkt. 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

- w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów";

- w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

- w pkt. 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w pkt 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą natomiast wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, zalecił, że należy wziąć pod uwagę ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych oraz zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, poza tym – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Termin "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

W orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości nie rozstrzygnął bynajmniej o tym, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.

Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu. Ma on być "istotny" a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze, będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy.

Należy zauważyć, że automaty do gier stanowią zróżnicowaną grupę, jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania. Posiadają bowiem naturę urządzeń elektronicznych (komputerowych), mechanicznych, tudzież elektromechanicznych. Jak wynika z licznych spraw znanych Sądowi z urzędu i jak trafnie podnosi organ celny, część automatów do gier o niskich wygranych de facto umożliwiała także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką). Mogło to być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu w ramach procedur kontrolnych podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Bezsprzecznie ujawnione liczne tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zgodną, jak i sprzeczną z ustawą. Umożliwiały więc spełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy tych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu, jak wykazał organ celny, nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości), jaką jest urządzanie gier hazardowych. Zmiany opcji w oprogramowaniu komputera bądź innych parametrów zależnie od typu urządzenia, nie są skomplikowane czy czasochłonne. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania lub ustawień automatu. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń – mogą służyć one i do wyższych wygranych oraz w kasynach. Trzeba zważyć, że na gruncie unormowań ustawy o grach hazardowych (por. art. 2 ust. 3-5 u.g.h., tj. z wyłączeniem regulacji zawartych w przepisach przejściowych) nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe. Definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 u.g.h. od generalnego pojęcia automatów do gier z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Sporne przepisy prawne (przejściowe) swym zakresem normatywnym nie wprowadzają przesłanek wpływających na właściwość, czy rodzaj tych produktów.

Skoro zatem automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe w art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz na nowych już zasadach, mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych. Nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z pkt 34 wyroku Trybunału. Trzeba więc przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. wyrok Trybunału w sprawie Lindberg C-267/03 oraz opinia Rzecznika Generalnego w tej sprawie- pkt 70 i 71).

Komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń. Konieczność spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku celem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc. nie mogą być uznawane za takie przeszkody. Należą bowiem do generalnie przyjętych procedur, odpowiadając akceptowalnym standardom prawnym.

Sam fakt zmiany miejsca oraz pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym transformacja zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają przecież do przekształcenia charakteru przedmiotowych automatów, jako służących do gier. Jak wskazano wyżej, zmiana kategorii urządzonych na nich gier (np. z nisko na wysokowygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu.

W kontekście ustalenia, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, trafna jest konstatacja organów, że należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym. Potwierdza to treść pkt 58 wskazanych uwag pisemnych Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. Z orzeczenia Trybunału nie można wywieść, że chodzi wyłącznie o rynek krajowy. Ponadto w tej mierze organ celny trafnie wywiódł, wspierając twierdzenia szczegółowymi danymi statystycznymi, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne powody, niezwiązane z wprowadzeniem nowych rozwiązań prawnych (tzn. czynniki natury ekonomicznej, z przyczyn leżących wyłącznie po stronie przedsiębiorców, amortyzacja, stan zmagazynowanych zapasów, przypadki wyrejestrowywania automatów wskutek wszczętych postępowań w sprawach administracyjnych i karnych skarbowych z powodu ujawnionych nieprawidłowości).

Na tle wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w pkt 34 orzeczenia prejudycjalnego nie można wyprowadzać konstatacji o marginalizacji tudzież zapaści rynku obrotu automatami do gier, skoro sam Trybunał uznał, że nowe przepisy nie powodują marginalizacji użytkowania automatów.

Przedstawione okoliczności zdecydowanie nie pozwalają na przyjęcie, że na zmniejszenie obrotu przedmiotowymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których może być prowadzona działalność w sferze gier hazardowych. Nawet więc przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Przekonanie wyrażone w skardze doprowadziłoby do argumentum ad absurdum wyrażającym się w ogólności w formułowaniu zakazu wprowadzania jakichkolwiek zmian w prawie.

Ponadto, dokonując omawianej oceny na gruncie wyłącznie brzmienia art. 135 ust. 2 u.g.h., trzeba zaznaczyć, że konstrukcja tego przepisu nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.

Reasumując, w świetle wszystkich powyższych ustaleń, które czynią zarzuty skargi niezasadnymi, należy stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust.1 tej dyrektywy.

W tym stanie rzeczy skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne sędziego [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu

z dnia 28 czerwca 2013 r.

U z a s a d n i e n i e z d a n i a o d r ę b n e g o

Nie zgadzam się z wyrokiem, w którym przyjęto, że rozstrzygnięcie organu odwoławczego odpowiada prawu:

w uznaniu, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Uważam, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany i jako niezgodny z prawem unijnym, nie może być stosowany, w konsekwencji decyzja organu odwoławczego została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, co powinno skutkować jej uchyleniem.

UZASADNIENIE

Sprawowana przez Sąd, zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola działalności administracji obejmuje badanie legalności, czyli zgodności z prawem zaskarżonych aktów, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), powoływanej dalej jako "p.p.s.a". Stosownie do tego przepisu, sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych decyzją dotyczącą zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ustawy o grach hazardowych z 2009 r., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy.

To sporne zagadnienie jest ściśle związane z treścią orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r, w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, które zapadło na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Wyrok TSUE powinien być odczytany w świetle prawa unijnego, w tym wcześniejszych orzeczeń Trybunału, które zapadły w podobnych sprawach.

Polska przystąpiła do Unii Europejskiej w dniu 1 maja 2004 r. i zaakceptowała zasady jej funkcjonowania, poprzez ratyfikację traktatu akcesyjnego. Przystąpienie do Unii Europejskiej oznacza akceptację dorobku wspólnotowego (acquis commmu- nautaire) który, poza zbiorem przepisów prawa, zawiera swoistą doktrynę prawa unijnego jako nowego, autonomicznego systemu, którego filarami są orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości mające walor rozstrzygający, wykładniczy i prawotwórczy. Zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego nierozdzielnie związana z wieloma innym zasadami, a w szczególności bezpośredniego skutku, równości, proporcjonalności i efektywności, obowiązuje jako zasada orzecznicza. Szerokie rozumienie zasady pierwszeństwa przez Trybunał Sprawiedliwości obejmuje wiele nakazów i zakazów adresowanych do państw członkowskich, które odzwierciedlają różne sytuacje i aspekty wzajemnej relacji prawa unijnego i krajowego. Są to: 1) nakaz niestosowania przepisów krajowych sprzecznych z (bezpośrednio obowiązującymi) przepisami prawa unijnego (pierwszeństwo w stosowaniu); 2) zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym (nadrzędność); 3) zakaz stwierdzania wadliwości (niezgodności) i nieważności (pochodnego) prawa unijnego; 4) zakaz utrzymywania w mocy przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 5) nakaz uchylania lub zmiany przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 6) nakaz wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem unijnym; 7) nakaz wykładni prawa unijnego zgodnej z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości [zob. Bałaban, Zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej, ZNSA 2012 r., Nr 4 (43)]. Zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego wynika też wprost z treści wyroku Trybunału z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie C- 106/77 Simmenthal, punkt 24) sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub jakimkolwiek trybie konstytucyjnym" Aktualność tej zasady względem organów administracji została potwierdzona w wyroku Trybunału z dnia 22 czerwca 1998 r. w prawie 103/88 Fratelli Constanzo w punkcie 33. Wynika z niego, że zasada pierwszeństwa prawa unijnego wiąże wszystkie krajowe organy administracyjne, w tym lokalne. Mają one obowiązek niestosowania prawa krajowego sprzecznego z unijnym.

Wymienione nakazy są niezbędne dla utrzymania jednolitej interpretacji i stosowania prawa unijnego, co z kolei jest koniecznym warunkiem funkcjonowania całej Unii Europejskiej.

Z tych przyczyn, ewentualne przesądzenie, że art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter normy technicznej – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza jakimkolwiek sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej. Dodatkowo Trybunał wypowiedział się wprost o skutkach niezastosowania przez państwo członkowskiej dyrektywy 98/34. Uczynił to w wyroku z dnia 8 września 2005 r., w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella. Trybunał w tym orzeczeniu podkreślił, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę za pomocą kontroli prewencyjnej swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Wspólnoty oraz że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym (pkt 22 wyroku) Natomiast w punkcie 23 wyroku wyraźnie wskazał, że obowiązek notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 stanowi główny środek sprawowania tej wspólnotowej kontroli, jego skuteczność wzmocni fakt, że dyrektywę tę interpretować się będzie w ten sposób, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych.

Akceptacji wymaga stanowisko wyrażone w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 3 stycznia 2013 r. (III SA/Wr 215/12) i z dnia 4 stycznia 2013 r. (III SA/Wr 524/12), dostępnych w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych orzeczenia.nsa. gov.pl), w myśl którego, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, iż art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. Wskazać przy tym należy, że wyrok ten zapadł w trybie prejudycjalnym, wobec zadanych (przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku) trzech pytań. Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że jedno z nich (postawione w sprawie C-213/11) dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i brzmiało "czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzenia gry?" Przypomnieć trzeba, że wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod. red. A. Wróbla, Kraków 2005, s. 812). Wobec niespornego faktu, że celem orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości jest – jak wykazano – zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich, należy zgodzić się z przeważającą w orzecznictwie tego Trybunału (a także w doktrynie) opinią, że całe orzeczenie wstępne TSUE (a nie tylko jego sentencja) ma jednakową moc wiążącą. Zgodnie z opinią rzecznika generalnego Roemera w sprawie 25/69 Netherlands v. High Authority {1960} ECR 135 "w każdym przypadku wszystko, co jest zawarte w tekście wyroku, wyraża wolę ETS" (por. Dąbrowska, "Skutki orzeczenia wstępnego Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości", Dom Wydawniczy ABC, s. 46-48).

Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa unijnego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji [nie wypowiada się w przedmiocie zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym w sytuacji, kiedy orzeczenia te zapadają na podstawie art. 267 TFUE - w tym trybie jest właściwy do orzekania o wykładni Traktatów (a) oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii (b)].

Ze wskazanych przyczyn, dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji niezbędne jest przytoczenie treści sentencji oraz części uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym, ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. TSUE wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w pkt 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za [inne wymagania] w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one [warunki] determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (zob. podobne wyroki: w sprawie Linberg – pkt 72; w sprawie Intercommunale Intermosane i Federation de I industrie et du gaz – pkt 20).

Natomiast w punktach 36 do 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

• w pkt. 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

• w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)";

• w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

• w pkt. 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg – pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w pkt 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych (w tym art. 135 ust. 2 ustawy) nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Natomiast nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Wobec dokonania takiego ustalenia należałoby przyjąć – zgodnie ze stanowiskiem Trybunału – że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów, a w konsekwencji uznać, że sporne przepisy są przepisami technicznymi.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że spełnienie choćby jednego z przytoczonych warunków: 1) istotny wpływ spornych przepisów (wynikających z nich zakazów) na sprzedaż produktu – automatu o niskich wygranych, czy 2) istotny wpływ przepisów na właściwość tego produktu, spowoduje konieczność przyznania, że są to przepisy techniczne, zdefiniowane w treści art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jako "inne wymagania". Sam termin "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

Zgodzić się należy ze stanowiskiem przyjętym w treści uzasadnień przywołanych już wyroków WSA we Wrocławiu z 3 i 4 stycznia 2013 r., że z uwagi na przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, do organu administracji publicznej (tu do Dyrektora Izby Celnej) należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust.2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W świetle wielokrotnie już przywoływanego wyroku TSUE (wobec połączenia kwestii ujętych w trzech pytaniach prejudycjalnych w jednym postępowaniu) brak jest podstaw dla zróżnicowania oceny wpływu na właściwość i obrót produktem –auto-matami do gier o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro razem tworzą zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszanie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Podkreślenia wymaga w związku z tym, iż organ drugiej instancji dokonał wymaganych ustaleń. Nastąpiło to więc już w toku postępowania administracyjnego.

Bezsporne jest, iż zgodnie z nową ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w porównaniu do ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, jest ograniczona. Wyszczególnił przy tym, że maksymalnie na podstawie nowej ustawy mogą funkcjonować 52 kasyna, w każdym może zostać wstawionych maksymalnie 70 automatów do gry, co daje łącznie 3640 legalnie działających automatów na terenie Polski. Przyznał dodatkowo, że istnieje możliwość łatwego przeprogramowania automatów o niskich wygranych na automaty wysokowygraniowe, lub na automaty do gier zręcznościowych i w konsekwencji umieszczenie ich – odpowiednio – w kasynach bądź salonach gier. Zdaniem organu administracji celnej, czas potrzebny na taką operację nie powinien wynosić więcej niż kilkanaście minut i nie wymaga żadnych nakładów finansowych, a przy bardziej skomplikowanych automatach bębnowych (z bębnami elektromechanicznymi) czynności związane ze zmianą oprogramowania nie są również czynnościami skomplikowanymi dla osób posiadających odpowiednią wiedzę.

Tym samym, zdaniem Sądu, organ administracji celnej niedwuznacznie wykazał, że dla dalszego legalnego wykorzystania spornych automatów zgodnie z nową ustawą hazardową konieczna będzie istotna zmiana właściwości tych automatów. W przypadku umieszczenia ich w salonach gier, konieczne byłoby pozbawienie ich elementu losowości i zdobycia wygranych. Natomiast w przypadku znalezienia dla tych automatów miejsca w kasynach, istnieje możliwość zmiany w automacie wartości maksymalnej stawki za pojedynczą grę i w konsekwencji zmianę wysokości maksymalnej wygranej, jaką można uzyskać. Istnieje więc możliwość pozbawienia automatu o niskich wygranych podstawowych warunków, które zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (ustawa o grach hazardowych nie wyodrębnia, jako osobnej kategorii, gier na automatach o niskich wygranych, bowiem umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach) stanowiły o ich właściwości jako automatów o niskich wygranych. Dopiero co wyartykułowane spostrzeżenie wystarczy już – w świetle wyroku TS z dnia 19 lipca 2012 (pkt 39 uzasadnienia) – do stwierdzenia, że skoro sporne przepisy mają istotny wpływ na właściwość produktu – automatu o niskich wygranych – powinny zostać uznane za techniczne. Zagadnieniem ubocznym są sposób, koszty i czas przerobienia automatów do gier o niskich wygranych na automaty wysokohazardowe. Ten wyłącznie techniczny proces jest uzależniony od typu automatu do gier o niskich wygranych i każdorazowej oceny opłacalności dokonania takiego przekształcenia. Ocena ta musi być przeprowadzona z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z treści ustawy o grach hazardowych przy wykorzystywaniu automatów wysokohazardowych i wobec bezspornej okoliczności, że w istniejących już kasynach są już eksploatowane właściwe dla kasyn automaty wysokohazardowe. Wskazać należy, że Dyrektor Izby Celnej przyjmując, że taka modyfikacja jest prostą czynnością pomija jednak okoliczność, że każdorazowo taki "przerobiony automat" musiałby zmienić swój status prawny, przejść powtórny proces rejestracji.

Odnosząc się do dalszych części uzasadnienia zaskarżonej decyzji, nie można zgodzić się z twierdzeniem Dyrektora Izby Celnej, że wprowadzenie nowej ustawy o grach hazardowych i wraz z nią spornych przepisów przejściowych, w tym art. 135 ust, 2, nie ma istotnego wpływu na sprzedaż automatów o niskich wygranych. Organ administracji celnej, uzasadniając swoje stanowisko w sprawie, przyjął: po pierwsze, że automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji, w związku z czym część z nich zostanie wycofana z eksploatacji; po drugie zaś, że istnieje możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry (po ich przeprogramowaniu lub bez dokonania tej czynności). W ocenie organu, maksymalny limit automatów do gier w kasynach nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów (awaria, wymiana sprzętu zakończenie eksploatacji). Po trzecie, że na rynku unijnym istnieje nadal możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane w tym zakresie.

Trzeba tu zaakcentować, że na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnym obowiązującej do dnia 31 grudnia 2009 r. gry na automatach o niskich wygranych mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń, wydawanych przez właściwe organy na okres sześciu lat. Zezwolenie mogło być przedłużane na okres kolejnych sześciu lat, na wniosek złożony przez podmiot – dysponenta wcześniejszego zezwolenia. Ustawa wprowadzała ograniczenia w zakresie lokalizacji dla punktów gier. Nie ustanawiała natomiast ograniczeń ilościowych dla punktów gier.

Naczelny Sąd Administracyjny, w uchwale z dnia 3 listopada 2009 r. (II GPS 2/09), dostępnej w Centralnej Bazie Orzecznictwa Sądów Administracyjnych (orzecz-nictwo.nsa.gov.pl) przyjął, że w sprawach zmiany miejsca prowadzenia gry, dopuszczalny jest tryb zmiany decyzji administracyjnej na podstawie art. 155 k.p.a. zezwalającej na urządzenie i prowadzenie gier na tych automatach w zakresie określenia miejsca prowadzenia gier. Uchwała ta umożliwiła uproszczony tryb legalnej zmiany miejsca prowadzenia gry, bez konieczności występowania o nowe zezwolenia.

W obecnym stanie prawnym, zgodnie z treścią art. 135 ust. 2 u.g.h., w wyniku zmiany zezwolenia, nie może nastąpić zmiana miejsc urządzenia gry na automatach o niskich wygranych, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry. Należy więc poddać ocenie, czy te konkretne zmiany mogą mieć istotny wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych.

Bezspornym jest, że regres w zakresie dozwolonych wcześniej możliwości używania produktu – automatu do gier o niskich wygranych zawsze powoduje zmniejszenie popytu na ten towar i w konsekwencji zmniejszenie jego sprzedaży. Przypomnienia wymaga też, że dla prawidłowej oceny czy regulacja zawarta w art. 135 ust. 2 u.g.h. ma istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych wiążące dla sądu krajowego są wskazówki TSUE ujęte w punktach 38 i 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Wskazówki te każą wziąć pod uwagę trzy okoliczności wynikające z systemu prawnego stworzonego ustawą o grach hazardowych :1) ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, 2) zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, 3) zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach. Te wskazówki sugerują, że wymienione zakazy poważnie utrudniają sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Należy również przypomnieć, że przepisy ustawy o grach hazardowych dążą do wyeliminowania działalności na automatach do gier poza kasynami i już tylko ta bezsporna okoliczność powoduje istotne zmniejszenie potencjalnego kręgu nabywców takich urządzeń.

Dokonując oceny czy art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym , czy nie jest, należy również przyjąć, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w treści uzasadnienia wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przesądził o "technicznym" charakterze art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (TSUE odniósł się bowiem w tym orzeczeniu do treści wyroku w sprawie C-65/05, który został wydany w wyniku postępowania wszczętego skargą Komisji Europejskiej przeciwko Grecji co pozwoliło TSUE wypowiedzieć się wprost o przepisach krajowych Grecji i odniósł jej do analogicznej regulacji polskiej. Przypomnieć należy, że w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C- 217/11 z dnia 19 lipca 2012 r. takiej możliwości nie ma, gdyż orzeczenie to zapadło na podstawie art. 267 TFUE - w tym trybie Trybunał może wypowiadać się jedynie o wykładni i ważności wtórnego prawa unijnego ). Natomiast stwierdzenie technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.s.g. ma wpływ na oceną "techniczności" art. 135 ust. 2 u.s.g. , który urzeczywistnia zakaz "prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn" - pkt 24 wyroku w zakresie gier na automatach do gier o niskich wygranych i który traktowany jest przez ustawodawcę, po wprowadzeniu art. 14 ust. 1 u.s.g., jako regulacja przejściowa.

Argumentem nie mającym znaczenia dla odpowiedzi na pytanie o istotny wpływ spornego przepisu na sprzedaż automatu do gier o niskich wygranych jest przyjęcie, że wpływu takiego nie ma, bowiem przedsiębiorca musi ponosić ryzyko prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Dodatkowo należy jednak podkreślić, że ryzyko to odnosi się wyłącznie do ryzyka czysto ekonomicznego, zmieniającej się sytuacji gospodarczej, nie może natomiast obejmować nagłych działań ustawodawcy zmieniających sytuację prawną i faktyczną podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Świadczą o tym również liczne orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego chroniące podmioty, które znalazły się w takiej sytuacji.

W takim kontekście stanowisko Dyrektora Izby Celnej, iż sporne zmiany ustawodawcze nie wpływają na sprzedaż automatów o niskich wygranych, ze względu na to, że automaty funkcjonujące na rynku podlegają zużyciu, nie ma żadnego znaczenia. Automaty podlegałyby bowiem amortyzacji bez względu na zmianę spowodowaną wprowadzeniem nowych przepisów. Natomiast bezsporne jest, że produkt (automat o niskich wygranych), który jest wykorzystywany do jednego rodzaju działalności, co do prowadzenia której, konieczne było uzyskanie zezwolenia, w sytuacji, kiedy uzyskanie, przedłużenie, zmiana (w zakresie lokalizacji punktu do gier) tego zezwolenia jest niemożliwa, a inne wykorzystanie (bez zmiany jego właściwości) poza umieszczeniem go w jednym z 52 kasyn jest prawnie niedopuszczalne, to liczba potrzebnych automatów ulegnie – w efekcie finalnym – radykalnemu zmniejszeniu.

W uzasadnieniu projektu do ustawy o grach hazardowych przyjęto, że "ujemne skutki fiskalne spowoduje zmniejszająca się liczba eksploatowanych automatów o niskich wygranych". W analizie przyjęto, że około 30 % wpływów z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych nie zostanie wycofana z rynku (Sejm RP VI kadencji Nr druku 2481 publ. na stronie internetowej Sejmu http://www.sejm. gov.pl). Założono więc zmniejszenie o 70 % wpływów fiskalnych z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych. Przytoczone dane świadczą wprost o istotnym wpływie nowej regulacji na obrót/liczbę automatów o niskich wygranych na rynku.

Nie można zgodzić się z argumentacją Dyrektora Izby Celnej dotyczącą możliwości zagospodarowania tych automatów w kasynach. Możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry, po ich przeprogramowaniu lub bez, jest oczywista, ale nie ma ona żadnego wpływu na zwiększenie liczby miejsc w kasynach poza przyjęte 3640. Zdaniem Sądu, istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, które w istocie zmierzają do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż produktów - automatów o niskich wygranych, jest oczywisty. Produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w bardzo ograniczonym zakresie, w porównaniu do sytuacji sprzed wprowadzenia przepisów ustawy hazardowej. Ustawa ta, co jest bezsporne, ogranicza (określa górną granicę) liczbę kasyn gry i liczbę automatów, które można w nich umieścić, a użytkowanie automatów poza kasynami czyni niemożliwym.

Nie ma też znaczenia dla oceny wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii. Celem wprowadzonego systemu notyfikacji (uregulowanego w dyrekty-wie 98/34/WE) jest bowiem prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzonych przez każde Państwo członkowskie przepisów technicznych odnoszących się (co jest oczywiste) do jego rynku wewnętrznego. Ocena skutku wprowadzonych uregulowań technicznych odnosi się więc do ich wpływu na rynek konkretnego państwa członkowskiego, który próbuje je wprowadzić. W tej sprawie należało więc wyjaśnić wpływ analizowanych regulacji na rynek Polski. Z tego powodu odnoszenie się przez organy celne – przy ocenie wpływu wprowadzenia polskiej ustawy hazardowej na sprzedaż automatów o niskich wygranych – do wielkości całego rynku wspólnotowego w zakresie obrotu automatami o niskich wygranych i przyjęcie, że w skali europejskiej ten wpływ nie istnieje, jest niezgodne z intencją wspólnotowego ustawodawcy i dla oceny charakteru spornych przepisów nie ma znaczenia. Gdyby bowiem przyjąć taką możliwość interpretacji, dyrektywa 98/34 stanowiąca prewencyjną ochronę mającą zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie, nie miałaby żadnego praktycznego znaczenia.

Z tego powodu nietrafiona jest opinia wskazująca na konieczność wzięcia pod uwagę obrotu na rynku unijnym, przy ocenie czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Temu stwierdzeniu sposób oczywisty zaprzecza treść punktu 51 wyroku Trybunału z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03, (na to orzeczenie powołuje się Trybunał w treści wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.), w którym Trybunał stwierdził wprost, że ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle dyrektywy 83/189 w celu określenia jej zakresu przedmiotowego. Czyli dla oceny czy dany przepis jest przepisem technicznym czy nie jest przepisem technicznym nie ma znaczenia jego wpływ na wymianę handlową na rynku unijnym.

Podobnie nie zasługują na akceptację twierdzenia Dyrektora Izby Celnej, w których dla uzasadnienia braku istotnego wpływu nowej ustawy hazardowej na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych wskazuje na liczne (bezspornie) nieprawidłowości wykazywane przez organy celne w trakcie przeprowadzanych kontroli punktów do gier. Z powyższych faktów Dyrektor Izby Celnej wywodzi, że nie nowa ustawa o grach hazardowych miała istotny wpływ na spadek sprzedaży automatów, ale kontrole przeprowadzone na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, które w efekcie doprowadziły do likwidacji znacznej liczby punktów do gier. Z tak sformułowanym wnioskiem nie można się zgodzić. Kwestia właściwie przeprowadzanych kontroli przez organy administracji nie ma znaczenia dla przeprowadzonej oceny. W rozpatrywanej sprawie chodzi bowiem o potencjalną możliwość jaką daję nowa ustawa o grach hazardowych dla wykorzystania spornych automatów w porównaniu do starej regulacji prawnej. Przedstawione przez Dyrektora Izby Celnej dane wskazują jedynie, że stara regulacja o grach hazardowych dawała również Państwu Polskiemu możliwość skutecznej kontroli tej dziedziny działalności gospodarczej.

Odnosząc się do tej części uzasadnienia decyzji, w której Dyrektor Izby Celnej wskazywał na konieczność wprowadzenia spornych regulacji w celu ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu podkreślić należy, że kwestia polityki rządu Polski w stosunku do przedsiębiorców zajmujących się hazardem, nie ma żadnego znaczenia przy ocenie zgodności z prawem unijnym trybu wprowadzenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Należy bowiem wskazać, że dyrektywa 98/34 nie przewiduje wyłączeń z procesu notyfikacji ze wskazanych przez organ powodów. Implementacja dyrektywy dokonana do polskiego prawa za pomocą rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65, poz. 597), w którym, w § 5 pkt 5, przewidziano wyłączenia spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów. Z tego powodu, zgodnie z zasadą pierwszeństwa stosowania prawa wspólnotowego, nikt (ani ustawodawca, ani organy administracji publicznej, ani sądy) nie może powoływać się na przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych. Żaden z pozostałych przepisów zawartych w § 5 rozporządzenia nie mógł natomiast – ze swej istoty – znaleźć zastosowania w tym stanie prawnym.

Dodatkowo należy wskazać, że – ustalając czy przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne – nie bada się zgodności tych przepisów z zasadą swobodnego przepływu towarów. Ewentualne bowiem uznanie, że przepis krajowy jest zgodny z postanowieniami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego (w tym mieści się, ze względu na cel jego ustanowienia, art. 36 TFUE, który zezwala na stosowanie zakazów i ograniczeń przy-wozowych, wywozowych, tranzytowych) nie ma wpływu na istnienie obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34, jeśli określony przepis mieści się w definicji przepisów technicznych. W myśl bowiem pkt 49 wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lindberg "zakres przedmiotowy dyrektywy 83/ 189 (została ona zastąpiona dyrektywą 98/34), jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i niezależny od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów". Wedle natomiast pkt 52, "...przeszkody w wymianie towarowej między państwami członkowskimi mogą być uzasadnione, jeżeli są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym, również nie stanowią kryterium przewidzianego w dyrektywie 83/189 służącego określeniu jej zakresu przedmiotowego, zwłaszcza, że względy takie nie mają związku z pojęciem przepisu technicznego". Z tych przyczyn, wszelkie ustalenia dokonywane przez organy administracji celnej, odnoszące się do moralności publicznej, porządku publicznego, ochrony zdrowia, życia itp. należy uznać za nieuzasadnione i zbędne dla oceny charakteru spornych przepisów. W tym miejscu uzasadnienia podkreślenia wymagania, że w zakresie kontroli zgodności ze swobodą przepływu towarów można odróżnić dwa rodzaje kontroli: 1) zgodności przepisów krajowych z materialnymi przepisami regulującymi swobodę przepływu towarów (uregulowaną przepisami art. 34 –art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej), 2) zgodności przepisów krajowych z wymogami proceduralnymi określonymi w dyrektywie 98/34 (poprzedniej dyrektywie 83/189). Obydwa rodzaje kontroli mają jednakowy cel – ochronę przepływu towarów. Jednakże nie można utożsamiać zakresu zastosowania przepisów o swobodzie przepływu towarów oraz przepisów dyrektywy 98/34. Stąd powoływanie się przez organ administracji celnej na klauzule porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, moralności publicznej jako nadrzędnych wartości usprawiedliwiających ograniczenia swobody przepływu towarów (art. 36 TFUE) wynikają z pomieszania regulacji proceduralnych i materialnych zapewniających swobodę przepływu towarów. Powoływanie się na te klauzule jest skuteczne tylko w postępowaniu, którego istotą będzie zgodność przepisów krajowych ustawy o grach hazardowych ze swobodą przepływu towarów. (możliwość taka występuje w trakcie postępowania przed sądem krajowym, który będzie mógł zadać odpowiednio sformułowane pytanie prejudycjalne albo w trakcie postępowania ze skargi Komisji Europejskiej przeciwko Polsce na podstawie art. 258 TFUE). W takim postępowaniu można powoływać się na interes publiczny i w takim postępowaniu zostanie ocenione, czy sporne przepisy spełniają wymóg proporcjonalności. Jeśli tak, to będą zgodne z przepisami dotyczącymi swobody przepływu towarów. W konsekwencji, błędne jest przyjęcie, że nie ma konieczności analizy charakteru "technicznego" z tego powodu, że przepis techniczny może być dopuszczalny jeśli jest niezbędny dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Ta konstatacja wynika z niewłaściwej interpretacji punktu 26 wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r., w którym Trybunał odnosił się do materialnej zgodności przepisów krajowych z zasadą swobody przepływu towarów. Z tego powodu, ocena czy polskie przepisy dotyczące gier hazardowych spełniają wymóg proporcjonalności jest przedwczesna i nie ma wpływu na obowiązek czysto proceduralny notyfikacji przepisów o charakterze technicznym. Podobnie przyjęcie, że ustawa o grach hazardowych miała na celu "ucywilizowanie" prowadzenia tej działalności gospodarczej, dla uzasadnienia braku obowiązku notyfikacji spornych przepisów nie ma znaczenia prawnego i jest wynikiem błędnego przyjęcia, że nawet jeśli art. 135 ust. 2 u.s.g. ma charakter techniczny to nie musi być notyfikowany, bowiem jego stosowanie jest uzasadnione względami nadrzędnymi interesu publicznego, a dodatkowo nie znajduje uzasadnienia w projekcie ustawy o grach hazardowych.

Nie znajduje również uzasadnienia powoływanie się na art. 9 ust. 7 oraz art. 10 dyrektywy 98/34. Te przepisy nie mają bowiem zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Przywołany art. 9 ust 7 dyrektywy zezwala bowiem na odstąpienie od odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych nie odstąpienia od ich notyfikacji W myśl art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34 "z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, Państwo Członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji". Powyższe okoliczności nie wystąpiły w trakcie uchwalania ustawy o grach hazardowych, jednak nawet gdyby przyjąć, że okoliczności te zaistniały, to zgodnie z przywołanym przepisem (ostatni akapit art 9 ust. 7) "Państwo Członkowskie powinno powiadomić o wprowadzaniu takich regulacji przedstawiając powody pilności podjętych środków. Komisja najszybciej jak to możliwe przedstawia opinie w sprawie powiadomienia. Podejmuje ona stosowne działania w przypadkach, gdy procedura ta jest niewłaściwie stosowana. Parlament Europejski jest na bieżąco informowany przez Komisję." Bezspornym jest, że Polska uchwalając omawiane przepisy takiej procedury nie zastosowała, powoływanie się więc obecnie na tą regulacją nie jest prawnie uzasadnione. W treści art. 10 zostały wymienione wyjątki w stosunku do których nie stosuje się procedury notyfikacji. Zgodnie z przywołanym art. 10 ust. 1 tiret 3 dyrektywy 98/34 artykułu 8 i 9 nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne. Regulacja ta odnosi się do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia, a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przepisami prawa unijnego. Natomiast uregulowania gier hazardowych taką harmonizacją nie są objęte i wobec tego wyjątek ten nie ma zastosowania w rozpatrywanej sprawie, podobnie ja pozostałe wyłączenia określone tym przepisem. W szczególności, przywołany art. 10 ust. 1 tiret 5, zgodnie z którym artykułu 8 i 9 nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwo Członkowskie ogranicza się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, nie ma zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Powoływane przez Dyrektora Izby Celnej orzeczenia odnoszą się do oceny zgodności regulacji hazardowych państw członkowskich z zasadą swobodnego przepływu towarów i usług, tak więc nie odnoszą się do realiów rozpatrywanej sprawy.

Powoływanie się na art. 9 ust. 7, art. 10 dyrektywy 98/34 jest tym bardziej nieuzasadnione gdyż warunkiem pierwszorzędnym dla skutecznego usprawiedliwienia niezastosowania procedury notyfikacji określonych przepisów koniecznym jest przyznanie, że przepisy te mają charakter techniczny i tylko z określonych przyczyn nie zostały notyfikowane.

Wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i z tego też powodu kwestia podnoszona przez organy, dotycząca braku podstaw do stosowania do gier na automatach o niskich wygranych, przepisów dyrektywy 98/34 i wynikającej z nich procedury notyfikacyjnej, nie znajduje uzasadnienia. Przypomnieć należy, że Trybunał stwierdził w pkt 35- 36 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., iż przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż nie usługi, ale produktu, czyli automatu do gier o niskich wygranych. Przesądził tym samym o konieczności stosowania uregulowań dyrektywy (konieczności stosowania notyfikacji w razie uznania przepisów za normy techniczne) w stosunku do przepisów ustawy o grach hazardowych, chroniąc tym samym prewencyjnie swobodę przepływu towarów. W tym wypadku odniósł ją do konkretnego produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych.

ETS – w wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International – orzekł, że przepisy art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE mają charakter bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny. Jednostki mogą się zatem na nie powoływać przed sądami krajowymi przeciwko krajowym regulacjom technicznym. Z tego też powodu niezasadne jest dokonywanie oceny wpływu, jaki zaskarżone regulacje wywierają na obrót lub właściwość konkretnego produktu – automatów o niskich wygranych – poprzez ocenę tego wpływu wobec jakichkolwiek automatów do gier i w konsekwencji przyjęcie, że taki wpływ w istotnym zakresie nie istnieje. Dokonywana w ten sposób ocena nie jest bowiem zgodna ze stanowiskiem, jaki wyraził Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

Z wszystkich przedstawionych przyczyn decyzja organu odwoławczego wydana została z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, powinna więc zostać uchylona. Tym samym zgadzam się ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wyrażonym w wyrokach : III SA/Wr 493/12, III SA/Wr 494/12, III SA/Wr 535/12, III SA/Wr 45/13,III SA/Wr495/12, III SA/Wr 496/12, III SA/Wr 534/12, III SA/Wr 41/13, III SA/Wr 42/13, III SA/Wr 44/13, III SA/Wr 50/13, III SA/Wr 51/13, III SA/Wr 89/13.