Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 326/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2012-10-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje organu I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 1 par. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: Art. 145, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: Art. 2, art. 8, art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Kutzner (spr.) Sędziowie SO del. Janusz Bociąga WSA Janusz Kasprzycki Protokolant Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2012 r. sprawy ze skarg A Sp. z o.o. w G na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 17 stycznia 2012r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na terminalu internetowym poza kasynem gry z dnia 31 stycznia 2012r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje organu pierwszej instancji, II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej kwotę 6320 (sześć tysięcy trzysta dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej niżej wymienionymi decyzjami :

1. z dnia 17 stycznia 2012r. nr [...] oraz

2. z dnia 31 stycznia 2012r. nr [...]

- utrzymał w mocy następujące decyzje Naczelnika Urzędu Celnego:

1. z dnia [...] 2011 r. nr [...] wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gry na jednym terminalu internetowym poza kasynem gry oraz

2. z dnia [...] 2011r. nr [...] wymierzającą karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł z tytułu urządzania gry na dwóch terminalach internetowych poza kasynem gry .

Jako podstawę prawną ww. rozstrzygnięć , Naczelnik Urzędu Celnego wskazał art.89 ust.1 pkt.2 , ust.2 pkt.2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201 , poz.1540 ze zm.).

Powyższe decyzje zostały wydane w oparciu o następujący stan faktyczny ustalony przez organy celne :

pracownicy Urzędu Celnego, działając na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), przeprowadzili kontrolę w dniu [...] 2010 r. w lokalu Bar "A", L. O., ul. C, K oraz w dniu [...] 2010r. – w lokalu – w Barze Piwnym "B" przy ul. M w G, prowadzonym przez S. S.

Przedmiotem powyższych kontroli było przestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych. Wyniki kontroli zostały opisane w Protokole kontroli, odpowiednio z dnia [...] 2010 r. oraz z dnia [...] 2010r. Z ustaleń funkcjonariuszy celnych wynikało, że w kontrolowanych lokalach stwierdzono włączone urządzenia "terminale internetowe", bez oznaczeń fabrycznych i bez numeru. W ocenie kontrolujących przedmiotowe urządzenia spełniały warunki definicji automatów do gier , określone w ww. ustawie o grach hazardowych .

Kontrolowane urządzenia zostały zabezpieczone i przemieszczone do magazynu Urzędu Celnego.

Właściciele lokali , w których stwierdzono ww. urządzenia oświadczyli , że ich właścicielem jest skarżąca firma A Sp. z o. o. z siedzibą w J, która na zasadzie wyłączności, uprawniona jest do ich dysponowania i rozporządzania .

Mając na uwadze powyższe okoliczności , Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowania w sprawach dotyczących obydwu kontrolowanych przypadków , w celu wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry .

W trakcie prowadzonych postępowań organ celny włączył do akt przedmiotowych spraw opinie biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego – R. R., dotyczące urządzeń zabezpieczonych w trakcie obydwu kontroli . Biegły w tych opiniach stwierdził :

1. w odniesieniu do urządzenia zabezpieczonego w dniu 24 sierpnia 2010r. , że "badane urządzenie elektroniczne – terminal internetowy spełnia kryteria automatu hazardowego opisanego w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. ( Dz.U. Nr 201, poz.1540) ;

2. w odniesieniu do urządzeń zabezpieczonych w dniu 09 grudnia 2010r. , że " na badanych urządzeniach (terminalach internetowych ) można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 10 listopada 2009r. są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych , w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej , ale gra ma charakter losowy – art.2 ust.5 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. (Dz.U. Nr 201, poz.1540)".

Ponadto organ celny ustalił , że skarżąca nie posiadała w kontrolowanych lokalach koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W wyniku powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego uznał , że skarżąca podlega karze pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry i wydał decyzje , o których mowa na wstępie .

Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołań od decyzji organu pierwszej instancji, utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcia. Organ odwoławczy stwierdził, że skarżąca w odwołaniu nie kwestionowała ani faktu urządzania gier w kontrolowanych miejscach , ani charakteru tych gier , jak również nie kwestionowała , kto jest urządzającym grę. Skarżąca przyznała również , że nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna. Argumentacja odwołania odnosiła się głównie do braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji niedopuszczalności stosowania tych przepisów wobec skarżącej.

Ponadto , w ocenie skarżącej , jej działalność należało kwalifikować jako "usługę" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) .

W odpowiedzi na powyższe zarzuty , Dyrektor Izby Celnej stwierdził , że obowiązkiem organów celnych jest stosowanie prawa powszechnie obowiązującego tak długo , dopóki prawo to nie zostanie uchylone bądź zmienione . Organy celne nie są organami uprawnionymi do kwestionowania zgodności tych przepisów z prawem Unii Europejskiej oraz z Konstytucja RP.

Wskazując na powyższe okoliczności organ odwoławczy stwierdził , że nie ma podstaw do uchylenia zaskarżonych rozstrzygnięć Naczelnika Urzędu Celnego.

Na powyższe decyzje wpłynęły skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie , w których skarżąca zarzuciła :

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, tj. art.8 w zw. z art. l pkt 11, w zw. z art. 1 pkt 5, w zw. z art. 1 pkt 2 ww. dyrektywy nr 98/34/WE w dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia w oparciu o przepisy art. 1, art. 2 ust. 3-6, art.6 ust.1, art. 14 ust.1, art. 32 ust.1, art.89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych. Mając na uwadze powołaną wyżej dyrektywę nr 98/34 oraz uwzględniając jednolite orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) , organ miał obowiązek odmówić zastosowania tych przepisów, gdyż skoro organ odnosi je do " usługi" w rozumieniu ww. dyrektywy nr 98/34, to tym samym wskazuje na obligatoryjną dla tych przepisów procedurę notyfikacyjną, której wobec ww. ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych nie zastosowano;

2. naruszenie art. 180 §1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez całkowicie dowolne uznanie terminala internetowego za automat do gier, mimo iż cechy funkcjonalne tego urządzenia, w tym jego nieograniczona wszechstronność, wykluczają taką jego kwalifikację, szczególnie w świetle treści art. 2 ust. 5 ww. ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych , który to przepis eksponuje element komercyjny (tj. organizowanie gier w celach komercyjnych) jako warunek niezbędny do zakwalifikowania urządzenia jako automatu do gier, podczas gdy przedmiotowe urządzenie pobiera stałą cenę za usługę dostępu do sieci Internet, bez względu na sposób wykorzystania wykupionego czasu przez klienta.

Wskazując na powyższe skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonych decyzji oraz poprzedzających je orzeczeń organu pierwszej instancji .

Ponadto skarżąca wniosła - w przypadku wątpliwości Sądu co do słuszności żądania uchylenia w całości przedmiotowych decyzji - aby Sąd zwrócił się w trybie art. 267 akapit 3 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym obejmującym :

- żądanie dokonania wykładni art. 1 punkt 2 dyrektywy nr 98/34 dla ustalenia, czy działalność polegająca na świadczeniu jakichkolwiek usług w oparciu o terminal internetowy jest "usługą " w rozumieniu tego przepisu;

- żądanie dokonania wykładni art. 1 punkt 5 dyrektywy nr 98/34 dla ustalenia, czy regulacja ustawy krajowej, stosowana do " usługi" świadczonej za pomocą terminala internetowego, jest " zasadą dotyczącą usług" w rozumieniu tego przepisu;

- żądanie dokonania wykładni art.1 punkt 11 dyrektywy nr 98/34 dla ustalenia, czy regulacja ustawy krajowej stanowiąca " zasadę dotyczącą usług " świadczonych za pomocą terminala internetowego jest " przepisem technicznym " w rozumieniu tego przepisu:

- żądanie dokonania wykładni art. 8 dyrektywy nr 98/34 dla ustalenia, czy " przepis techniczny " obejmujący " usługi " świadczone za pomocą terminala internetowego podlega obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej w trybie uregulowanym w tym przepisie;

- ustalenie konsekwencji prawnych zaniechania obowiązku notyfikacji " przepisów technicznych", obejmujących " usługi " świadczone za pomocą terminala internetowego, z punktu widzenia ich mocy wiążącej i doniosłości prawnej na gruncie prawa krajowego.

Ponadto, skarżąca wskazując art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 września 2002r. -

Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r., poz.270 ), wniosła o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z załączonych do skargi opinii t.j :

- biegłego Sądu Okręgowego M. P. ,

- biegłego Sądu Okręgowego Ma. K. -

obie na okoliczność wykazania, iż przedmiotowe urządzenia nie są automatami do gier , lecz "typowym punktem dostępowym do sieci Internet".

Skarżąca podniosła , że jej działalność prowadzona w kontrolowanych lokalach stanowi " usługę " w rozumieniu ww. dyrektywy nr 98/34 , gdyż wypełnia ona wszystkie, kumulatywne przesłanki ujęte w definicji "usługi" opisane w art.1 pkt.2 ww. dyrektywy tj. świadczona jest za wynagrodzeniem , na odległość, droga elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. Każda usługa świadczona przy udziale sieci internetowej jest co do zasady " usługą " w rozumieniu wskazanego wyżej przepisu.

Zdaniem skarżącej , powyższe oznacza , że przepisy ustawy hazardowej zastosowane w niniejszej sprawie stanowiły " zasady dotyczące usług " , a w konsekwencji są to " przepisy techniczne "w rozumieniu dyrektywy nr 98/34, które podlegały obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej .

Uchwalenie ww. ustawy o grach hazardowych nastąpiło z naruszeniem obowiązku notyfikacji, w związku z powyższym – w ocenie skarżącej – Sąd zobowiązany jest do uchylenia zaskarżonych decyzji z powodu odmowy zastosowania aktu prawnego sprzecznego z prawem Unii Europejskiej.

W przypadku , gdyby Sąd nie podzielił powyższego stanowiska , skarżąca wniosła o skierowanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Ponadto , niezależnie od powyższej argumentacji , skarżącą zarzuciła wadliwość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego polegająca na uznaniu , że " prosty w istocie komputer z dostępem do sieci Internet, jakim jest ze swej istoty każdy terminal internetowy , stanowi automat do gier, o którym mowa w u.g.h (w ustawie o grach hazardowych – przyp.własny ) ."

Skarżąca przyznała , że kontrolowane urządzenia umożliwiają połączenie m.in. ze stroną internetową , na której prezentowane są gry losowe, ale terminal internetowy ze swojej istoty służy do odpłatnego łączenia z siecią Internet w każdym celu dowolnie wybranym przez klienta i tylko od niego zależy sposób wykorzystania wykupionego czasu pracy urządzenia.

Gry takie nie wypełniają , zdaniem skarżącej , definicji art.2 ust.5 ustawy o grach hazardowych , gdyż stanowią co najwyżej formę rozrywki o charakterze losowym , dlatego nie można z tego wywodzić , iż w kontrolowanych lokalach organizowane były w celach komercyjnych. Skarżąca podkreśliła , że terminal pobiera stałą, ryczałtową odpłatność za wykupiony czas dostępu do sieci Internet , bez względu na sposób korzystania z sieci przez użytkownika.

W ocenie skarżącej, kontrolowanych terminali internetowych nie można zakwalifikować jako automaty do gier, a w konsekwencji nie można było orzec kar pieniężnych , o których mowa w art.89 i następnych ww. ustawy o grach hazardowych.

Powyższe stanowisko , zdaniem skarżącej , potwierdzają załączone do skarg opinie biegłych sądowych o specjalizacji informatyka .

Ponadto skarżąca podniosła , że w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych wszczęto przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej procedurę pytania prejudycjalnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku .

W odpowiedzi na skargi , Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w przedmiotowych sprawach.

Odnosząc się do zarzutów skarg w zakresie braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych , organ powtórzył swoje stanowisko o obowiązku stosowania obowiązujących przepisów oraz o braku podstaw prawnych do odmowy zastosowania obowiązujących przepisów z powodu ich niezgodności z przepisami wspólnotowymi ; jedynym uprawnionym organem w tym zakresie jest Europejski Trybunał Sprawiedliwości.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej stwierdził , że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zawierają specyfiki technicznych wymagań ( w rozumieniu art.1 pkt.3 oraz 4 ww. dyrektywy nr 98/34) , przez co nie mieszczą się w zakresie regulacji powołanej dyrektywy w części odnoszącej się do norm technicznych. W ocenie organu , działalność polegająca na urządzaniu i prowadzeniu m.in. gier na automacie , którym w rozpatrywanym przypadku jest kiosk internetowy , nie stanowi usługi w rozumieniu art.1 ww. dyrektywy nr 98/34 .

Organ wyjaśnił , że zgodnie z załącznikiem nr V do ww. dyrektywy UE zawierający " Przybliżony wykaz usług nieobjętych przepisami art.1 pkt.2 akapit drugi " , nie są świadczone " na odległość " usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych , a w szczególności o " udostępnianiu gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika" – pkt.1 lit. d ww. załącznika.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził , że z powyższych przepisów wynika, iż w kontrolowanych przypadkach nie zostały spełnione wymogi cechujące " usługę " zdefiniowaną w art.1 pkt.2 ww. dyrektywy nr 98/34 .

Zarzuty skarg w zakresie dotyczącym " usługi" w kontrolowanych przypadkach , a w konsekwencji rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej w tym zakresie , organ uznał za nieuzasadnione.

Co do procedury pytania prejudycjalnego skierowanego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej , Dyrektor Izby Celnej stwierdził , że przedmiotem pytań Wojewódzkiego Sądu Administracyjny w Gdańsku nie są regulacje dotyczące kar pieniężnych , co oznacza brak bezpośredniego odniesienia ewentualnych rozstrzygnięć Trybunału Sprawiedliwości do rozpatrywanej sprawy.

Z kolei w kwestii postępowania dowodowego i załączonych opinii biegłych , organ podniósł , że z pobierane przez skarżącą opłaty za dostęp do sieci Internet były znacznie wyższe w porównaniu z opłatami pobieranymi przez tradycyjne kafejki internetowe, co sugeruje komercyjny charakter prowadzonej przez skarżącą działalności .

Dodatkowo , organ podniósł , że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wskazują , że automat do gier musi służyć wyłącznie do gier hazardowych i nie można z niego korzystać w innych celach. Z regulaminu korzystania z kiosku internetowego wynikało co prawda , że " nie zezwala się na przeglądanie i dostęp do (...) stron niezgodnych z prawem za pośrednictwem kiosku internetowego", równocześnie jednak na ekranie monitora uwidocznione były ikony umożliwiające bezpośredni dostęp do stron " hazardowych".

Wskazując na powyższe okoliczności, Dyrektor Izby Celnej uznał złożone skargi za nieuzasadnione i wniósł o ich oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył , co następuje :

Stosownie do art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz.1269 ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem . Oznacza to , że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji ( innego aktu lub czynności ) z przepisami prawa materialnego , które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego , regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia . Wiążące przy tym są przepisy obowiązujące w dacie wydania zaskarżonego aktu. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji lub innego aktu może nastąpić tylko wtedy , gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania , że przy ich wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. z 2012 r., poz. 270) tj. w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności, Wojewódzki Sąd Administracyjny, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku administracyjnego postępowania instancyjnego okoliczności faktycznych i istniejących wówczas okoliczności prawnych stwierdza , że zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji uzasadniają zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego w stopniu skutkującym ich uchyleniem.

Przedmiotem niniejszego postępowania były decyzje wymierzające skarżącej kary pieniężne za urządzanie gry na terminalach internetowych poza kasynem gry. Podstawą prawną nałożenia na skarżącą kar pieniężnych w kwocie 12.000 zł w pierwszym przypadku oraz 24.000 zł w drugim przypadku , był art.89 ust.1 pkt.2 , ust.2 ww. ustawy o grach hazardowych.

W rozpatrywanej sprawie ustalony przez organy celne stan faktyczny – co do zasady – nie jest sporny . Kontrole przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] 2010r. w lokalu "A" w K oraz w dniu [...] 2010r. w Barze Piwnym "B" w G ujawniły w tych lokalach kioski internetowe – łącznie 3 sztuki . Zatrzymane w magazynie depozytowym urzędu celnego urządzenia zostały poddane badaniom przez biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji , który stwierdził, że badane urządzenia spełniają kryteria automatów hazardowych opisanych ww. ustawie o grach hazardowych .

W ocenie Sądu rozpatrującego niniejszą sprawę , istotę sporu stanowi kwestia, czy skarżąca w dniu kontroli prowadziła działalność polegającą na urządzaniu gry na automatach poza kasynem gry, a w szczególności , czy zakwestionowane przez organ celny kioski internetowe stanowiły urządzenia , na których organizowane były gry na automacie w rozumieniu art.2 ust.3 i ust.5 ww. ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem organów celnych skarżąca w dniu kontroli urządzała gry na automatach tj. na terminalach internetowych w rozumieniu ww. ustawy i swoje stanowisko opierały na opinii biegłego sądowego , którego w pierwszym przypadku – powołała do sprawy postanowieniem z dnia [...] 2011r. , a w drugim przypadku – postanowieniem z dnia [...] 2011r. włączyły do akt sprawy ekspertyzę dwóch urządzeń komputerowych – terminali internetowych będących przedmiotem kontroli w dniu [...] 2010r. wydaną do sprawy [...] przez biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego mgr inż. R. R.

Nadmienić należy , że w obu przypadkach badania zatrzymanych w magazynie depozytowym urzędu celnego kiosków internetowych oraz sporządzenia opinii dokonał ten sam biegły.

Z kolei zdaniem skarżącej kontrolowane terminale internetowe nie są objęte regulacją ustawy o grach hazardowych w rozumieniu art.2 ust.5 i innych tej ustawy z tego powodu, że samo korzystanie z portalu zawierającego gry hazardowe, pozbawione podłoża ekonomicznego czyli komercyjnego wyklucza możliwość kwalifikowania takiej działalności w oparciu o wskazaną ustawę.

W ocenie Sądu rozpatrującego niniejszą sprawę, zaskarżone decyzje naruszają obowiązujące przepisy prawa procesowego i naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy , co musiało skutkować uchyleniem tych decyzji oraz poprzedzających ich rozstrzygnięć organu pierwszej instancji.

Okolicznością bezsporną w sprawie jest , że zgodnie z art. 3 ww. ustawy o grach hazardowych , która weszła w życie od dnia 1 stycznia 2010 r., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Z kolei , stosownie do art. 2 ust. 3 ww. ustawy , grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach , zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy , jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze . Grami na automatach , stosownie do art.2 ust.5 ustawy , są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy .

Z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, istotne znaczenie ma przepis art.2 ust.6 ww. ustawy , który stanowi , że Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga , w drodze decyzji , czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust.1 – 5 są grą losowa , zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Ust.7 stanowi natomiast , że do wniosku o wydanie decyzji , o której mowa w ust.6 , należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia , zawierający w szczególności zasady jego urządzania , przewidywane nagrody , sposób wyłaniania zwycięzców oraz , w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Przytoczony wyżej przepis ust.7 wszedł w życie z dniem 14 lipca 2011r., co ma istotne znaczenia dla rozpatrywanej sprawy , gdyż przepis ten obowiązywał już w trakcie prowadzenia postępowania w niniejszej sprawie przez organy celne .

Z powyższych przepis jednoznacznie wynika, że ustawodawca przewidział szczególną procedurę w zakresie rozstrzygania , czy gry lub zakład posiadające cechy wymienione w ust.1 – 5 art.2 ww. ustawy o grach hazardowych są grą losową , zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Odnosząc powyższe rozważania do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić , że z punktu widzenia obowiązujących przepisów przeprowadzenie dowodu i rozstrzygnięcie , czy gra na automatach, w tym na kioskach internetowych , jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych , może być stwierdzone wyłącznie w trybie wyżej przytoczonych przepisów , które – co należy podkreślić – mają charakter przepisów szczególnych , wyłączających przepisy ogólne zawarte w Ordynacji podatkowej , które co do zasady stosuje się w sprawach z ustawy o grach hazardowych.

Za powyższym stanowiskiem przemawia regulacja zawarta w art.8 tej ustawy , który to przepis stanowi , że " do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005r. Nr 8, poz.60 , z późn.zm.) , chyba że ustawa stanowi inaczej".

Skoro w art.2 ust.6 i ust.7 ww. ustawy kompetencja do rozstrzygania , czy m.in. określony automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych została przekazana do właściwości Ministra właściwego do spraw finansów publicznych , to niedopuszczalne jest stwierdzenie tej okoliczności przez inne podmioty , w tym przez biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji, jak to miało miejsce w rozpatrywanej sprawie. Biegły sądowy nie jest podmiotem uprawnionym do rozstrzygania w powyższej kwestii w postępowaniach uregulowanych ww. ustawą o grach hazardowych. Ustawodawca w sposób nie budzący wątpliwości określił , że badania techniczne danego automatu mogą przeprowadzić wyłącznie jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Istotną okolicznością jest również , że dokumenty wymienione w art.2 ust.7 ww. ustawy , w tym badanie techniczne danego automatu , Minister właściwy do spraw finansów publicznych może żądać również w postępowaniach prowadzonych z urzędu.

W ocenie Sądu rozpatrującego niniejszą sprawę, z żądaniem wydania decyzji rozstrzygającej, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy może wystąpić zainteresowana strona dołączając do wniosku wymaganą dokumentację , ale również mogą to uczynić organy celne w ramach prowadzonego postępowania celnego wszczętego z urzędu.

Wskazując na powyższe okoliczności należy podkreślić , że skoro art.2 ust.6 i ust.7 określa właściwą procedurę w tym zakresie, to niedopuszczalne jest dokonywanie ustaleń z zakresu stanu faktycznego w innej procedurze , w tym na zasadach określonych w Ordynacji podatkowej , gdyż postępowanie takie - jako wykraczające poza ramy obowiązujących przepisów szczególnych - należy uznać za dowolne.

Z tych samych powodów nie mogła odnieść zamierzonego skutku argumentacja skargi dotycząca opinii załączonych do skargi. Ponadto należy zauważyć , że przedmiotowe opinie nie odnosiły się do kontrolowanych i zdeponowanych w magazynie urzędu celnego urządzeń , ale ogólnie do kiosków internetowych i choćby z tego względu dowody takie nie mogły być przydatne dla toczącego się postępowania. Niezależnie od powyższego należy również zauważyć , że ekspertyza biegłego sądowego M. K. zawierała adnotację, iż jest to opinia prywatna i użycie jej w postępowaniu sądowym wymagało pisemnej zgody autora , a zgoda taka nie została przedstawiona .

Powyższa ocena przedstawionych przez skarżącą dowodów nie ma jednak wpływu na wynik postępowania sądowego w rozpatrywanej sprawie z uwagi na procedurę określoną w art.2 ust.6 i ust.7 ww. ustawy o grach hazardowych.

Reasumując należy stwierdzić , że na tym etapie postępowania przedwczesne jest wypowiadanie się w sprawie zarzutów dotyczących zastosowania art.89 ust.1 i ust.2 ww. ustawy o grach hazardowych.

Odnośnie zarzutów skargi dotyczących "usługi " w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE , Sąd w całości podzielił stanowisko Dyrektora Izby Celnej zawarte w odpowiedzi na skargę , a mianowicie , że urządzanie gry na urządzeniu – kiosku internetowym nie jest objęte przepisem art.1 pkt.2 akapit drugi ww. dyrektywy , co wynika z załącznika nr V do tej dyrektywy . Zgodnie z poz.1 lit.d przedmiotowego załącznika, usługi , które nie są świadczone na "odległość" to usługi świadczone w fizycznej obecności dostawce i odbiorcy , nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych , polegające na udostępnieniu gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika.

W związku z powyższym przepisy te nie podlegały notyfikacji Komisji Europejskiej i tym samym brak jest podstaw do odmowy ich zastosowania.

Uznając, że zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa procesowego w zakresie wyżej opisanym , Sąd działając na podstawie art.145 § 1 pkt.1 c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012r. poz.270) – orzekł jak w sentencji.

Na podstawie art.152 ww. ustawy Sąd orzekł , że uchylone rozstrzygnięcia organów celnych nie podlegają wykonaniu , co oznacza , iż ww. rozstrzygnięcia nie wywołują skutków prawnych od chwili wydania wyroku , mimo że wyrok ten nie jest jeszcze prawomocny.

Rozstrzygnięcie to traci moc z chwilą uprawomocnienia się wyroku.

O kosztach orzeczono na podstawie art.200 tej ustawy.