Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 707/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 118, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 10 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 3 listopada 2015 r. sygn. akt III SA/Łd 781/15 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, po wznowieniu postępowania 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 3 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 781/15, oddalił skargę [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia:

I

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. odmówił [...] (dalej: spółka, skarżąca, strona) przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego na okres sześciu lat.

Podstawą prawną tej decyzji był art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych), obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r., zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., nie mogą być przedłużane.

Od ww. decyzji spółka nie złożyła odwołania i z dniem 1 marca 2010 r. stała się ona ostateczna.

Pismem z dnia 26 października 2012 r. spółka wystąpiła o wznowienie postępowania zakończonego ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lutego 2010 r.

W uzasadnieniu wniosku o wznowienie postępowania strona wskazała na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (dalej: wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.), w którym dokonano wykładni art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 u.g.h. w odniesieniu do dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37 - dalej: dyrektywa 98/34/WE). Zdaniem spółki dyrektywa ta jednoznacznie wskazywała na techniczny charakter podanych wyżej przepisów i obowiązek ich notyfikacji przez Komisję Europejską. Stąd wydane na ich podstawie decyzje, jako podjęte bez podstawy prawnej, powinny zostać uchylone.

Postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] wznowił postępowanie w sprawie, zaś decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. odmówił uchylenia ostatecznej decyzji z dnia [...] lutego 2010 r.

W uzasadnieniu organ stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w związku z tym nie wymagały notyfikacji Komisji Europejskiej. Dyrektor Izby Celnej w [...] wyjaśnił, że kwestionowane przepisy dotyczące przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak też dotyczące wydawania lub zmiany tych zezwoleń nie dotyczą produktów, ale prowadzenia działalności, w związku z tym nie wypełniają definicji przepisów technicznych - nie są specyfikacją techniczną w rozumieniu art. 1 pkt 3 ww. dyrektywy, ani innymi wymaganiami (art. 1 pkt 4), ani też przepisami administracyjnymi, o których mowa w trzeciej części definicji przepisów technicznych (art. 1 pkt 11), ponieważ nie dotyczą usługi w rozumieniu dyrektywy, ani też nie zakazują produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu czy stosowania produktu.

Od powyższej decyzji spółka wniosła odwołanie, wnosząc o jej uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, popierając w całości wyrażone w niej stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyrokiem z dnia 26 listopada 2013 r. sygn. akt III SA/Łd 604/13 uchylił powyższą decyzję. WSA stwierdził, że w sprawie doszło do naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania określoną w art. 240 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm. – dalej: o.p.), bowiem zaskarżoną decyzję jak i poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] stycznia 2013 r. wydała ta sama osoba, a mianowicie działający z upoważnienia Dyrektora Izby Celnej w [...] Zastępca Dyrektora [...]

Dyrektor Izby Celnej w [...] po ponownym rozpoznaniu sprawy decyzją z dnia [...] maja 2014 r. utrzymał w mocy własną decyzje z dnia [...] stycznia 2013 r.

Organ ponownie wyjaśnił, że przepisy ustawy o grach hazardowych, stanowiące podstawę prawną odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w związku z tym nie wymagały notyfikacji Komisji Europejskiej. Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym, co wynika wprost z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Przepisy te nie określają żadnych parametrów technicznych, wyglądu czy wielkości automatów do gier, natomiast określają pewne modalności wykorzystywania tych automatów, zarówno pochodzących z Polski jak też sprowadzanych z innych państw członkowskich. Przepisy te zatem nie są ograniczeniami w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi i tym samym nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE objętymi obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalając skargę spółki stwierdził, że była ona nieuzasadniona.

Sad I instancji przypomniał, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. (między innymi zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych), nie mogą być przedłużane.

Według WSA analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji pozwala stwierdzić, że Dyrektor Izby Celnej w [...] zbadał charakter prawny ww. przepisu w kontekście dyrektywy 98/34/WE i zajął określone w decyzji stanowisko prawne, a przy tym, wbrew odmiennym zarzutom skargi, przekonująco je uzasadnił.

Sąd I instancji podkreślił, że ocena, czy sporny art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, wymaga odwołania się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w którym Trybunał nie wskazał wprost, jakie przepisy ustawy o grach hazardowych należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE. Trybunał stwierdził jedynie, że regulacje przejściowe ustawy o grach hazardowych (ustanowione w nich zakazy) mogą wpływać na właściwości lub obrót automatami do gier o niskich wygranych i w związku z powyższym jako takie stanowią wyłącznie potencjalnie, a nie definitywnie, przepisy techniczne w postaci innych wymagań. O tym jednak, czy będą one bezwarunkowo i definitywnie stanowić przepisy techniczne, jak podkreślił Trybunał w pkt 35 i 37 wyroku, przesądza nie sam potencjalny wpływ przepisów przejściowych na sprzedaż lub właściwości produktu (automatu do gier o niskich wygranych), lecz to, czy wpływ ten jest istotny. Jednocześnie Trybunał powierzył sądom krajowym ustalenie w przedmiocie oceny stopnia wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktu. Zatem to nie ustalenie jakiegokolwiek wpływu, lecz wyłącznie wpływu istotnego w swym wymiarze przesądzi o technicznym charakterze przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Sądu Instancji, chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Rację ma zatem organ wywodząc, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te, co do zasady, nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W ocenie Sadu I instancji przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadziły zakazu działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Automaty dotychczas wykorzystywane jako nisko wygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, wprowadzone przepisy nie są jedynym i znaczącym czynnikiem zmniejszającym użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Nie może to być zatem uznane za użytkowanie marginalne. W konsekwencji prawidłowe jest stanowisko Dyrektora Izby Celnej w [...] i, że przedmiotowy przepis nie wprowadza warunków mogących mieć wpływ na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych.

Według Sądu I instancji przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. W tym zakresie WSA podzielił stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji, które oparte zostało o dokonaną przez organ administracji ocenę charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz dane statystyczne i ich analizę w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości.

Reasumując, Sąd I instancji stwierdził, że organ wydający zaskarżoną decyzję nie uchybił przepisom prawa materialnego w zakresie, w jakim uznał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w związku z tym nie wymagały notyfikacji Komisji Europejskiej.

II

W skardze kasacyjnej spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: p.p.s.a.) naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 2 ust. 2a i 2b w zw. z art. 7 ust. 1a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. z 2004, nr 4, poz. 27 ze zm. – dalej: u.g.z.w.) w zw. z art. 2 ust. 5 w zw. z art. 8 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 w zw. z art. 118 w zw. z art. 129 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 135 ust, 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 144 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3), pkt 4), pkt 5), pkt 11) w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm. – dalej: rozporządzenie w sprawie notyfikacji) w zw. z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w zw. z art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) poprzez ich błędną wykładnię na przyjęciu, że powołane normy (w tym art. 118, art. 129 ust. 1, 2 i 3 i art. 138 ust. 1 u.g.h.) nie stanowią przepisów technicznych w związku z czym nie podlegały notyfikacji, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia prowadzi do wniosku, że stanowią one nienotyfikowane przepisy techniczne, które nie mogły być stosowane;

2) art. 2 ust. 2a i 2b w zw. z art. 7 ust. 1a u.g.z.w. w zw. z art. 2 ust. 5 w zw. z art. 8 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 w zw. z art. 118 w zw. z art. 129 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 144 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3), pkt 4), pkt 5), pkt 11) w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji w zw. z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w zw. z art. 5 ust. 4 TUE w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 TFUE poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich zastosowaniu (w szczególności art. 118, art. 129 ust. 1, 2 i 3 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), w sytuacji gdy jako nienotyfikowane przepisy techniczne nie powinny być one zastosowane w sprawie;

II. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 141 § 4 w zw. z art. 153 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 ustawy prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., nr 153, poz. 1269 z późn. zm. – dalej: p.u.s.a.) w zw. z art. 2 ust. 2a i 2b w zw. z art. 7 ust. 1a u.g.z.w. w zw. z art. 2 ust. 5 w zw. z art. 8 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 w zw. z art. 118 w zw. z art. 129 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 144 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3), pkt 4), pkt 5), pkt 11) w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji w zw. z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w zw. z art. 5 ust. 4 TUE w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 TFUE w zw. z art. 221 w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 245 § 1 pkt 2 w zw. z art. 207 w zw. z art. 210 w zw. z art. 253a § 1 w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6) i § 4 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 o.p.:

a) wskutek niedostrzeżenia, że organ dokonał nieprawidłowych ustaleń w kontekście tego, czy normy u.g.h. mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż urządzeń w postaci automatów do gier o niskich wygranych oraz wskutek niedostrzeżenia uchybień popełnionych przez organy w powołanym zakresie na etapie postępowania administracyjnego,

b) wskutek niedostrzeżenia, że organ nie dokonał oceny jaki jest wpływ u.g.h. na sprzedaż urządzeń w postaci automatów do gier o niskich wygranych i ograniczył się wyłącznie do oceny oraz analizy wpływu na właściwość u.g.h. wspomnianych urządzeń,

c) wskutek niedostrzeżenia tego, że twierdzenia organu w sprawie są ogólnikowe oraz nieuzasadnione i niepodparte zebranym w sprawie materiałem dowodowym,

d) wskutek niedostrzeżenia tego, że organ w toku postępowanie nie odniósł się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do twierdzeń oraz dowodów przedłożonych przez stronę w toku postępowania, oraz nie wskazał czy i którym z dowodów przedłożonych przez stronę dał wiary, oraz dlaczego określonym dowodom odmówił wiarygodności,

e) wskutek niedostrzeżenia tego, że organ w toku postępowania w sposób gołosłowny oraz nieuzasadniony oraz nieprecyzyjny stwierdził, że istotny wpływ u.g.h. na właściwości oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych wykluczają, czynniki natury ekonomicznej, przyczyny leżące po stronie przedsiębiorców, amortyzacja, wyeksploatowanie produktu, stan zmagazynowania zapasów, przypadki wyrejestrowania automatów, w sytuacji, gdy elementy te nie niwelują w sposób istotny wpływu u.g.h. na właściwości oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Z zarzutów skargi kasacyjnej, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że istota spornego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] w przedmiocie odmowy uchylenia po wznowieniu postępowania ostatecznej decyzji z dnia [...] lutego 2010 r. o odmowie przedłużenia spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że zdaniem Sądu I instancji organ administracji wydający zaskarżoną decyzję nie uchybił przepisom prawa materialnego w zakresie, w jakim uznał, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Zatem wobec słusznego uznania, że norma art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru normy technicznej, organ prawidłowo odmówił uchylenia swojej decyzji z dnia [...] lutego 2010 r.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej, których komplementarnych charakter uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie, nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że zaskarżona decyzja wydana została bez naruszenia prawa.

Na wstępie należy wskazać, że w ugruntowanym już w tym zakresie orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nakazana przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. ocena, czy określony przepis ustawy o grach hazardowych jest "przepisem technicznym" wymagającym notyfikacji, jest oceną jurydyczną mieszczącą się w pojęciu wykładni prawa materialnego i powinna być dokonana przez sąd administracyjny (por. wyrok NSA z dnia 19 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 2986/14).

Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 11 października 2017 r., sygn. akt II GSK 3629/15; 14 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3275/15; 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15 i II GSK 1712/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15, 20 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 3202/15, 10 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1567/14). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela.

Przypomnieć należy, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym (por. wyrok NSA z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt II GSK 3622/15). Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym (por. wyrok NSA z dnia 8 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2938/15). Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jednak, że wprowadzają zakaz przedłużania zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać przedłużenia zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o przedłużenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia.

Należy również zauważyć, że sam fakt istnienia w poprzednim stanie prawnym możliwości wystąpienia z wnioskiem o "przedłużenie posiadanych zezwoleń", nie dawał gwarancji, że wniosek zostanie rozpoznany zgodnie z żądaniem wnioskodawcy.

Ponadto zauważyć należy, że skoro treść przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h. NSA podkreśla, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie jej art. 6 ust. 1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 138 ust. 1 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Dyrektora Izby Celnej i Sądu I instancji, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznanej sprawie.

Podkreślić należy także i to, że skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.

Tak więc choć w wyroku w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217 TSUE wskazał przepisy przejściowe jako "potencjalnie techniczne" – to jednak wskazał, że to sąd krajowy jest właściwy do oceny wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), a ocenie tej przypisać należy charakter jurydyczny. Ocena tego spornego zagadnienia powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, powinna odnosić się zatem do oceny wpływu przepisów przejściowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej sprawie.

W świetle dotychczasowych rozważań brak podstaw by twierdzić, że zawarte w art. 138 ust. 1 u.g.h. uregulowanie - wykluczające przedłużanie posiadanych zezwoleń - miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość jak i sprzedaż automatów do gier. Ograniczenie liczby kasyn i automatów w nich wykorzystywanych wynika bowiem z innych - niż przejściowe - przepisów ustawy.

Dlatego brak notyfikacji przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Wobec niepodzielenia przez Naczelny Sąd Administracyjnego stanowiska co do tego, że art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny, nie można też za usprawiedliwione uznać pozostałych podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. Brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stoi więc na przeszkodzie jego zastosowaniu w rozpoznawanej sprawie, co słusznie stwierdził Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że Sąd I instancji prawidłowo rozważył kwestię technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym co wynikało z przyjętej przez Sąd I instancji podstawy rozstrzygnięcia, tj. art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowiącego podstawę wydania decyzji, o wzruszenie której w trybie wznowienia postępowania wystąpiła skarżąca spółka. Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że ocena zgodności z prawem kontrolowanej decyzji była również dokonywana w relacji do przywoływanego powyżej judykatu Trybunału Sprawiedliwości, a formułowane w tym zakresie wnioski odnośnie do znaczenia tego judykatu dla rezultatu kontroli legalności zaskarżonej decyzji, uznać należało za korespondujące z przedstawionym powyżej stanowiskiem, że przejściowe przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, których projekty powinny być notyfikowane Komisji Europejskiej.

Skutku oczekiwanego przez skarżącą kasacyjnie spółkę nie mogą odnieść również zarzuty podniesione w oparciu o podstawę z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., a to dlatego, że, sporna w rozpatrywanej sprawie kwestia ma ściśle jurydyczny charakter, a przedstawione powyżej argumenty nie dają podstaw, aby w ich świetle zasadnie można było zarzucić Sądowi I instancji wadliwe podejście do oceny charakteru spornego w sprawie art. 138 ust. 1 u.g.h. w relacji do postanowień dyrektywy 98/34/WE, a co za tym idzie, aby zasadnie można było również podważać prawidłowość ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie. Wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie wolne są one od zarzucanych deficytów. Zatem wobec słusznego uznania, że norma art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru normy technicznej, organ prawidłowo odmówił uchylenia swojej decyzji z dnia 8 lutego 2010 r., gdyż orzeczenie Trybunału nie miało wpływu na zasadność jej wydania, a zatem nie zostały spełnione kryteria z art. 240 § 1 o.p., co prawidłowo zaakceptował Sąd I instancji.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.

O kosztach postępowania sądowego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.