Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2335/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-09-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Protokolant st. specjalista - Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2017 r. sprawy ze skargi M. L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Warszawie) z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie na rzecz skarżącego M. L. kwotę 3 137 (trzy tysiące sto trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z ... czerwca 2016 r., po rozpatrzeniu odwołania M. L., prowadzącego działalności gospodarczą pod nazwą ... (dalej: "Skarżący"), Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej: "organ odwoławczy" lub "Dyrektor IC") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. nr ... z dnia ... kwietnia 2016 r. (dalej: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji"). Przedmiotem tych decyzji było wymierzenie Skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości ... zł. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia Dyrektor IC wskazał między innymi przepisy art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej jako "Ordynacja podatkowa" lub "O.p."), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, dalej: "u.g.h.").

W dniu 1 lipca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w W. przeprowadzili w lokalu znajdującym się przy ... kontrolę w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990, z późn. zm.), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks kamy skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, z późn. zm., dalej: "Kodeks kamy skarbowy" lub "k.k.s."). W wyniku kontroli ujawniono, m.in. automaty o nazwach: ...

Na tych automatach urządzano gry hazardowe bez zezwolenia w lokalu niebędącym kasynem gry. W celu przeprowadzenia gry należało urządzenie zasilić banknotem lub monetą. Z oględzin zewnętrznych wynikało, że automaty posiadają, m.in. monitory LCD, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), system sterowania i są zasilany energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Przeprowadzony eksperyment wykazał, że na ww. automatach były urządzane gry niezgodnie z przepisami u.g.h. Z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole eksperymentu procesowego wynika, że sporne automaty umożliwiają bezpośrednią wypłatę wygranych w postaci pieniężnej. Podczas przeprowadzania eksperymentu automaty wypłaciły bowiem środki pieniężne w postaci monet pięciozłotowych.

Gry dostępne na automatach o nazwie .... znajdujących się w ww. lokalu spełniały także warunek, wynikający z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. - miały element losowości. Został on potwierdzony podczas przeprowadzonych gier kontrolnych. Zdaniem organu celnego, z materiału zgromadzonego w przedmiotowej sprawie wynika, że na ww. automatach dostępne były różne gry, w których grający nie miał wpływu na wynik gry - co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier spełniona została, wskazana w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., przesłanka ich losowego charakteru. Opis przeprowadzonych gier kontrolnych wskazuje na to, że grający na przedmiotowym urządzeniu nie ma możliwości przy wykorzystaniu swoich umiejętności i zręczności wpłynąć na wynik gry. Sam wynik ma więc charakter losowy, czyli niezależny od zręczności czy umiejętności grającego, który nie jest w stanie i nie ma możliwości przewidzieć kombinacji symboli jaka pojawi się na ekranie. Należało zatem przyjąć, że rola grającego po zasileniu automatu polega jedynie na impulsie do rozpoczęcia (naciśnięcie przycisku). O ustawieniu konfiguracji w grze nie decyduje gracz.

Ujawniono umowę najmu lokali zawartą przez Skarżącego jako wynajmującego i Spółkę P. Sp. z o.o. Przedmiotem umowy był najem powierzchni 3 m2 pod urządzenia do gier, gdzie ustalono czynsz w wysokości 40% od sumy przychodów.

Po przeprowadzeniu stosownego postępowania, Naczelnik UC wymienioną wyżej decyzją wymierzył zatem Skarżącemu karę pieniężną w wysokości .... zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, powołując się między innymi na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h.

Pismem z dnia 7 kwietnia 2016 r. Strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w W. wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. W odwołaniu zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie art. 89 ust. 2 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędne zastosowanie wobec Strony w niniejszej sprawie.

Dyrektor IC utrzymując w mocy decyzję Naczelnika UC powołał się na przepisy art. 2 ust. 3-5 u.g.h. oraz na orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. I GSK 183/14, uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16) Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. (V KK 420/11). Wywiódł, że gra na automatach wypełnia przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż grający na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) miał możliwość osiągania wygranej pieniężnej, a gra zawiera element losowości. Skarżący nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., ani innego zezwolenia. To Skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu u.g.h., gdyż zapewnił warunki lokalowe dopuszczając do ich eksploatacji i prawidłowego funkcjonowania w lokalu, w którym prowadził działalność (dostęp do mediów i serwis) - na zainstalowanych automatach do gier można było prowadzić gry.

Pismem z dnia 19 lipca 2016 r. Skarżący reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości ... zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis wespół z art. 14 ust 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej powinno zostać umorzone.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi wskazano na niezasadne uznanie Skarżącego za urządzającego grę, ponieważ jego działanie polegało na udostępnieniu części powierzchni i nie można mu przypisać aktywnego działania, co musi cechować czynność urządzania gry.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko przyjęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. 2016. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U 2017. 1369 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.) wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się na wstępie do zawartej zarzucie 2. skargi oraz w jej uzasadnieniu argumentacji dotyczącej braku możliwości zastosowania normy wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z pominięciem art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowiących - zdaniem strony skarżącej - regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powiększony skład NSA stwierdził w niej, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.".

Rozważając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

Zbędne jest przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały. Istotne dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie jest to, iż w świetle tej uchwały nieuzasadnione są podniesione w skardze zarzuty odnoszące się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz zależności jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., sygn. akt II FSK 1474/14).

Z uwagi na związanie Sądu oceną prawną, wyrażoną we powołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzut skargi dotyczący wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. nie zasługiwał na uwzględnienie.

Uzasadniony był natomiast zarzut 1. skargi niezasadnego objęcia Skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., albowiem w ocenie Sądu okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy nie dają podstawy do uznania Skarżącego jako urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W przedmiotowej sprawie organy ustaliły, że w lokalu Skarżącego urządzane były gry na dwóch automatach. W ocenie organów urządzającym gry był Skarżący jako wydzierżawiający powierzchnię w lokalu użytkowym, w którym znajdowały się sporne automaty będące własnością Spółki P. Sp. z o.o. Skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, czyli działał wbrew art. 6 ust. 1 u.g.h. W świetle bowiem art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z art. 90 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Organy w rozpatrywanej sprawie trafnie przyjęły, że w kontrolowanym lokalu na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., urządzano gry losowe bez koncesji, co potwierdzają ustalenia kontroli. Gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierający jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ odwoławczy uzasadnia przyjęcie, że wydzierżawiający był "urządzającym gry" z tego, że Skarżący udostępnił lokal i media dla umożliwienia gry na automatach, oraz pobierał czynsz w wysokości 40% od przychodów z automatów.

Zdaniem Sądu, zwrot "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, wypłacanie wygranych, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, czy też zatrudnienie odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Dla zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach - dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tego rodzaju czynnościach w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Wbrew twierdzeniom organów pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w każdym przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, czyli nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być zatem uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych), Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych.

Ponadto, organ bezrefleksyjnie przyjmuje, iż w zasadzie każdy przypadek ustalenia wysokości należnego czynszu najmu części lokalu według odpowiednio wysokiej stawki procentowej od przychodów z automatów wskazuje, że wynajmujący, oprócz właściciela automatów, również jest współurządzającym na nich gry. Takie automatyczne założenie jest jednak błędne. Kwestia procentowego ustalenia czynszu najmu nie przesądza sama przez się o udziale w urządzaniu gier na automatach, choć może na to wskazywać np. nadzwyczaj wysoka stawka procentowa nakazuje zastanowić się nad tym, czy tak faworyzowany podmiot, przy braku jakichkolwiek innych obowiązków, nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie. Przy tego rodzaju ocenach niezbędne jest jednak odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego, w tym również do tego kto ponosi ciężary utrzymania automatu. W niniejszej sprawie stawka procentowa, ustalona na poziomie 40% przychodu rozumianego jako "różnica pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu", nie przesądza per se o urządzaniu przez Skarżącego gier na tych urządzeniach. Zaznaczyć należy, iż z umowy łączącej strony wynika, iż wszelkie opłaty eksploatacyjne lokalu (np. energia elektryczna, centralne ogrzewanie) oraz podatki i wszelkie inne opłaty ponoszone przez Skarżącego uwzględnione zostały w ustalonej procentowo kwocie czynszu najmu powierzchni. Organ do tej kwestii w ogóle się nie ustosunkował. Nie wziął również pod uwagę ogólnej okoliczności, że automaty do gier zawsze generują koszty (chociażby zużytej elektryczności). Ocena w tym zakresie powinna zostać więc przeprowadzona (por., wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, adres: http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej także jako "CBOSA"). Przy tego rodzaju ocenach niezbędne jest jednak odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego, w tym również kto ponosi ciężary utrzymania automatu. Należy w tym celu na przykład przeanalizować rzeczywiste rozliczenia stron umowy najmuj z tego tytułu, poparte dokumentami i rozliczeniami podatkowymi.

W kontrolowanej sprawie okoliczności takich organ nie wykazał. Nie ocenił należycie wyjaśnień Skarżącego przesłuchanego w charakterze świadka. Zdaniem Sądu, z przytoczonych w zaskarżonych decyzjach organów słów świadka (Skarżącego) nie wynika, że to on zajmował się obsługą automatu w sposób pozwalający na zastosowanie wobec niego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ nie przesłuchał również właściciela automatu. Nie przedstawił stosownej argumentacji celem wykazania, iż Skarżący podejmował aktywne działania związane przykładowo z obsługą automatu, ale w istotnym zakresie, dotyczącym możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., które to działania można zakwalifikować jako nielegalne urządzanie gier hazardowych wbrew przepisom u.g.h.

Nie wyjaśnił nadto, czy w stosunku do właściciela przedmiotowego automatu prowadzone było stosowne postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w danym dniu wspólnie ze Skarżącym. Zdaniem Sądu, okoliczność ta może mieć istotny wpływ na wynik niniejszej sprawy (zob. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16; CBOSA).

Jeszcze raz podkreślić należy, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Trzeba jednak wyraźnie podkreślić, że tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą być z kolei zakorzenione w ustaleniach faktycznych, będących pochodną wyczerpującego i pełnego materiału dowodowego, o których można by wnioskować na podstawie konkretnych elementów stanu faktycznego, które w sposób jednoznaczny można stwierdzić (por. wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2017, sygn. akt II 5336/16; CBOSA).

Wskazane wyżej uchybienia zdaniem Sądu mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlega tylko urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wystąpiła zatem przesłanka przewidziana w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., uzasadniająca wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Wskazane wyżej uchybienia procesowe mogą zostać usunięte w ramach postępowania ponownie przeprowadzonego przez organ odwoławczy działający samodzielnie lub we współpracy z organem I instancji. Sąd uchylił zatem tylko zaskarżoną decyzję, gdyż nie sposób wykluczyć, że sprawa może zostać rozstrzygnięta przez Dyrektora IC zgodnie z przepisami art. 233 § 1 O.p.

Ponownie rozpoznając sprawę organ odwoławczy obowiązany będzie uwzględnić powyższe rozważania Sądu dotyczące wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz ustalić, czy Skarżący podejmował aktywne działania związane z eksploatacją automatów do gier (osobiście lub zlecając wykonywanie stosownych czynności pracownikowi bądź innej osobie działającej w imieniu i na rzecz Skarżącego), które w powiązaniu z wynajęciem (wydzierżawieniem) przez Skarżącego części powierzchni w zajmowanym przez niego na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej lokalu, mogą w konsekwencji zostać uznane za urządzanie przez Skarżącego gier na automatach poza kasynem gry. Należy przy tym dokonać stosownej analizy postanowień umowy dzierżawy (najmu) oraz dokonać analizy czynności wykonywanych przez Skarżącego w ramach jego działalności gospodarczej oraz analizy rozliczeń z właścicielem automatów. W uzasadnieniu decyzji jej autor winien nadto wskazywać poszczególne dowody, które stanowiły podstawę dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych, ze wskazaniem ich oznaczenia w aktach administracyjnych (numer karty lub strony, tom, skoroszyt bądź segregator).

Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz c) w związku z art. 210 § 1 p.p.s.a., Sąd orzekł, jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku, czyli uchylił zaskarżoną decyzję. O zwrocie kosztów postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 206 w związku z art. 200, art. 205 § 2, art. 209 p.p.s.a. oraz w związku z przepisami § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.), gdyż strona skarżąca była reprezentowana przed Sądem przez adwokata.

Zdaniem Sądu wystąpiły wskazane w art. 206 p.p.s.a. uzasadnione podstawy do miarkowania zasądzonego zwrotu kosztów postępowania, gdyż zarzuty skargi okazały się w znacznej części chybione. Reasumując, na łączną kwotę przysługujących do zwrotu skarżącemu kosztów postępowania składają się: ... zł (tj. w całości) tytułem uiszczonego wpisu stosunkowego od skargi, ... zł tytułem zastępstwa procesowego (połowa kwoty odpowiadającej stawce z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 ww. rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz 17 zł (w całości) tytułem zwrotu uiszczonej opłaty skarbowej od dokumentu pełnomocnictwa.