Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 791/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-03-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 37,  art. 40
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski (sprawozdawca) Sędziowie: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz Sędzia WSA Władysław Kulon Protokolant: Asystent sędziego Łukasz Cieślak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 29 marca 2017 r. sprawy ze skargi H.B. i J.B. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie udzielenia pozwolenia na użytkowanie budynku gospodarczego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 997 zł (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją Nr [...] z dnia [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego J.G. na podstawie przepisów art. 42 ust. 3 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 1974 r. Nr 38, poz. 229 z późn. zm.) w związku z art. 103 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r. poz. 290) oraz art. 104 k.p.a. udzielił H. i J.B. pozwolenia na użytkowanie budynku gospodarczego zlokalizowanego na terenie działek o numerach 6 i 7/3 przy ul. [...] w J.G..

Po rozpoznaniu odwołania od tej decyzji, wniesionej przez R.J., D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. decyzją Nr [...] na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy wskazał, co następuje:

Zaskarżoną decyzją Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego J.G. udzielił H.B. i J.B. pozwolenia na użytkowanie budynku gospodarczego zlokalizowanego na terenie działek o numerach 6 i 7/3 przy ulicy [...] w J.G.. Swoją decyzję organ I instancji oparł na ustaleniu faktycznym, że ww. obiekt został wybudowany przed wejściem w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane i że spełnione zostały warunki określone w art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 roku - Prawo budowlane, aby na podstawie art. 42 art. 3 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, który stanowi, że podstawą do wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego jest stwierdzenie zdatności do użytku wykonanego obiektu - wydać decyzję o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowego budynku gospodarczego.

W tym miejscu wyjaśnić należy, że tryb postępowania w stosunku do samowolnie wzniesionych obiektów budowlanych zależy od daty ich powstania. Jeżeli budowa obiektów wzniesionych bez wymaganego pozwolenia na budowę została zakończona przed dniem 1 stycznia 1995 r. lub przed tym dniem zostało wszczęte w stosunku do nich postępowanie administracyjne, to na mocy art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 23) zastosowanie mają przepisy ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. Wynikający z ww. art. 103 ust. 2 nakaz stosowania przepisów dotychczasowych pociąga za sobą obowiązek właściwego zastosowania wyłącznie art. 37 lub art. 40 ustawy - Prawo budowlane z 1974 roku.

W zależności od wyników prowadzonego postępowania wyjaśniającego, właściwy organ nadzoru budowlanego może nakazać wykonanie określonych czynności, niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami (art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 r.) lub wydać decyzję o rozbiórce danego obiektu (art. 37 ustawy z 1974 r.).

Do wydania przewidzianego we wzmiankowanym przepisie nakazu rozbiórki obiektu wybudowanego niezgodnie z przepisami obowiązującymi w dacie jego budowy obliguje organ nadzoru budowlanego wystąpienie dwóch przesłanek, tj. obiekt ten:

• znajdować się musi na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę (art. 37 ust. 1 pkt 1) lub

• powodować musi niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia (art. 37 ust.1 pkt 2).

Natomiast przepis art. 37 ust. 2 ww. ustawy stanowi, że terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego może wydać decyzję o przymusowej rozbiórce albo o przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jego budowy, jeżeli jest to uzasadnione innymi ważnymi przyczynami poza wymienionymi w ust. 1.

Odnosząc się do odwołania R.J. reprezentowanego przez radcę prawnego D.D. stwierdzono, że zasługuję ono na uwzględnienie.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ I instancji wskazał, że przedmiotowy obiekt budowlany usytuowany jest częściowo na terenie działki nr 6 należącej do R.J.. PINB w swojej decyzji nie wziął pod uwagę iż R.J. nie wyraża zgody na legalizację przedmiotowej obiektu gospodarczego na terenie swojej nieruchomości. W ocenie DWINB powyższe wyjaśnienie niewątpliwie mogło stanowić podstawę do zajęcia przez PINB w J.G. stanowiska, że przedmiotowa rozbudowa została zrealizowana w części na działce nr 7/3 z przekroczeniem granicy działki nr 6 w J.G..

Zauważyć w związku z powyższym należy, że PINB w J.G. powinien - powołując się na przesłankę zawartą w art. 37 ust 2 Prawa budowlanego z 24 października 1974 r. - rozważyć orzeczenie nakazu rozbiórki budynku gospodarczego z uwagi na fakt, iż jest on zrealizowany z naruszeniem granicy działki nr 6, w stosunku do której H.B. i J.B. nie posiadają tytułu prawnego.

Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który w wyroku z dnia z dnia 11 lutego 2014 r. sygn. akt II OSK 2192/12 wskazał, że z dyspozycji przywołanej wyżej normy prawa materialnego wynika, iż można nakazać rozbiórkę samowolnie wybudowanego obiektu, jeżeli jest to uzasadnione "innymi ważnymi przyczynami" niezależnie od tego, że zrealizowana budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu przestrzennym, jak również nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia czy też niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia.

W dalszej części ww. orzeczenia sąd skonstatował, że przede wszystkim przez określenie "inna przyczyna" w rozumieniu art. 37 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. należy rozumieć taką przyczynę, której ustalenie i jej ocena prawna mieści się w zakresie działania organu administracji państwowej właściwego w sprawach nadzoru nad budownictwem - porównaj wyrok NSA z dnia 15 września 1987 r., sygn. akt IV SA 430/87, publikowany: Seminarium Pr. Bud. 1988/1.

W dotychczasowym orzecznictwie przyjmowano, iż do innych ważnych przyczyn w rozumieniu ww. normy należy zaliczyć w szczególności naruszenie wartości chronionych prawem, jak elementy przyrodnicze środowiska, zabytki itp.

Niemniej jednak to, że wymóg posiadania prawa do gruntu nie został wprost wymieniony w art. 37 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. jako przesłanka nakazania przymusowej rozbiórki nie oznacza, iż brak dysponowania nieruchomością na cele budowlane nie jest przedmiotem oceny organów nadzoru budowlanego badających kwestie samowoli budowlanej w ramach ww. normy. Niewątpliwie organy nadzoru budowlanego nie są uprawnione w ramach tej normy do rozstrzygania sporów własnościowych związanych z prawem do gruntu, bo do tego właściwe są sądy powszechne, ale zobowiązane są ustalić prawo inwestora do terenu, na którym wzniesiono samowolnie obiekt budowlany. Obowiązek ten nie dotyczy tylko i wyłącznie oceny w ramach postępowania o pozwolenie na budowę (art. 28 i 29 ustawy Prawo budowlane z 1974 r.), ale jest również przewidziany w sytuacji gdy oceniana jest samowola zrealizowana niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jego budowy w kontekście "innej ważnej przyczyny" uzasadniającej przecież wydanie decyzji o przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń obiektu budowlanego lub jego części (art. 37 ust. 2 cyt. ustawy).

Konsekwencją braku prawa do terenu był brak możliwości uzyskania pozwolenia na budowę - art. 29 ust. 5 ustawy Prawo budowlane z 1974 r., jak również skutki wynikające z treści art. 21 ust. 4 powołanej ustawy. Rozpoczęcie budowy na terenie nieruchomości (w stosunku do której inwestor nie posiadał prawa własności, ani żadnego innego tytułu prawnego upoważniającego go do dysponowania działka na cele budowlane) należy uznać za samowolne zajęcie powodujące skutki określone w przepisach ustawy Prawo budowlane z 1974 r., które to przepisy obligują organy administracji państwowej do zastosowania w takim przypadku art. 37 tego prawa (patrz wyrok NSA z dnia 21 lutego 1989 r., sygn. akt IV SA 1181/88, publikowany w zbiorze Lex Polonica nr 299403). Należy w tym miejscu podkreślić, że obowiązek posiadania przez inwestora prawa do dysponowania nieruchomością przewidzianą pod inwestycję wynikał z treści § 21 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz. U. Nr 8, poz. 48 z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem, do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę należało dołączyć odpis dokumentu stwierdzającego prawo inwestora do dysponowania nieruchomością przewidzianą pod inwestycję. Interes społeczny i słuszny interes właścicieli nieruchomości wymaga, aby realizacja samowoli budowlanej nie stawiała sprawcy takiej samowoli w sytuacji lepszej, niż inwestora działającego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Należy zatem, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, zaaprobować stanowisko, że inną ważną przyczyną uzasadniającą wydanie decyzji o przymusowej rozbiórce stanowiącej skutki samowoli budowlanej, które godziłyby w interesy społeczne inne aniżeli wymienione w art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo budowlane z 1974 r., są nie tylko takie wartości chronione prawem jak zabytki czy też elementy przyrodnicze środowiska bądź też normy obowiązujące w budownictwie lecz także naruszenie taką samowolną budową podstawowego, chronionego przecież konstytucyjnie, prawa własności.

W przedmiotowej sprawie niewątpliwie mamy do czynienia z taką sytuacją, gdyż jak wykazano samowolnie zrealizowany obiekt gospodarczy został częściowo posadowiony na sąsiedniej nieruchomości gruntowej, której właściciel nie wyraził w toku postępowania administracyjnego zgody na jej legalizację w obecnym kształcie, który narusza prawo własności.

W odwołaniu R.J. wskazał, iż "organ I instancji błędnie przyjął, iż legalizowany budynek jest budynkiem gospodarczym, a nie garażowym". Odwołujący wskazuje, że przedmiotowy budynek to garaż. W związku z powyższym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego powinien zweryfikować jaką funkcję pełni przedmiotowy obiekt zlokalizowany na działkach nr 6 oraz 7/3.

Mając powyższe na uwadze organ odwoławczy korzystając z dyspozycji przepisu art. 138 § 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Powiatu Grodzkiego J.G. z dnia [...] roku nr [...] w całości i przekazał spraw do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Skargę na tę decyzję wnieśli H. i J.B., zarzucając jej naruszenie:

- prawa materialnego tj. art. 37 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. poprzez błędną wykładnię polegającą na nieprawidłowym odczytaniu normy prawnej wyrażonej w tym przepisie i mylnym zrozumieniu jego treści i jego znaczenia prawnego przez uznanie, że:

- organ obowiązany jest zbadać kwestię tytułu prawnego do nieruchomości, na której zlokalizowany jest obiekt budowlany w postępowaniu prowadzonym w oparciu o ten przepis;

- brak prawa do dysponowania gruntem, na którym częściowo wzniesiono obiekt jest inną ważną przyczyną w rozumieniu powołanych przepisów.

a w konsekwencji ww. naruszeń:

- przepisów postępowania tj. art. 138 § 2 k.p.a. poprzez sformułowanie błędnych wskazań co do dalszego postępowania w sprawie przez:

- wskazanie organowi, że winien on rozważyć orzeczenie nakazu rozbiórki budynku gospodarczego z uwagi na fakt, iż jest on zrealizowany z naruszeniem granicy działki nr 6, w stosunku do której H.B. i J.B. nie posiadają tytułu prawnego;

- wskazanie organowi, że winien on zweryfikować jaką funkcję pełni przedmiotowy obiekt zlokalizowany na działkach nr 6 i 7/3.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że przepisy art. 37 Pr.bud. z 1974 r. w obecnie obowiązującej ustawie zostały zastąpione art. 48 (po zmianie w 2003 r.). Natomiast odpowiednikiem art. 40 Pr.bud. z 1974 r. jest obecnie art. 51 Pr.bud. z 1994 r.

Z art. 37 Pr. bud., czy też art. 40 Pr. bud. z 1974 r. nie wynika obowiązek badania przez organy prawa własności, czy innego tytułu do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Brak jest również podstaw do przyjęcia, że wydanie decyzji na podstawie art. 37 Pr. bud. lub art. 40 Pr. bud. z 1974 r. uzależnione jest od tego, czy obiekt został usytuowany w całości lub części z przekroczeniem granicy działki inwestora. Nieuzasadnione jest zatem domniemywanie takiego obowiązku.

W obecnie obowiązującym art. 48 Pr.bud. ustawodawca nakazał inwestorowi w trakcie procedury legalizacyjnej przedstawienie oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Brak takiego oświadczenia może więc stanowić przeszkodę do legalizacji budowy.

Natomiast w art. 51 Pr.bud. ówcześnie obowiązującego ustawodawca nie nałożył na inwestora takiego obowiązku i zgodnie z orzecznictwem sądowym brak jest podstaw do wydania decyzji nakładającej na inwestora obowiązek złożenia oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (uchwała NSA z 10 stycznia 2011 r., II OPS 2/10, ONSAiWSA 2011, nr 2, poz. 22).

Biorąc to pod uwagę nie ma w ogóle żadnych podstaw do przyjęcia, iż organ w prowadzonym postępowaniu na podstawie przepisów prawa budowlanego z 1974 r. powinien badać czy inwestor dysponuje prawem do gruntu, na którym stoi obiekt budowlany będący przedmiotem postępowania.

Tym niemniej - gdyby uznać, że brak tytułu do gruntu, na którym wzniesiono obiekt, może być uznany za inną przyczynę uzasadniającą nakazanie rozbiórki - to zauważyć należy, że wydanie takiego nakazu w oparciu o przesłankę z art. 37 ust. 2 Pr. bud. 1974 r. nie jest obligatoryjne, lecz pozostawione jest uznaniu administracyjnemu, a nadto brak jest podstaw do automatyzmu działania a każdy przypadek należy oceniać indywidualnie. Brak tytułu prawnego do nieruchomości nie został bowiem wskazany w ust. 1 tego przepisu, wymieniającego przesłanki obligatoryjnej rozbiórki. Prawo własności podlega ochronie prawnej, lecz roszczenia z tego tytułu należą do drogi postępowania przed sądami powszechnymi. Organy nadzoru budowlanego orzekają zaś na podstawie prawa budowlanego. Przy przyjęciu, że brak dysponowania terenem na cele budowlane w każdym przypadku stanowi przypadek z ust. 2 art. 37 tej ustawy, zupełnie niezrozumiale byłoby wskazanie ustawodawcy, że chodzi o fakultatywny nakaz rozbiórki, zwłaszcza że możliwe jest na tej podstawie także wywłaszczenie.

W ocenie skarżącego, brak tytułu prawnego do nieruchomości, na której zrealizowano obiekt budowlany pod rządami ustawy z 1974 r. nie jest podstawą do nakazu rozbiórki, gdyby jednak uznać odmiennie, to z całą pewnością nie stanowi to zasady i wymaga wykazania dodatkowych, szczególnych okoliczności.

W związku z powyższym skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania sądowego.

W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenie i podtrzymała argumentację zawartą w decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny według kryterium zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 - dalej "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy).

Stosownie do przepisu art. 145 § 1 p.p.s.a., w przypadku, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części.

Na wstępie zauważyć trzeba, że zarówno na gruncie przepisów prawa materialnego obowiązujących przed i po 1995 r. (Prawo budowlane z 1974 i 1994 r.) pewna kategoria robót budowlanych objęta została obowiązkiem uzyskania przez inwestora ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Zaniechanie przez inwestora dopełnienia tego obowiązku uprawnia właściwe organy do przeprowadzenia postępowania służącego ocenie możliwości dalszego funkcjonowania samowolnie wzniesionego obiektu. Na gruncie ustawy Prawo budowlane z 1974 r. oraz w obecnie obowiązujących regulacjach przewidziano stosowne procedury legalizacyjne, jednakże przebiegają one w różnych trybach, co przejawia się różnorodnością nakładanych na inwestora obowiązków. Najistotniejsza różnica między trybami legalizacyjnymi przewidzianymi w ustawie Prawo budowlane z 1974 r. i 1994 r. polega na możliwości żądania przez organy od inwestora tytułu prawnego do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Zdaniem Sądu w składzie orzekającym organ II instancji w sposób nieuprawniony, poprzez niewłaściwą wykładnię przepisów prawa materialnego, za konieczne uznał wykazanie się przez inwestora prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, w sytuacji gdy możliwość taka nie wynikała z zastosowanych przepisów. Poprzez przyjęcie powyższego założenia organ w ramach oceny stanu faktycznego sprawy dopuścił się uchybienia związanego z próbą ukształtowania stanu prawnego nieruchomości, co pozostaje poza jego kompetencją (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 22.09.2016 r., II SA/Wr 450/16).

W świetle orzecznictwa wykluczającego ingerowanie przez służby nadzoru budowlanego w sprawy związane ze stanem prawnym nieruchomości, tym bardziej traktowania zagadnień wynikających z tej tematyki jako innej ważnej przyczyny uzasadniającej nakaz rozbiórki w trybie art. 37 Prawa budowlanego, należy przypomnieć, co winny badać organy oceniając możliwość zalegalizowania samowoli budowlanej. Precyzyjne stanowisko zajął w tej materii Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 6 września 2011 r., (sygn. akt II SA/Po 394/11). Wskazał on bowiem, że "Obiekt budowlany wzniesiony w wyniku samowoli budowlanej, nie spełniający przesłanek orzeczenia przymusowej rozbiórki na podstawie art. 37 p.b. z 1974 r. podlega wyłącznie rygorom przewidzianym w art. 40 tej ustawy, które umożliwiają legalizację niezależnie od tego, czy został zrealizowany na gruncie w całości pozostającym w dyspozycji inwestora, czy też częściowo na cudzej nieruchomości" - LEX nr 1153098.

W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 lutego 2014 r. (sygn. akt II OSK 2192/12), podano, że "Przez określenie "inna przyczyna" w rozumieniu art. 37 ust. 2 p.b. z 1974 r. należy rozumieć taką przyczynę, której ustalenie i jej ocena prawna mieści się w zakresie działania organu administracji państwowej właściwego w sprawach nadzoru nad budownictwem" - LEX nr 1497923.

W przedmiotowej sprawie jest niesporne, że do samowoli budowlanej doszło pod rządami ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 1974 r. Nr 38, poz. 229 z późn. zm.).

W tej sytuacji organ orzekający miał, co do zasady, podstawy do wdrożenia postępowania legalizacyjnego przewidzianego w art. 40 ww. ustawy. Legalizacja samowoli budowlanej jest w świetle ustawy Prawo budowlane z 1974 r. możliwa po tym jak organ wykluczy to, że w sprawie nie zachodzą przesłanki nakazu rozbiórki przewidziane w art. 37 ustawy. W orzecznictwie podkreśla się, że nakaz przymusowej rozbiórki z przyczyn określonych w art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane, jako środek bardzo dla inwestora dolegliwy, powinien być stosowany tylko wówczas, gdy brak jest możliwości usunięcia określonych w tym przepisie zagrożeń lub pogorszeń, przez wprowadzenie zmian i przeróbek na zasadzie art. 40 tejże ustawy.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że nakaz rozbiórki obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na podstawie art. 37 Pr.bud. z 1974 r. mógł mieć miejsce jedynie w ściśle określonych w tym przepisie sytuacjach (patrz: uchwała NSA z 16 grudnia 2013 r., II OPS 2/13, ONSAiWSA 2014, nr 6, poz. 89).

Jeżeli organy ustaliły, że nie mają miejsca okoliczności, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 Pr.bud. z 1974 r. to nie można nakazać rozbiórki obiektu budowlanego, gdyż spełnia warunki do jego legalizacji.

Następny etap legalizacji, po wykluczeniu okoliczności określonych w art. 37, określa art. 40 Pr.bud. z 1974 r. pozwalający organowi na wydanie decyzji nakazującej wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami.

Przepisy art. 37 Pr.bud. z 1974 r. w obecnie obowiązującej ustawie zostały zastąpione art. 48 (po zmianie w 2003 r.). Natomiast odpowiednikiem art. 40 Pr.bud. z 1974 r. jest obecnie art. 51 Pr.bud. z 1994 r. Żaden z przepisów art. 37 oraz art. 40 Pr.bud. z 1974 r. nie nakłada na organy (obecnie właściwe organy nadzoru budowlanego) obowiązku badania prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, ani też nie uzależnia wydania decyzji na podstawie art. 37 lub art. 40 Pr.bud. z 1974 r. od tego, czy obiekt został usytuowany w całości albo z przekroczeniem granicy działki stanowiącej własność inwestora. Nie można więc domniemać takiego obowiązku, skoro nie wynika wprost z przepisów prawa.

W obecnie obowiązującym art. 48 Pr.bud. ustawodawca nakazał inwestorowi w trakcie procedury legalizacyjnej przedstawienie oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Brak takiego oświadczenia może więc stanowić przeszkodę do legalizacji budowy.

Natomiast w art. 51 Pr.bud. obecnie obowiązującego ustawodawca nie nałożył na inwestora takiego obowiązku i zgodnie z orzecznictwem sądowym brak podstaw do wydania decyzji nakładającej na inwestora obowiązek złożenia oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (uchwała NSA z 10 stycznia 2011 r., II OPS 2/10, ONSAiWSA 2011, nr 2, poz. 22).

Należy również zgodzić się z poglądem wyrażonym w skardze, odwołującym się do orzecznictwa sądowego w tym zakresie, że ochrona prawa własności jest w pierwszym rzędzie kwestią cywilistyczną regulowaną przepisami prawa cywilnego (art. 151, art. 222-231 k.c.), a dochodzenie tych praw powinno mieć miejsce przed sądem powszechnym, a nie w drodze administracyjnej (por. wyrok NSA z dnia 11 września 2015 r., II OSK 112/14).

Oceniając w przedstawiony sposób zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że wydana została z naruszeniem wskazanych wyżej norm prawa materialnego i dlatego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku.

Orzeczenie o kosztach oparto o przepisy art. 200 P.p.s.a.