Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 951/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2013-03-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono postanowienie I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 a i c, art. 152
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 1, art. 2 ust. 2b, art. 36 ust. 3
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 8, art. 14, art. 15, art. 117 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1, art. 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 165a § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Michał Ruszyński Sędziowie Sędzia WSA Marek Szumilas (spr.) Sędzia WSA Sławomir Pauter Protokolant st. sekr. sąd. Anna Lisowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2013 r. sprawy ze skargi "J" Spółki z o.o. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...], II. stwierdza, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej "J" Spółki z o.o. kwotę 100 (sto) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] stycznia 2007 roku nr [...], Dyrektor Izby Skarbowej udzielił J Spółce z o.o. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa na okres 6 lat. Na mocy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku – O Służbie Celnej, organem właściwym do wydawania i zmiany zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych od Dyrektora Izby Skarbowej przejął Dyrektor Izby Celnej.

Wnioskiem z dnia [...] maja 2012 roku J Spółka z o.o., powołując się na przepisy art. 61 § 1 k.p.a. oraz 24 ust 1a w związku z art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych zwróciła się do Dyrektora Izby celnej o przedłużenie opisanego wyżej zezwolenia.

Postanowieniem z dnia [...] września 2012 roku nr [...], Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 roku nr 8, poz. 60 ze zm.) w związku z art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, ze zm.) odmówił J Spółce z o.o. wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] stycznia 2007 roku wskazując w uzasadnieniu, że decyzją Dyrektora Izby Skarbowej Spółce uzyskała zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w 48 punktach gier na okres 6 lat.

Organ wskazał, że stosownie do przepisu art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa, na organie podatkowym ciąży obowiązek weryfikacji wpływających do niego wniosków w zakresie oceny, czy mogą one być podstawą wszczęcia postępowania podatkowego i dokonania odmowy jego wszczęcia w przypadku niespełniania przez wniosek wymogów formalnych. Odmawiając wszczęcia postępowania organ wskazał na treść przepisów art. 129 ust.1 i 138 ust. 1, obowiązującej od 1 stycznia 2010 roku ustawy o grach hazardowych (Dz. U. nr 20, poz. 1540 ze zm.), zgodnie z którymi działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu ich wygaśnięcia wg przepisów dotychczasowych, jednakże zezwolenia takie nie mogą być przedłużane. Stwierdził, że w sytuacji gdy wniosek strony dotyczy kwestii, w której ustawodawca zakazał wydawania rozstrzygnięć, to postępowanie w tym zakresie nie może się toczyć, zatem obowiązany był do orzeczenia o odmowie jego wszczęcia na podstawie przepisu art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej.

Po rozpoznaniu zażalenia strony Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia [...] września 2012 roku nr [...], utrzymał w mocy postanowienie organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu postanowienia, po ponownym rozpoznaniu sprawy, organ stwierdził, iż użyte w art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej wyrażenie, iż postępowanie "nie może być wszczęte" odnosi się do sytuacji, gdy wszczęciu postępowania podatkowego stoi na przeszkodzie przepis lub przepisy prawa, których wykładnia uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenie treści żądania strony w sposób merytoryczny. Chodzi zatem o taką sytuację, gdy w przepisach prawa podatkowego nie istnieje podstawa do rozpatrzenia treści żądania strony tzn. gdy nie ma przepisu normującego określone zachowanie się organu wobec zgłoszonego przez stronę żądania.

Organ wskazał, że zgodnie z treścią art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 roku, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż zezwolenia o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane.

Odnosząc się do zarzutu zażalenia podjęcia postanowienia w oparciu o przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako sprzecznego z prawem wspólnotowym organ wskazał, iż organy podatkowe nie są uprawnione do rozstrzygania zgodności przepisów prawa krajowego z przepisami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz wydanymi dyrektywami Rady. Organy te nie są też powołane do odmawiania stosowania przepisów co do których konstytucyjności żywią wątpliwości

W skardze J Spółce z o.o. domagała się uchylenia zaskarżonego postanowienia, któremu zarzuciła w pierwszej kolejności, naruszenie prawa przede wszystkim z uwagi na fakt, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych nie mogą stanowić podstawy decyzji wydawanych przez organ administracji, gdyż ustawa ta nie została przedstawiona do notyfikacji przez Komisję Europejską, pomimo tego, że zawierała przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). Ograniczenia na rynku gier na automatach o niskich wygranych, które wynikają z tej ustawy prowadzą do faktycznego zamarcia wewnątrzwspólnotowego obrotu tymi automatami z udziałem polskich przedsiębiorców. Ustawa o grach hazardowych ustanowiła zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry, który w sposób znaczący ogranicza swobodny przepływ towarów. W następstwie czego doszło do naruszenia art. 34 i 36, 49 i 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. EU.C.10.83.47) co powoduje, nieważność ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku, dlatego właśnie powinny być stosowane przepisy dotychczasowe umożliwiające przedłużenie zezwoleń.

W aspekcie wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wydany z dnia 19 lipca 2012 w sprawach połączonych C-214/11, C-213/11 orazC-217/11, powoływana ustawa została uchwalona w sposób nie zgodny z unijnym prawem.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości udzielając odpowiedzi na pytanie prejudycjalne orzekł, iż artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 roku, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Skarżący zaznaczył, iż ustawa o grach hazardowych ograniczyła sprzedaż towarów wewnątrzwspólnotowych. Przed jej wprowadzeniem na rynku znajdowało się ponad 50 tysięcy automatów do gier o niskich wygranych, po jej wprowadzeniu na dzień dzisiejszy działa niewiele więcej niż 10 tysięcy takich maszyn. Większość automatów do gier o niskich wygranych była sprowadzona do kraju z rynku unijnego, a tym samym doszło do wprowadzenia warunków mający istotny wpływ na sprzedaż produktów.

Ponadto ustawę o grach hazardowych uchwalono w sytuacji, gdy nie występowały naglące powody, wywołane przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, które spowodowałyby konieczność przygotowania jej przepisów w bardzo krótkim czasie, wykluczającym możliwość jakichkolwiek konsultacji – co uzasadniałoby zaniechanie notyfikacji na podstawie artykułu 9 ust 7 dyrektywy 98/34.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko dowodząc jego słuszności.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem skargi pozostawało postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2012 roku, utrzymujące w mocy postanowienie tegoż organu z dnia [...] maja 2012 roku o odmowie wszczęcia postępowania w przedmiocie wniosku skarżącej spółki o przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Odmowa umotywowana została przepisem art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1, obowiązującej od 1 stycznia 2010 roku, ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym przepisy nie zezwalają na dokonanie wnioskowanego przedłużenia dotychczasowego zezwolenia.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy kwestią zasadniczą pozostawała ocena dopuszczalności zastosowania przez Dyrektora Izby Celnej jako podstawy prawnej odmowy wszczęcie postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w kontekście zarzutu skarżącej, iż – ze względu na jego techniczny charakter – podlegał on notyfikacji, a jej brak w konsekwencji oznacza niemożność stosowania go przez organy w stosunku do podmiotów gospodarczych przez organy administracji publicznej.

Postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte pod rządami ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 roku i stanowi co następuje:

- art. 8. Do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

- art. 117. ust. 1. Udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia.

- art. 129 ust. 1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

- art. 135 ust. 1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

- art. 138 ust. 1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Dyspozycja przepisu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wskazuje, że zezwolenia te nie mogą być przedłużane.

Zastosowanie tego przepisu wymaga odniesienia się do problemu obowiązywania, zatem związania strony przepisami prawa nowego w kontekście dopełnienia przez prawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, ze względu na wymogi wynikające z Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37, ze zm.).

Przyjąć należy, iż zgodnie z art. 1 pkt 11 omawianej dyrektywy termin "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE stanowi zaś, że "usługa", to każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Do celów niniejszej definicji:

– "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron,

– "drogą elektroniczną" oznacza, że usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych,

– "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Artykuł 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34 stanowi natomiast, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy jak i przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Zgodnie z postanowieniami art. 9 ust. 1-5 państwa członkowskie są zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące, począwszy od daty otrzymania przez Komisję komunikatu wskazanego w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego. Termin odroczenia może być dłuższy w niektórych innych przypadkach, wyraźnie wyszczególnionych we wskazanych przepisach.

Kwestia statusu przepisów ustawy O grach hazardowych w kontekście omówionej Dyrektywy, a w szczególności niektórych przepisów przejściowych, to jest art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 stała się przedmiotem pytań prawnych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. wydanymi w sprawach III SA/Gd 261/10, III SA/Gd/262/10 i III SA/Gd 352/10. Zadane pytania dotyczyły tego czy:

- przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry;

- przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych;

- przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (pytanie w sprawie III SA/Gd 252/10, w której odmówiono przedłużenia zezwolenia na urządzanie gry na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy hazardowej).

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku, wydanym w połączonych sprawach C- 213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Wskazał również, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy O grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

W tezie 26 tego orzeczenia Trybunał, powołując się na dotychczasowe własne orzecznictwo, podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę – w drodze kontroli prewencyjnej – swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. W tezach 35-36 wyroku wskazał również, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Trybunał uznał, iż wskazane w pytaniach prawnych przepisy przejściowe mogą bezpośrednio wpływać na obrót automatami (pkt 36) i na tej podstawie zakwalifikował je do kategorii "inne wymagania inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy" czyli potencjalne "przepisy techniczne".

W tym zakresie Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Z treści wyroku Trybunału wynika jednak, że przedmiotem jego uwagi był nie tylko powołane wprost w pytaniach prejudycjalnych przepisy przejściowe oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych uznany przez Trybunał za "przepis techniczny", lecz cały akt prawny. Oznacza to, że wyrok ten i jego skutki należy odnosić do pozostałych przepisów ustawy hazardowej, a zadaniem sądu krajowego jest skontrolowanie, czy zastosowany w danej sprawie przepis (przepisy) prawa stanowi potencjalnie "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, przy czym ocena ta przebiegać ma wedle tych samych reguł, jakie zarysował Trybunał w odniesieniu do bezpośredniego przedmiotu pytań prejudycjalnych.

Taki zakres związania wynika z tej racji, że sąd krajowy jest związany normami prawa wspólnotowego. Po akcesji Rzeczpospolitej Polskiej do Wspólnoty Europejskiej prawo wspólnotowe stanowi bowiem integralną część porządku krajowego bez konieczności jego ratyfikacji lub zatwierdzania przez organy krajowe. Zasięg prawa wspólnotowego nie ogranicza się do relacji międzypaństwowych, lecz reguluje także stosunki wewnętrzne, w tym pomiędzy organami administracyjnymi a obywatelami. Autonomia prawa wspólnotowego przejawia się także w tym, iż jego normy należy stosować bezwarunkowo i w oryginalnej postaci.

Podstawowymi zasadami prawa wspólnotowego są zasady jednolitości i solidarności (lojalności). Pierwsza z nich wyznacza jednakowe standardy stosowania prawa niezależnie od odrębności kultury i specyfiki danego prawa krajowego. Druga zmierza do zagwarantowania skutecznego stosowania norm w kraju członkowskim i powstrzymaniu się od środków, które uniemożliwiają albo zagrażają realizacji traktatowych celów integracji. Również do niekwestionowanych należą: zasada pierwszeństwa oraz skutku bezpośredniego, dosyć wcześnie sformułowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, por. orzeczenia wydane w sprawach Costa 6/64, Internationale Handelsgesellschaft GmbH 11/70; Simmenthal 106/77 oraz Van Gend & Loss 26/62).

Przywołane zasady ogólne, których katalog nie wynika wprost z norm traktatowych (prawa pierwotnego), zostały w orzecznictwie Trybunału zrównane pod względem rangi z prawem pierwotnym. Ogromne znaczenie tych zasad, charakterystyczne dla systemu wspólnotowego, stanowi o trudności jego recepcji w systemach prawa ukształtowanych w duchu jego kazuistycznego stanowienia i stosowania, opierającego się w dominującej części na "literalnym" odczytywaniu konkretnych, pozytywnych przepisów.

Rozważane aspekty oddają istotę kolizji pomiędzy stanowiskiem organów administracyjnych odwołujących się do konkretnych rozwiązań prawa krajowego, a powoływanym przez skarżącego prawem wspólnotowym, którego integralną częścią są sformułowane wyżej zasady. Od czasu wydania przez Trybunał orzeczenia w sprawie Simmenthal funkcjonuje reguła, że to organ krajowy (wewnętrzny) decyduje o ważności albo nieważności prawa krajowego, w przypadku zaś kolizji norm obu systemów prawa do organu krajowego należy ocena, w jakim zakresie następuje "wyłączenie" zastosowania prawa krajowego.

Z tych też względów Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie rozstrzyga w postępowaniu prejudycjalnym wprost o niezgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym, lecz dokonuje wykładni normy prawa wspólnotowego zaznaczając pole kolizji. Jednak zawarta w orzeczeniach Trybunału interpretacja przepisów prawa wspólnotowego, wiąże nie tylko sądy orzekające w sprawie, w której wystosowano pytanie prawne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, ale i inne organy państwa członkowskiego, co wynika z celu postępowania uregulowanego w art. 234 TWE, jakim jest zapewnienie jednolitej wykładni i stosowania prawa wspólnotowego (por. wyroki w sprawach Rheinmühlen – Düsseldorf v. Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel, 166/73 oraz SpA International Chemical Corporation v. Amministrazione delle Finanze dello Stato, 66/80).

Związanie organów krajowych wykładnią przepisów wspólnotowych określoną przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniach wydanych na podstawie art. 234 TWE ma również uzasadnienie w wywodzonej z art. 10 TWE zasadzie efektywności prawa wspólnotowego, która byłaby zagrożona, gdyby sądy krajowe odmawiały stosowania tego prawa w rozumieniu przyjętym przez Trybunał. Znajduje to również pośrednie potwierdzenie w treści art. 292 TWE. Wyroki Trybunału ustalające wykładnię przepisów prawa wspólnotowego są przy tym skuteczne ex tunc, a zatem sądy krajowe są obowiązane stosować te przepisy w znaczeniu ustalonym przez ETS także do stosunków prawnych powstałych przed ogłoszeniem orzeczenia wstępnego (por. wyrok ETS w sprawie Amministrazione delie finanze delio Stato v. Denkavit Italiana S.r.I., 61/79).

Dokonując wykładni spornych przepisów to jest art. 129 ust. 1, 138 ust. 1 ustawy O grach hazardowych należy podzielić stanowisko, że to czy dany przepis ma charakter potencjalnie techniczny (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), wymaga stwierdzenia, że ten przepis istotnie ogranicza, albo stopniowo uniemożliwia prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry.

Jednakże ocena taka ma charakter jurydyczny, na co zwrócił uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 20 grudnia 2012 roku w sprawie III SA/Gd 500/12 podkreślając, że przedmiotem rozważań sądu krajowego jest to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę – ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych, nie zaś ocena ex post skutków prawa nowego.

Takie stanowisko znajduje również oparcie w krajowym modelu sądowej kontroli sfery publicznej. Przyjęcie jako wzorca takiej kontroli miernika "legalności" uniemożliwia sądowi krajowemu nie tylko samodzielne ustalenia faktyczne (tym bardziej ex post), lecz również powołanie się na inne, niż kryterium "zgodności albo niezgodności z prawem", przesłanki. Zadaniem sądu krajowego jest jednak zapewnienie prawu wspólnotowemu pełnej efektywności. Stąd też tylko na płaszczyźnie takiej kontroli należy poszukiwać właściwego rozwiązania.

Również wzgląd na ustrojowe kompetencje i funkcje sądu administracyjnego jako gwaranta podstawowych praw i wolności jednostek sprawia jednak, że nie zasługuje na aprobatę pogląd wyrażony w wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 31 października 2012 roku, w sprawie VI SA/Wa 1812/12, że sąd krajowy może uchylić się od oceny charakteru spornych przepisów i powierzyć to zadanie organom administracyjnym. To właśnie sąd administracyjny przy wykładni przepisów prawa nowego mających zastosowanie w danej sprawie, dokonuje ustalenia ich charakteru z punktu widzenia wymogów dyrektywy 98/34/WE i decyduje o ich zastosowaniu albo wyłączeniu zastosowania wobec jednostki.

Celem prawa nowego, w tym przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych jest stopniowe wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają one bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Z kolei przepis art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych pozwalał na przedłużenie wygasających zezwoleń na okres kolejnych sześciu lat, co pozwalało na utrzymanie automatów w eksploatacji. Art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zakazuje zaś przedłużania zezwoleń uzyskanych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy.

Zdaniem Sadu zasady demokratycznego państwa prawnego nakładają na ustawodawcę obowiązek takiego formułowania nowych przepisów regulujących działalność gospodarczą, które szanuje tzw. interesy w toku, a więc przedsięwzięcia gospodarcze i finansowe rozpoczęte pod rządami przepisów poprzednich. Ustawodawcę, a zatem organy stosujące prawo wiąże również zasada zaufania do państwa, zgodnie z którą jeżeli w przepisie prawa zapewniono jednostkę, że przez dany czas obowiązywać ją będą określone reguły i jednostka rozpoczęła na tej podstawie konkretne działania, to reguł tych nie wolno zmieniać w czasie trwania takiej relacji. Okres czasu w przypadku przedmiotowej działalności wynika wprost z przepisów prawa, bowiem w art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych wskazano, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udziela się na okres 6 lat.

Odnosząc się zatem, zgodnie ze wskazaniem TSUE, do kwestii dokonania przez sąd administracyjny oceny technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy hazardowej, w tym art. 138 ust. 1, za obojętne dla jej przeprowadzenia uznać należy zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło już po wejściu w życie przepisów nowej ustawy, skoro przedmiotem rozważań, zgodnie ze stanowiskiem TSUE, pozostawać powinno w istocie to, czy w trakcie prac legislacyjnych obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę – ustawę o grach hazardowych, było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej.

Przeprowadzając zalecaną przez TSUE ocenę podzielić należało stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wyrażone w wyroku z dnia 20 listopada 2012 roku w sprawie III SA/Gd 514/12, iż dla jej dokonania zidentyfikować należało przede wszystkim istotne właściwości produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. Odwołać się zatem należało do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych, gdyż ustawa o grach hazardowych nie daje podstaw do wyróżnienia tego rodzaju produktu. Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych, grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2 b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu do gier o niskich wygranych, jako specyficznego produktu, to uzależniony od przypadku (losowy) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

Operacja polegająca na przeprogramowaniu automatu do gier o niskich wygranych – prowadząc do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych – eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Uznany przez sam TSUE za przepis techniczny i nie poddany notyfikacji przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Ustawa ta znosi także wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu, nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych – art. 129 ust. 1, 135 ust. 2 w tym i 138 ust. 1 prowadzą zatem do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają one bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Wszystkie wskazane przepisy tym samym instrumentem zmierzającym do uzyskania założonego celu -wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Przepis art. 36 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych stanowił podstawę prawną przedłużenia wygasających zezwoleń na okres kolejnych sześciu lat, co pozwalało na utrzymanie automatów w eksploatacji. Art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wprowadzając kategoryczny zakaz przedłużania zezwoleń uzyskanych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, sprawia, że podmioty gospodarcze, które mogłyby jeszcze potencjalnie prowadzić działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzić jej nie mogą. Natomiast dalsza eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych wykorzystywanych do tej pory przez takie podmioty, w świetle przepisów ustawy hazardowej, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, możliwa będzie jedynie w kasynach lub ewentualnie po dokonaniu ich przeprogramowania, jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu – będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych.

Co do możliwości eksploatacji ich w kasynach to zgodnie z zasadą wynikającą z art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przy aktualnej liczbie 52 kasyn na liczbę mieszkańców 16 województw, i możliwości funkcjonowania w każdym z nich maksymalnie 70 automatów (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych) łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów, w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów – teoretycznie zakładając – wyłącznie automatów o niskich wygranych w najwyższej dopuszczalnej przepisami ilości wynosi 3 640 sztuk. Z powszechnie dostępnych na stronach internetowych danych Ministerstwa Finansów dotyczących realizacji ustawy o grach i zakładach wzajemnych ( mających charakter nie wymagających dowodzenia faktów notoryjnych (art. 106 § 4 p.p.s.a.) wynika, że średnia liczba eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych w roku 2009 wynosiła 52 561 sztuk, zaś w ostatnim dniu obowiązywania tej ustawy tj. w dniu 31 grudnia 2009 roku liczba punktów, w których prowadzona była działalność w postaci urządzania gier na automatach o niskich wygranych wynosiła 53 156. Dane takie jak powołane bez wątpienia znane były prawodawcy krajowemu w toku prac legislacyjnych nad prawem nowym (ustaw o grach hazardowych). Jak zatem słusznie zauważył Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, mając na uwadze wskazane wyżej ilości automatów faktycznie eksploatowanych i tych, które będą mogły być eksploatowane po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych zabraniają wymienione przepisy przejściowe – na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych około 7 % automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych w ostatnim okresie obowiązywania dotychczasowych przepisów.

Powyższy wywód jednoznacznie wskazuje na istotny wpływ analizowanych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych i uznanego przez Trybunał za przepis techniczny art. 14 tej ustawy, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż takich automatów. Wskazane okoliczności pozwalają za oczywiste uznać, iż popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi skoro będą one mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Utrzymanie w legalnym użytkowaniu urządzeń o cechach automatów o niskich wygranych możliwe będzie jedynie po zmianie ich zasadniczych właściwości i przekształceniu w urządzenia do gier zręcznościowych.

W świetle powyższych rozważań podzielić należy pogląd WSA w Gdańsku , że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wobec bezspornego faktu braku procedury notyfikacyjnej przepis art. 138 ust.1 ustawy stanowiący materialnoprawną podstawę odmowy wszczęcia postępowania dokonanej zaskarżonym postanowieniem, nie mógł zatem być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych ubiegających się o przedłużenie posiadanych 6 letnich zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych (wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w Gorzowie Wlkp z dnia 2 stycznia 2013 roku w sprawie II SA/Go 789/12 i z dnia 3 stycznia 2013 roku w sprawie II SA/Go 787/12, w Opolu z dnia 28 grudnia 2012 roku w sprawie II SA/Op 539/12 i 553/12).

Uwzględnienie najdalej idącego zarzutu skargi, skutkujące koniecznością wyeliminowania z obrotu kontrolowanych aktów, czyniło bezprzedmiotowym odnoszenie się do pozostałych jej zarzutów.

Odnosząc się do powołanego w podstawie prawnej postanowienia I instancji przepisu art. 165 a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa wyjaśnić należy, że stanowi on, iż gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Na postanowienie, o którym mowa w § 1, służy zażalenie.

W orzecznictwie uznaje się, że zwrot "nie może być wszczęte" należy odnieść przede wszystkim do sytuacji, gdy wszczęciu postępowania podatkowego stoi na przeszkodzie przepis prawa bądź poszczególne przepisy, których interpretacja uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2007 roku, w sprawie III SA/Wa 3288/06, LEX nr 317285).

W doktrynie akcentuje się, że użyty w przepisie art. 165a Ordynacji podatkowej zwrot "nie może być wszczęte" należy odnieść do sytuacji, gdy wszczęciu postępowania podatkowego stoi na przeszkodzie przepis prawa bądź poszczególne przepisy, których interpretacja uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny (Komentarz do art.165 a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa, [w:] C. Kosikowski, L. Etel, R. Dowgier, P. Pietrasz, S. Presnarowicz, Ordynacja podatkowa. Komentarz, LEX, 2007, wyd. II, A. Znamiec, Sposoby zakończenia postępowania podatkowego, CASUS 2008/2/39, cz. I. Teza nr 6).

Zdaniem Sądu przepis art. 165a Ordynacji podatkowej jest podyktowany ekonomiką postępowania. Jeżeli bowiem już w momencie wszczęcia postępowania na wniosek strony można przewidzieć, że zostanie wydana decyzja umarzająca postępowanie (art. 208 Ordynacji podatkowej), mija się z celem nie tylko prowadzenie takiego postępowania, ale również jego wszczynanie.

Żądanie przez stronę wszczęcia postępowania podatkowego (art. 165 § 1 Ordynacji podatkowej) może być niedopuszczalne z przyczyn przedmiotowych lub podmiotowych. W pierwszej przypadku zachodzi sytuacja, w której obowiązujące prawo nie przewiduje możliwości prowadzenia postępowania podatkowego. Ta niedopuszczalność wynika z woli ustawodawcy, który w pewnych okolicznościach wprowadził nie merytoryczne rozstrzygnięcia zaistniałego stanu prawno podatkowego. Inaczej mówiąc niedopuszczalność żądania występuje tutaj z tego powodu, że nie istnieje przedmiot postępowania. W drugim wypadku przedmiot postępowania istnieje, lecz żądanie wnosi podmiot nieuprawniony. Wszczęcie postępowania na żądanie strony nastąpić może jedynie wówczas, gdy przepis prawa normuje możliwość żądania określonego zachowania organu administracji (tak Naczelny Sąd Administracyjnego w wyroku z dnia 1 grudnia 2004 r., sygn. akt FPS 583/2004). Podatkowe postępowanie nie może toczyć się, kiedy brak jest w przepisach ustaw podatkowych podstawy do rozpatrzenia treści żądania w trybie postępowania podatkowego.

Niezwykle istotnym w niniejszej sprawie jest, wobec wcześniej podniesionych uwag dotyczących obowiązywania dyspozycji przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z jego niezgodnością z przepisami prawa Unii Europejskiej, wydanie orzeczenia na podstawie art. 165a Ordynacji podatkowej w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, uznać należy za co najmniej przedwczesne. Skoro bowiem kwestionowany przepis art. 138 ust. 1 ustawy jako sprzeczny z przepisami wspólnotowymi nie może być potraktowany jako obwiązujący, nie mógł ona stanowić podstawę odmowy wszczęcia postępowania w sprawie. Tym samym wydanie zaskarżonego orzeczenia z powołaniem na w/w art. 165 a § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowiło o naruszeniu przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 §1 pkt 1 lit c p.p.s.a.).

Kierując się powyższymi rozważaniami Sąd stwierdzając, że zaskarżone postanowienie i postanowienie je poprzedzające wydane zostały z naruszeniem prawa materialnego oraz procesowego, mającym wpływ na rozstrzygnięcie sprawy – uchylił je z powołaniem się na przepis art.145 § 1 pkt 1 lit. a) i c ) p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a.

Jeśli chodzi o wskazania co do dalszego postępowania, to zgodnie z art. 153 p.p.s.a., w razie uprawomocnienia się niniejszego wyroku organ pozostawać będzie związany wyrażoną w jego uzasadnieniu oceną prawną, w szczególności dotyczącą wyłączenia zastosowania w sprawie przepisu prawa nowego. Skutkiem uznania za przepis techniczny unormowania prowadzącego do zakazu przedłużania wydanych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych będzie obowiązek organu pominięcia przy rozpoznawaniu wniosku o przedłużenie zezwolenia, uznanego za techniczny przepisu art. 14 i 138 ust.1, ale także przepisu art. 144 ustawy o grach hazardowych, który pozbawia mocy poprzednio obowiązującą ustawę z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych w zakresie, w jakim regulowała ona zasady i tryb przedłużania zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Odstąpienie od zastosowania wyłącznie przepisu art. 138 ust. 1 ustawy hazardowej nie zmieniłoby bowiem sytuacji w zakresie skutków właściwych dla przepisów technicznych w świetle przedstawionych wyżej rozważań o tyle, że wobec braku w nowej ustawie o grach hazardowych przepisów prawa materialnego, pozwalających na przedłużenie tego rodzaju zezwoleń, nie byłoby możliwe merytoryczne rozpoznanie wniosku. Prowadziłoby to zaś do skutku sprzecznego z zasadą niestosowania przepisów technicznych, wydanych z pominięciem trybu obowiązkowej notyfikacji (niemożność powoływania się na przez organy nie wobec jednostek).

Skarżąca spółka wniosek o przedłużenie zezwolenia, udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych złożyła w dniu 11 maja 2012 roku. Skoro obowiązujące w dniu złożenia wniosku przepisy ustawy o grach hazardowych, mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, uniemożliwiły merytoryczne rozważenie zasadności jej wniosku, to ich niestosowanie w stosunku do wnioskującej spółki powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku o przedłużenie zezwolenia w oparciu o przepisy prawa materialnego o przepisy obowiązujące poprzednio.

O wstrzymaniu wykonania zaskarżonego postępowania orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a., natomiast o kosztach postępowania na podstawie art. 200 i 205 § 1 i 2 i 209 p.p.s.a.