Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 599/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-11-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust.3-5, art. 14 ust.1, art. 89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 122, art. 124, art. 180, art. 187 par. 1, art. 191, art. 210 par. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 145 par. 1 pkt 1a i c, art. 200
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 7 listopada 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Asesor WSA Małgorzata Kowalska (spr.) Protokolant sekretarz sądowy Blanka Kuźniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2018 roku sprawy ze skargi T. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z dnia [...] nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. na rzecz skarżącego T. S. kwotę 7097 (siedem tysięcy dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z [...] wymierzającą T.S. karę pieniężną w wysokości 84.000 zł z tytułu urządzania poza kasynem gry gier na automatach APOLLO GAMES nr [...], APOLLO GAMES nr [...], APOLLO GAMES nr [...], APOLLO GAMES nr [...], APEX nr [...], BLACK HORSE nr [...] i BLACK HORSE nr [...].

Z akt sprawy wynika, że 16 stycznia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego I w Ł. przeprowadził kontrolę w lokalu Ax. T.S. mieszczącym się w S. przy ul. A. 11 B w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) – dalej "u.g.h.". Kontrolujący stwierdzili obecność 7 podłączonych do sieci elektrycznej urządzeń, których wygląd wskazywał, że mogą być to automaty do gier w rozumieniu u.g.h. Urządzenia oznaczone nazwami APOLLO GAMES, APEX i BLACK HORSE wyposażone były w ekrany, konsole sterujące, wrzutniki monet, akceptory banknotów i kuwety. Urządzenia nie posiadały oznaczeń z numerem poświadczenia rejestracji i zezwolenia na urządzenie gier na automatach. Podczas oględzin na kontrolowanych urządzeniach stwierdzono naklejki z danymi ich właścicieli. Na urządzeniach typu APOLLO GAMES i APEX był to napis "Bx. Sp. z o.o. ul. B. II 27 [...] W. NIP [...] tel. do serwisanta....", a w przypadku urządzeń BLACK HORSE "Automat jest własnością Cx. [...] O. ul. C. NIP: [...] Telefon ( . . . ) nr ewidencyjny(...)". W celu sprawdzenia, czy przedmiotowe urządzenia spełniają przesłanki art. 2 ust. 3, 5 u.g.h. funkcjonariusze przeprowadzili czynności w drodze eksperymentu, którego przebieg oraz wynik został szczegółowo opisany w protokole kontroli z 19 stycznia 2015 roku. Przeprowadzone gry próbne na automatach potwierdziły, że urządzenia są eksploatowane w celach komercyjnych, gra na urządzeniach zawierała element losowości, w trakcie prowadzonych gier pojawiły się układy wygrywające. W grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, za które można było kontynuować grę bez konieczności wpłaty dodatkowych środków pieniężnych. Punkty zdobyte w grze można było zamienić na wygraną pieniężną i wypłacić przez urządzenie, co zrealizowano podczas prowadzonego eksperymentu.

Postanowieniem z 26 czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. wszczął postępowanie wobec T.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ax. S.T. Decyzją z [...] Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nałożył na T.S. karę pieniężną w wysokości 84.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

T.S., reprezentowany przez r. pr. D.S., odwołał się od powyższej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł., wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie, podnosząc następujące zarzuty:

1. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz. U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) - dalej "dyrektywa nr 98/34/WE".,

2. naruszenia art. 133 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613) – dalej "O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3. naruszenie art. 121 §1 i art. 122 O.p. w związku z art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza;

4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

5. naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 Kodeksu karnego skarbowego.

Ponadto do organu II instancji wpłynęło odwołanie sporządzone adw. F.W. reprezentującego T.S., w którym wniósł również o uchylenie decyzji Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z [...] i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

- błędne ustalenia fatyczne poczynione w sprawie, a sprowadzające się do przyjęcia, że podmiot, którego dotyczy decyzja był podmiotem urządzającym poza kasynem gry na zatrzymanych automatach;

- naruszenie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy nie powinny mieć zastosowania w sprawie z uwagi na posiadany charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie mogą być stosowane w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gry.

Powołaną na wstępie decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ powołał się na protokół kontroli z 19 stycznia 2015 r. przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych w lokalu Ax. T.S. mieszczącym się w S. przy ul. A. 11 B, protokół oględzin miejsca i rzeczy z 20 listopada 2014 r., protokół wcześniejszej kontroli z 21 listopada 2014 r. w lokalu AX. T.S. Z dowodów tych wynika, że w Ax. ujawnionych zostało siedem automatów do gier. Dokonując oceny charakteru gier rozgrywanych na kontrolowanych siedmiu urządzeniach typu APOLLO GAMES, APEX i BLACK HORSE organ odwoławczy uznał za udowodnione, że w grach próbnych przeprowadzonych w toku kontroli uzyskano wygrane pieniężne oraz rzeczowe, polegające na przedłużeniu gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Wskazał, że udział prowadzącego grę ograniczał się do wyboru jej rodzaju, stawki oraz uruchomienia poprzez dotknięcie odpowiedniego pola, grający nie miał wpływu na wynik gry, o którym decydował mechanizm urządzenia, wobec czego gry zawierały element losowości i wypełniały definicję gry na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 i ust. 4i ust.5 u.g.h. Zdaniem organu bezsporny jest również fakt, że gra odbywała się poza kasynem gry z naruszeniem przepisów u.g.h.

Nadto Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zwrócił uwagę, ze T.S. działający pod firmą Ax. zawarł umowę dzierżawy powierzchni użytkowej ze Spółką z o.o. Bx. z siedzibą w W. oraz dwie umowy najmu z R.T. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Cx. Przedmiotem umowy z dnia 1 października 2013 r. ze Spółką Bx. jako dzierżawcą była dzierżawa powierzchni części lokalu Ax. w celu instalacji urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Z tytułu umowy dzierżawca miał płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 40% od sumy przychodów brutto uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń. Umowa została zawarta na czas nieokreślony, z zachowaniem jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia. Ponadto strony zastrzegły, że wydzierżawiający będzie traktował jako poufne informacje o przychodach z działalności urządzenia.

Z kolei umowa najmu nr [...] dotycząca urządzenia o numerze [...] z 15 stycznia 2015 r. zawarta z firmą Cx. R.T. jako najemcą, dotyczyła 2 m2 lokalu o powierzchni całkowitej 40 m2 mieszczącego się w S. przy ul. A. 11 B. Strony zgodnie postanowiły, iż w obrębie przedmiotu najmu najemca ustawi automaty do gry. Umowę zawarto na czas nieokreślony z 6 - miesięcznym okresem wypowiedzenia, z możliwością 7 - dniowego terminu wypowiedzenia w przypadku zmiany porządku prawnego. Czynsz określono w kwocie 900 zł kwartalnie, powiększonej o podatek VAT. W paragrafie 5 umowy wynajmujący zobowiązał się do niewynajmowania lokalu innym podmiotom prowadzącym działalność konkurencyjną wobec najemcy, ani samemu takiej działalności nie prowadzić, natomiast paragraf 6 zobowiązywał wynajmującego do stałej opieki nad ustawionymi w jego lokalu automatami. Takie same zapisy zawierała druga umowa dotycząca urządzenia o numerze [...], zawarta z tym samym najemcą.

Oceniając na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego udział T. S. w nielegalnym urządzaniu gier na automatach, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wskazał, że wziął pod uwagę skalę nielegalnej działalności oraz fakt zignorowania wyników poprzedniej kontroli, bowiem w niespełna dwa miesiące od zatrzymaniu automatów w Ax. znajdowały się podobne urządzenia, a skarżący oprócz kontynuowania współpracy ze Spółką Bx. zawarł kolejną umowę na instalację automatów do gier z R.T. Organ zauważył jednocześnie, że wprawdzie T.S. nie wykonywał osobiście ani za pośrednictwem swojego personelu żadnych czynności związanych z obsługą automatów, świadomie dążył jednak do zwiększenia swoich zysków z ich eksploatacji.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. stwierdził następnie, że biorąc pod uwagę wymagania stawiane podmiotom gospodarczym w zakresie znajomości i przestrzegania przepisów prawa zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala na wymierzenie skarżącemu kary administracyjnej. Podkreślił jednocześnie, że okoliczności sprawy wypełniają znamiona przepisu penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego u.g.h. w brzmieniu obowiązującym zarówno do 31 marca 2017 r., jak również od 1 kwietnia 2017 r. Działanie sprawcy deliktu administracyjnego było i jest nadal zabronione, przy czym wysokość wymierzonej kary na podstawie przepisów obowiązujących do 31 marca 2017 r. jest korzystniejsza dla strony. Zatem organ zobowiązany jest do stosowania przepisów dotyczących kary pieniężnej, które obowiązywały w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji przepisów u.g.h. i oceny ich bezskuteczności Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wskazał, że ustawa o grach hazardowych obowiązuje w sposób legalny i wiążący oraz, że kwestia ta została rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. W ocenie organu przy rozpatrywaniu przedmiotowej sprawy należy też wziąć pod uwagę wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o sygn. C-303/15 z 13 października 2016 r. wydany w związku z pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w Łodzi.

W zakresie zarzutu, iż przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnych za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry organ zwrócił uwagę na tezę nr 2 przywołanej uchwały NSA, w której stwierdzono, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem podlega karze pieniężnej. Organ wyjaśnił, że w uzasadnieniu tej uchwały NSA wyraził zdanie, iż z punktu widzenia oceny realizacji wskazanych znamion tego deliktu administracyjnego nie ma żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Nie bez znaczenia jest również okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Oznacza to, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu.

Odnosząc się z kolei do zarzutu tzw. podwójnego karania organ wskazał, że kwestię tę rozstrzygnął wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, w którym Trybunał orzekł, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186 ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał wyraził pogląd, iż określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego nie jest niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalną i dlatego nie stanowi nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Trybunał Konstytucyjny uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Zdaniem organu odwoławczego wobec takiego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego organy podatkowe nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do wniosku T.S. o uzupełnienie dowodów w sprawie o decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z [...] na okoliczność wykazania, że w analogicznym stanie faktycznym organ I instancji umorzył postępowanie wobec T.S. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wskazał, że stanowisko innego organu w indywidualnej sprawie nie jest dla niego wiążące, w szczególności gdy organ ten nie wziął pod uwagę wyników wielokrotnych kontroli w lokalu należącym do skarżącego i faktu kontynuowania przez niego współpracy z właścicielami automatów do gier. W niniejszym postępowaniu organ doszedł do wniosków odmiennych, wobec czego uznał za nieuzasadniony wniosek o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi na powyższą decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł T.S. reprezentowany przez pełnomocnika. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

I. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

III. naruszenie art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez wydanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a jedynie wydzierżawiającym powierzchnię podmiotom, które takie gry urządzały;

IV. naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 O.p. poprzez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącego w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

V. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, iż czynności skarżącego jako podmiotu jedynie udostępniającego powierzchnię w lokalu podmiotom, które takie gry urządzają, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry, nawet w przypadku uprzedniego zatrzymania urządzeń w wyniku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej w lokalu skarżącego, w związku z zawarciem umów dzierżawy powierzchni z podmiotami urządzającymi gry;

VI. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

W oparciu o powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z [...] w całości; ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Ponadto skarżący wniósł o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył co

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W ocenie sądu w składzie rozpoznającym sprawę niniejszą, doszło w niej do naruszenia przepisów postępowania poprzez oparcie decyzji na nieprawidłowo ustalonym stanie faktycznym sprawy, który w ocenie sądu nie był wystarczający do uznania, iż skarżący był podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, co w konsekwencji doprowadziło do niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.

W punkcie wyjścia rozważań w przedmiotowej sprawie wskazać należy, że 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r., poz. 88). W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji organów obu instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017r., choć decyzja organu II instancji została wydana po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych. Zdaniem sądu, organ prawidłowo w rozpoznawanej sprawie przyjął jednak, że ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę skarżącą. Sąd w pełni aprobuje pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r. (II GSK 1354/11; dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://orzeczenia.nsa.gov.pl w skrócie "CBOSA"), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji z art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. 16 stycznia 2015 r., kiedy to zatrzymano stanowiące przedmiot postępowania automaty do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od 1 kwietnia 2017 r., a więc nie obowiązywały w dacie stwierdzonego naruszenia prawa prowadziłoby do pogwałcenia zasady lex retro non agit. Dlatego miarodajny dla oceny skutków prawnych stanu stwierdzonego przez funkcjonariuszy celnych w dacie kontroli tj. 16 stycznia 2015 roku, jest stan prawny obowiązujący w tym dniu.

Ponadto z porównania brzmienia art. 89 u.g.h. sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy. Nadto ustawa ta wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4) i również w tym wypadku kara wynosi 100.000 zł od każdego automatu. Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie naruszenia oraz nowym, nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym art. 89 u.g.h., a zatem prawidłowo w stosunku do skarżącego organ zastosował dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei, stosowne do brzmienia art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową jest wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności uiszczenia stawki opłaty za tą grę, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry za wygraną uzyskaną w poprzedniej grze. Wreszcie w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przeprowadzony eksperyment w postaci rozegranych gier kontrolnych, opisany w protokole z kontroli potwierdza wnioski do jakich doszły organy w rozpatrywanej sprawie, że na zakwestionowanych automatach można było rozgrywać gry w których występował element losowości, wypełniające powyższą definicje gier hazardowych, gry były rozgrywane w celach komercyjnych, grający nie miał realnego wpływu na przebieg gier, a zwłaszcza ich wynik, o którym decydował mechanizm urządzenia. W grach padały wygrane rzeczowe, w postaci punktów, które umożliwiały grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za grę. Dodatkowo punkty zdobyte za grę można było wymienić na wygraną pieniężną i wypłacić przez urządzenie. Zasadnie zatem organy w rozpoznawanej sprawie uznały, że na zakwestionowanych automatach rozgrywano gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Sąd nie znalazł powodów do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji odnośnie losowego charakteru gier rozgrywanych na ujawnionych w toku kontroli automatach. Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 obowiązującej wówczas ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej wyraźnie dopuszczał możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Eksperyment taki najlepiej odzwierciedlał w ocenie sądu stan automatów i charakter przeprowadzanych na nich gier. W kontrolowanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu na ujawnionych w lokalu skarżącego automatach jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniach decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier poza kasynem gry. Należy dodać, że zasady wynikające z art. 122 i art. 187 § 1 O.p., których obrazę podnosi skarżący, nie mają charakteru bezwzględnego, i jeżeli organ celny, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów, może dokonać nie budzącego wątpliwości ustalenia danego elementu stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego w tym kierunku nie jest zasadne.

Przechodząc do oceny prawidłowości zastosowania wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odwołać należy się do podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny 16 maja 2016 r. uchwały w składzie siedmiu sędziów w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73, LEX nr 2039440) stanowiącej, że: "Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". W punkcie 2 powołanej wyżej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.".

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł, iż dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Uchwałą tą skład orzekający w sprawie niniejszej jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14; dostępne w CBOSA). Powyższe przesądza o nieskuteczności zarzutów sformułowanych w punktach I i II rozpoznawanej skargi.

Przechodząc do zarzutów błędnej wykładni, a następnie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec strony skarżącej, wskazać należy, że sama wykładnia tego przepisu przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, a także w skardze do sądu jest w istocie tożsama. Z tego też powodu zarzut błędnej wykładni spornego przepisu nie może być usprawiedliwiony. Przypomnieć należy, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

W rozstrzyganej sprawie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. przyjął, że o odpowiedzialności skarżącego jako urządzającego gry hazardowe przesądza skala nielegalnej działalności prowadzonej przez stronę oraz fakt zignorowania wyników poprzedniej kontroli. Skarżący bowiem w niespełna dwa miesiące po zatrzymaniu automatów w należącym do niego barze Ax. wstawił do niego podobne urządzenia i oprócz kontynuowania współpracy ze spółką Bx. zawarł koleją umowę na instalację automatów z firmą Cx. R.T. Z kolei w ocenie wnoszącego skargę wskazane okoliczności nie mogą przesądzać o tym, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., ponieważ podmiotem tym mógł być wyłącznie dzierżawca lub najemca będący właścicielami spornych automatów wykorzystujący wynajętą powierzchnię lokalu na zainstalowanie automatów do gier oraz eksploatowania ich w ramach prowadzonej przez siebie działalności.

W ocenie sądu, w sporze dotyczącym prawidłowości zastosowania regulacji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. rację przyznać należy stronie skarżącej. W kontrolowanej decyzji, w sposób nieuzasadniony, bo co najmniej przedwczesny, przypisana została skarżącemu odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach, w rezultacie czego doszło do błędnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Na gruncie omawianej regulacji w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego i sądów administracyjnych ukształtowało się jednolite stanowisko, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. II GSK 2736/16 (dostępny w CBOSA,), wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter. Chodzi o eliminowanie sytuacji obejścia lub nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej.

Istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym zwraca się uwagę, że w celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, iż drugi z podmiotów jest również urządzającym gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami (zob.: wyrok NSA z 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16, wyrok NSA z 14 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2322/17, wyrok NSA z 14 grudnia 2017r. sygn. akt II GSK 2360/17, wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 5336/16; wyrok NSA z 27 kwietnia 2018 r. sygn. akt II GSK 5329/16, wyrok WSA w Łodzi z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 396/17 wyrok WSA w Łodzi z 11 maja 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 1199/17 dostępne w CBOSA). W sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie" czyli niebędących właścicielami maszyn hazardowych, to jest np. w odniesieniu do podmiotów, które wynajmują powierzchnie w celu urządzania na nich gier hazardowych, organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. W celu ustalenia odpowiedzialności takiego podmiotu istotne jest udowodnienie, że wykonywał on konkretne czynności pozwalające na przypisanie mu cechy "urządzającego gry na automatach".

W niniejszej sprawie, zdaniem sądu, organy z naruszeniem art. 122 O.p., nie wyjaśniły dokładnie stanu faktycznego w powyższym zakresie, co zasadnym czyni zarzut naruszenia art. 187 § 1 O.p. Do takich wniosków prowadzi analiza załączonych do akt sprawy jako dowód umowy dzierżawy lokalu użytkowego z 1 października 2013 r., zawartej pomiędzy skarżącym, a Bx. sp. z o.o. w W. jak i umów najmu zawartych 15 stycznia 2015 r. z Cx. R.T. oraz protokołu kontroli przeprowadzonej 16 stycznia 2015 r. W ocenie sądu organy nie wykazały w sposób dostateczny, aby to skarżący był "urządzającym gry na automacie poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W rozstrzyganej sprawie na podstawie wskazanych wyżej umów z właścicielami automatów skarżący zobowiązał się do wynajęcia części powierzchni należącego do niego lokalu w celu instalacji urządzeń do gier. Czynsz dzierżawy ze spółką Bx. został ustalony w wysokości 40% od sumy przychodów brutto uzyskanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń. W powołanej umowie nie przewidziano żadnych obowiązków wydzierżawiającego dotyczących zatrzymanych w lokalu automatów. Z kolei w umowach najmu z Cx. R.T. czynsz najmu strony ustaliły na 900 zł kwartalnie plus VAT. Skarżący został także zobowiązany do stałej opieki nad ustawionymi w lokalu automatami (paragraf 6 umowy). W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ zauważa jednocześnie, że T.S. nie wykonywał osobiście ani za pośrednictwem swojego personelu żadnych czynności związanych z obsługą automatów. W aktach sprawy brak jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, że strona skarżąca realizowała jakieś obowiązki w stosunku do automatów, w szczególności sprawowania pieczy i dbania o automat. Nie zostało wykazane aby strona podejmowała jakieś czynności w sytuacji, gdy w automacie zabrakło pieniędzy na wygrane, posiadała klucze do automatów, wyjaśniała reguły gier ich uczestnikom, a więc aktywnie współuczestniczyła w procederze urządzania gier hazardowych. Wszystkie te kwestie nie zostały wyjaśnione przez organy administracji.

W rozpoznanej sprawie, za uznaniem, że skarżący urządzał gry na automatach przemawiał w ocenie Dyrektora Izby Administracji w Skarbowej w Ł. fakt, że strona dążyła do zwiększenia swoich zysków z eksploatacji automatów oraz skala nielegalnej działalności i zignorowanie wyników wcześniejszej kontroli w lokalu skarżącego.

Odnosząc się do powyższych okoliczności świadczących w ocenie organu o urządzaniu przez skarżącego gier hazardowych wskazać należy, że samo udostępnienie miejsca czy lokalu nawet w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Formułując tezę przeciwną koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności.

W orzecznictwie NSA za utrwalone uznać należy stanowisko, że kwestia procentowego ustalenia czynszu najmu nie przesądza sama przez się o udziale w urządzaniu gier na automatach. Przy ocenie, czy podmiot powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob.: wyrok z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16, CBOSA). W rozstrzyganej sprawie wobec braku wykazania, że skarżący podejmował jakiekolwiek czynności wskazujące na jego aktywne uczestnictwo w urządzaniu gier na automatach, sam procentowo ustalony czynsz nie pozwala na przypisanie odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z kolei w odniesieniu do umowy najmu powierzchni lokalu przewidującej czynszu najmu w wysokości 900 zł bez powiązania go z dochodami przynoszonymi przez zainstalowane w lokalu urządzenia oraz brak w aktach sprawy jakiegokolwiek innego dowodu wskazującego na podział zysków między skarżącym a właścicielem automatów ustalenie, że strona dążyła do zwiększenia swoich zysków z eksploatacji automatów stanowi całkowicie dowolną spekulację organu odwoławczego naruszającą zasady oceny materiału dowodowego art.191 O.p.

Za przypisaniem odpowiedzialności z tytułu urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może przemawiać "skala nielegalnej działalności" oraz "zignorowanie wyników poprzedniej kontroli". Trafnie w tym zakresie podnosi skarżący, że okoliczności tożsame z ujawnionymi w toku przedmiotowej kontroli miały także miejsce w wypadku kontroli przeprowadzonej w lokalu strony 3 września 2015 roku w trakcie której ujawniono 3 automaty wstawione w oparciu o umowy najmu i dzierżawy tożsamej treści. Wówczas organy przyjęły, że skarżącego nie można uznać za urządzającego gry na automatach bowiem bezpośrednim źródłem jego przychodów jest najem powierzchni a nie działalność w zakresie urządzania gier hazardowych i decyzją z 4 sierpnia 2016 r. umorzono w stosunku do strony postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej. Skoro organy same nie miały pewności jak kwalifikować zachowanie skarżącego na tle ustawy o grach hazardowych nie można czynić stronie zarzutu, że w sposób ciągły wynajmowała powierzchnię swojego lokalu właścicielom automatów do gier.

Jeszcze raz podkreślić należy, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. W ocenie sądu materiału dowodowego okoliczności te potwierdzającego w sprawie nie zgromadzono. Mało tego organ II instancji przyznaje w swojej decyzji, że skarżący nie wykonywał osobiście ani za pośrednictwem swojego personelu żadnych czynności związanych z obsługą automatów, a mimo to wymierzył stronie karę za urządzanie gier na automatach. Wystąpienie sprzeczności pomiędzy rozstrzygnięciem zawartym w kontrolowanej decyzji, a jej uzasadnieniem powoduje naruszenie przepisów prawa procesowego, w tym przede wszystkim art. 210 § 4 w zw. z art. 124 O.p. W ocenie sądu rozstrzygnięcie organu II instancji narusza wyrażoną w ostatnim z powołanych przepisów zasadę przekonywania. Obowiązkiem organów z niej wynikającym jest takie sporządzenie uzasadnienia swojego rozstrzygnięcia, które w sposób jasny i precyzyjny wskazuje powody jego wydania.

W niniejszej sprawie organy administracji nie wykazały, aby skarżący, faktycznie realizowała czynności, które należy uznać za aktywne formy udziału w organizowaniu na spornych automatach gier, innymi słowy, że czynnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, podejmując działania nie tylko związane z samym udostępnieniem lokalu, lecz także z obsługą automatów, a więc stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używania do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (podobnie: Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 24 maja 2017 r. sygn. II GSK 57/17 oraz w wyroku z 7 czerwca 2017 r. sygn. II GSK 5336/16, dostępny w CBOSA).

Reasumując sąd uznał, że skarga jest uzasadniona. Organy administracji nie wyjaśniły dokładnie stanu faktycznego ani nie zebrały i nie rozpatrzyły w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Stanowi to naruszenie przepisów postępowania tj. art. 122, 124, 187 § 1, 191 i 210 § 4 O.p. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem w ich konsekwencji doszło do niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W prowadzonym ponownie postępowaniu rzeczą organu będzie przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w celu potwierdzenia faktycznego zaangażowania skarżącego w proceder urządzania gier na automatach w razie zaś jego nie uzyskania umorzenie postępowania.

Mając powyższe na uwadze sąd, na podstawie art.145 § 1 pkt.1 lit a i c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji z [...].

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. Na ogólną sumę kosztów złożyło się: 1680 zł – wpis sądowy, 5400 zł – wynagrodzenie pełnomocnika i 17 zł – opłata skarbowa.

D.Cz.