Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2966/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 134 § 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 8, art. 76 § 1, art. 80, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 371 poz 1 art. 27 lit. a
law: ROZPORZĄDZENIE KOMISJI (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady  (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu  Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego  Funduszu Rozwoju Regionalnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant Beata Cisek-Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 13 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Szkoły A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 30 listopada 2015 r. sygn. akt I SA/Kr 1598/15 w sprawie ze skargi Szkoły A na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Szkoły A na rzecz Zarządu Województwa Małopolskiego 2000 (dwa tysiące) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, wyrokiem objętym skargą kasacyjną, oddalił skargę Szkoły A w K. na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] lipca 2015 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

w trakcie realizacji projektu pod nazwą "[...]" skarżący przeprowadził procedurę zamówienia publicznego pn. "[...]", w formie przetargu nieograniczonego.

W toku kontroli dokumentacji dotyczącej tego zamówienia publicznego Zarząd Województwa Małopolskiego - Instytucja Zarządzająca Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym (dalej: IZ MRPO) stwierdził, że skarżący naruszył dyspozycję zawartą w art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: pzp lub Prawo zamówień publicznych), poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców oraz dyspozycję art. 26 ust. 3 i 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ww. ustawy, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty - oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. IZ MRPO zobowiązała skarżącego do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej. Decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalając skargę wyrokiem objętym skargą kasacyjną powołał się na treść art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia , s. 25 ze zm.; dalej rozporządzenie nr 1083/2006) i stwierdził, że jako nieprawidłowość są traktowane wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa.

Sąd stwierdził, że w polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował tzw. Taryfikator, który ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia procedury przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. W tej sprawie Taryfikator został inkorporowany do umowy o dofinansowanie projektu (na mocy jej § 5 pkt 30) w momencie jej zawarcia, stając się częścią tej umowy i będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy.

Sąd za prawidłowe uznał stanowisko organu, że skarżący realizując projekt naruszył dyspozycję art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 pzp. Zdaniem Sądu zamawiający w obecnym stanie prawnym nie jest uprawniony do tego, aby (zwłaszcza w postępowaniach mających za przedmiot usługi) reglamentować rodzaj więzi prawnej między wykonawcą, a innym podmiotem i wymagać umowy o podwykonawstwo. Zawarcie przez zamawiającego w SIWZ wymogu, aby podmiot trzeci udostępniający swój potencjał finansowy, brał także realny udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy nie zapewnia równego traktowania wykonawców oraz może, w ocenie Sądu, utrudniać uczciwą konkurencję.

Jeśli chodzi o drugie naruszenie Sąd wskazał, że zamawiający wybrał wykonawcę niespełniającego warunku, który sam zamawiający postawił. Nie można w tej sytuacji wykluczyć, że gdyby zamawiający nie postawił takiego warunku (którego ostatecznie sam nie wziął pod uwagę), mogłyby wpłynąć inne oferty, zawierające niższą cenę. Sąd stwierdził, że z uwagi na brak spełnienia warunku dotyczącego kierowania dwoma robotami budowlanymi obejmującymi budowę kubaturowego obiektu użyteczności publicznej, zamawiający zobligowany był, zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 pzp wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie powyższego warunku udziału w postępowaniu. Z dokumentacji przetargowej wynika, że zamawiający zaniechał takiego wezwania. W takim stanie rzeczy wykonawca powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta powinna ulec odrzuceniu. Zdaniem Sądu powyższe działanie zamawiającego stanowiło zatem naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 tej ustawy. Sąd zauważył, że sam warunek postawiony przez zamawiającego nie był dyskryminujący. Do naruszenia doprowadził niespójny sposób oceny złożonych ofert, który w rezultacie spowodował wybór wykonawcy niespełniającego wymogów określonych w SIWZ.

Sąd za uzasadniony uznał zarzut skarżącego, że organ wymierzając korektę powinien był zastosować Taryfikator obowiązujący w dniu podpisania umowy, a nie Taryfikator obowiązujący w dniu rozpoczęcia kontroli. Uchybienie to nie mogło jednak prowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji, bowiem organ w realiach niniejszej sprawy zastosował w stosunku do skarżącego wersję Taryfikatora (aktualną na dzień rozpoczęcia kontroli), którego treść jest dla skarżącego względniejsza. W takiej sytuacji pozostawienie zaskarżonej decyzji w obrocie prawnym Sąd uzasadnił obawą naruszenia zakazu reformationis in peius, o którym mowa w art. 134 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa).

Sąd I instancji nie uwzględnił zarzutu polegającego na uznaniu skarżącego za podmiot gospodarczy. W tym zakresie WSA podzielił stanowisko organu administracji, że skarżący – będąc uczelnią wyższą w rozumieniu przepisów ustawy o szkolnictwie wyższym – udzielając zamówień publicznych działa na określonym rynku na zasadach konkurencyjności, a jego działania odnoszą konkretny skutek gospodarczy – i to niezależnie od tego, że działalność Uczelni jest podyktowana celami innymi niż ekonomiczne, a więc promocyjnymi, czy naukowymi. Skarżący jest więc traktowany jako podmiot gospodarczy.

Sąd nie uwzględnił również zarzutów wskazujących na naruszenie art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267; dalej: kpa). Uznał bowiem, że organ prawidłowo ustalił stan faktyczny i odniósł się do wszystkich zarzutów i argumentów podniesionych przez stronę, zaś swoje stanowisko szczegółowo przedstawił i uzasadnił.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ppsa.

II

Skargę kasacyjną wniosła Szkoła A zaskarżając wyrok w całości i zarzucając naruszenie:

art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w związku z:

- art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 kpa polegający na zaaprobowaniu błędnego ustalenia stanu faktycznego i błędnym przyjęciu, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów prawa, które wpłynęło na ograniczenie konkurencji wykonawców i doprowadziło do zaniechania wykluczenia wykonawcy oraz na błędnym sformułowaniu uzasadnienia zaskarżonej decyzji i nie wskazania podstawy prawnej w rozumieniu przepisu prawa powszechnie obowiązującego, z którego wynikałoby, z jakich powodów organ przyjął, że [...] jest podmiotem gospodarczym,

- art. 8, art. 80 i art. 76 § 1 kpa przez błędne przyjęcie, że opinia Prezesa Zamówień Publicznych nie jest dokumentem urzędowym i nie przysługuje mu domniemanie prawdziwości oraz błędnym przyjęciu, że przełamanie domniemania prawdziwości jest możliwe w drodze oceny dokumentu, a nie wymaga przeprowadzenia przeciwdowodu,

- art. 104 kpa i art. 107 w zw. z art. 2 i art. 42 ust. 1 Konstytucji RP przez błędne przyjęcie dopuszczalności orzekania na podstawie zapisów Taryfikatora w wersji obowiązującej w chwili wszczęcia postępowania, a nie przepisów najbardziej względnych dla skarżącego;

oraz naruszenie prawa materialnego:

- art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 42 ust. 1 i art. 2 Konstytucji RP, polegające na błędnej wykładni i przyjęciu, że podmiot gospodarczy to każdy podmiot zobowiązany do stosowania Prawa zamówień lub każdy podmiot, którego działania odnoszą skutek gospodarczy lub każdy beneficjent,

- art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.; dalej: ufp) w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: uzppr) w zw. z art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 polegające na nieprawidłowym zastosowaniu i przyjęciu, że:

a) wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz

b) przyjęciu, że Szkoła A jest podmiotem gospodarczym

i nałożenie korekt finansowych, mimo że skarżący nie jest podmiotem gospodarczym, nie wystąpiła nieprawidłowość i nie wystąpiła szkoda,

- w przypadku przyjęcia, że Taryfikator jest elementem umowy cywilnoprawnej, a wysokość korekty wynika z tej umowy, naruszenie art. 484 w zw. z art. 485 kc przez błędne zastosowanie, że kwota do zwrotu nie jest nadmiernie wygórowana, a w przypadku przyjęcia, że korekta jest karą administracyjną, naruszenie art. 31 ust. 3 Konstytucji RP przez błędne zastosowanie i przyjęcie, że kwota do zwrotu jest proporcjonalna do wagi rzekomego naruszenia,

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżący dokonał opisu sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, mimo że takiego opisu nie dokonał i nie opisu warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 dotyczy rzekoma nieprawidłowość;

- art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp przez błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżący bezpodstawnie zaniechał wykluczenia wykonawcy;

- art. 26 ust. 3 pzp przez błędne zastosowanie i przyjęcie, że skutkiem niezastosowania tego przepisu jest wykluczenie wykonawcy;

- art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a uzppr oraz w zw. z art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 2 i art. 42 ust. 1 Konstytucji RP przez błędne zastosowanie i przyjęcie, że wysokość korekty finansowej może być wymierzona na innej podstawie dopuszczalności orzekania na podstawie zapisów Taryfikatora w wersji obowiązującej w chwili wszczęcia postępowania, a nie przepisów najbardziej względnych dla skarżącego.

Podnosząc te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W piśmie procesowym z dnia 3 czerwca 2016 r. strona skarżąca "uzupełniła argumentację podstaw kasacyjnych".

III

W odpowiedzi na skargę kasacyjną IZ MRPO wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w § 2 tego przepisu, a która w niniejszej sprawie nie zachodzi.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 ppsa. Przepis art. 174 pkt 1 ppsa przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 ppsa - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Odnosząc się w pierwszym rzędzie do sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów procesowych, które zostały oparte na naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w powiązaniu z przepisami kpa oraz Konstytucji RP – należy podkreślić, że mimo obszerności przedstawionej w uzasadnieniu argumentacji, żaden z tych zarzutów nie został stosownie uzasadniony, jak również nie wskazano żadnych argumentów dla wykazania, że ewentualne naruszenia mogłoby, choćby hipotetycznie, mieć jakikolwiek wpływ na wynik sprawy, a tym bardziej wpływ "istotny" jak tego wymaga art. 174 pkt 2 ppsa. Chociażby z tego względu sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty procesowe nie mogły przynieść oczekiwanego przez skarżącego skutku.

Z tym zastrzeżeniem Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że chociaż w uzasadnieniu skargi kasacyjnej zamieszczona została znaczna ilość obszernych cytatów zarówno z orzecznictwa, jak i stanowiska doktryny, jednakże fakt, że uczyniono to bez powiązania z konkretnymi zarzutami, w istocie uniemożliwia dokonanie oceny zaprezentowanej w skardze kasacyjnej argumentacji i prawidłowe odniesienie się do zawartych w niej zarzutów.

Niezależnie od tego, nawiązując do pierwszego z podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów procesowych, tj. zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 7, 77 i 107 § 3 kpa, należy stwierdzić, że zarzut ten jest całkowicie chybiony również dlatego, że został on sformułowany w oderwaniu od treści tych przepisów. Art. 107 § 3 kpa określa elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji organu. Nie ulega wątpliwości, że uzasadnienie wydanej w przedmiotowej sprawie decyzji organu zawiera wszystkie wymagane prawem elementy, w tym również "wskazanie podstawy prawnej", z której da się wywieść "z jakich powodów organ przyjął, że [...] jest podmiotem gospodarczym". Natomiast fakt, że strona skarżąca nie uznaje prawidłowości wskazanej przez organ podstawy prawnej i wyrażonej przez Sąd oceny aprobującej stanowisko organu, w żadnym razie nie oznacza, że doszło do naruszenia tego przepisu. Jeśli zaś chodzi o art. 77 kpa, to przede wszystkim należy zauważyć, że przepis ten składa się z kilku oddzielnych jednostek redakcyjnych (paragrafów), jednakże autor skargi kasacyjnej nie wskazał, o którą z nich chodzi. Ogólnikowość przywołania art. 7 kpa bez bliższego uzasadnienia, również nie pozwala na dokonanie oceny opartego na tym przepisie zarzutu.

Jako równie chybiony należy ocenić drugi podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut procesowy, tj. zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 8, 80 i 76 § 1 kpa przez "błędne przyjęcie, że opinia prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie jest dokumentem urzędowym i nie przysługuje mu domniemanie prawdziwości oraz błędnym przyjęciu, że przełamanie domniemania prawdziwości jest możliwe w drodze oceny dokumentu, a nie wymaga przeprowadzenie przeciwdowodu". Kwestia, czy opinia prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jest dokumentem urzędowym czy nie i czy przysługuje mu domniemanie prawdziwości, w istocie nie ma w tej sprawie znaczenia. Słusznie bowiem Sąd I instancji zwrócił uwagę, że instytucją, która dokonuje oceny prawidłowości działań Zamawiającego w zakresie wydatkowanych środków finansowych objętych dofinansowaniem z UE jest w tym przypadku Zarząd Województwa Małopolskiego, a nie Urząd Zamówień Publicznych. Nie bez racji też organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną dodatkowo podnosi, że stanowisko przedstawione w tymże dokumencie sporządzonym przez Departament Prawny UZP nie jest dla organu wiążące, co zresztą potwierdza sama treść tego dokumentu: "(...) oceny prawidłowości działań zamawiającego w kontekście prawidłowości wydatkowania środków finansowych objętych finansowaniem z UE dokonuje właściwa instytucja kontrolująca tj. w tym przypadku Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego, która ma dostęp do pełnej dokumentacji postępowania oraz ma prawo uzyskiwać stosowne wyjaśnienia od beneficjenta tych środków. (...) Stanowisko Urzędu odzwierciedlać zatem może jedynie wykładnię przepisów ustawy P.z.p. w kontekście przedstawionych okoliczności faktycznych." W konsekwencji, wbrew zarzutom skarżącego, należy zgodzić się i ze stanowiskiem organu i z oceną Sądu, że wskazanego dokumentu (określanego przez autora skargi kasacyjnej jako opinia prezesa Urzędu Zamówień Publicznych) nie można uznać za wiążący dla organu – co też prawidłowo zostało wskazane w zaskarżonym wyroku.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 104 kpa i art. 107 w zw. a art. 2 i art. 42 ust. 1 Konstytucji RP przez "błędne przyjęcie dopuszczalności orzekania na podstawie zapisów Taryfikatora w wersji obowiązującej w chwili wszczęcia postępowania, a nie przepisów najbardziej względnych dla skarżącego" oraz – merytorycznie bardzo blisko powiązanego z nim (z uwagi na odwołanie się do Taryfikatora) – zarzutu naruszenia art. 207 ust. 12 ufp w zw. z art. 26 ust. 1 pkt. 1, 14, 15 i 15a uzppr oraz w zw. z art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 2 i art. 42 ust. 1 Konstytucji RP przez "błędne zastosowanie i przyjęcie że wysokość korekty finansowej może być wymierzona na innej podstawie dopuszczalności orzekania na podstawie zapisów Taryfikatora w wersji obowiązującej w chwili wszczęcia postępowania, a nie przepisów najbardziej względnych dla skarżącego", zauważyć należy, że formułując te zarzuty skarżący pomija stanowisko zaprezentowane w tym względzie przez Sąd I instancji. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd pierwszej instancji wskazał bowiem wyraźnie, że organ wymierzając korektę powinien był zastosować Taryfikator obowiązujący w dniu podpisania umowy, a nie Taryfikator obowiązujący w dniu rozpoczęcia kontroli. WSA stwierdził jednak, że uchybienie to nie mogło prowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji, bowiem organ w realiach tej sprawy zastosował w stosunku do skarżącego wersję Taryfikatora, którego treść jest dla skarżącego względniejsza i uznał, że w takiej sytuacji uchylenie zaskarżonej decyzji stanowiłoby naruszenie zakazu "reformationis in peius", o którym mowa w art. 134 § 2 ppsa. Z powyższego jasno zatem wynika, że Sąd I instancji właśnie ze względu na postulowane przez skarżącego zastosowanie przepisów względniejszych dla niego, nie uchylił zaskarżonej decyzji. Prawidłowości tej konstatacji i wyrażonej przez Sąd oceny m.in. co do zastosowania w tej sprawie zasady z art. 134 § 2 ppsa skarżący nie podważył.

Analizując zarzuty naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów, do których w ocenie jej autora doszło na skutek przyjęcia, że "[...] jest podmiotem gospodarczym" – stwierdzić należy, że również te zarzuty należało ocenić jako nieusprawiedliwione.

Podkreślenia wymaga, że jakkolwiek rozporządzenie nr 1083/2006 nie definiuje użytego w art. 2 pkt 7 określenia "podmiot gospodarczy", to taką definicję zawiera tzw. rozporządzenie wykonawcze - rozporządzenie Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (D. U. UE L. z 27 grudnia 2006 r. Nr 371, ze zm.). Przepis art. 27 lit. a) tego rozporządzenia stanowi, że "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej".

Zważywszy, że definicja ta znajduje się w rozporządzeniu ustanawiającym "szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006...", to kierując się metodami wykładni systemowej i funkcjonalnej, należy przyjąć, że ma ona zastosowanie w pierwszym rzędzie wobec tego właśnie rozporządzenia, którego zasady wykonania określa, czyli rozporządzenia nr 1083/2006, a także na gruncie każdego aktu prawnego, który reguluje kwestie wdrażania i wydatkowania wymienionych w nim Funduszy, chyba że w danym akcie prawnym znajduje się samodzielna definicja tego pojęcia. Uwzględniając powyższe, wbrew zaprezentowanemu w skardze kasacyjnej poglądowi, przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 będzie miał zastosowanie wobec każdego podmiotu realizującego inwestycje z funduszy unijnych, a zatem również w stosunku do skarżącego kasacyjnie [...]. Prawidłowa jest więc konstatacja Sądu, że brak jest podstaw do wykluczenia możliwości uznania działań skarżącego (beneficjenta) za nieprawidłowość li tylko dlatego, że on sam nie uważa się za "podmiot gospodarczy". Nie ulega wątpliwości, że jeżeli działania takiego podmiotu (uczelni) stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, to wówczas skutkują nałożeniem korekty finansowej.

Nadto Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że przywołany w tym punkcie petitum skargi kasacyjnej art. 42 ust. 1 Konstytucji RP i szerokie dywagacje na temat "odpowiedzialności karnej" i szerzej, "stosowania wszelkich środków o charakterze represyjnym" (z powołaniem się m.in. na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego) w sposób oczywisty pozostają w oderwaniu od okoliczności przedmiotowej sprawy, przede wszystkim dlatego, że – wbrew sugestiom skarżącego – korekta finansowa nie jest środkiem o charakterze represyjnym i nie ma nic wspólnego z "odpowiedzialnością karną" i "karaniem" w rozumieniu tego przepisu.

W ramach pierwszej podstawy kasacyjnej, o której mowa w art. 174 ppsa skarżący zarzucił także naruszenie przepisów Kodeksu cywilnego i Konstytucji formułując zarzut w sposób następujący: "W przypadku przyjęcia, że Taryfikator jest elementem umowy cywilnoprawnej, a wysokość korekty wynika z tej umowy, naruszenie art. 484 w zw. z art. 485 kc przez błędne zastosowanie, że kwota do zwrotu nie jest nadmiernie wygórowana, a w przypadku przyjęcia, że korekta jest karą administracyjną, naruszenie art. 31 ust. 3 Konstytucji RP przez błędne zastosowanie i przyjęcie że kwota do zwrotu jest proporcjonalna do wagi rzekomego naruszenia". Zarzut ten także jest nieusprawiedliwiony. W przedmiotowej sprawie Sąd I instancji badał legalność decyzji organu o zwrocie dofinansowania, wydanej na podstawie art. 207 ufp. Nie stosował więc, ale też nie miał podstaw do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego normujących stosunki cywilnoprawne. A zatem zarzut błędnego zastosowania tych przepisów - jak to ujęto w skardze kasacyjnej, należało uznać za bezzasadny.

Odnosząc się do drugiej części tak sformułowanego zarzutu, tj. naruszenia art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w przypadku przyjęcia, że korekta jest karą administracyjną, poprzez przyjęcie, że kwota do zwrotu jest proporcjonalna do wagi rzekomego naruszenia, stwierdzić należy, iż również w tej części jest on niezasadny. Trzeba bowiem przypomnieć, że korekta finansowa, zgodnie z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, polega na anulowaniu całości lub części wkładu unijnego w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości rozumianej jako naruszenie przepisów prawa skutkujące rzeczywistą lub potencjalną szkodą dla budżetu UE. A zatem wydanie przez organ decyzji o zwrocie dofinansowania, o której mowa w art. 207 ufp nie jest nałożeniem na beneficjenta żadnej dodatkowej kary, nie stanowi sankcji administracyjnej lecz jest "odzyskaniem" od niego tych przekazanych mu środków, które wykorzystał, w tym wypadku z naruszeniem procedur, do przestrzegania których był zobligowany.

W skardze kasacyjnej postawiono nadto zarzuty naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych. Jednakże w jej uzasadnieniu w zasadzie skoncentrowano się na wykazywaniu, że nie każde naruszenia Prawa zamówień publicznych skutkuje nałożeniem korekty, czy też kwestionowaniu poglądu, który w ocenie skarżącego został wyrażony przez Sąd, że "każde naruszenie prawa skutkuje wystąpieniem szkody nawet potencjalnej".

Z tak poprowadzonego uzasadnienia nie wynika, aby skarżący kwestionował wykładnię czy też subsumcję przepisów Prawa o zamówieniach publicznych, lecz przyjęcie, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Wniosek taki nasuwa się wprost z konkluzji zawartej po tych wywodach skargi kasacyjnej: "Reasumując, rzekome naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych nie mogło z definicji spowodować żadnego negatywnego skutku dla budżetu UE". Wobec zatem braku uzasadnienia dla wskazanego w petitum skargi kasacyjnej naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 , art. 22 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych zarzuty te należało uznać za nieusprawiedliwione.

Oceny tej nie mogła zmienić argumentacja prawna zawarta w piśmie procesowym strony, w którym w jej ocenie, wskazano dodatkowe uzasadnienie podstaw kasacyjnych podniesionych w skardze kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w piśmie tym "przytoczono podstawy kasacyjne", które nie zostały postawione w skardze kasacyjnej. Nie stanowi to zatem nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych, o którym mowa w art. 183 § 1 ppsa.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny w oparciu o art. 184 ppsa i art. 207 § 2 ppsa orzekł jak w sentencji. Orzekając o częściowym zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił fakt, że zarówno w tej sprawie, jak i w sprawach rozpoznanych w dniu 13 października 2016 r. o sygn. akt II GSK 2967/16 i II GSK 3213/16, dotyczących zwrotu dofinansowania udzielonego skarżącemu przy realizacji tego samego projektu, skargi kasacyjne w znacznej mierze opierały się na tożsamej argumentacji prawnej, co w sposób oczywisty wpłynęło na ocenę nakładu pracy pełnomocnika organu.