Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 746/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-11-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 13 listopada 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.) Sędzia WSA Ewa Alberciak Protokolant sekretarz sądowy Blanka Kuźniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2018 roku sprawy ze skargi A.M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. 2018 r. poz. 800), art. 222 ustawy z dnia 2 grudnia 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1948) po rozpatrzeniu odwołania A.M. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. nr [...] z dnia [...] wymierzającej karę pieniężną w wysokości łącznie 24.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie o nazwie: Emotion numer [...], Hotspot numer [...], bez numeru poświadczenia rejestracji, bez numeru pozwolenia, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Z akt sprawy wynika, że w dniu 20 stycznia 2015 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego P. w lokalu o nazwie "A" znajdującym się w B., al. A1, przeprowadzili czynności kontrolne, na podstawie art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej, w zakresie przestrzegania urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, dalej u.g.h. Podstawą do podjęcia czynności kontrolnych było stwierdzenie, iż w kontrolowanym lokalu znajdowały się urządzenia podłączone do sieci elektrycznej o nazwie Emotion numer [...], Hotspot numer [...] o budowie identycznej jak automaty do gier, na ich ekranach wyświetlały się ikony i symbole identyczne jak w automatach do gier hazardowych, dostępne dla graczy. Urządzenia nie posiadały oznaczenia z numerem poświadczenia rejestracji, numeru zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Osoba obecna przy czynnościach kontrolnych, J. M. – sprzedawca, pomoc kucharz pracująca w lokalu, nie przedstawiła kontrolującym żadnej dokumentacji w tym zakresie, ani decyzji rozstrzygającej zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h., że gry na urządzeniach nie są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. W związku z powyższym zaistniało uzasadnione podejrzenie, iż w kontrolowanym lokalu urządzane są gry hazardowe z naruszeniem przepisów u.g.h.

W toku kontroli funkcjonariusze celni dokonali oględzin ujawnionych urządzeń. Jak wynika z protokołu kontroli z dnia 20 stycznia 2015 r. w pierwszej kolejności przeprowadzono oględziny zewnętrzne urządzenia o nazwie Emotion numer [...].

Na prawej ściance naklejona była kartka o treści: "Automat Hazardowy nazwa Hot Games Nr [...], niniejsze urządzenie do gier stanowi własność "B" Sp. z o.o. NIP [...], KRS [...], K. [...], UL B100A". W toku dalszych czynności przeprowadzono oględziny zewnętrzne urządzenia o nazwie Hotspot numer [...]. W lewym górnym rogu blendy naklejona była kartka o treści: "Automat Hazardowy nazwa Hot Games Nr [...], niniejsze urządzenie do gier stanowi własność "B" Sp. z o.o. NIP [...], KRS [...], K. [...], UL. B100A". Wskazana spółka przy jego wykorzystaniu organizuje i prowadzi gry nie objęte regulacją ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (Dz. U 2009.201.1540 ze zm.). Bezpośredni, całodobowy kontakt do osoby odpowiedzialnej za pracę urządzenia TELEFON: AUTOMAT DOZWOLONY ODLAT 18".

Celem ustalenia zasad działania ujawnionych urządzeń funkcjonariusze celni przeprowadzili na nich eksperymenty, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, których szczegółowy przebieg został opisany w protokole kontroli z dnia 20.01.2015 r.

Z treści tego protokołu wynika, iż w pierwszej kolejności przeprowadzono eksperyment na urządzeniu o nazwie "EMOTlON" oznaczonym numerem [...]. Osoba grająca na automacie została poproszona o przerwanie gry i w tym momencie funkcjonariusze celni rozpoczęli eksperyment. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, iż w grze występował element losowości, ponieważ grający naciskając klawisz z napisem START/WYBÓR GIER nie miał wpływu na moment zatrzymania i ułożenia się symboli/kart na ekranie monitora, uzyskane wyniki gry były nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Wynik gry zależny był tylko i wyłącznie od przypadku. Ponadto w grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, które umożliwiały grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Ponadto wygraną punktową można było zamienić na wygraną pieniężną, co zostało dokonane w trakcie prowadzonej gry. W związku z powyższym stwierdzono, iż prowadzone gry na kontrolowanym urządzeniu są grami na automatach zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h.

Następnie przeprowadzono eksperyment na drugim urządzeniu o nazwie "HOTSPOT" oznaczonym numerem [...]. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, iż w grze występował element losowości, ponieważ grający naciskając klawisz z napisem START/SKIP/ZAPISZ NA KREDYT nie miał wpływu na ułożenie się symboli na ekranie monitora, które było zależne tylko od urządzenia. Wynik gry zależny był tylko i wyłącznie od przypadku. Ponadto w grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, które umożliwiały grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Ponadto wygraną punktową można było zamienić na wygraną pieniężną, co zostało dokonane w trakcie prowadzonej gry. W związku z powyższym stwierdzono, iż prowadzone gry na kontrolowanym urządzeniu są grami na automatach zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. jak wynika z protokołu kontroli, po przeprowadzeniu gier próbnych, do lokalu przybyła jego właścicielka A. M., która przesłuchana w charakterze świadka potwierdziła, że właścicielem urządzeń jest firma "B" i okazała kontrolującym dokumenty dotyczące umowy najmu powierzchni użytkowej lokalu pod automaty zawartej z firmą "B" Sp. z oo. z siedzibą w K. o nazwie INFORMACJA PRAWNA integralny Załącznik do Umowy nr 284 najmu powierzchni użytkowej z dnia 1.03.2014r. oraz stronę 2 i 3 umowy najmu.

W związku z przeprowadzoną kontrolą Naczelnik Urzędu Celnego w P. postanowieniem z dnia 19 maja 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. W toku postępowania organ dopuścił dowód z dokumentów: umowę najmu powierzchni użytkowej zawartą 1 marca 2014 r. między A. M. jako wynajmującym a "B" Sp. z o.o. jako najemcą i protokół z przesłuchania A. M. 24 lipca 2015 r.

W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] wymierzającej skarżącej karę pieniężną w wysokości łącznie 24.000zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach o nazwie Emotion numer [...] i HOTSPOT numer [...], bez poświadczenia rejestracji, bez numeru pozwolenia organ wskazał, że jak wynika z protokołu kontroli, kontrolowana nie posiada zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, a urządzenia nie zostały zarejestrowane przez naczelnika urzędu celnego.. W trakcie przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry prowadzone na kontrolowanym urządzeniu są grami hazardowymi podlegającymi przepisom u.g.h., a urządzenia wypełniają definicję automatów do gier hazardowych zawartą w art. 2 ust. 3 u.g.h. W związku z powyższym urządzenia jako automaty do gier powinny być zarejestrowane przez właściwego naczelnika urzędu celnego zgodnie z art. 23a ust. 1 u.g.h. Całość materiału dowodowego w sprawie została przekazana do organów podatkowego i dochodzeniowo-śledczego celem prowadzenia dalszego postępowania. Działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ww. automatach miała miejsce w lokalu "A" w B., a więc poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatów do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa wart. 6 ust. 1 i art. 23 a ust. 1 cyt. ustawy.

W zakresie ustalenia podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, organ wskazał, iż urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. W tym zakresie mieści się również działalność skarżącej polegająca na umożliwieniu rozgrywania gier na zainstalowanych w lokalu automatach, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach gry. Potwierdza to umowa najmu powierzchni z dnia 1 marca 2014 r zawarta pomiędzy A.M. wynajmującym, a spółką z o.o. "B" z siedzibą w K. -najemcą. W ramach tej umowy skarżąca zobowiązała się do informowania najemcy niezwłocznie o wszystkich nieprawidłowościach w działaniu urządzeń. Udowodnione zostało, że skarżąca posiada tytuł prawny do władania lokalem, w którym zainstalowano i eksploatowano urządzenia do gier - zgodnie z podpisaną przez skarżącą umową najmu powierzchni użytkowej, w której w § 1 wskazano, że przedmiotem umowy jest część lokalu (3 m kw.) pod adresem [...] B., al. A1 umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których najemca będzie prowadził działalność rozrywkowo-hazardową. Jak wskazano w umowie, w lokalu tym wynajmująca prowadzi działalność gospodarczą w zakresie gastronomii. Ponadto czerpała z tego korzyści, jak wynika z zawartej umowy, otrzymywała wynagrodzenie w formie czynszu w wysokości ustalonej kwotowo na 500 zł netto miesięcznie. Ponadto, jak wynika z umowy, wynajmująca poza obowiązkiem dostarczania energii elektrycznej, miała dbać o porządek i bezpieczeństwo urządzeń zlokalizowanych na wynajętej powierzchni.

Organ wskazał, że z protokołu przesłuchania skarżącej z 20 stycznia 2015 r., wynika, że po ostatniej kontroli Urzędu Celnego w P. z dnia 8 stycznia 2015 r. i zabraniu urządzeń do gier nikt się z nią nie kontaktował w celu wstawienia urządzeń, ponieważ ona powierzchnię wynajmuje i nie interesuje ją co zostanie wstawione. Wyjaśniła, że w przypadku awarii zadzwoniłaby pod numer wskazany powyżej. Zdaniem skarżącej urządzenia służą w jej lokalu do wystroju wnętrza.

Ponadto z protokołu przesłuchania skarżącej z dnia 24 lipca 2015 r. wynika, że kontrolowany lokal był otwarty 24h, a skarżąca nie wie czy automaty wypłacają wygrane. Oświadczyła, że nie pamięta kiedy była u niej pierwsza kontrola z Urzędu Celnego. Była obecna podczas tej kontroli. Nie pamięta jakie były ustalenia kontroli i dlaczego funkcjonariusze zabrali automaty. Nie pamiętała, czy po kontroli dzwoniła do właściciela automatów, żeby go o tym poinformować. Wyjaśniła, że zapytała pana z umowy dlaczego zaistniało coś takiego i dlaczego ma odpowiadać za kontrolę, którą u niej przeprowadzono. Pan powiedział, że nie dotyczy to jej lokalu dlatego nie powinna odpowiadać na żadne pytania funkcjonariuszy, bo na umowie jest wynajem powierzchni użytkowej i to ten Pan odpowiada za to, a nie skarżąca. Powiedział, że jest to legalne i dał wydruk z internetu, że Urząd Celny nielegalnie zatrzymuje automaty. Podkreśliła, że osoba wynajmująca powierzchnię pokazała mi postanowienia sądów świadczące o tym, że automaty zostały spółce zwrócone. Wynajmując nadal powierzchnię firmie "B" była pewna że działa w zgodzie z prawem.

W odwołaniu skarżąca zarzuciła:

1. błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, że skarżąca jako podmiot wynajmujący powierzchnię swojego lokalu, jest podmiotem urządzającym gry na automatach podlegające restrykcjom ustawy o grach hazardowych i wbrew przepisom tejże ustawy,

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez ich bezzasadne zastosowanie, w sytuacji, gdy skarżący jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, nie może być adresatem tych przepisów;

3. naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej, czy gra na zatrzymanym urządzeniu, jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych,

4. naruszenie art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez jego bezzasadne zastosowanie, w sytuacji, gdy jest on przepisem całkowicie bezskutecznym w krajowym porządku prawnym jako sprzeczny z prawem Unii Europejskiej (a nie z Konstytucją RP),

5. naruszenie art. 210 § 4 o.p. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dowodów na podstawie których organ uznał, że skarżąca urządza gry na automatach a nadto sprzeczność uzasadnienie w zakresie podstawy prawnej decyzji z treścią art. 89 u.g.h

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...]. Organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z art. 3 u.g.h. prowadzenie przedmiotowej działalności w zakresie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 14 ust. 1 ww. ustawy, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W przepisie art. 2 ust. 1 u.g.h. zawarta jest definicja gry losowej, zgodnie z którą grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zatem, grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 cytowanej powyżej ustawy są gry:

a. na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym

komputerowych,

b. o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

c. zawierające element losowości.

Organ odwołał się do treści art. 2 ust. 4 i ust. 5 u.g.h. Wskazał także, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy). W świetle art. 90 ust.1 u.g.h. kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa.

DIAS wyjaśnił, że na podstawie art. 1 punkt 67 ustawy z dnia z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 13 stycznia 2017 r., poz. 88) zostało zmienione brzmienie art. 89 u.g.h. W wyniku zmiany rozszerzono katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych, oraz zwiększono wysokość nakładanych kar. Zauważył, że przepis - art. 89 ustawy o grach hazardowych należy do przepisów prawa materialnego. Organ wskazał, że wszelkie obowiązki i prawa podatnika związane z powstaniem po jego stronie obowiązku powinny być oceniane według przepisów obowiązujących w momencie powstania tego obowiązku, chociażby w późniejszym czasie przepisy te ulegały zmianie. Podkreślił, że okoliczności sprawy wypełniają znamiona przepisu, penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego ustawy o grach hazardowych w brzmieniu do 31 marca 2017 r. jak również od 1 kwietnia 2017 r. Działanie sprawcy deliktu administracyjnego było i jest nadal zabronione. Przy czym wysokość wymierzonej kary, na podstawie przepisów obowiązujących do dnia 31.03.2017r., jest korzystniejsza dla strony. Zatem organ zobowiązany jest do stosowania przepisów dotyczących kary pieniężnej, które obowiązywały w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem.

W kwestii technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych organ odwołał się do treści uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16.

W ocenie organu w sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do strony przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co oznacza że wymierzenie kary pieniężnej było uzasadnione. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Zwrot "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także organizowanie gry, czy nawet zapewnienie warunków dla gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu ( III SA/Kr 138/16 wyrok WSA w Krakowie z 14-02- 2017).

Zdaniem DIAS sformułowany przez pełnomocnika zarzut skierowania zaskarżonej decyzji do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym niemogącego ponosić sankcji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz podniesione okoliczności, że skarżąca jedynie wynajmowała powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza i nie dokonywała ona jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, nie mogą podważać ustaleń organu co do tego, iż jest podmiotem urządzającym gry, skoro wydzieliła powierzchnię swojego lokalu do zainstalowania oraz użytkowania urządzenia do gier, a także zajmowała się jego obsługą.

Zgodnie z ustawą o grach hazardowych, osoba fizyczna nie może starać się o koncesję na prowadzenie kasyna, ale to nie oznacza, że kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać nałożona jedynie na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do wniosku, iż podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mógłby urządzać gry na automatach bez ograniczeń i sankcji. Urządzać gry znaczy organizować tego typu działalność, w tym stwarzać warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest zatem realizowaniem przygotowań a następnie zapewnianiem warunków umożliwiających jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry (zapewnianie warunków lokalowych i personelu, dostarczanie odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianie możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej). Czynności te mogą być przy tym wykonywane wspólnie z innymi osobami. Nadto urządzanie i prowadzenie gier na automatach to czynności powiązane ze sobą funkcjonalnie, podejmowane w celu osiągnięcia korzyści finansowych. Definicja ta obejmuje zatem szeroko pojętą organizację tych gier, jak również samego podmiotu podlegającego karze pieniężnej jako urządzającego gry hazardowe.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podzielił stanowisko organu I instancji, iż skarżąca bez wątpienia urządzała gry na automatach niezgodnie z u.g.h. W rozpoznawanej sprawie okoliczności takie zostały przez organ wykazane. Poddano analizie poszczególne postanowienia umowy najmu powierzchni użytkowej w celu dokonania oceny, które z nich mogą dotyczyć czynności, do jakich zobowiązała się umownie skarżąca, a związanych z urządzaniem gier. Organ nie ograniczył się do wskazania ogólnie umowy najmu, ale przywołał te jej regulacje, które przesądzają o aktywnej roli skarżącej, polegającej na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzenia (najem 3 m 2 maszyna stoi przy oknie), przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy ("wynajmujący w przedmiotowym lokalu prowadzi działalność gospodarczą, której przedmiotem jest gastronomia"), współudziale w utrzymywaniu automatu w stanie stałej aktywności umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie i wypłacanie wygranych (Zajmuje się nimi pan, który wynajmuje powierzchnię. Jest to osoba z umowy. Nie wiem jak często przyjeżdża ta osoba do lokalu. Lokal jest otwarty 24H, więc on może sobie przyjeżdżać kiedy chce"), zasilaniu automatu w energię elektryczną ("obowiązek dostarczenia energii elektrycznej do najętej powierzchni" - § 5 umowy najmu), informowaniu najemcy w przypadku dostrzeżenia jakiejkolwiek nieprawidłowości w działaniu urządzeń, skrótowo opisując zaobserwowany problem (postanowienia umowy § 5). Powierzchnia lokalu, która była przedmiotem umowy najmu, nie została wyznaczona - maszyna stoi przy oknie. Miejsce w lokalu gastronomicznym jest miejscem publicznym ogólnie dostępnym dla wszystkich osób, w tym niepełnoletnich ("Lokal jest otwarty 24H''). Wobec powyższego, uzasadnione jest twierdzenie, że skarżąca aktywnie partycypowała w obowiązkach dotyczących organizowania gier. Wysokość czynszu określona była kwotowo 500zł netto miesięcznie prawdopodobnie kwota ta dotyczy jednego automatu. Treść umowy została tak sformułowana, aby nie wymagała zmiany przy każdej zmianie automatu. Skarżąca wezwana do złożenia wyjaśnień, wyjaśnień w terminie określonym w wezwaniu nie złożyła. Organ nie mógł więc pozyskać informacji niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy.

Odnosząc do zarzutu błędnego uznania przez organ, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że ustalone w sprawie okoliczności pozwalają uznać skarżącą za współurządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Nie ulega wątpliwości fakt stałej współpracy skarżącej ze spółkami będącymi dysponentami automatów, o czym świadczy sama skarżąca "nie pamiętam, kiedy była u mnie pierwsza kontrola z Urzędu Celnego". Mimo wcześniejszej kontroli i zatrzymań automatów, skarżąca nie wypowiedziała umowy najmu i wstawiała w swoim lokalu kolejne automaty. Skarżąca dysponowała miejscem do wstawienia automatów (restauracja) umożliwiającym korzystanie z tych urządzeń przez znaczną ilość osób ("wynajmujący w przedmiotowym lokalu prowadzi działalność gospodarczą, której przedmiotem jest gastronomia"), bez udostępnienia lokalu, do którego mogły być wstawione automaty, urządzanie gier na automatach byłoby niemożliwe. Nie przekonały organu argumenty pełnomocnika skarżącej, że skarżąca jedynie wynajmowała powierzchnię w lokalu (wyrok WSA w Łodzi z 8 marca 2018r. sygn. III SA/Łd 741/17).

Zarzut naruszenia art. 2 ust. 6, zdaniem organu, nie zasługuje na uwzględnienie. Organ stwierdził, że brak jest podstaw do twierdzenia jakoby warunkiem zastosowania przez organ administracji celnej kary pieniężnej było uprzednie uzyskanie rozstrzygnięcia Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy. Decyzja, o której mowa w przepisie art. 2 ust. 6 dotyczy bowiem etapu planowania legalnego przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, na co wskazuje treść normy zawartej w kolejnej jednostce redakcyjnej art. 2, tj. w ust. 7 ustawy.

W ocenie DIAS istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego przeprowadzenie znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Przeprowadzenie eksperymentu było zgodne z prawem i przyczyniło się do wyjaśnienia sprawy. Eksperyment został przeprowadzony w czasie rzeczywistym, dotyczył funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania, i nie ograniczał się do ustalenia celu i charakteru gier, do jakich zostały one przeznaczone. Dowód z eksperymentu był zatem wystarczający do dokonania ustaleń istotnych do rozstrzygnięcia sprawy. Z czynności kontrolnych w zakresie przestrzegania urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z u.g.h. przeprowadzonych w lokalu, którym dysponowała skarżąca sporządzono protokół z 20.01.2015 r.

Organ ponadto wyjaśnił, że pełnomocnik strony skarżącej powołuje się w odwołaniu na konkretne opinie prawne, zarzuca, iż rozstrzygnięcie organu I instancji jak i jego uzasadnienie są błędne. Opinie te nie mają charakteru wiążącego organ. Po dokonaniu ich analizy, organ uznał, że nie ma podstaw do zmiany rozstrzygnięcia organu I instancji. Pozostałe wnioski dowodowe dotyczącą kwestii nieistotnych z punktu widzenia odpowiedzialności skarżącej, skoro strona nie podważa tych zasadnych kwestii odpowiedzialności. W rozpatrywanej sprawie nie były kwestionowane - fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

W rozpoznawanej sprawie ustalono, iż skarżąca nie posiada ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej. W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. w sprawie został zgromadzony potrzebny do rozstrzygnięcia materiał dowodowy. Dokonana ocena posiadanych i zgromadzonych dowodów, w szczególności dowodów z dokumentów, zeznań świadków - nie nosi znamion dowolności. Zebrany w sprawie materiał został wszechstronnie rozważony i wyprowadzono z niego logiczne wnioski, co znalazło wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Prowadzone postępowanie nie wykazało zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 121, art. 122, art. 133 o.p.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. uznał, że organ podatkowy prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy oraz prawidłowo przeprowadził wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, a w rezultacie prawidłowo ustalił, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy.

W skardze skierowanej do sądu A. M. zarzuciła:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

a/ art. 58 § 1 k.c. poprzez jego bezzasadne niezastosowanie i oparcie ustaleń faktycznych na treści umowy najmu, która to umowa jest bezwzględnie nieważna jako czynność prawna zawarta w celu zabronionym ustawą i sprzeczną z zasadami współżycia społecznego,

b/ art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry w rozumieniu tego przepisu jest podmiot wynajmujący lokal innemu podmiotowi, który wstawił do niego urządzenie do gier, a nadto poprzez błędne przyjęcie, że dostarczanie energii elektrycznej, dbanie o ogólny porządek i czystość, obowiązek informowania o dostrzeżonych nieprawidłowościach w działaniu urządzenia stanowią urządzanie gier na automatach w rozumieniu tego przepisu

2/ obrazę przepisów proceduralnych, mającą wpływ na treść zaskarżonej decyzji, a to:

a/ art. 191 o.p. poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego w postaci umowy najmu zawartej przez stronę ze spółką "B" w K. i wyprowadzenie wniosków z niej niewynikających. w szczególności, iż z treść umowy pozwala na ustalenie, że Wynajmująca jest urządzającym gry na automatach, a nadto poprzez ustalenie urządzania gier przez stronę wyłącznie na podstawie treści tej umowy w całkowitym oderwaniu od dowodu z zeznań strony.

Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji I i II instancji oraz umorzenie postępowania w stosunku do strony jako bezprzedmiotowego, a także o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego.

Zdaniem skarżącej organy obydwu instancji nie zebrały żadnego dowodu, z którego mógłby wynikać fakt urządzania przez stronę gier na automatach. Czym innym jest bowiem fakt urządzania gier w lokalu strony. a czym innym fakt urządzania przez nią gier na automatach. W zasadzie jednym dowodem mającym przemawiać za urządzaniem gier przez skarżącego jest umowa najmu datowana na 1.03.2014 roku. Z powyższego dokumentu i postanowień w nim zawartych organ wyprowadza fakty, które z niego nie wynikają przy zastosowaniu zasad logicznego rozumowania i myślenia.

Skarżąca wskazała, że dowód w postaci zeznań strony, na które powołuje się Dyrektor Izby Administracji w Ł. wynika, że strona traktowała stosunek zobowiązaniowy łączący ją ze spółką "B" jako umowę najmu i rozumiała, że jej

świadczenie sprowadza się wyłącznie do przekazania części powierzchni lokalu do używania. Dobitnym tego potwierdzeniem są zeznania strony - "ja powierzchnię wynajmuję i nie interesuje mnie co zostanie wstawione." Przeczy to twierdzeniom organu, że strona była częścią wspólnego przedsięwzięcia polegającego na urządzaniu gier na automatach itp. ponieważ strona w ogóle nie identyfikowała się z urządzeniami wstawionymi przez Najemcę i nie obejmowała swoją wolą i zamiarem urządzania jakichkolwiek gier na tych urządzeniach. Dokonując wykładni umowy zasadnicze znaczenie powinien mieć zgodny zamiar stron i cel takiej czynności a nie tylko dosłowne brzmienie treści umowy, o czym wprost stanowi art. 199 a o.p.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.. Dz.U. z 2017r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez Sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...], jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry zostały wydane z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Wskazać należy, że dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r., poz. 88). W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji obu instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., choć decyzja organu odwoławczego została wydana po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, która znacząco zmieniła brzmienie art. 89 u.g.h., a w tym wysokość kar pieniężnych. W pierwszej kolejności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy jest więc ustalenie, czy dopuszczalne było nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w sytuacji, kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego (wcześniej kontroli), stwierdzenia naruszenia przez stronę przepisów prawa i orzekania przez organ I instancji (Naczelnika Urzędu Celnego w P.) obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji art. 89 ustawy miał już inne brzmienie, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie przepisów przejściowych.

Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa, tak jak przyjął organ odwoławczy, winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą w sytuacji, gdy zachowanie skarżącego polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012r., sygn. II GSK 1354/11 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl ) stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu 20 stycznia 2015 r., w którym zatrzymano automaty do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącą zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjął organ, miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu przed zmianą.

Ponadto z porównania brzmienia art. 89 sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy.

Jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa – (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś – stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19.02.2014 r., II GSK 1691/12; z dnia 16.10.2012 r., I FSK 1996/11).

Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu poprzednio obowiązującym oraz nowym nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organ zastosował w tym zakresie dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy jest uzasadnione też faktem, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa.

W konsekwencji należy przyjąć, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącą - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz, że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

W ocenie Sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy nie budził wątpliwości i dał dostateczną podstawę do uznania, że skarżąca była osobą współurządzającą z właścicielem automatów gry na automatach poza kasynem gry, w lokalu "A" znajdującym się w B.. W lokalu tym funkcjonariusze celni w dniu 20 stycznia 2015 r. przeprowadzili kolejną kontrolę z zakresu urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z u.g.h., w wyniku której stwierdzono, że dwa urządzenia do gier bez świadectw rejestracji stanowią automaty do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 tej ustawy.

Przeprowadzone eksperymenty na zatrzymanych urządzeniach "EMOTION" i "HOT SPOT" wykazały, że w grze występował element losowości, ponieważ grający po naciśnięciu odpowiedniego klawisza nie miał wpływu na moment zatrzymania i ułożenia się symboli/kart na ekranie monitora, uzyskane wyniki gry były nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Wynik gry zależny był wyłącznie od przypadku. Ponadto w grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, które umożliwiały grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Ponadto wygraną punktową można było zamienić na wygraną pieniężną, co zostało dokonane w trakcie prowadzonej gry. W związku z powyższym stwierdzono, że prowadzone gry na kontrolowanych urządzeniach są grami na automatach zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h.

W art. 2 ust. 1 u.g.h., zawarta jest definicja gry losowej, która stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 1a u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie sądu, automaty, które znajdowały się w lokalu skarżącej czynią zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wynik kontroli (wynik oględzin automatów, wynik eksperymentów procesowych). W niniejszej sprawie, w ramach dokonanych oględzin automatów i przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych eksperymentów, polegających na odtworzeniu gry na automatach stwierdzono, że gra na urządzeniach ma charakter komercyjny (konieczność użycia środków finansowych), zawiera element losowości (grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolności percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik). Zaznaczyć także należy, że urządzenia nie posiadały poświadczeń rejestracji wydanych przez właściwego Naczelnika Urzędu Celnego, co jest niezgodne z zapisami art. 23a u.g.h. Sąd podzielił więc argumentację organów w tym zakresie.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest także, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a skarżąca nie posiadała stosownego zezwolenia – koncesji, zgodnie z wymogami art. 3 u.g.h.

W tym miejscu zaznaczyć należy, że właściwy organ celny prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych był uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Wynikało to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14 ,wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 397/14). Służbie celnej powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta uregulowana zastała w przepisach rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy). W ocenie Sądu, dowód z przeprowadzonych eksperymentów jest dowodem w pełni wiarygodnym.

W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 o.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 o.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 o.p.). W badanej sprawie opis przeprowadzonych eksperymentów jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Jak podkreślał Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w sprawie III SA/Wr 667/13 wynik przeprowadzonego eksperymentu najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier wystarczająco obrazuje jak faktycznie urządzenie może być wykorzystane.

Nie ma też podstaw do uznania, że nie występował w rozpoznawanej sprawie "uzasadniony przypadek", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Przechodząc następnie do zarzutu błędnego uznania przez organ, że skarżąca jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stwierdzić należało, że nie jest on uzasadniony. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem. Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Należy w tym zakresie, tak jak przyjęły organy, odwołać się do znaczenia słowa "urządzać" w potocznym języku. "Urządzić" to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu lub stworzeniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, nadzór i utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie), ale także umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy. Zdaniem Sądu szereg takich aktywnych działań skarżąca podejmowała.

W ocenie Sądu ustalone w niniejszej sprawie okoliczności pozwalały uznać skarżącą za osobę współrządzącą gry na automatach. Nie ulega w tym wypadku wątpliwości, że skarżąca osobiście zorganizowała miejsce do urządzania gier i wstawiając do swojego lokalu, w którym prowadziła działalność gastronomiczną 2 automaty do gier. Występuje zatem jednoznacznie, gdy chodzi o automaty znalezione w trakcie kontroli, w roli osoby organizującej tę nielegalną działalność – gry na automatach. W niniejszej sprawie organy zgromadziły materiał dowodowy w postaci protokołu kontroli z opisem przeprowadzonych eksperymentów, protokoły przesłuchania skarżącej, umowy najmu powierzchni użytkowej zawartej z "B" sp. z o.o. z siedzibą w K..

Z ustaleń organów wynika, że lokal prowadzony przez skarżącą nie posiadał statusu punktu gier na automatach o niskich wygranych czy kasyna gier. Skarżąca prowadząc działalność gospodarczą w lokalu "A" w B. zawarła w dniu 1 marca 2014 r. umowę najmu powierzchni użytkowej lokalu z "B" sp. z o.o. z siedzibą w K., wynajmując jej 3 m² powierzchni lokalu przy oknie. Integralny załącznik do umowy nr 284 stanowiła Informacja prawna określająca charakter wstawianego urządzenia do gier. Nie była to jedyna kontrola w lokalu skarżącej, wcześniejsza przeprowadzona została w dniu 8 stycznia 2015 r., podczas której również zatrzymano automaty do gier (sygn. III SA/Łd 725/18). Zgodnie z zawartą umową skarżąca miała otrzymywać czynsz najmu w wysokości 500 zł netto miesięcznie płatny na podstawie stosownej faktury VAT w terminie na niej określonym (§ 3). W § 5 określono, że najemca zakazuje wynajmującemu jakiejkolwiek ingerencji w najęta powierzchnię oraz urządzenia w niej zlokalizowane, a wyjątkiem obowiązku dostarczenia energii elektrycznej do najętej powierzchni, utrzymywania porządku (sprzątanie) oraz zapewnienia bezpieczeństwa (ochrona). W postanowieniu tym wskazano również, że w szczególności najemca zakazuje wynajmującemu uczestniczenia w jakichkolwiek czynnościach jakiejkolwiek władzy publicznej, podejmowanych wobec urządzeń zlokalizowanych na najętej powierzchni (...). Wskazano także, że w razie dostrzeżenia jakiejkolwiek nieprawidłowości w działaniu urządzeń, wynajmujący zobowiązany jest niezwłocznie, co najmniej telefonicznie, powiadomić o tym najemcę, skrótowo opisując zaobserwowany problem. Całokształt powyższych okoliczności pozwala podzielić stanowisko organów, że skarżąca urządzała w swoim lokalu gry automatach niezgodnie z u.g.h. Powierzchnia 3 m², która miała być wynajęta, nie została w umowie bliżej określona i nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia, wskazano jedynie ogólnie, że chodzi o miejsce przy oknie ( w umowie dopisano: " maszyna stoi przy oknie"), a więc to skarżąca decydowała faktycznie o miejscu postawienia automatu i zachowała faktyczne władztwo nad całym lokalem. Skarżąca, w ocenie Sądu, świadomie godziła się na urządzanie gier na automatach w prowadzonym przez siebie lokalu, mając wiedzę, że jest to działalność nielegalna. Świadczy o tym choćby powoływanie się przez nią na zapewnienia osoby, która podpisała umowę w imieniu spółki, że jej działalność jest legalna, a to organy celne postępują niezgodnie z prawem. Uzyskanie wiarygodnych informacji na ten temat nie było trudne ( od 2010 r. były to wiadomości powtarzane powszechnie w środkach masowego przekazu) a fakt , że skarżąca szczególnie po pierwszym zatrzymaniu automatów, nie wyjaśniła Urzędzie Celnym, czy taka działalność jest legalna, świadczy, że co najmniej godziła się na to, że uczestniczy w działalności niezgodnej z prawem. Potwierdzają to jej zeznania, w których mówi, że pytała pana z umowy dlaczego ma odpowiadać za kontrolę, którą u niej przeprowadzono i uzyskała odpowiedź, że nie powinna odpowiadać na pytania funkcjonariuszy, a Urząd Celny nielegalnie zatrzymuje automaty. Z treści zeznań skarżącej wynika, że starała zastosować się do tych wskazówek, bo na większość pytań odpowiedziała, " nie pamiętam" , "nie wiem".

Ma znaczenie dla oceny roli, jaką skarżąca odgrywała przy urządzaniu gier na automatach bez zezwolenia to, że dostęp do automatów do gier możliwy był wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem podnajmu. To Skarżąca prowadząc bar decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiała, bądź nie, dostęp do automatów ( w tym wypadku lokal był czynny 24 godziny na dobę). Na skarżącą nałożone zostały też wprost obowiązki związane z funkcjonowaniem automatów. Skarżąca nie tylko bowiem zapewniała dostęp automatów do energii elektrycznej, co jest zwykłym obowiązkiem wynajmującego, ale miała też informować "B" sp. z o.o. w K. o nieprawidłowościach w działaniu urządzeń.

W ocenie Sądu, w świetle okoliczności sprawy, w tym także w świetle zawartej umowy skarżąca przyjęła na siebie dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania rzeczy , w tym wypadku powierzchni 3 m² lokalu do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością najemcy i w świetle okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową, spółka angażowała skarżącą do podejmowania czynności nie związanych z jej zasadniczą działalnością, jaką było prowadzenie restauracji. Nie ma też takiej możliwości aby skarżąca nie wiedziała, kto i kiedy umieszczał w jej lokalu automaty do gry i nie brała za to odpowiedzialności. Skarżąca zawierając umowę najmu części powierzchni w celu umieszczenia automatu nie utraciła bowiem władztwa nad wynajętą częścią powierzchni lokalu i o cały lokal dbała. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącą z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu powierzchni oraz elementy wskazujące na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było ustawienie w lokalu automatów, a więc zorganizowanie nielegalnych gier na automatach. To, że czynsz dzierżawny został ustalony w umowie na stałą kwotę 500 zł netto miesięcznie, a nie procentowo nie może mieć istotnego znaczenia.

W przekonaniu Sądu umowa nie była w istocie umową najmu powierzchni , a umową, której celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony (lokalu użytkowym skarżącej oraz automatów do gier), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Organy celne obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżąca była podmiotem współurządzającym gry na automacie w znaczeniu, o którym mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. O tym jaki charakter ma umowa decyduje nie tylko treść jej zapisów, ale wynikający z poczynionych ustaleń faktyczny cel jaki realizuje. Niewątpliwie skarżąca zobowiązała się do niezwłocznego informowania dzierżawcy o przypadkach włamań lub jakichkolwiek istotnych uszkodzeń urządzeń będących własnością dzierżawcy oraz niewspółpracowania z organami publicznymi przeprowadzającymi kontrolę (zakaz udziału w czynnościach podejmowanych wobec urządzeń zlokalizowanych na najętej powierzchni). Natomiast w związku z niekwestionowanym faktem, że automaty do gier są urządzeniami elektronicznymi wymagającymi do pracy energii elektrycznej, skarżąca musiała zapewniać stałe udostępnienie energii elektrycznej do automatów w sposób pozwalający na ich pracę.

Wszystkie te czynności stanowią podstawę do uznania, że skarżąca jest podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Świadczą one o tym, że rola skarżącej w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie powierzchni lokalu. Skarżąca świadomie stwarzała bowiem techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Konsekwencją uznania, że gry na wymienionych automatach były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś skarżąca współurządzała gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły skarżącej karę 24.000 zł ( po 12.000 zł za automat) . Stąd niezasadne są zarzuty skargi, że skarżąca nie może być uznany za podmiot urządzający gry, jak również, że dokonano błędnej wykładni umowy z "B" sp. z o.o. w K..

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna może być nałożona zarówno na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzeniu gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzenia gier, w tym czerpała z nich zyski. Przepis ten jest bowiem adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą urządza gry na automatach.

W wyroku z dnia 3 października 2018 r. sygn. II GSK 3180/16 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w orzecznictwie przyjmuje, że "urządzanie gier hazardowych na automatach" to ogół czynności i działań umożliwiających takie gry hazardowe, a w szczególności: udostępnienie potencjalnym graczom automatów do gier, zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. np wyroki NSA z dnia: 2 sierpnia 2018r., sygn. akt II GSK 132/18; 19 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 4707/16).

NSA wyjaśnił, że wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji, np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

NSA podkreślił, że w sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. W celu ustalenia odpowiedzialności takiego podmiotu istotne jest udowodnienie, że wykonywał on konkretne czynności pozwalające na przypisanie mu cechy "urządzającego gry na automatach" (por. wyroki NSA z dnia: 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 350/18; 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4323/17).

Sąd nie podzielił stanowiska skarżącej o naruszeniu przez organu art. 58 § 1 k.c. poprzez jego faktyczne niezastosowanie i oparcie ustaleń faktycznych na treści umowy najmu, która to umowa jest bezwzględnie nieważna jako czynność prawna zawarta w celu zabronionym ustawą. Wyjaśnić trzeba, że art. 191 o.p. wprowadza zasadę swobodnej oceny dowodów, polegającą na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. W ocenie takiej niewątpliwie mieści się także prawo oceny przez organy treści wszelkich umów cywilnoprawnych zawartych przez dany podmiot, które mają wpływ na wysokość jego różnych zobowiązań publicznoprawnych. Umowy cywilnoprawne i wyrażona w niej wola stron w zakresie, w jakim rzutują na obowiązki publicznoprawne, są elementami publicznoprawnego stanu faktycznego i dlatego powinny być ustalone i ocenione przez organy celne. Inaczej mówiąc, okoliczność, że umowa zawarta przez skarżącą może być nieważna ( czyli nie wywołuje od początku skutków prawnych między stronami) nie oznacza, że z faktu jej zawarcia i treści jej postanowień uzgodnionych przez strony, nie można wyciągać wniosków co do zamiarów stron, celu jaki chcą osiągnąć i wzajemnych relacji między nimi.

Organy celno-podatkowe nie mają kompetencji do orzekania o nieważności czynności cywilnoprawnych, lecz z uwagi na autonomiczność prawa publicznoprawnego mogą dla celów tego prawa nie uwzględniać skutków czynności cywilnoprawnych, które zostały zawarte wyłącznie w celu obejścia przepisów prawa.

Wyjaśnić także trzeba, że w orzecznictwie sądów administracyjnych wątpliwości budziła kwestia braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Stanowisko w tej sprawie zajął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl ), stwierdzając w pkt 1 uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Natomiast w pkt 2 NSA stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Wskazać należy, że Sąd rozpoznający niniejszą skargę w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r.

W uzasadnieniu powołanej powyżej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11 Fortuna i in. oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w konkluzji Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Sąd w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie oceny charakteru relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Prezentowany w cyt. powyżej uchwale pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego potwierdził również TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016r. w sprawie o sygn. C-303/15 stwierdzając, że "art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Treść powyższego rozstrzygnięcia TSUE nie podważyła zatem argumentacji przytoczonej w uzasadnieniu cyt. powyżej uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. II GPS 1/16, a wręcz przeciwnie, potwierdza trafność prezentowanego w uchwale NSA stanowiska.

Zauważyć też trzeba, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary każdemu kto urządza gry na automatach, bez względu na formę prowadzonej działalności, poza miejscem wyznaczonym treścią art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywiste jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do twierdzenia, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna, czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej, bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mógłby urządzać gry na automatach. Wyłączenie spod działania art. 89 u.g.h. tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. prowadziłby do uprzywilejowania pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy ww. ustawy dotyczące zasad urządzania gier hazardowych (w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna omawianego przepisu art. 89 wskazuje, że warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej materii w ocenie sądu prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami ustawy o grach hazardowych, nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2015 r., III SA/Kr 543/15).

Sąd uznał za niezasadny zarzut naruszenia art. 191 o.p. poprzez dowolną oceną materiału dowodowego w postaci umowy najmu. Sąd nie stwierdził, aby organy w oparciu o treść umowy dokonały nadinterpretacji obowiązków nałożonych na skarżącą umową, bowiem przeprowadziły analizę poszczególnych postanowień umownych, co doprowadziło do logicznych wniosków, że skarżąca jest współurządzającym w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Racjonalnie oceniając okoliczności rozpoznawanej sprawy, trudno oczekiwać, aby osoby działające w porozumieniu na nielegalnej płaszczyźnie, jaką jest urządzanie bez zezwolenia gier na automatach, w formie pisemnej ustalały rzetelnie i szczegółowo wzajemne zależności i zasady współpracy. Tak więc przedłożoną przez skarżącą umowę wynajmu części powierzchni lokalu należało oceniać z takim właśnie zastrzeżeniem. I dlatego o rzeczywistej treści łączącej strony umowy świadczy nie tylko jej literalne brzmienie, ale cel jaki ona w rzeczywistości realizuje w świetle okoliczności sprawy i dlatego też skarżąca może być uznana za osobę współurządzającą gry na automatach.

Sąd podziela stanowisko, które wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 września 2018 r. sygn. II GSK 4116/16, na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji, np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl ).

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.

E.C.