Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 574/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2012-11-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 8,  art. 14 ust 1, art. 48 ust. 1-2, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i ust. 2,  art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11,  art. 8 ust. 1,
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Sędzia WSA Dominik Mączyński Protokolant: st. sekr. sąd. Ewa Szydłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2012 r. sprawy ze skargi X w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r. Nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany decyzji w części dotyczącej określonego w punkcie VI nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] września 2011 r., nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz skarżącej Spółki kwotę [...],- zł ([...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Skarbowej w [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r., nr [...] udzielił "X" spółce z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: spółka) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego na okres 6 lat. Zgodnie z punktem VI zezwolenia spółka zobowiązana była do uruchomienia wszystkich punktów gier do dnia [...] grudnia 2010 r.

Pismem z dnia [...] listopada 2010 r. spółka wystąpiła o zmianę zezwolenia, w trybie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm. – dalej: "O.p.") w związku z art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: "u.g.h.").

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] lutego 2011 r., nr [...] określił nowy nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności na dzień [...] czerwca 2011 r.

Spółka zwróciła się z kolejnym wnioskiem o zmianę zezwolenia w części dotyczącej określonego w punkcie VI nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier.

Decyzją z dnia [...] września 2011 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w [...] wydaną na podstawie art. 253a O.p., art. 8, art. 48 ust. 1-2, art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. odmówił spółce dokonania wnioskowanej zmiany zezwolenia uzasadniając, że dokonanie zmiany w zakresie zmiany terminu rozpoczęcia działalności, o którą wnioskował podmiot, stoi w sprzeczności z przepisami prawa.

W odwołaniu spółka wniosła o uchylenie powyższej decyzji i przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier o niskich wygranych zgodnie z wnioskiem z dnia [...] maja 2011 r. Spółka zarzuciła decyzji wydanej przez Dyrektora Izby Celnej w [...] w pierwszej instancji naruszenie:

- procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny, który na tle prawa unijnego powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34,

- zasad prawa zawartych w Traktacie o Unii Europejskiej i Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwanym Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569 - dalej: "TFUE") tj. przepisów:

- art. 34 (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejska - dalej: "TWE");

- art. 49 (poprzednio art. 43 TWE);

- art. 56 T (poprzednio art 49 TWE);

w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

- art. 2, art. 31 w zw. z art. 22, art. 7 w związku z art. 123, art. 61 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 – dalej: "Konstytucja RP"), poprzez naruszenie zasad demokratycznego państwa prawa,

- art. 48 ust. 1 u.g.h., poprzez jego nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie przepisu art. 253a O.p., polegające na błędnym uznaniu, że przepis znajduje zastosowanie także w sytuacji, gdy niepodjęcie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w terminie wskazanym w zezwoleniu jest skutkiem wyłącznie okoliczności nadzwyczajnych i niezawinionych po stronie operatora gier,

- art. 120, art 121 § 1, art. 122, art 234 i art 233 § 2 O.p., poprzez uznanie istnienia podstawy do wydania negatywnego dla spółki merytorycznego ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie, mimo braku poczynienia przez organ jakichkolwiek ustaleń faktycznych, które były niezbędne dla prawidłowego rozpoznania sprawy, co w sposób istotny ograniczyło jej prawa do obrony swoich praw.

W uzasadnieniu odwołania spółka podniosła, że do zasad funkcjonowania unijnego porządku prawnego należy zasada pierwszeństwa oraz bezpośredniego skutku prawa unijnego. Ustawa o grach hazardowych jako akt prawny, sprzeczny jest z głównymi zasadami traktatowymi, tj. z zasadą swobody przepływu towarów (art. 34 TFUE), zasadą przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz zasadą swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), przez co narusza podstawowe swobody unijne.

Ponadto spółka wskazała, że u.g.h. narusza w szczególności ogólną zasadę demokratycznego państwa prawnego, tj.:

1) zasadę trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych (art. 2 Konstytucji RP),

2) zasadę proporcjonalności (art. 31 ust. 3 w związku z art. 22 Konstytucji RP),

3) zasadę zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej (art. 2 i art. 61 Konstytucji RP),

4) zasadę legalizmu (art. 7 w związku z art. 123 Konstytucji RP),

5) zasadę przyzwoitej legislacji (art. 2 Konstytucji RP).

Spółka zarzuciła, że Rzeczypospolita Polska, nie zastosowała się do ciążącego na niej obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne. Przestrzeganie procedur udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych wprowadziła Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz. U. L 24 z 21 lipca 1998 r. str. 37).

Dyrektor Izby Celnej w [...] postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2012 r., nr [...] odmówił przeprowadzenia wnioskowanych przez spółkę dowodów z przesłuchania, w charakterze świadków, właścicieli (dysponentów) lokali użytkowych objętych zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych, w których nie zdołała uruchomić działalności w wyznaczonym w zezwoleniu terminie, jak również przeprowadzenia rozprawy administracyjnej. Ponadto odmówił także zawieszenia postępowania odwoławczego uznając, że nie wyłoniły się w sprawie żadne kwestie prejudycjalne.

Dyrektor Izby Celnej w [...] po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., art. 8, art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., utrzymał w mocy decyzję objętą odwołaniem.

Uzasadniając stwierdził, co następuje: kwestionowana decyzja wydana w pierwszej instancji nie narusza przepisów wspólnotowych, a dokonanie rozstrzygnięcia w sprawie w oparciu o krajową u.g.h., nie narusza żadnej z zasad traktatowych.

Zarzut naruszenia art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE jest bezzasadny. W myśl art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei art. 135 u.g.h. dotyczy zmiany wcześniej wydanych zezwoleń. Zgodnie z ust. 1 tegoż artykułu wskazuje, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Natomiast w ust. 2 podkreślono, iż w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Z powyższych uregulowań traktatowych wynika, że zabronione jest ograniczanie ilościowe, swobody przedsiębiorczości oraz świadczenia usług między Państwami Członkowskimi i uregulowania te tyczą się w szczególności ograniczania wykonywania działalności przez przedsiębiorcę jednego Państwa Członkowskiego, na terytorium innego kraju Wspólnoty.

Przepisy u.g.h., nie dopuszczają się takowych ograniczeń. Nie zakazują bowiem prowadzenia działalności hazardowych, a jedynie ograniczają je, co do miejsca świadczenia tych usług, w celu kontroli przestrzegania warunków urządzania takich gier. Ponadto spółka nie dowiodła, że prowadzi działalność w tym zakresie w innym państwie Unii Europejskiej, a zatem, że rygoryzm działania ustawy hazardowej uniemożliwił jej transpozycję świadczenia usług na grunt krajowy. Brak jest więc oznak, że spółkę dotknęły ograniczenia zakazane prawem.

Ustawa ta powstała po to, by wykonywanie przez Polskę kompetencji zarówno w tej dziedzinie, jak i w innych obszarach kompetencji zastrzeżonej, mogło podlegać kontroli. Organizowanie gier hazardowych na terenie poszczególnych państw nie jest przedmiotem żadnych przepisów regulujących, bądź harmonizujących tę kwestię na szczeblu wspólnotowym wobec czego tezy wyroków sygn. C-6/64. i C-106/77, nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie. Zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym obowiązuje wówczas, gdy przepisy krajowe są sprzeczne z przepisami pierwotnego i wtórnego prawa Unii Europejskiej. Natomiast wyrok ETS w sprawie o sygn. C-65/05, wprawdzie uznał, że zakaz instalowania gier w miejscach innych niż kasyna gier, stanowi środek nieproporcjonalny do realizowanego celu, niemniej zauważyć trzeba, że ustanowiony w odnośnym kraju zakaz był powszechny, gdyż dotyczył nie tylko gier hazardowych, ale także innych rekreacyjnych gier zręcznościowych nie noszących znamion hazardu. Zakaz miał charakter bezwzględny i tyczył się zarówno miejsc publicznych, jak i prywatnych. Polska w u.g.h. takich ograniczeń nie ustanowiła. Instalowane przez spółkę urządzenia są urządzeniami stricte hazardowymi, a nie tylko rekreacyjnymi, zręcznościowymi, czy też grami komputerowymi, które nie są uważane za gry hazardowe. Istotną okolicznością jest to, że spór w sprawie dotyczy ustanowionego w ustawie zakazu zmiany lokalizacji miejsc urządzania gier hazardowych, a nie bezwzględnego zakazu ich urządzania.

Ze względu na brak uregulowania we wspólnotowym prawie pierwotnym jak i pochodnym zagadnienia wydawania zezwoleń, zmiany zezwoleń już wydanych oraz ograniczeń co do miejsc świadczenia usług w tym zakresie, należy zwrócić uwagę na rezolucję z dnia 10 marca 2009 r. Parlamentu Europejskiego w sprawie uczciwości gier hazardowych nr 2008/2215 (1 NI), w której podkreślił, że zgodnie z zasadą pomocniczości i orzecznictwem precedensowym Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynki gier hazardowych zgodnie z ich tradycją i kulturą, w celu ochrony konsumentów przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy i ustawianiem gier sportowych, a także z myślą o ochronie struktur uzyskiwania środków finansowych powstałych w oparciu o kulturę uprawiania hazardu. Parlament jest zdania, że wszystkie zainteresowane strony również skorzystałyby na prawidłowo monitorowanym i regulowanym rynku gier hazardowych. Zauważył także, że usługi hazardowe należy uważać za bardzo specyficzny rodzaj działalności gospodarczej, a to ze względu na aspekty społeczne i związane z porządkiem publicznym oraz z opieką zdrowotną, gdzie konkurencja nie doprowadzi do lepszej alokacji zasobów, co z kolei jest powodem, dla którego hazard wymaga wielowarstwowego podejścia. Parlament Europejski zwrócił uwagę na coraz większe zaniepokojenie w związku z możliwością legalnego i nielegalnego dostępu ludzi młodych do gier hazardowych oraz podkreślił potrzebę skutecznego kontrolowania wieku. Podkreślił również, że w szczególności ludzie młodzi mogą mieć trudności z rozróżnieniem takich pojęć jak szczęście, los, szansa i prawdopodobieństwo.

Również Rzecznik Generalny w opinii z dnia 17 grudnia 2009 r. wydanej w trybie prejudycjalnym w C-203/08, C-258/08 wskazał, że państwa członkowskie mogą ograniczyć organizowanie i urządzanie gier hazardowych na ich terytorium celem ochrony konsumentów przed nadmiernymi wydatkami związanymi z grą oraz celem ochrony porządku publicznego z uwagi na ryzyko oszustw z racji znacznych sum pieniędzy, które gry hazardowe pozwalają zebrać. Ponadto, że konkurencja we wspólnotowym porządku prawnym nie stanowi celu samego w sobie. Jest to narzędzie umożliwiające osiągnięcie celów założonych przez Wspólnotę Europejską, wymienionych w art. 2 WE. Wolna konkurencja wspiera harmonijny rozwój działalności gospodarczej i zatrudnienia, a w konsekwencji podwyższa poziom i jakość życia obywateli Unii Europejskiej, jako że, jeśli jest uczciwa, zapewnia postęp technologiczny i poprawia jakość usługi lub produktu, gwarantując jednocześnie obniżenie kosztów. Przynosi ona zatem korzyść dla konsumentów, ponieważ mogą oni dzięki temu cieszyć się produktami lub usługami wyższej jakości po lepszej cenie. Jednakże korzyści te nie sprawdzają się w dziedzinie gier hazardowych. W istocie gry te mogą funkcjonować i trwać jedynie wtedy, gdy uczestnicy gier w swej ogromnej większości przegrywają więcej niż wygrywają. Sama zasada tej działalności, której zarobkowy cel opiera się na atrakcyjności marzenia, prowadzi - poprzez mamienie iluzją ewentualnego wzbogacenia - do zubożenia tych, którzy się jej oddają. Wprowadzenie konkurencji między usługodawcami w tej samej kategorii gier, które skłoniłoby ich w nieunikniony sposób do oferowania konsumentom coraz bardziej atrakcyjnych gier celem osiągania z nich jak największych zysków, grozi skłonieniem gospodarstw domowych do wydawania środków większych niż te, którymi dysponują one na rozrywkę, a nawet spowodowaniem realnego uzależnienia od gry. Można nawet twierdzić, że logika czysto ekonomiczna prowadziłaby ze swej natury do takiego właśnie podejścia. Byłoby to dalekie od celów wskazanych w art. 2 WE. Rzecznik Generalny podkreślił, że dokonana przez Trybunał wykładnia zakresu swobód przepływu w dziedzinie gier hazardowych nie powinna zatem prowadzić do narzucania rozwoju, lecz powinna umożliwić im przejęcie ciążącej na nich odpowiedzialności. Stwierdził jednoznacznie, że państwom członkowskim przysługuje swoboda uznania, wystarczająca do określenia wymogów niezbędnych dla ochrony uczestników gier oraz porządku społecznego, przy uwzględnieniu ich specyfiki społeczno - kulturowej.

Zarzuty naruszenia przepisów i zasad wynikających z Konstytucji RP, również są bezpodstawne. W kwestii naruszenia art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych, stwierdzić należy, że każdy podmiot gospodarczy ponosi ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom posiadającym zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. Również kwestia kontynuacji prowadzonej działalności w zakresie usług hazardowych nie jest zabroniona. W art. 129 ust. 1, ustawa stanowi jednoznacznie, że działalność na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zakazuje ona jedynie zmiany lokalizacji punktów gier, której to nie przewidywała w swojej treści stara ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 – dalej: "ustawa o grach i zakładach wzajemnych"). Ustawa przenosi tę działalność na grunt kasyn ale jest to w dalszym ciągu ten sam rodzaj reglamentacji, który analogicznie jak wcześniej, wymaga określonej zgody i spełnienia zbliżonych warunków.

Niezasadny jest zarzut naruszenia zasady proporcjonalności. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Z kolei w ust. 3 art. 31 Konstytucji RP ustanowiono zapis, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia związane z prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostały dokonane w drodze ustawy - a więc zgodnie z Konstytucją RP.

Organ odwoławczy stwierdził, że wolność gospodarcza (także swoboda prowadzenia działalności gospodarczej) nie ma charakteru absolutnego, ograniczenie jej jest więc dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji RP). Ustawodawca wprowadzając w 1988 r. generalną zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej, określił jednocześnie te dziedziny aktywności, w których podjęcie działalności wymagało koncesji (tak: wyrok z dnia 16 maja 2007r., sygn. akt VI SA/Wa 422/07). Obecnie obowiązująca ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm. - dalej: "u.s.d.g."), gdzie m. in. w art. 46 ust. 1 pkt 7 wskazano prowadzenie kasyna gry. Rozwinięciem jest art. 75 ustawy gdzie wskazano, że uzyskania zezwolenia wymaga wykonywanie działalności gospodarczej z zakresie określonym w przepisach u.g.h. Zatem, zarówno koncesjonowanie działalności w zakresie gier hazardowych, jak i odmowa zmiany udzielonego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w części dotyczącej miejsc urządzania gier nie naruszają, art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Również zarzut naruszenia art. 2 w związku z art. 61 Konstytucji RP, tj. naruszenia zasady zaufania obywateli do państwa prawa, jest nieuzasadniony.

Orzekanie w kwestii zgodności ustawy i umów międzynarodowych z Konstytucją RP, jest zastrzeżone do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego. Zarzuty dotyczące naruszenia przez ustawodawcę obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej (art. 61 Konstytucji RP), zasady legalizmu (art. 123 Konstytucji RP) oraz zasady przyzwoitej legislacji, jako wykraczające poza kompetencje organów administracyjnych.

W opinii organu odwoławczego u.g.h. nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21 lipca 1998 r. z późn. zm.), przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które w dniu 19 stycznia 2010 r. zostały przyjęte przez Radę Ministrów. Wskazane wyżej wyłączenie umożliwiło przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów u.g.h., bez obowiązku notyfikacji.

Bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 48 ust. 1 u.g.h., poprzez jego nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie art. 253a O.p. Przepis art. 48 ust 1 u.g.h. wskazuje, że podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności, a termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. W wyroku z dnia 17 lutego 2012 r., sygn. akt III SA/GI 1173/11, sąd uznał, że możliwe jest tylko jednokrotne przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności określonego w udzielonym zezwoleniu. Podobne stanowisko znajduje się w wyroku z dnia 22 września 2011 r. sygn. akt III SA/Kr 1368/10.

Za bezzasadne uznać należy także zarzuty naruszenia art. 120, art 121 § 1, art. 122, art 234 i art 233 § 2 O.p., gdyż rozstrzygnięcie zawarte w kwestionowanej decyzji zostało oparte na art. 48 ust. 1 u.g.h.

Wniosek spółki o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze świadków właścicieli (dysponentów) lokali użytkowych objętych zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych, w których spółka nie zdołała uruchomić działalności w wyznaczonym w zezwoleniu terminie oraz wniosek przeprowadzenia rozprawy na podstawie art. 200a O.p. nie zasługiwały na uwzględnienie bowiem nie miałyby wpływu na rozstrzygnięcie. Konstrukcja art. 48 u.g.h. nie pozwala na branie pod uwagę żadnych nadzwyczajnych okoliczności powstałych po stronie spółki.

Z powyższych względów, brak jest podstaw prawnych do kwestionowania zasadności decyzji.

W skardze spółka domagała się uchylenia decyzji a nadto zasądzenia od organu na swoją rzecz kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 48 ust. 1 u.g.h., poprzez jego nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie przepisu art. 253a O.p., polegające na błędnym uznaniu, że przepis art. 48 ust. 1 u.g.h. znajduje zastosowanie także w sytuacji, gdy niepodjęcie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w terminie wskazanym w zezwoleniu jest skutkiem wyłącznie okoliczności nadzwyczajnych i niezawinionych po stronie operatora gier,

- art. 120, art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 234 i art. 233 § 2 O.p., poprzez bezpodstawne uznanie istnienia podstawy do wydania negatywnego dla spółki merytorycznego, ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie, mimo braku poczynienia przez organ jakichkolwiek ustaleń faktycznych, które były niezbędne dla prawidłowego rozpoznania sprawy, co w sposób istotny ograniczyło prawa spółki do obrony swoich praw.

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 48 ust. 1 u.g.h. tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa, zasady przyzwoitej legislacji poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego,

- art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP,

- art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP tj. zasady proporcjonalności sensu stricto,

- art. 20 w zw. z art. 32 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 48 ust. 1 u.g.h., poprzez zastosowanie nieadekwatnych środków do celów jakie przyświecały ustawodawcy, a w konsekwencji do wprowadzenia do obrotu prawnego przepisów ustawy sprzecznych z podstawowymi wartościami Rzeczypospolitej Polskiej, w tym naruszających zasadę trwałości praw nabytych z decyzji administracyjnej,

- art. 20 w zw. z art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 9 u.s.d.g. i art. 48 ust. 1 u.g.h., poprzez ograniczenie wolności działalności gospodarczej przedsiębiorców z branży hazardowej.

Ponadto, spółka, mając na uwadze ważkość podnoszonych zarzutów zwróciła się o rozważenie przez sąd możliwości zwrócenia się z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego czy przepis art. 48 u.g.h. jest zgodny z Konstytucją RP.

Uzasadniając skargę spółka argumentowała jak następuje: bezspornie termin określony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 6 i art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27) w zw. z art. 129 ust. 1 in fine u.g.h., zmieniony następnie decyzją z dnia [...] lutego 2011r. upłynął w dniu [...] czerwca 2011 r. Z uwagi na szereg nadzwyczajnych okoliczności, zupełnie niezależnych od spółki i niedających się wcześniej (w chwili planowania podjęcia przedmiotowej działalności) przewidzieć, podjęcie działalności we wszystkich punktach gier, objętych ww. zezwoleniem, w terminie do tego wyznaczonym, okazało się niemożliwe. W szczególności na niedotrzymanie terminu miały wpływ zmiany właścicielskie, biznesowe i organizacyjne po stronie partnerów gospodarczych spółki. Natomiast należy podkreślić, że ryzykiem, w granicach prawem dopuszczonym, nie są nagłe i nieprzewidywane zmiany zasad prowadzenia działalności (wręcz jej delegalizacja), czy też uchwalenie przez ustawodawcę niekonstytucyjnych przepisów, które stają się podstawą wydawanych przez organy administracji publicznej decyzji.

W sprawie spełniają się przesłanki zastosowania art. 253a O.p. zgodnie z którym decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Spółka była uprawniona do prowadzenia tej działalności przez okres 6 lat. Bezwzględne stosowanie art. 48 ust. 1 u.g.h. w okolicznościach nadzwyczajnych, gdy z przyczyn obiektywnych i niezawinionych od spółki podjęcie działalności regulowanej nie jest możliwe, budzi wątpliwości prawne z punktu widzenia zgodności przepisu z Konstytucją RP. Ale nawet w razie uznania zgodności art. 48 ust. 1 u.g.h. z Konstytucją RP przepis ten nie będzie miał zastosowania w razie, gdyby niepodjęcie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w terminie do tego wskazanym było skutkiem wystąpienia nadzwyczajnych okoliczności. Okoliczności takie uzasadniają bowiem zmianę zezwolenia we wnioskowanym zakresie w oparciu o przepis art. 253a O.p. Jeżeli wolą ustawodawcy jest ograniczenie dostępu do hazardu, proces ten powinien odbyć się z poszanowaniem wszystkich stron, które biorą w nim udział, tak przedsiębiorców jak i osób korzystających z ich usług. Przede wszystkim jednak ochrony prawnej wymaga realizacja prawa nadanego przez prawodawcę, w tym wypadku prowadzenia danej działalności, do której spółka posiada prawem wymagane zezwolenie.

Podstawę prawną złożenia wniosku o zmianę terminu rozpoczęcia działalności w ramach zezwolenia udzielonego spółce w ramach zezwolenia z dnia [...] grudnia 2008 r., z uwagi na wejście w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. u.g.h., stanowił art. 48 ust. 1, wprost dopuszczający możliwość zmiany decyzji ostatecznej w zakresie terminu rozpoczęcia działalności. Jednocześnie przepis ten wprowadza ograniczenie prawa co do liczby dopuszczalnych przedłużeń, do jednokrotnego przedłużenia terminu o sześć miesięcy, niezależnie od przyczyn niedotrzymania przez spółkę terminu rozpoczęcia działalności. Obowiązująca do dnia 31 grudnia 2009 r. ustawa o grach i zakładach wzajemnych umożliwiała na zasadach ogólnych zmiany decyzji ostatecznych, przewidzianych w art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000, Nr 98, poz.1071 – dalej: "K.p.a."), który nie przewidywał żadnych ograniczeń co do dopuszczalnej liczby zmiany ostatecznej decyzji administracyjnej. Warunkiem uwzględnienia wniosku spółki było bowiem wyłącznie wykazanie spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 155 K.p.a., co spółka uczyniła już we wniosku o zmianę terminu rozpoczęcia działalności. Niewątpliwie obowiązujący od dnia 1 stycznia 2010 r. przepis art. 48 ust. 1 u.g.h. wprowadza ograniczenie praw spółki urządzającej gry na automatach o niskich wygranych, w stosunku do praw które spółka ta posiadała na gruncie stanu prawnego obowiązującego przed dniem 1 stycznia 2010 r., jednocześnie wpływając ograniczająco na zakres prowadzonej na rynku gier działalności. Stąd wątpliwość po stronie spółki co do zgodności przepisów u.g.h. z Konstytucją RP.

Odmowa przeprowadzenia dowodu z przesłuchania właścicieli (dysponentów) lokali użytkowych objętych zezwoleniem, w których spółka nie zdołała uruchomić działalności w wyznaczonym terminie a także odmowa przeprowadzenia rozprawy miała wpływ na wynik postępowania. Organ poprzestał wyjaśnianie sprawy na literalnym brzmieniu przepisu u.g.h..

Rozważany przepis u.g.h. narusza konstytucyjne zasady zaufania obywateli do państwa prawa jak i przyzwoitej legislacji. Przedsiębiorca opierając się na dokonanej przez organ władzy publicznej ocenie przesłanek nabycia prawa i działając w zaufaniu do dokonanej oceny podejmuje wiążące go decyzje gospodarcze. Przedsiębiorca tak jak każdy inny obywatel może działać w zaufaniu do organów władzy publicznej, że raz wydana decyzja wiąże organ ją wydający jak i dany podmiot stosunku materialnoprawnego, którego dotyczyło władcze rozstrzygnięcie organu administracyjnego. Natomiast przepis art. 48 u.g.h. stoi w sprzeczności z zakazem ingerencji w prawa słusznie uzyskane, a także de facto jest, w razie ujawnienia się jakichkolwiek problemów w prowadzeniu działalności gospodarczej, które trwają ponad sześć miesięcy, regulacją zmuszającą do zaprzestania wykonywania działalności gospodarczej. Takie rozwiązanie legislacyjne nie tylko narusza normy Konstytucji RP, ale także przepisy u.s.d.g. Postanowień art. 48 u.g.h. nie można pogodzić z podstawowymi norami porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej. Udzielenie odpowiedzi na stosowne pytanie przez Trybunał Konstytucyjny będzie miało zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o oddalenie skargi. Uzasadniając odpowiedź na skargę stwierdził, że żądania podniesione w skardze stanowiły treść odwołania, do którego szczegółowo ustosunkował się w zaskarżonej decyzji. W związku z tym, podtrzymując stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji, uznaje zarzuty spółki za bezpodstawne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Ocena dopuszczalności zastosowania w sprawie art. 8, art. 48 ust. 1-2 , art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. wymaga uwzględnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu ( dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Wyrok wydany został w kontekście spraw na tle przepisów przejściowych u.g.h. (art. 129 ust. 1 i 2 – dotyczącego zezwoleń na urządzanie gier na automatach, art. 135 ust. 2 – dotyczącego zmiany tych zezwoleń i art. 138 ust. 1 – dotyczącego przedłużania zezwoleń). Wnioski o orzeczenie prejudycjalne dotyczyły wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r. ze zm.). Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że pytania sądów krajowych w istocie dążą do ustalenia czy art. 1 pkt 11 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu wspominanego przepisu dyrektywy, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (pkt 23 wyroku). Przepis ten stanowi bowiem, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują komisji wszelkie projekty przepisów technicznych.

TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Niedopełnienie obowiązku notyfikacji aktów prawa krajowego zawierających przepisy techniczne skutkuje uznaniem tych przepisów za sprzeczne z prawem unijnym, co z kolei - w konsekwencji zasady pierwszeństwa prawa unijnego - powoduje, że przepisy te nie mogą być stosowane (por. wyrok C-194/94, C-303/04, C-433/05).

TSUE dokonując wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wyodrębnił trzy kategorie przepisów technicznych: "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, "zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów", określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy. W pkt 31 wyroku stwierdził, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych – zastrzegając (pkt 32), że ta kategoria dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądzanie oczekiwać. Natomiast w pkt 35 wskazał na możliwość uznania przepisów krajowych - mogących wpływać na obrót automatami - za "inne wymagania".

Wyrok pozwala na przyjęcie, że wszystkie przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie "przepisy techniczne". TSUE w pkt 25 uzasadnienia stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 – aczkolwiek wskazuje, że stwierdzenie to pozostaje w związku ze stanowiskiem (pkt 24) wyrażonym w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Grecji, w której problem dotyczył znacznie szerszego zakresu zakazów.

Ocena czy nienotyfikowany art. 48 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy może być stosowany, jest kwestią wykładni tego przepisu, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Równolegle konieczne jest także ustalenie, czy nienotyfikowany art. 14 ust. 1 u.g.h. nie narusza prawa unijnego i może być stosowany. W świetle uwag zawartych w omawianym wyroku TSUE zachodzi potrzeba zbadania m.in. takich okoliczności, jak wpływ regulacji określonej w powyższych przepisach, na ograniczenie zakresu użytkowania danego typu automatów. Sporne przepisy u.g.h. dotyczą lokalizacji i zmian lokalizacji automatów o niskich wygranych mające na celu stopniowe zmniejszanie ilości punktów prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, a ostatecznie - umożliwienie urządzania gier na automatach tylko w kasynach gier. Wcześniejsza większa dostępność tych automatów podkreślała ich mniej szkodliwy charakter dla graczy. W konsekwencji powyższego rzeczą organów będzie dokonanie stosownych ustaleń faktycznych umożliwiających na ich podstawie rozstrzygnięcie sprawy.

Dlatego sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), orzekł, jak w sentencji wyroku.