Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 922/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-02-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 5, art. 6, art. 14, art. 89, art. 129
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędziowie Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędzia WSA Sławomir Pauter (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Anna Lisowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2016 r. sprawy ze skargi G Spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r., nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej G Spółki z o.o. kwotę 2297 (dwa tysiące dwieście dziewięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2015 r., którą to decyzją na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania Strony Sp. z o. o. G od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] czerwca 2015 r. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach [...] nr [...],[...] nr [...] i [...] nr [...] poza kasynem gry, w łącznej kwocie 36.000,00 zł utrzymano w mocy decyzję organu I instancji.

Zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne:

W dniu [...] kwietnia 2014 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego podczas wykonywania obowiązków służbowych, dokonali sprawdzenia przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w pawilonie na terenie stacji paliw [...], którego właścicielem jest G Sp. z o.o.. We wskazanej lokalizacji kontrolujący ujawnili trzy automaty do gier o nazwach [...] nr [...],[...] nr [...] i [...] nr [...], na których przeprowadzono eksperyment procesowy - gry kontrolne. Na tę okoliczność sporządzono protokół oględzin przedmiotowych automatów, w którym przedstawiono przebieg gier kontrolnych. Stwierdzono, że grający na tych urządzeniach nie mają wpływu na uzyskany wynik gry, zatrzymanie obracających się walców ze znakami graficznymi następuje samoczynnie w sposób losowy, obracają się one z prędkością uniemożliwiającą przewidzenie pojawiających się znaków graficznych. Na wszystkich kontrolowanych urządzeniach uzyskano wygrane pieniężne.

Z dokumentów pozyskanych w trakcie kontroli, jak i dalszego postępowania nie wynikało również, aby właściciel automatów, tj. Spółka G posiadała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Na podstawie powyższych faktów kontrolujący stwierdzili eksploatowanie ww. automatów do gry bez wymaganego zezwolenia.

W następstwie powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie wobec G Sp. z o. o., w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach [...] nr [...],[...] nr [...] i [...] nr [...] poza kasynem gry. Tym samym postanowieniem do akt sprawy włączono uzyskany dotychczas materiał dowodowy tj.: protokół z oględzin przeprowadzonych w dniu [...] kwietnia 2014 r., umowy najmu powierzchni użytkowej zawartej w dniu [...] marca 2014 r. pomiędzy G Spółka z o. o. jako wynajmującym a P Spółka z o. o. jako najemcą, protokół instalacji urządzeń, opinię biegłego sądowego z dziedziny informatyki, przestępczości internetowej D.R. sporządzonej w dniu [...] marca 2015 r. w sprawie [...], pismo skarżącej Spółki noszące datę [...] kwietnia 2014 r. Postanowienie doręczono Stronie w dniu 18 maja 2015 r.

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego wyznaczył Stronie siedmiodniowy termin do zapoznania się z aktami sprawy. Postanowienie doręczono Stronie 8 czerwca 2015 r.

Decyzją z dni [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego powołując m.in. na art. 14 ust. 1 i art. 98 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier na automatach [...] nr [...],[...] nr [...] i [...] nr [...] poza kasynem gry, w łącznej kwocie 36.000,00 zł. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że zajęte w trakcie kontroli urządzenia spełniają kryteria automatów do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Podstawę powyższych ustaleń stanowiła opinia biegłego sądowego z dziedziny informatyki D.R. oraz wynik oględzin i przeprowadzonych w ich trakcie gier kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w dniu [...] kwietnia 2014 r. Ponieważ gry na spornych automatach były urządzane przez Spółkę poza kasynem gry, a Spółka nie legitymowała się zezwoleniem do prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier udzielonego w oparciu o ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r., Nr 4 poz. 27 ze zm.) spełnione zostały przesłanki do wymierzenia grzywny w oparciu o art. 98 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Od powyższej decyzji Strona pismem z dnia [...] lipca 2015r. wniosła odwołanie. W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że organ błędnie przyjął, że Strona urządzała w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych gry na automatach, podczas gdy faktycznie była tylko stroną wynajmującą powierzchnię lokalu innemu podmiotowi, na której wystawiono automaty. Nadto podniesiono, że rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie oparto na przepisie zakazującym urządzanie gier na automatach poza kasynami (art. 14 ust. 1 u.g.h.) w sytuacji, gdy przepis ten nie został poddany procedurze notyfikacyjnej.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej wyznaczył Stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału. Strona skorzystała z przysługującego prawa i w dniu 16 września 2015 r. wpłynęło do organu pismo w którym podtrzymała dotychczasowe stanowisko i żądania w sprawie.

Decyzją noszącą datę [...] września 2015 r., powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji organ przedstawiając na wstępie przebieg postępowania w sprawie oraz stanowisko stron i organu I instancji, przywołał treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zgodnie z którym karze pieniężnej podlegają urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku, zgodnie z ust. 2 pkt 2 tego artykułu, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Zdaniem organu II instancji spór sprowadza się zasadniczo do konieczności rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy dwóch kwestii. Osądzenie pierwszej z nich w niniejszym postępowaniu polega na ustaleniu, czy gra na ww. urządzeniach stanowiła grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych i dokonanie w drugiej kolejności oceny zasadności nałożonej spornej kary pieniężnej.

Organ odwoławczy stwierdził, że definicja zawarta w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych stanowi uzupełnienie definicji gry na automatach, zawartej w art. 2 ust. 3 tej ustawy. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, z kolei w myśl art. 2 ust. 5 tej ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Biorąc pod uwagę opinie biegłego sądowego D.R. oraz ocenę funkcjonariuszy przeprowadzających kontrolę w dniu [...] kwietnia 2014 r., a także wykładnię pojęcia "charakter losowy" gry, przedstawioną w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. w sprawie V KK 420/11 organ odwoławczy uznał, iż gry na spornych automatach mają "charakter losowy", a nie zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Po naciśnięciu przycisku "Start" bębny zatrzymują się samoczynnie, bez żadnego udziału gracza. Tym samym Dyrektor Izby Celnej uznał za prawidłowe przyjęcie przez organ I instancji, iż sporne automaty są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Biorąc powyższe pod rozwagę oraz fakt, że bezspornym było użytkowanie tych automatów poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia organ stwierdził, że zaistniały przesłanki do nałożenia przez Naczelnika Urzędu Celnego na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 ustawy o grach hazardowych w łącznej wysokości

36 000 zł.

Odnosząc się do zarzutu podnoszonego w odwołaniu sprowadzającego się do bezpodstawnego przyjęcia, że Strona urządzała grę na spornych urządzeniach w rozumieniu art. 89 ustawy o grach hazardowych organ odwoławczy przyznał, że przepis ustawy o grach hazardowych nie definiują pojęcia "urządzający grę". Odwołując się do definicji słowa "urządzający" zawarte w Słowniku języka polskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, stwierdził, że za taką osobę uważa się kogoś, kto udostępnił swój lokal do wystawienia automatów, a następnie udostępnia te automaty dla grających. Na poparcie stanowiska, iż właściciel lokalu również podlega karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, organ przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., sygn. akt II SA/Sz 439/15, w którym stwierdzono, że właściciel lokalu, w którym prowadzone były gry na automatach, nawet nie będąc właścicielem automatu, jest urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego uchwalenia ustawy o grach hazardowych z pominięciem procedury notyfikacji, Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę, iż nie uchwalono dotychczas żadnego innego przepisu prawnego, który uchylałby przepisy ustawy hazardowej. Dopóki taki przepis nie zostanie uchwalony, to ustawa ta nadal obowiązuje i posiada moc prawną w polskim systemie prawnym. Ponadto w powyższym zakresie organ odwoławczy podzielił stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w wyrokach z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13

i I KZP 14/13, że do czasu zainicjowania kontroli ustawy o grach hazardowych przez Trybunał Konstytucyjny lub przyjęcia przez niego stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, nie ma podstaw do odmowy ich stosowania. Organ dodał ponadto, iż w dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 orzekł, iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ochrony ważnego interesu publicznego, uzasadniającego ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Ponadto w kontekście podniesionego zarzutu braku notyfikacji organ odwoławczy powołał się na stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, zgodnie z którym notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowana do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Skoro zatem Trybunał Konstytucyjny nie derogował przepisów ustawy o grach hazardowych to organy zobowiązane były do ich stosowania.

Strona złożył za pośrednictwem Dyrektora Izby Celnej skargę na ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] czerwca 2015 r. i zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W skardze podniesiono zarzuty dotyczące naruszenia:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec Strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem

art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 z ze zm.), a w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. przez Komisję Europejską, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec Strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone,

- art. 2 ust 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wskazuje na bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry wyrażonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., wprost uznanym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C – 213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. daje wyraźnie podstawę do wymierzenia kary pieniężnej właśnie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. pozostają względem siebie w relacji normy sankcjonowanej (art. 14 ust. 1 u.g.h.) do normy sankcjonującej (art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2u.g.h.). Warunkiem zastosowania normy sankcjonującej (kary pieniężnej) jest więc niestosowanie się do dyspozycji normy sankcjonowanej (zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier), co samo przez się oznacza, że niestosowalność normy sankcjonowanej uniemożliwia również stosowanie normy sankcjonującej. Skoro Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w przedmiocie pytań Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku odnośnie interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych stwierdził, iż przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za przepis techniczny (pkt 24 wyroku) w rozumieniu art. 1 pkt 11 przywołanej dyrektywy, to przepis ten zgodnie z wymogami art. 8 oraz 9 dyrektywy winien zostać poddany procedurze notyfikacji, która ma kluczowe znaczenie do ochrony swobodnego przepływu towarów poprzez kontrolę prewencyjną. Obowiązek poddania tej procedurze przepisów technicznych jest kluczowy do osiągnięcia tego celu na terytorium Unii Europejskiej. Konsekwencją pominięcia powyższej procedury jest, że kwestionowany przepis nie będzie mógł być stosowany wobec jednostki. Skoro więc przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie został poddany procedurze notyfikacji to nie może być stosowany i nie może wywołać skutków wobec skarżącego. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bowiem niemożność stosowania przepisu technicznego przez sąd krajowy. Skoro więc art. 14 ust. 1 u.g.h. będący przepisem technicznym zawierający zakaz eksploatowania automatów do gier losowych poza kasynem gry (podobnie jak art. 6 ust. 1 u.g.h.) nie został poddany procedurze notyfikacji, tym samym nie może być stosowany wobec osób, które zakazu tego nie przestrzegają. To wyklucza też sankcję karną lub administracyjną za naruszenie tego przepisu wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Niezależnie od powyższego skarżący podniósł zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez samowolne przyjęcie przez organy, iż sporne urządzenia stanowią automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 2 i 5 u.g.h., która to kompetencja jest zastrzeżona wyłącznie dla Ministra Finansów. Wskazane przepisy stanowią, iż do rozstrzygnięcia, czy określona gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy kompetentny jest wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych i dokonuje tego w drodze decyzji administracyjnej. Tym samym organ winien wystąpić do Ministra Finansów publicznych o wszczęcie z urzędu stosownego postępowania rozstrzygającego o charakterze spornych gier, zwłaszcza, że strona od samego początku sprawy podważała zastosowanie u.g.h. do działalności przez nią prowadzonej.

W piśmie noszącym datę [...] grudnia 2015 r. strona cofnęła zarzut naruszenia art. 2 ust. 2 i 7 u.g.h. zgłaszając jednocześnie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt i ust. 2 pkt 2 powołanej ustawy poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzający gry" jako obejmującego również podmioty, których czynności sprowadzają się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier bez dokonywania żadnych innych czynności, a zatem niezasadne objęcie Skarżącej zakresem podmiotowym normy wynikającej z powołanych wyżej przepisów. Odwołując się do pojęcia zwrotu "urządzanie" zawartego w Słownika poprawnej polszczyzny, Wydawnictwa Naukowe PWN, Warszawa 1994 rok, strona podniosła, że pojęcia "urządzający gry" zawartego w art. 89 u.g.h. nie można odnosić do samego oddania określonej powierzchni innemu podmiotowi wystawiającemu w tym miejscu automaty do gry. Niezbędne jest dokonanie innych czynności związanych z urządzaniem gier na automatach.

W odpowiedzi na skargę organ wnosił o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawarta w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w piśmie z dnia [...] grudnia 2015 r., organ przyznał, że u.g.h. nie zawiera definicji pojęcia "urządzający gry", jednak należy oprzeć się przy interpretacji tego pojęcia na znaczeniu powszechnie przyjętym tego zwrotu. Za urządzającego grę należy uważać podmiot, który udostępnił swój lokal do wystawienia automatów, a następnie udostępnia te automaty dla grających. Niejednokrotnie zdarza się, w zależności od rodzaju automatów, iż to właściciel lokalu oferuje możliwość uczestnictwa w grach i niejednokrotnie steruje dostępem do nich, a urządzenia te wykorzystuje do celów komercyjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – określanej dalej jako "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przeprowadzona, według wskazanych powyżej kryteriów, ocena legalności zaskarżonej decyzji wykazała, iż skargę należało uwzględnić.

Zdaniem Sądu za prawidłowe uznać należy ustalenie organów orzekających w sprawie, że poddane kontroli urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Stosownie do przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.) oraz gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Poddane kontroli urządzenia umożliwiały prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego z m.in. z dziedziny informatyki i przestępczości internetowej mgr. inż. D.R.. W opinii tej biegły po dokonaniu oględzin urządzeń, ustaleniu ich stanu technicznego i wykonaniu gier kontrolnych stwierdził, że badane automaty służą do celów komercyjnych, albowiem warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego gotówki. W każdym z tych urządzeń zostały zainstalowane gry komputerowe o charakterze losowym oraz gry o charakterze zręcznościowym. W przypadku gier o charakterze losowym przeprowadzanych na każdym z badanych urządzeń grę rozpoczyna się od wybory jednej z dostępnych gier i naciśnięcie przycisku "Start". Naciśnięcie tego przycisku powoduje rozpoczęcie obracania się bębnów z symbolami, obracają się one z duża prędkością, a następnie zatrzymują się samoczynnie. Ustawienie symboli na każdy z bębnów jest losowe i niezależne od zręczności, umiejętności czy też wiedzy grającego. Nie ma on wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymają się i układają symbole skutkujące wygraną. Wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier bez konieczności wpłaty nowej stawki za udział w grze. Nadto biegły odnośnie każdego z poddanych badaniu urządzeniu stwierdził, że wypłacają one wygrane pieniężne.

Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości". Taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Powyższe ustalenia biegłego korespondują z ustaleniami poczynionymi przez funkcjonariusz Urzędu Celnego, którzy w trakcie oględzin przeprowadzonych w dniu [...] kwietnia 2014 r. przeprowadzili na zajętych automatach m.in. gry kontrole, a których przebieg został opisany w sporządzonym z tej czynności protokole. Strona skarżąca w trakcie całego postępowania wyjaśniającego nie przedstawiła dowodów podważających powyższe ustalenia podobnie jak w skardze. Nie kwestionowała powyższych ustaleń. Mając nadto na uwadze, że opinia została sporządzona przez osobę posiadającą wykształcenie w zakresie informatyki, a więc niezbędną wiedzę do przeprowadzenia badań automatów w zakresie zasad ich funkcjonowania należy uznać, że materiał dowodowy zgromadzony przez organy pozwala na przyjęcie, że sporne urządzenia są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych z uwagi na fakt, że gry na nich prowadzone mają charakter losowy i umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych czy też rzeczowych. Nie ma istotnego znaczenia do rozstrzygnięcia błędna kwalifikacja przyjęta przez organ II instancji tj. uznanie spornych urządzeń za automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, albowiem przepis art. 89 tejże ustawy przewiduje w sytuacjach w nim określonych, wymierzenie kary pieniężnej zarówno za urządzanie gry na automatach zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 jak i art. 2 ust. 5. Podnieść nadto należy, że wystarczającą podstawą do zaliczenia danego urządzenia do automatów w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. jest stwierdzenie, że tylko niektóre gry na nim dostępne odpowiadają definicjom zawartym w tych przepisach. Nie jest koniecznym, aby taki charakter miały wszystkie gry.

Za chybiony należy uznać zarzut naruszenia przez organy art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Według tego pierwszego przepisu minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji czy gra jest grą losowa, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do ustalonego w niniejszej sprawie stanu faktycznego. Mając bowiem na uwadze funkcję unormowania zawartego w tym przepisie wskazać należy, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie - jak wynika z art. 2 ust. 7 u.g.h. - wszczyna się na wniosek przedsiębiorcy. Przyjęcie koncepcji odmiennej prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchomienia na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier na automatach bez koncesji lub zezwolenia, konieczne byłoby uzyskanie decyzji wskazanego ministra co do charakteru takiej gry. Tymczasem obowiązujące unormowania takiego wymogu nie przewidują. Podzielenie dokonanej przez stronę skarżącą wykładni art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłoby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności takiego organu centralnego, który byłyby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na te organy obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność, obowiązek wystąpienia do właściwego ministra do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust 7 u.g.h. Stąd - zdaniem Sądu - organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w Ordynacji podatkowej były uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. (vide: wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1788/15, wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r. , sygn. akt II GSK 1603/15).

Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (vide: wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, baza orzeczeń nsa.gov.pl).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie podziela natomiast stanowiska organów celnych w kwestii znaczenia użytego w art. 89 ust. 1 u.g.h. pojęcia "urządzający gry" i zastosowania tego przepisu do ustalonego stanu faktycznego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest wiec podmiot urządzający gry hazardowe oraz gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Jak wynika z akt sprawy, organy w sprawie stwierdziły, że urządzającym gry na przedmiotowych automatach była skarżąca Spółka, co zostało wywiedzione z treści umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] marca 2014 r., z której wynika, iż skarżąca Spółka wydzierżawiła P Spółce z o.o. część powierzchni lokalu tj. 6 m kw. pod instalację i eksploatację urządzeń do gier w zamian za czynsz w wysokości 50% zł przychodu miesięcznie. Organy celne uznały więc, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi – w drodze umowy najmu za określony czynsz - jest traktowana jako "urządzanie gier", a podmiot wynajmujący jest "urządzający gry" hazardowe (gry na automatach), w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h.

Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier" . Należy w tym zakresie odwołać się do znaczenia słowa "urządzać" w potocznym języku, w którym pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Stąd też za nieuzasadnione należy uznać przyjęcie – jak to uczyniły organy celne, że treściowo pojęcie to zawiera w zakresie dotyczącym gier hazardowych już samą tylko czynność oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi, pod eksploatację automatu, w ramach umowy najmu (dzierżawy). Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automat do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Natomiast zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Wskazuje to niewątpliwie w przepisach u.g.h., na brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy obligacyjnej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Tym samym nie sposób uznać, jak chcą organy, że już samą czynność cywilnoprawną - oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za stały czynsz, w formie umowy najmu - należy traktować jako "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h.

W konsekwencji należało uznać, iż samo oddanie lokalu, nie jest wystarczającą przesłanką do kwalifikowania podmiotu wydzierżawiającego lokal pod eksploatację automatów, za urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. Takie rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r. II SA/Ke 717/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r. , sygn. akt III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15). Organy w toku postępowania nie wykazały, iż skarżąca poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu oraz obowiązkiem informowania najemcy o włamaniu czy istotnym uszkodzeniu automatów wykonywała czynności związane z obsługą automatu, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych, czy też wykonywaniem jakichkolwiek innych czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowe automaty. Takich ustaleń nie sposób uczynić w oparciu o ustalenia dołączonej do akt prawy umowy najmu, czy też wyjaśnienia skarżącej Spółki. W niniejszej sprawie – w świetle zgromadzonego materiału dowodowego – brak jest podstaw do twierdzenia o istnieniu porozumienia biznesowego polegającego na wspólnym urządzaniu gier na automatach.

W kontekście powyższych rozważań organy celne z naruszeniem obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy (art. 122 § 1 o.p.) oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art.187 § 1 o.p.) przedwcześnie uznały, iż skarżąca była urządzającym grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Sąd nie znalazł nadto podstaw do uwzględnienia pierwszego zarzutu zawartego w skardze, a dotyczącego braku notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i związanych z tym konsekwencji prawnych związanych z możliwością zastosowania w odniesieniu do strony urządzającej gry na automatach poza kasynem gry przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt powołanej ustawy.

Jak wynika ze wskazanych w decyzjach organów obu instancji podstaw prawnych, kara wymierzona została w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jednocześnie odwołano się do przepisów art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., stwierdzając, iż skarżąca spółka nie dysponowała ani koncesją na prowadzenie kasyna gry, ani też wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm. – określana dalej jako u.g.z.w.), zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniają do wystawienia automatów do gier o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia zezwolenia i na podstawie art. 141 u.g.h. wyłączają możliwość stosowania sankcji z art. 89 ust. 1 u.g.h. Okoliczność ta nie była kwestionowana w toku postępowania.

Działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry

(art. 14 ust. 1 u.g.h.) . W świetle przywołanej regulacji art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność gospodarcza związana z prowadzeniem gier hazardowych jest reglamentowana przez państwo. Przepis ten jest skierowany do podmiotu, który ma zamiar lub prowadzi określony rodzaj działalności, w tym przypadku urządza gry cylindryczne, gry w kości, w karty oraz gry na automatach. Działalność w zakresie gier na automatach wymaga zatem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, co oznacza, że prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 u.g.h. (por. wyroki NSA z dnia 7 października 2015 r. , sygn. akt II GSK 1701/15 i II GSK 1702/15 ). Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści

art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne zagrożone różnymi karami (por. wyrok NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt

II GSK 1792/15).

W przypadku, gdy podmiot nie legitymuje się wskazanym powyżej zezwoleniem albo koncesją podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), a nie jak to uczyniły organy w niniejszej sprawie powołując jako podstawę art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego tej gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

W świetle powyższej oceny prawnej nie mogły zatem odnieść zamierzonego skutku zarzuty strony skarżącej w zakresie twierdzenia o bezskuteczności przepisów u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu tej ustawy przez Komisję Europejską i niedostatecznego rozważenia tej kwestii w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W piśmiennictwie i orzecznictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 14 ust. 1 u.g.h., przyjmując, że pierwszy z nich jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 u.g.h., wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry. Skoro więc Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 u.g.h. należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy 98/34/WE), to wykluczone jest jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17, wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r. , sygn. akt II GSK 1296/15).

Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1 u.g.h., a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. pozostaje natomiast w związku z art. 6 ust. 1. u.g.h. Odnośnie charakteru tego ostatniego przepisu podzielić należy pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1711/15 - w zakresie zawartej w nim oceny o braku "techniczności" tego przepisu

i niemożności traktowania go na równi z przepisem art. 14 ust.1 u.g.h., któremu TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny. Z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Analizując uzasadnienie wyroku TSUE w zakresie rozumienia pojęcia "przepis techniczny", NSA w powołanym orzeczeniu uznał, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych). W kontekście brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. NSA zauważył, że u.g.z.w. reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób – wymagała pozwolenia na taką działalność. Podmiotem urządzającym gry na automatach o niskich wygranych mogła być, tak jak obecnie, wyłącznie spółka akcyjna lub spółka z o.o., mająca siedzibę w Polsce (art. 5 ust. 1 u.g.z.w. i art. 6 ust. 4 u.g.h.), posiadająca zezwolenie udzielone przez Ministra Finansów, a jeżeli działalność miała być prowadzona na obszarze właściwości miejscowej jednego lub kilku dyrektorów izby celnej - zezwolenia odpowiedniego dyrektora izby celnej (art. 24 ust. 1, 1a i 1b tej ustawy). Zezwolenia i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełniania przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie ma art. 6 ust. 1 u.g.h., ponieważ nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Dlatego też istnieje dość istotna różnica "treściowa" i "jakościowa" pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Oba te przepisy należy postrzegać jako uzupełniające

się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwiema różnymi karami administracyjnymi. Nieprzypadkowo zatem notyfikowano Komisji Europejskiej projekt ustawy z dnia

12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), obejmujący art. 14 ust. 1 u.g.h., z pominięciem art. 6 ust. 1 u.g.h.

Pogląd, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (por. wyrok w sprawie CIA Security SA C - 194/94; wyrok w sprawie Lindberg C- 267/03; w sprawie Canal Satelite Digital C - 390/99; w sprawie van der Burg C - 278/99), w którym wskazuje się, że nie mają charakteru technicznego przepisy krajowe określające warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności czy ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia.

Mając na uwadze powyższe naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego, które miały (w odniesieniu do przepisów prawa materialnego) lub mogły mieć istotny wpływ (w odniesieniu do przepisów prawa procesowego) na rozstrzygnięcie, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 a i c p.p.s.a i art. 135 p.p.s.a uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego (pkt I wyroku).

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy celne wezmą pod uwagę wskazania, co do prawidłowego rozumienia pojęcia "urządzający grę" i przeprowadzą dowody mające na celu wykazanie, iż skarżąca Spółka podejmowała jakiekolwiek działania związane z eksploatacją automatów, wykraczające poza te wynikające z umowy najmu, a pozwalające na przypisanie jej przymiotu "urządzającego grę".

W przypadku ustalenia, że skarżącą można uznać za "urządzającego grę" organy celne uwzględnią wskazania, iż do podmiotu niedysponującego ani koncesją ani zezwoleniem, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. winna mieć zastosowanie kara wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., z czym związana jest konieczność przeprowadzenia czynności dowodowych, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Podkreślić w tym miejscu należy, iż nie jest wykluczona sytuacja, że 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry na badanych automatach będzie kwotą niższą od 12.000 zł w odniesieniu do każdego z automatów. W aktach administracyjnych udokumentowany jest jedynie okres pozostawania w obrocie prawnym umowy najmu części powierzchni lokalu w celu zainstalowania automatów, zawartej przez skarżącą Spółkę ze Spółką P w dniu [...] marca 2014 r., a kontrola i zatrzymanie urządzeń miało miejsce w dniu [...] kwietnia 2013 r.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200, art. 205 § 2 i art. 206 p.p.s.a. (pkt II wyroku). Na koszty te składają się :

- wpis w wysokości 1080 zł ustalony zgodnie z § 1 pkt 2 rozporządzenia RM z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U nr 221, poz. 2193 ze zm.),

- wynagrodzenie pełnomocnika skarżącej, będącego radcą prawną, ustalone na kwotę 1200 zł tj. ½ wynagrodzenia określonego w § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokatów oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez adwokata ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.),

- opłata od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł.

Ustalając wysokość wynagrodzenia pełnomocnika strony na kwotę 1.200 zł tj. ½ stawki określonej w § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokatów oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez adwokata ustanowionego z urzędu, Sąd miał na uwadze treść art. 206 p.p.s.a. Stosując powyższy przepis Sąd miał na uwadze, że uwzględnienie skargi nastąpiło między innymi z przyczyn innych niż podnoszono, podzielając przy tym jeden z trzech zarzutów zawartych w skardze, a dotyczący interpretacji pojęcia "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 u.g.h. Nadto pełnomocnik strony reprezentuje w wielu innych sprawach strony postępowania, których przedmiotem jest wymierzenie grzywy za urządzanie gier na automatach na podstawie art. 89 u.g.h. o zbliżonych stanach faktycznych, w których zgłaszane są podobne zarzuty jak w niniejszej sprawie za wyjątkiem zarzuty dotyczącego interpretacji pojęcia "urządzający gry". Uwzględniono nadto, iż wartość przedmiotu sporu została ustalona w oparciu o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na trzech automatach do gry ustawionych w tym samym miejscu i działających na takich samych zasadach, a więc odnośnie każdego ze spornych automatów zachodziła tożsamość stanu faktycznego i prawnego.