Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 514/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2012-12-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 35 ust. 3
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Bogusz Sędzia WSA Teresa Cisyk – spr. Protokolant Sekretarz sądowy Mariola Krzywda po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 7 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi A. B. na decyzję Wojewody Opolskiego z dnia 13 sierpnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od Wojewody Opolskiego na rzecz A. B. kwotę 500 (pięćset) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

A w [...], [...], wystąpiła z wnioskiem z dnia 31 października z 2011 r. o wydanie pozwolenia na budowę, dla inwestycji polegającej na przebudowie, remoncie i adaptacji zabytkowego budynku z przeznaczeniem na cele edukacyjne (szkolnictwo wyższe), przy ul. [...] w [...], działka nr A.

Prezydent Miasta Opola, w którego imieniu działał Naczelnik Wydziału Urbanistyki, Architektury i Budownictwa Urzędu Miasta Opola, dalej zwany jako "Prezydent Miasta", wydał w dniu 5 grudnia 2011 r. postanowienie, którym nałożył na wnioskodawcę obowiązek usunięcia nieprawidłowości i braków wniosku oraz projektu budowlanego, w zakresie braku zgodności projektu zagospodarowania działki z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi w zakresie lokalizacji otworów okiennych i drzwiowych w ścianie usytuowanej w odległości mniejszej niż 4 m od granicy działki budowlanej.

W wyniku realizacji powyższego obowiązku przez wnioskodawcę, Prezydent Miasta decyzją z dnia 5 stycznia 2012 r., nr [...], zatwierdził projekt budowlany i udzielił inwestorowi pozwolenia na wykonanie zamierzonych robót budowlanych.

Po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez A. i M. B. od decyzji, Wojewoda Opolski wydał na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. decyzję z dnia 29 lutego 2012 r., nr [...], którą uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzające ją postanowienie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Uznał, że organ pierwszej instancji, w odniesieniu do odwołujących, nie wypełnił prawidłowo obowiązku wynikającego z art. 10 § 1 K.p.a., a w aktach administracyjnych brak jest właściwego pełnomocnictwa dla osoby podpisującej wniosek w imieniu inwestora oraz dla osoby podpisującej oświadczenie o posiadaniu przez inwestora prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, a także brak jest pełnomocnictwa dla osoby, która zapoznała się z aktami sprawy w imieniu odwołujących. Wojewoda dostrzegł również niewykonanie w pełni obowiązku wynikającego z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, a mianowicie, czy spełnione zostały warunki techniczne w zakresie odległości inwestycji (otworów okiennych) od granicy z sąsiednią działką. Dodał, że przedłożony projekt budowlany nie spełnia wszystkich wymogów ustawowych. Według Wojewody, postępowanie wyjaśniające powinno obejmować również zaprojektowaną instalację klimatyzacji oraz zagadnień związanych z poziomem hałasu urządzeń wentylacyjnych, a także - w razie ustalenia, że może to mieć wpływ na wynik postępowania - wprowadzenie w błąd Wojewódzkiego Konserwatora Zbytków.

W ponownym postępowaniu organ pierwszej instancji wezwał A do uzupełnienia wniosku, w trybie art. 64 § 2 K.p.a., a następnie postanowieniem z dnia 2 kwietnia 2012 r., nałożył na inwestora obowiązki na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego.

Decyzją z dnia 14 maja 2012 r., nr [...], Prezydent Miasta Opola, działając na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia A w [...] pozwolenia na wykonanie wnioskowanych robót budowlanych. Uzasadniając rozstrzygniecie organ podniósł, że wprawdzie inwestor uzupełnił braki i rozbieżności wskazane w postanowieniu z dnia 2 kwietnia 2012 r., jednak po wnikliwym przeanalizowaniu wniosku i ustaleń wynikających z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego ustalono, że założona przez inwestora funkcja obiektu nie odpowiada przeznaczeniu budynku ustalonemu w przepisach miejscowych, co stanowi istotną wadę projektu budowlanego. Wskazując na art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego wyjaśnił, że teren, na którym znajduje się inwestycja objęty jest ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Śródmieście III w Opolu, przyjętego uchwałą z dnia 28 stycznia 2010 r., nr LXII/641/10 (Dz. Urz. Woj. Opolskiego Nr 26, poz. 393). Na rysunku planu został on oznaczony symbolem "1U" i jest przeznaczony na usługi, przy czym w przeznaczeniu podstawowym dopuszcza się wyłącznie usługi turystyki i mieszkania towarzyszące. Organ stwierdził, że według ustaleń planu wnioskowana przez inwestora funkcja obiektu odpowiada usługom oświaty, które dla tej lokalizacji nie zostały przewidziane. Uznał, że założona w projekcie budowlanym funkcja obiektu - cele edukacyjne - jest sprzeczna z ustaleniami planu miejscowego, co stanowi podstawę odmowy zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę.

Wnosząc odwołanie od powyższej decyzji A zarzuciła organowi pierwszej instancji:

- naruszenie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego i art. 8, art. 9 i art. 10 § 1 K.p.a., wyrażające się wydaniem decyzji odmownej z uwagi na nieprawidłowość (brak zgodności projektu z planem miejscowym), o której przed wydaniem decyzji inwestor nie został poinformował oraz nie był wezwany do jej usunięcia;

- naruszenie przepisów art. 6 i art. 7 K.p.a. w zw. art. 138 § 2 zd. 2 K.p.a., poprzez nieuwzględnienie przy wydaniu decyzji okoliczności mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, które organ był zobowiązany wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy;

- naruszenie przepisów art. 107 § 1 i 3 K.p.a., w tym także podanie jako podstawy prawnej wydania decyzji art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, który nie mógł mieć zastosowania w tej sprawie, z uwagi na niespełnienie się okoliczności uzasadniających jego zastosowanie.

Decyzją z dnia 13 sierpnia 2012 r., nr [...], Wojewoda Opolski - wskazując jako podstawę rozstrzygnięcia przepis art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. - uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu, w oparciu o art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego wskazał, że działka na której zaplanowano inwestycję w miejscowym planie została oznaczona symbolem 1U - uchwała z dnia 28 stycznia 2010 r., nr LXII/641/10 z w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "Śródmieście III" w Opolu (Dz. Urz. Woj. opolskiego Nr 26 poz. 393). Zgodnie z § 14 ust. 24 tej uchwały, na spornym terenie, przeznaczonym na usługi, w przeznaczeniu podstawowym dopuszcza się również usługi turystyki oraz mieszkania towarzyszące, a jako przeznaczenie uzupełniające parkingi oraz ciągi piesze. W § 3 ust. 2 uchwały ustalone zostały kategorie przeznaczenia terenu, przy czym w myśl pkt 4 tej regulacji, przez usługi należy rozumieć usługi handlu detalicznego, usługi gastronomii, usługi z zakresu obsługi ludności lub przedsiębiorstw. Podając określone w uchwale znaczenia użytych pojęć organ zaznaczył, że w § 3 ust. 2 pkt 11 uchwały określone zostały także usługi oświaty i do nich należy zaliczyć wnioskowane zamierzenie budowlane. Dostrzegając, że usługi oświaty nie są dopuszczalne na terenie przedmiotowej inwestycji, oznaczonym symbolem 1U, organ odwoławczy zarzucił organowi pierwszej instancji, że stosownie do art. 7 K.p.a. nie zbadał, czy w sprawie mógłby mieć zastosowanie przepis § 12 uchwały stanowiący, że wszystkie tereny mogą być tymczasowo użytkowane w sposób dotychczasowy, pod warunkiem udostępnienia części gruntów dla realizacji dojazdów i uzbrojenia. Ponadto uznał, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził ponownie postępowania wyjaśniającego zgodnie ze wszystkimi zaleceniami zawartymi w poprzedniej decyzji Wojewody i nie odniósł się w wydanej decyzji do tych zaleceń oraz zastrzeżeń wnoszonych przez strony. To z kolei powoduje, że decyzja ta nie odpowiada art. 107 § 3 K.p.a. Organ odwoławczy stwierdził również, że błędnie jako podstawę prawną decyzji przyjęto art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, skoro nałożony na inwestora postanowieniem obowiązek usunięcia nieprawidłowości został wykonany. Decyzja odmowna może być wydana na podstawie art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego w przypadku niespełnienia i braku możliwości spełnienia wymogów z ust. 1. Odnosząc się do zarzutu odwołania przyjął, że w przypadku zaistnienia niezgodności pomiędzy planowaną inwestycją a ustaleniami planu, niemożliwej do usunięcia, jest ona wystarczającą przesłanką do wydania decyzji odmownej bez nakładania na inwestora obowiązku jej usunięcia i doprowadzenia inwestycji do zgodności z planem. Organ zobowiązany jest jednak w uzasadnieniu decyzji wykazać, że odstąpienie od nałożenia obowiązku nastąpiło w związku z tym, że przeszkoda jest niemożliwa do uzupełnienia.

Skargę na powyższa decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, złożył A. B. W skardze wniósł o uchylenie decyzji w całości i zobowiązanie organu "do zastosowania instytucji reformacji i wydania decyzji orzekającej co do istoty sprawy." Skarżący podniósł, że zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a. w związku z art. 136 K.p.a., nieuprawnione było wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej. Podkreślił, że planowana inwestycja jest niezgodna z zapisami obowiązującego planu miejscowego. Skarżący zarzucił, że stwierdzenie w decyzji naruszenia art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego przez organ pierwszej instancji jest sprzeczne z rozważaniami organu odwoławczego, z których wynika, że niezgodność z planem niemożliwa do usunięcia stanowi wystarczają przesłankę do odmowy zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę, bez konieczności nakładania na inwestora postanowieniem obowiązku jej usunięcia. Jako bezzasadne uznał także twierdzenie o nieuwzględnieniu przez organ pierwszej instancji wszystkich wytycznych organu odwoławczego. Podniósł również, że argumentem uzasadniającym decyzję kasacyjną nie mogło być to, że organ pierwszej instancji nie zbadał, czy w sprawie mogła mieć zastosowanie regulacja § 12 planu miejscowego. Wyjaśnił w tym zakresie, że od dnia 20 kwietnia 2009 r. organ pierwszej instancji ma pełna wiedzę co do tego, że A prowadzi w spornym budynku działalność dydaktyczną w sposób nielegalny, tj. bez dokonania zgłoszenia zamiaru zmiany sposobu użytkowania obiektu, a od stycznia 2012 r. przed organem nadzoru budowlanego prowadzone jest postępowanie w sprawie nielegalnego użytkowania obiektu. Organ pierwszej instancji posiadał tym samym z urzędu wiedzę o tym, że nie zachodzi wskazana przez organ odwoławczy możliwość zastosowania § 12 planu miejscowego. Stwierdził ponadto, że inwestor załączył nieprawdziwe oświadczenie projektanta, o którym mowa w art. 20 ust. 4 Prawa budowlanego.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Opolski wniósł o jej oddalenie, podtrzymał w całości argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wykonując zarządzenie Sądu, skarżący w piśmie procesowym z dnia 11 grudnia 2012 r. oświadczył, że podtrzymuje wniesioną skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, iż w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli jego zgodność z przepisami prawa materialnego i prawidłowość przyjętej przez organ procedury, która doprowadziła do wydania aktu. Z kontrolnej funkcji sądów administracyjnych oraz toczących się przed nimi postępowań wynika ponadto, że dokonując oceny działań organów administracji publicznej sądy te nie są uprawnione do podejmowania merytorycznych rozstrzygnięć w sprawach rozpoznawanych przez organy.

Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) – zwanej P.p.s.a., Sąd wydaje przy tym rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. To z kolei oznacza, iż w granicach danej sprawy, sąd dokonuje oceny zgodności zaskarżonego aktu z przepisami prawa, bez względu na zarzuty podniesione skardze.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W razie niewystąpienia wskazanych uchybień, na mocy art. 151 P.p.s.a skarga podlega oddaleniu.

Przeprowadzona przez Sąd według wskazanych wyżej kryteriów kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że nie odpowiada ona przepisom prawa i podlega uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.

W niniejszej sprawie skarga wniesiona została na decyzję odwoławczą uchylającą decyzję pierwszoinstancyjną i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Mając na uwadze zakres zaskarżonego rozstrzygnięcia zaznaczyć na wstępie trzeba, że przedmiotem rozważań w niniejszym postępowaniu sądowoadministracyjnym nie były kwestie związane z merytorycznym rozstrzygnięciem w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, lecz kwestie dotyczące zaistnienia przesłanek wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej.

Dostrzec również należy, że wydając zaskarżoną decyzję organ odwoławczy powołał jako podstawę prawną rozstrzygnięcia art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98 poz. 1071 ze zm.) zwanej dale K.p.a. Przepis ten nie mógł jednak stanowić podstawy do uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Na jego podstawie organ odwoławczy może bowiem wydać jedynie decyzję utrzymującą w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Uznać tym samym należało, że organ odwoławczy nieprawidłowo powołał wskazany przepis jako podstawę prawną podjętego rozstrzygnięcia. Uprawnienie organu odwoławczego do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania temu organowi sprawy do ponownego rozpatrzenia określone zostało w art. 138 § 2 K.p.a.

Mając zatem na uwadze treść orzeczenia sformułowanego w sentencji zaskarżonej decyzji, którego dotyczy również uzasadnienie, oceny legalności należało zatem dokonać co do decyzji z art. 138 § 2 K.p.a., który w rzeczywistości stanowił dla organu podstawę prawną jej podjęcia.

Oceniając prawidłowość zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. w niniejszej sprawie wskazać trzeba, że według tego przepisu, w brzmieniu obowiązującym od dnia 11 kwietnia 2011 r., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Określona w powołanym przepisie konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej, opiera się na dwóch kumulatywnych przesłankach, którymi są: stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych oraz uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Oznacza to, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą. Wymagane jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie".

Odnotować w tym miejscu przyjdzie, że w uzasadnieniu do projektu ustawy z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011 r. Nr 6, poz. 18 ze zm.), którą ustalono (od dnia 11 kwietnia 2011 r.) aktualne brzmienie art. 138 § 2 K.p.a. podkreślano m.in., że nowelizacja ta zmierza do ograniczenia zbyt częstego korzystania z decyzji kasacyjnych przez organy odwoławcze, i zwiększenia skrępowania organu odwoławczego przy podejmowaniu decyzji kasacyjnej, zawężając możliwość podjęcia decyzji kasacyjnej w stopniu maksymalnym.

Ponadto zaakcentować należy, że istotą postępowania odwoławczego, wynikającą z określonej w art. 15 K.p.a. zasady dwuinstancyjności postępowania, jest ponowne rozpatrzenie sprawy i ponowne jej rozstrzygnięcie przez organ odwoławczy. Dlatego też, że skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ drugiej instancji kompetencje do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się wyłącznie do kontroli decyzji wydanej w pierwszej instancji. Decyzja określona w art. 138 § 2 K.p.a. stanowi wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, a jej wydanie dopuszczalne jest wyjątkowo. Na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może wydać tzw. decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania jedynie wtedy, gdy postępowanie przed organem pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy wymaga przeprowadzenia dodatkowego, obszernego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów, które to postępowanie dowodowe ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Stąd przesłanki z art. 138 § 2 nawiązują do nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Powyższe oznacza, że przepis art. 138 § 2 K.p.a. znajdzie zastosowanie tylko wówczas, gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a dla podjęcia rozstrzygnięcia zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie przekraczającym kompetencje organu odwoławczego. Dodać też trzeba, że przesłanki określone w art. 138 § 2 K.p.a. nie mogą być rozpatrywane samoistnie. Ich treść winna być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 K.p.a., określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym, w których mieści się przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów. W sytuacji zatem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 K.p.a. umożliwiłoby prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, bądź też nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, podjęcie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uznać należy za równoznaczne z naruszenie tego przepisu.

Przepis art. 138 § 2 K.p.a. nie będzie znajdował zastosowania również wtedy, gdy zasadniczo materiał wymagany do rozstrzygnięcia sprawy zostanie zgromadzony, a kwestią sporną będzie jego ocena. W świetle powyższego uznać należy, że przepis art. 138 § 2 K.p.a. może mieć zastosowanie jedynie do takich przypadków, gdy wydanie prawidłowej decyzji bez ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości, albo w znacznej części nie jest możliwe.

Dlatego też, zastosowanie art. 138 § 2 K.p.a. wymaga nie tylko wykazania przez organ odwoławczy, że w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do naruszenia przepisów postępowania, a konieczne do wyjaśnienia okoliczności mają istotny wpływ na rozstrzygniecie sprawy, ale także wykazania, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie mieści się w graniach kompetencji organu odwoławczego wyznaczonych art. 136 K.p.a., tj. że przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. Wskazanie w uzasadnieniu decyzji przyczyn niezastosowania art. 136 K.p.a. służy wypełnieniu dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a. Zadaniem uzasadnienia jest bowiem nie tylko wyjaśnienie podjętego rozstrzygnięcia, ale służy ono również realizacji wynikającej z art. 11 K.p.a. zasady przekonywania. Ponadto umożliwia dokonanie przez Sąd kontroli prawidłowości podjętego przez organ rozstrzygnięcia. Korzystając z przepisu art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy powinien w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej przekonywująco umotywować istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie, a także wskazać z jakich przyczyn nie zastosował przepisu art. 136 k.p.a.

Uwzględniając przedstawione rozważania o charakterze ogólnym stwierdzić należało, że przedstawione w zaskarżonej decyzji motywy podjętego rozstrzygnięcia nie mogły stanowić wystarczającego uzasadnienia dla zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. Stwierdzone uchybienia i wadliwości decyzji, a także prowadzonego postępowania, nie uzasadniały przekazania sprawy do jej ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Wskazywane zarzuty w stosunku do decyzji organu pierwszej instancji sprowadzały się do czterech kwestii, a mianowicie: naruszenia art. 7 K.p.a., poprzez niedokonanie ustaleń w zakresie dotychczasowego sposobu użytkowania budynku objętego projektem, w związku z koniecznością dokonania oceny zgodności projektu budowlanego z ustaleniami zapisu § 12 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a także braku wskazanej oceny; niewykonania przez organ pierwszej instancji wszystkich zaleceń organu odwoławczego zawartych w poprzedniej decyzji kasacyjnej, a dotyczących przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego; naruszenia art. 107 § 3 K.p.a. oraz naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie tj. oparcie decyzji pierwszoinstancyjnej na art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawa budowlanego (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), podczas gdy zastosowanie mógł znajdować jedynie art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego.

Analizując powyższe zastrzeżenia organu odwoławczego dostrzec należy, że podstawą odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przez organ pierwszej instancji była ocena, że zakładana w projekcie budowlanym funkcja obiektu jest sprzeczna z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego. Organ pierwszej instancji dokonał zatem oceny zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, o której mowa w art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Wprawdzie, jak podnosi organ odwoławczy ocena ta nie została dokonana w kontekście zapisu § 12 uchwały z dnia 28 stycznia 2010 r., nr LXII/641/10, w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Śródmieście III w Opolu (Dz. Urz. Woj. Opolskiego Nr 26, poz. 393), niemniej jednak dokonanie niepełnej oceny (tylko w tym zakresie) przez organ pierwszej instancji nie mogło - zdaniem Sądu - stanowić podstawy do zastosowania w tej sprawie art. 138 § 2 K.p.a. Jak już wcześniej wskazano, z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wynika dla organu odwoławczego obowiązek ponownego rozpoznania sprawy. W tym zakresie organ ten nie może ograniczać się jedynie do kontroli decyzji organu pierwszej instancji, lecz obowiązany jest ponownie rozstrzygnąć sprawę dążąc do merytorycznego jej załatwienia. Oznacza to, że w sytuacji gdy nie stwierdzi, aby zachodziła konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie przekraczającym jego kompetencje, rozpoznając sprawę w przedmiecie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę powinien dokonać ponownej oceny na podstawie art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego. W tym zakresie, dostrzegając potrzebę sprawdzenia zgodności inwestycji z zapisami planu miejscowego, które nie zostały uwzględnione przez organ pierwszej instancji, rozpoznając sprawę powinien dokonać ponownej, całościowej oceny w kontekście tych wszystkich zapisów planu, które w jego ocenie należało uwzględnić. Sam fakt, że ocena organu pierwszej instancji była nieprawidłowa, gdyż nie dokonano jej w kontekście § 12 planu w stosunku do terenu objętego inwestycją, nie zwalnia organu odwoławczego z obowiązku ponownego rozpoznania sprawy w jej całokształcie i dokonania wymaganej oceny.

Według regulacji przepisu § 12 planu, wszystkie tereny mogą być tymczasowo użytkowane w sposób dotychczasowy, pod warunkiem udostępnienia części gruntów dla realizacji dojazdów i uzbrojenia. Organ odwoławczy przyjął, że dla dokonania oceny zgodności inwestycji z planem miejscowym, w kontekście przywołanego zapisu, konieczne jest uwzględnienie dotychczasowego sposobu użytkowania obiektu objętego przebudową i zbadanie, czy planowana inwestycja zmieni sposób jego użytkowania. Uznał przy tym, że organ pierwszej instancji nie dokonał ustaleń w zakresie § 12 planu, czym naruszył art. 7 K.p.a. Przy czym organ odwoławczy nie wskazał, aby brak oceny we wskazanym zakresie wyczerpywał przesłanki z art. 138 § 2 K.p.a. Nie wykazał również, aby niemożliwe było jej dokonanie w postępowaniu odwoławczym w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, czy też niemożliwe stało się w tym zakresie przeprowadzenie postępowania uzupełniającego, w trybie art. 136 K.p.a. Nie można nie zauważyć, że w przedłożonym przez inwestora projekcie architektoniczno budowlanym wskazano na dotychczasowy sposób wykorzystania budynku, jego charakter oraz zmiany jakie nastąpią wskutek realizacji planowanej inwestycji. Do akt załączono również wpis z rejestru gruntów dla nieruchomości objętej planowaną inwestycją, w której podana została funkcja użytkowa budynku. Stosowanie do tego zasygnalizować przyjdzie, że ewidencja gruntów i budynków rejestruje stany prawne wynikające z określonych dokumentów urzędowych. Zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz. U. z 2010 r. Nr 193, poz. 1287 ze zm.) obejmuje ona między innymi informacje dotyczące przeznaczenia i funkcji użytkowych budynków. Wprawdzie zawarte w niej dane nie są bezwzględnie wiążące, jednak stanowią dowód w sprawie w zakresie ujawnionych w niej okoliczności. Wskazać również należy, że do akt załączony został także m.in. wypis z aktu notarialnego umowy nieodpłatnego przekazania własności nieruchomości objętej postępowaniem, sporządzonego w dniu 15 kwietnia 1999 r., z którego wynika, że w związku ze sporządzeniem tego aktu strony umowy przedłożyły dokumenty zawierające uzgodnienia oraz akceptację dla planowanego przeznaczenia nieruchomości. W zaskarżonej decyzji organ odwoławczy nie odniósł się w żaden sposób do zgromadzonego materiału dowodnego, w kontekście dokonania oceny na podstawie § 12 planu miejscowego, a w szczególności, co do możliwości ustalenia na jego podstawie sposobu użytkowania budynku.

Raz jeszcze podkreślić trzeba, że dla wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. konieczne jest wykazanie, że przeprowadzone postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy i jednocześnie, że brak jest podstaw do zastosowania art. 136 K.p.a. W niniejszej sprawie wydając zaskarżoną decyzję organ odwoławczy nie wskazał, aby takie okoliczności zaistniały, co do ustalenia sposobu użytkowania obiektu. Brak dokonania oceny zgromadzonego materiału dowodowego w tym zakresie przez organ odwoławczy mógł mieć wpływ na wynik niniejszej sprawy. W ocenie Sądu, organ odwoławczy mógł dokonać ustaleń co do sposobu użytkowania obiektu w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, a ewentualne jego uzupełnienie w tym zakresie nie przekraczałoby jego kompetencji wynikających z art. 136 K.p.a. Natomiast fakt nieprawidłowości tej oceny przez organ pierwszoinstancyjny nie zwalniał organu odwoławczego z obowiązku ponownego rozpoznania sprawy w oparci o zgromadzony materiał dowodowy i nie mógł stanowić podstawy do wydania decyzji kasacyjnej w sytuacji, gdy organ nie wykazał, że zgromadzony materiał dowodowy nie był wystarczający do jej dokonania, a przeprowadzenie ewentualnego postępowania wyjaśniającego w zakresie ustalenia dotychczasowego sposobu użytkowania budynku przekraczało jego upoważnienie z art. 136 K.p.a

Odnośnie pozostałych kwestii wskazanych przez organ odwoławczy jako uzasadniające wydanie zaskarżonej decyzji stwierdzić należy, że również nie uzasadniały one zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. W postępowaniu prowadzonym po uchyleniu wcześniejszej decyzji, organ pierwszej instancji ponownie przeprowadził postępowanie wyjaśniające. Nie może umknąć uwadze organowi odwoławczemu, że inwestor był wzywany, na podstawie art. 64 § 2 K.p.a., do uzupełnienia wniosku, a postanowieniem z dnia 2 kwietnia 2012 r., wydanym na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, nałożony został obowiązek usunięcia nieprawidłowości. Zarzucając organowi pierwszej instancji niewykonanie zaleceń z wcześniejszej decyzji, organ odwoławczy nie sprecyzował jakich konkretnie kwestii koniecznych do rozstrzygnięcia sprawy organ pierwszej instancji nie wyjaśnił i w jakim zakresie miały one wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. W niniejszej sprawie organ pierwszej instancji podjął czynności zmierzające do wyjaśnienia okoliczności faktycznych, stąd ogólne stwierdzenie, że nie przeprowadził postępowania zgodnie ze wszystkimi zaleceniami, nie stanowi wystarczającej podstawy do wydania decyzji kasacyjnej. Przyczyny, dla których organ odwoławczy korzysta z art. 138 § 2 K.p.a., winny znaleźć jednoznaczny wyraz w uzasadnieniu decyzji odwoławczej. Gdyby nawet przyjąć, że organ nie wykonał zaleceń, to należałoby wskazać jakie konkretnie zalecenia nie zostały wykonane i jakie okoliczności mające wpływ na rozstrzygnięcie sprawy nie zostały wyjaśnione. Takiego stanowiska w tej sprawie brak. Przy tym należy pamiętać, że organ pierwszej instancji nie może zostać bezwzględnie związany stanowiskiem (wskazaniami) organu odwoławczego, przedstawionymi w decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 K.p.a., która zawiera rozstrzygnięcie procesowe.

Wystarczającej podstawy do uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania nie mógł stanowić także zarzut naruszenia art. 107 § 3 K.p.a., wskutek nieodniesnienia się przez organ pierwszej instancji w swojej decyzji do zaleceń organu odwoławczego. Nie ulega wątpliwości, że organ pierwszej instancji przedstawił w swojej decyzji motywy podjętego rozstrzygnięcia. Przepis art. 107 § 3 K.p.a. nie przewiduje natomiast obowiązku odniesienia się do wcześniejszych wskazań organu odwoławczego, które z uwagi na samodzielność organu pierwszej instancji w rozstrzyganiu sprawy nie są dla niego bezwzględnie wiążące. Organ odwoławczy dokonując oceny w zakresie prawidłowości przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego winien oprzeć się na materiale dowodowym, a nie na treści uzasadnienia decyzji pierwszoinstancyjnej. Fakt, że w decyzji nie odniesiono się do wcześniejszych wskazań nie przesądza, że nie zostały one wykonane. Ponadto uznając, że decyzja organu pierwszej instancji nie spełnia wymogów z art. 107 § 3 K.p.a., organ odwoławczy winien wskazać, które z tych wymogów nie zostały spełnione. Ocena organu odwolawczego, że postępowanie wyjaśniające było wadliwe, a skutkiem tej wadliwości było nieustalenie wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i brak odniesienia się do nich w uzasadnieniu decyzji, nie powoduje naruszenia art. 107 § 3 K.p.a., które upoważniałoby do skorzystania z art. 138 § 2 K.p.a.

Podstawą do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. nie mogło również być stwierdzone przez organ odwoławczy naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie. W związku z tym zarzutem organ odwoławczy nie stwierdził, że dla zastosowania prawidłowego przepisu prawa materialnego tj. art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego zachodzi konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania. Uznał bowiem w motywach swojego rozstrzygnięcia, że ocena dokonana przez organ pierwszej instancji, co do braku zgodności inwestycji z planem miejscowym, w oparciu o którą wydana została decyzja, jest wystarczającą podstawą do jego zastosowania. Wydając zaskarżoną decyzję na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy winien był stwierdzić i wykazać, że rozstrzygnięcie sprawy w oparciu o prawidłowy przepis prawa materialnego wymaga ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, w zakresie przekraczającym upoważnienie wynikające z art. 136 K.p.a.

Reasumując uznać należało, że sformułowane w zaskarżonej decyzji argumenty nie mogły stanowić wystarczającej podstawy do stwierdzenia, że organ pierwszej instancji naruszył przepisy postępowania, a w sprawie istnieje potrzeba wyjaśnienia okoliczności mających wpływ na rozstrzygniecie sprawy. Organ odwoławczy nie wykazał w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, że ponowne postępowanie wyjaśniające przed organem pierwszej instancji przeprowadzone zostało z naruszeniem przepisów postępowania. Wskazując na konieczność ustalenia sposobu użytkowania budynku objętego postępowaniem nie wyjaśnił przy tym z jakiej przyczyny nie mógł dokonać sam takich ustaleń na podstawie zebranych dowodów i ewentualnie uzupełnionych, w świetle postanowień planu. Nie dokonał w tym zakresie oceny materiału dowodowego stosownie do art. 80 K.p.a., jak również uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie spełniało wymogów z art. 107 § 3 K.p.a., co wykazano w rozważaniach.

W świetle powyższego stwierdzić przyjdzie, że wskazywane kwestie nie wymagały obszernego postępowania wyjaśniającego a organ odwoławczy w istocie uchylił się od ponownego rozpoznania sprawy na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego i w oparciu o zapisy planu, a zatem wydając zaskarżoną decyzję naruszył art. 138 § 2 K.p.a. w zw. z art. 15, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. orzeczono u uchyleniu zaskarżonej decyzji. Rozstrzygniecie w kwestii jej wykonalności oparto o przepis art. 152 P.p.s.a., natomiast o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają z powyższych rozważań i sprowadzają się do rozpoznania sprawy i dokonania oceny w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy.