Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 222/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2020-09-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 24
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogusław Wolas Sędziowie WSA Stanisław Grzeszek (spr.) WSA Urszula Zięba po rozpoznaniu w dniu 16 września 2020 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi M. S.A. w K. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 31 grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania skargę oddala.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa decyzją z dnia 31 grudnia 2019r. Nr [...] zobowiązał M, S.A. w K. do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie 5.197.793,84 zł, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata 2014-2020 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich.

W uzasadnieniu Zarząd wskazał, że w dniu 21 kwietnia 2016r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata 2014-2020 (dalej: IZ RPO WM) a M. S.A. w K. (dalej: M. S.A. w K. Beneficjent lub Zamawiający) umowa o dofinansowanie projektu nr [...] pn. "Zakup niskoemisyjnych, niskopodłogowych autobusów oraz stacjonarnych automatów KKM do sprzedaży biletów, w celu obsługi linii aglomeracyjnych" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa M. na lata 2014-2020, Oś Priorytetowa 4. Regionalna polityka energetyczna, Działanie 4.5 Niskoemisyjny transport miejski, Poddziałanie 4.5.1 Niskoemisyjny transport miejski - zit.

Przedmiotowa umowa została zmieniona aneksem nr 1 z dnia 27 października 2016r. oraz aneksem nr 2 z dnia 8 grudnia 2017r. Projekt został wybrany do dofinansowania w trybie pozakonkursowym. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 4 stycznia 2016r., natomiast termin rzeczowego i finansowego zakończenia realizacji projektu ustalono na dzień 30 września 2018r.

Całkowita wartość projektu wynosiła 175.570.727,88 zł, przy czym kwota dofinansowania to 115.718.400,00 zł. Wszystkie przyznane Beneficjentowi na podstawie umowy o dofinansowanie środki europejskie zostały Beneficjentowi wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność.

Zarząd wyjaśnił, że zamówienie na zakup autobusów w ramach projektu udzielane było w częściach, z których każda stanowiła przedmiot odrębnego postępowania: Część pierwsza zamówienia pn. Dostawa 60 sztuk fabrycznie nowych niskoemisyjnych niskopodłogowych autobusów standardowych dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w K. (zamówienie nr [...]); Część druga zamówienia pn. Dostawa 20 fabrycznie nowych niskopodłogowych autobusów miejskich zasilanych energią elektryczną dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w K. (zamówienie nr [...]); Część trzecia zamówienia pn. Dostawa 12 sztuk fabrycznie nowych niskoemisyjnych niskopodłogowych autobusów przegubowych hybrydowych dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w K. (zamówienie nr [...]); Część czwarta zamówienia pn. Dostawa 15 sztuk fabrycznie nowych niskoemisyjnych niskopodłogowych autobusów midi dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w K. (zamówienie nr [...]).

Uwzględniając, że przedmiotowe zamówienie udzielane było w celu obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego, oraz że wartość zamówienia przekraczała 414.000 euro, było to zamówienie sektorowe, do którego Beneficjent zobowiązany był stosować przepisy ww. ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2013r. poz. 907 ze zm. - stan prawny obowiązujący na dzień wszczęcia postępowań nr [...] oraz nr [...] oraz Dz. U. z 2015r. poz. 2164 - stan prawny obowiązujący na dzień wszczęcia postępowań nr [..]) – dalej PZP.

Zarząd omówił w tym miejscu przeprowadzone kontrole dotyczące ww. postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dokonane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezes UZP) oraz IZ RPO WM, które nie stwierdziły nieprawidłowości. Z kolei w wyniku przeprowadzonego audytu Instytucji Audytowej, tj. Krajowej Administracji Skarbowej (dalej: IA), w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa M. na lata 2014-2020, w Podsumowaniu ustaleń dokonanych w projekcie nr [...] pn. "Zakup niskoemisyjnych, niskopodłogowych autobusów oraz stacjonarnych automatów KKM do sprzedaży biletów, w celu obsługi linii aglomeracyjnych", przekazanym IZ RPO WM pismem z dnia 8 sierpnia 2017r. wskazano, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr [...]Zamawiający nie zachował zasad uczciwej konkurencji, jawności i bezstronności, ponieważ w załączniku nr 2 do SIWZ zawarł zapis wskazujący na wymóg zorganizowania przez wykonawcę autoryzowanego serwisu napraw powypadkowych na terenie Polski.

Powyższe skutkowało koniecznością ustalenia 5% wydatków niekwalifikowanych na podstawie pkt 9 Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, stanowiących załącznik do Decyzji Komisji C(2013) 9527 z dnia 19 grudnia 2013r.

Analogiczne ustalenie znalazło się w Podsumowaniu ustaleń dokonanych w projekcie nr [...] pn. "Zakup niskoemisyjnych, niskopodłogowych autobusów oraz stacjonarnych automatów KKM do sprzedaży biletów w celu obsługi linii aglomeracyjnych", przekazanym IZ RPO WM pismem z dnia 23 listopada 2018r., po audycie przeprowadzonym w 2018r., którym objęte były trzy kolejne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zarząd wyjaśnił, że umotywowane ustalenia IA, która prezentując swoje stanowisko opiera się m.in. na zaleceniach i wytycznych organów audytowych Komisji Europejskiej oraz Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, jak również konieczności odniesienia się do treści Podsumowania ustaleń nr 1 i nr 2, skłoniły IZ RPO WM do weryfikacji pierwotnego stanowiska i rozważenia wszelkich okoliczności sprawy.

W związku z tym, pismem z dnia 13 marca 2019r., Instytucja Zarządzająca powiadomiła Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w K. o ponownej kontroli zamówień publicznych realizowanych w ramach ww. projektu pod kątem naruszenia stwierdzonego przez Instytucję Audytową.

W toku kontroli ustalono, że każda z dokumentacji przetargowych zawierała załącznik nr 2 do SIWZ pn. Ramowe wymagania dotyczące gwarancji, serwisu, autoryzacji, szkoleń, dokumentacji i oprogramowania (w przypadku postępowania nr [...]ww. załącznik został oznaczony jako załącznik nr 5).

W pkt 7 SIWZ pn. Warunki wykonania zamówienia pod hasłem Autoryzacja wskazano: "Wykonawca zobowiązany jest udzielić Zamawiającemu autoryzacji na wykonywanie obsług technicznych i napraw gwarancyjnych dostarczonych autobusów na warunkach określonych w załączniku nr 2 (w przypadku postępowania nr [...]- załączniku nr 5) do SIWZ. Oświadczenie w tym zakresie Wykonawca składa w ofercie - według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 (w przypadku postępowania nr [...]- załącznik nr 11) do SIWZ - w formularzu oferty". W pkt 11.1 załącznika nr 2 (lub 5) do SIWZ zapisano: "Wykonawca udziela Zamawiającemu autoryzacji na wykonywanie w okresie gwarancyjnym obsług i napraw gwarancyjnych .dostarczonych autobusów w zakresie robót mechanicznych i elektrycznych koniecznych do zapewnienia sprawności technicznej pojazdów. Zamawiający dopuszcza ograniczenie autoryzacji na obsługi i wysokospecjalistyczne naprawy gwarancyjne na zasadach określonych w punkcie 3".

Powyższymi zapisami wykonawca został zobowiązany do udzielenia zamawiającemu autoryzacji na wykonywanie obsług i napraw gwarancyjnych dostarczonych autobusów. W pkt II.3 załącznika nr 2 (lub 5) do SIWZ zapisano: "W przypadku konieczności korzystania w okresie gwarancji z zewnętrznego serwisu wykonującego prace, dla których nie udzielono autoryzacji, Wykonawca zapewnia, że prace te będą wykonywane nieodpłatnie a wszystkie koszty tych prac (przejazdy + materiały + robocizna) uznaje się za wliczone w koszt dostawy autobusów". Zgodnie z pkt II.5 załącznika nr 2 (lub 5) do SIWZ: "W celu zapewnienia możliwości obsługi gwarancyjnej poza warsztatami Zamawiającego, Wykonawca musi zorganizować najpóźniej do dnia dostawy pierwszego autobusu, autoryzowane serwisy posiadające możliwość wykonania wszystkich usług serwisowych przy autobusach oferowanego typu, w tym pełnego zakresu napraw powypadkowych nadwozi autobusów. Przynajmniej jedna wskazana przez Wykonawcę Autoryzowana Stacja Obsługi (ASO) musi być usytuowana w odległości do 200 km od siedziby Zamawiającego, z wyjątkiem stacji wskazanej do wykonania najtrudniejszych napraw powypadkowych, która może się znajdować w dowolnym miejscu na terenie Polski".

IZ RPO WM zwróciła uwagę, że z powołanych wyżej zapisów dokumentacji przetargowej wynika, iż Zamawiający w wyjątkowych przepadkach dopuścił możliwość korzystania w okresie gwarancji z zewnętrznego serwisu wykonującego prace, dla których nie udzielono autoryzacji. Były to:

1) prace warsztatowe w okresie gwarancji, objęte gwarancją, ale wymagające zastosowania specjalnej technologii lub oprzyrządowania - w tym przypadku Zamawiający dopuścił możliwość zorganizowania takiego serwisu w odległości do 200 km od siedziby Zamawiającego. Wykonawca miał zapewnić, że takie prace będą wykonywane nieodpłatnie, a wszystkie koszty tych prac (przejazdy + materiały + robocizna) uznaje się za wliczone w koszt dostawy autobusów;

2) prace obsługowe związane ze świadczeniem napraw czy obsługą w okresie gwarancji, jednak niewynikające ze zobowiązania wykonawcy z tytułu udzielonej gwarancji, czyli naprawy powypadkowe, które musiały być wykonywane przez autoryzowany serwis gwaranta (co zapewnia zachowanie ogółu uprawnień z tytułu gwarancji w odniesieniu do autobusu) znajdujący się na terenie Polski.

Dla spełnienia wymogów załącznika nr 2 (w przypadku postępowania nr [...]- załącznika nr 5) do SIWZ, już na etapie składania oferty, wykonawca miał złożyć dokument potwierdzający posiadanie/zamiar posiadania serwisu na terenie Polski. Zgodnie z pkt. IX SIWZ pn. Opis sposobu przygotowania oferty w pkt 3 Zawartość oferty jaką składa wykonawca. Zamawiający zobowiązał potencjalnego wykonawcę do złożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego posiadanie punktów serwisowych w wymaganych zapisami specyfikacji lokalizacjach, tj. "wykaz punktów serwisowych lub oświadczenie o założeniu punktów serwisowych najpóźniej w dniu dostawy pierwszego autobusu".

Analizując przywołane wyżej zapisy SIWZ, IZ RPO WM uznała, że sformułowanie "z wyjątkiem stacji wskazanej do wykonania najtrudniejszych napraw powypadkowych, która może się znajdować w dowolnym miejscu na terenie Polski" jest zapisem nieostrym i można go było interpretować co najmniej na dwa sposoby, tj. albo poprzez świadczenie usługi albo poprzez posiadanie placówki serwisowej na terenie Polski.

W treści załącznika do SIWZ Zamawiający jednoznacznie wskazuje, że zewnętrzne usługi warsztatowe muszą być świadczone przy udziale serwisu producenta lub jego autoryzowanego przedstawiciela na terenie Polski. W ocenie IZ RPO WM takie postawienie przez Zamawiającego wymagań związanych z nałożonym ograniczeniem terytorialnym (teren Polski) powodowało dyskryminację i ograniczenie dla potencjalnych wykonawców w dostępie do udziału w postępowaniach.

Nie bez znaczenia jest fakt, iż zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 2, pkt 8 Prawa o zamówieniach publicznych w związku z § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. z 2013 r. poz. 1735) (stan prawny na dzień zamieszczenia ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej) Zamawiający był zobowiązany do opublikowania ogłoszeń o zamówieniach za dostawę autobusów w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W związku z powyższym ogłoszenie było skierowane nie tylko do wykonawców na rynku krajowym, ale także do podmiotów działających na terenie Unii Europejskiej. Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu dla wykonawców, którzy zobowiązani byli w okresie gwarancji zapewnić autoryzowany serwis, świadczony przez podmiot zlokalizowany na terenie Polski, ograniczył dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom z krajów członkowskich UE. Zdaniem IZ RPO WM Zamawiający umieścił w treści SIWZ zapisy, które nakładają ograniczenie terytorialne dla potencjalnych wykonawców. Potencjalni wykonawcy, którzy mogliby złożyć oferty w danym postępowaniu, a nie posiadali punktu serwisowego na terenie Polski, posiadającego możliwość wykonywania najtrudniejszych napraw powypadkowych, nie mogli wziąć udziału w takim postępowaniu, a co za tym idzie nie byli traktowani na równych warunkach z wykonawcami posiadającymi serwis gwarancyjny funkcjonujący lub posiadający siedzibę na terenie Polski. Na każdym etapie postępowania wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów oraz, z drugiej strony, bez środków dyskryminujących. Zapis w specyfikacji dotyczący serwisu na terenie Polski mógł mieć wpływ na decyzję o nieprzystąpieniu do przetargu wykonawców z krajów Unii Europejskiej - konsekwencją braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest pierwotny brak zainteresowania zamówieniem, czyli pierwotne wykluczenie wykonawcy z postępowania.

W świetle powyższego IZ RPO WM uznała, że wprowadzenie przez Zamawiającego takiego ograniczenia terytorialnego spowodowało naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Równością na pewno nie można nazwać sytuacji, w której dwóch oferentów spełnia wymagania dotyczące parametrów sprzętu, jednak jeden z nich może zagwarantować autoryzowany serwis na terenie Polski, natomiast drugi nie, co skutkuje brakiem możliwości złożenia oferty. W takiej sytuacji wykonawcy, choć zdolni do wykonania zamówienia, nie byliby w równej pozycji wobec siebie.

Wymóg postawiony przez Zamawiającego stawiał w korzystniejszej sytuacji podmioty krajowe, które posiadały już serwis na terenie Polski. W opinii IZ RPO WM warunek nie może być postawiony w taki sposób, aby w oderwaniu od przedmiotu zamówienia stanowił barierę dostępu do postępowania.

Zdaniem IZ RPO WM nie ma znaczenia, że warunek dotyczący serwisu nie został zamieszczony w pkt III SIWZ dotyczącym warunków udziału w postępowaniu, ale w punkcie gdzie Zamawiający wymienia dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych w specyfikacji. Przepisy Prawa o zamówieniach publicznych nie definiują pojęcia "warunki udziału w postępowaniu".

W następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. W powyższym przypadku wykonawca, który nie posiadał serwisu na terenie Polski lub nie miał możliwości otwarcia takiego serwisu w przeciągu 26 tygodni od momentu zakończenia postępowania (termin dostawy pierwszej partii autobusów) nie mógł złożyć dokumentu będącego integralnym załącznikiem do oferty, zatem został pierwotnie wykluczony z udziału w postępowaniu. Ponadto postawiony wymóg mógł w sposób istotny uniemożliwić dostęp do udziału w postępowaniu lub postawić niektórych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych.

Wymóg ten jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ponieważ wykonawca nie posiadający serwisu na terenie Polski, który dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia (spełniał wymagania dotyczące parametrów sprzętu), został zapisami specyfikacji zdyskwalifikowany z udziału w zmówieniu. Zamawiający zobowiązał wykonawców do obligatoryjnego złożenia dokumentu potwierdzającego prowadzenie serwisu na terenie Polski, który należało dołączyć do oferty (wykaz punktów serwisowych lub oświadczenie o założeniu punktów serwisowych najpóźniej w dniu dostawy pierwszego autobusu).

W opinii IZ RPO WM wymóg zorganizowania autoryzowanej stacji obsługi do wykonania najtrudniejszych napraw powypadkowych na terenie Polski należy uznać za warunek udziału w postępowaniu i w konsekwencji zakwalifikować powyższe jako naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Prawa o zamówieniach publicznych poprzez dokonanie opisu sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

Pismem z dnia 12 kwietnia 2019r., IZ RPO WM przekazała Beneficjentowi Informację pokontrolną. Stwierdzone podczas kontroli naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo o zamówieniach publicznych we wszystkich kontrolowanych postępowaniach polegające na dokonaniu opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia zostało przez IZ RPO WM uznane za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (DE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. (Dz.U.UE.L.2013.347.320 z późn. zm.) i przyporządkowane do pozycji 13 Tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2016r., poz. 200).

Zgodnie z ww. rozporządzeniem korekta finansowa za wskazane uchybienie wynosi 25% z możliwością obniżenia do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości indywidualnej.

Przy ustalaniu wysokości korekty IZ RPO WM wzięła pod uwagę fakt, iż na dzień zamieszczenia ogłoszeń o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wobec Beneficjenta nie stwierdzono takiej samej nieprawidłowości indywidualnej, w związku z czym nie ma zastosowania § 8 ww. rozporządzenia, IZ RPO WM uwzględniła również fakt, że poza powyższym ograniczeniem terytorialnym Zamawiający nie narzucał wykonawcy, w jaki sposób powinien zorganizować wymaganą stację obsług na terenie Polski. Wykonawca mógł wejść we współpracę z innym podmiotem (podwykonawcą), bądź zorganizować mobilną stację obsług, która w przypadku zgłoszenia konieczności naprawy powinna być dostępna (zlokalizowana) w dowolnym miejscu na terenie Polski.

Wobec powyższego, IZ RPO WM uznała, iż we wszystkich kontrolowanych postępowaniach adekwatną do stwierdzonego naruszenia jest korekta finansowa w wysokości 5% wartości faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia.

Korekta finansowa w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych została nałożona na następujące umowy Zamawiającego z wykonawcami: umowa nr [..] zawarta w ramach postępowania nr [...]w dniu 4 lutego

2016r. z wykonawcą S., na kwotę 58.319.900,00 zł netto, 71.733.477,00 zł brutto; umowa nr [...] zawarta w ramach postępowania nr [...]w dniu 11 października 2016r. z wykonawcą S. na kwotę 42.791.399,00 zł netto, 52.633.420,77 zł brutto; umowa nr [...] zawarta w ramach postępowania nr [...] w dniu 27 kwietnia 2016r. z wykonawcą S. na kwotę 25.200.008,00 zł netto, 30.996.009,84 zł brutto; umowa nr [...]zawarta w ramach postępowania nr [...] w dniu 5 lipca 2016r. z wykonawcą A. Sp. z o.o. w Sanoku, na kwotę 12.124.300,00 zł netto, 14.912.889,00 zł brutto.

W treści Informacji pokontrolnej IZ RPO WM odniosła się także do sytuacji, w której Instytucja Zarządzająca lub Audytowa (wskazując naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych) obiera odmienne stanowisko od wyrażonego w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W tym celu powołano treść pisma z dnia 9 lipca 2014r., w którym minister właściwy do spraw rozwoju wskazał, że "kontrole prowadzone przez instytucje systemu wdrażania (Instytucje Zarządzające, Pośredniczące, Pośredniczące II Stopnia oraz Instytucję Audytowa) mają inną podstawę prawną, odmienny cel oraz zakres, co powoduje, że wyniki tych kontroli, a co za tym idzie - również opinie poszczególnych instytucji kontrolujących - mogą się różnić.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, niewątpliwie będący najważniejszym podmiotem powołanym do kontroli zamówień publicznych funkcjonującym poza systemem wdrażania funduszy unijnych, prowadzi kontrole w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Zakres kontroli wykonywanych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych ma ściśle określone granice: jej celem jest sprawdzenie zgodności kontrolowanego postępowania z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwzględnieniem jedynie tych naruszeń, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast kontrole instytucji zaangażowanych w system wdrażania są realizowane na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (dla perspektywy 2007-2013) oraz rozporządzeń unijnych. Zakres tych kontroli jest inny i obejmuje weryfikację zgodności kontrolowanych postępowań z prawem unijnym oraz prawem polskim (obowiązuje prounijna interpretacja prawa krajowego). Należy podkreślić, że celem tych kontroli jest ustalenie skutku finansowego (nawet tylko potencjalnego) stwierdzonych naruszeń prawa, w tym podstawowych unijnych zasad udzielania zamówień. Powyższe porównanie wskazuje, że kontrole Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz instytucji systemu wdrażania funduszy unijnych są niezależne. Nie sposób w ich przypadku mówić o swego rodzaju nadrzędności czy podporządkowaniu.

W konsekwencji nie ma podstaw do przyjęcia założenia, że wyniki kontroli Instytucji Audytowej powinny respektować ustalenia poczynione przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i być z nimi tożsame. Wymienione podmioty są bowiem, jak wskazano wcześniej, ustawowo wyposażone w różne, niezależne kompetencje".

Zarząd podkreślił następnie, że pismem z dnia 25 kwietnia 2019r. Beneficjent wniósł zastrzeżenia do Informacji pokontrolnej. Beneficjent wskazał, że podtrzymuje swoje stanowisko zaprezentowane w pismach z dnia 31 sierpnia 2017r., oraz z dnia 24 stycznia 2018r. wraz z którym zostały przedstawione dwa opracowania dotyczące ekonomicznej zasadności sformowanego przez Zamawiającego wymogu dotyczącego jednej autoryzowanej stacji obsługi na terenie Polski dla napraw powypadkowych.

Z uwagi na tożsamość ustaleń pokontrolnych, powyższe zastrzeżenia Beneficjent odniósł do wszystkich kontrolowanych postępowań. W piśmie z dnia 8 maja 2019r., IZ RPO WM odniosła się do argumentów Beneficjenta i poinformowała, iż przesłane zastrzeżenia nie zostały uwzględnione. Pismem z dnia 14 maja 2019r., Beneficjent odmówił podpisania ostatecznej Informacji pokontrolnej podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Pismami z dnia 12 czerwca 2019r. IZ RPO WM wezwała Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w K. do zwrotu dofinansowania lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o kwoty podlegające zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia wpływu do IZ RPO WM pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ww. pism.

Wezwania zawierały szczegółowe wyliczenie kwot przypadających do zwrotu, wskazanie naruszeń oraz pouczenie informujące Beneficjenta o tym, że w przypadku braku zwrotu środków oraz braku wyrażenia zgody na pomniejszenie w wyznaczonym terminie, nastąpi wszczęcie postępowania administracyjnego w przedmiocie wydania decyzji administracyjnej o zwrocie dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. Wezwania zostały doręczone Beneficjentowi w dniu 17 czerwca 2019r.

Pismami z dnia 18 czerwca 2018r. MPK S.A. w K. poinformowała, że odmawia zwrotu żądanych kwot oraz nie wyraża zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

Zarząd wskazał, że w związku z upływem 14 - dniowego terminu wyznaczonego na zwrot środków lub wyrażenie zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w wyznaczonym terminie, IZ RPO WM pismami z dnia 12 lipca 2019r. zawiadomiła Beneficjenta o wszczęciu czterech postępowań administracyjnych w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. Zawiadomienia zawierały informację o terminie wydania administracyjnej oraz pouczenie o uprawnieniu do czynnego udziału w postępowaniu, w tym o możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

Zarząd podniósł, że w toku prowadzonych postępowań administracyjnych do materiału dowodowego włączano dokumenty zgromadzone przez IZ RPO WM na etapie realizacji i kontroli projektu oraz przekazane przez Instytucję Audytową i Beneficjenta. Wśród dostarczonych przez MPK S.A. dokumentów były sporządzone na zlecenie strony przez dwa niezależnie podmioty analizy w zakresie oceny ekonomicznej zasadności wymagań dotyczących zapewnienia ASO do napraw powypadkowych na terenie Polski.

W opracowaniu pn. Analiza ekonomiczna wpływu lokalizacji autoryzowanej stacji obsługi (ASO) napraw powypadkowych na efektywność techniczną i ekonomiczną, jako czynnika decydującego o wyborze producenta autobusów miejskich sformułowano następujący wniosek końcowy: "Przeprowadzając retrospektywną analizę zdarzeń na podstawie danych zawartych w SIWZ na zakup autobusów miejskich różnych przewoźników, danych udostępnionych przez M. S.A. w K, danych pozyskanych z Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców dotyczących rejestracji nowych miejskich autobusów w Polsce, w 2016r. (tabela 11.1.) niezasadna jest teza, że "dopuszczenie wykonawcy, który zaoferuje ASO zlokalizowane poza granicami kraju, spowoduje zakup pojazdów w tak korzystnej cenie, że mogłaby ona zrekompensować ewentualny wyższy koszt transportu/przejazdu uszkodzonego autobusu do tego ASO". Wynika to z faktu, że zakupione w ramach różnych przetargów w Polsce autobusy różnych marek w rozważanym okresie czasu, zarejestrowane w bazie CEPIK musiały wykazać korzystną cenę, gdyż cena jest wiodącym kryterium oceny ofert. Wszystkie te firmy, które spełniają techniczne wymagania autobusu krakowskiego posiadają również Autoryzowaną Stację Obsługi (ASO) w Polsce. Można zatem wskazać, że w okresie czasu, w którym realizowano przetarg potencjalnie nie było producenta autobusów spełniającego wymogi techniczno-środowiskowe, który by nie miał stacji ASO na terenie naszego kraju. Dlatego zapis w SIWZ dotyczący wymagań ASO na terenie Polski podyktowany minimalizacją kosztów logistycznych utrzymania autobusów, nie mógł osiągnąć skutku wiążącego. "

Z kolei w opracowaniu Instytutu Naukowo-Wydawniczego "S" Sp. z o. o. pn. Ocena ekonomiczna zasadności wymagań dotyczących zapewnienia Autoryzowanej Stacji Obsługi do napraw powypadkowych na terenie Polski sformułowanych w SIWZ w zamówieniu publicznym w ramach projektu "Zakup niskoemisyjnych, niskopodłogowych autobusów oraz stacjonarnych automatów KKM do sprzedaży biletów, w celu obsługi linii aglomeracyjnych" wskazano, że sformowany w SIWZ wymóg zapewnienia lokalizacji A. w Polsce był wynikiem dbałości o interes ekonomiczny spółki. Odległość A. od siedziby MPK S.A. w K. ma istotny wpływ na koszty spółki. Lokalizacja ASO poza granicami Polski powoduje znaczący wzrost kosztów transportu. Wynika to z konieczności przewozu zarówno uszkodzonego, jak i naprawionego autobusu na specjalistycznych środkach transportu. Koszty jednostkowe takiego transportu za granicę są znacznie wyższe niż w Polsce. Ponadto naprawy powypadkowe w ASO zlokalizowanych poza Polską generują koszty podróży służbowych oraz dodatkowe koszty związane z usługami tłumaczy. Autorzy opracowania podkreślają także, że w Polsce dostępnych jest ponad 180 ASO wykonujących naprawy autobusów produkowanych przez 16 producentów. Z przeprowadzonej analizy lokalizacji ASO poza Polską wynika, że producenci autobusów zapewniają dostępność ASO w każdym z krajów, do którego dostarczają autobusy. Zapewnienie ASO jest bowiem postrzegane jako czynnik kreowania wysokiej jakości usług posprzedażowych, w tym gwarancji trwałości i bezpieczeństwa pojazdów. Przekonują, że samo utworzenie ASO w kraju zamawiającego nie stanowi żadnego problemu, a koszty z tym związane, pozostają bez wpływu na cenę pojazdu.

Zdaniem autorów opracowania wymóg zapewnienia przynajmniej jednej ASO do najtrudniejszych napraw powypadkowych autobusów na terenie Polski ma ścisły związek z aspektami ekonomicznymi. Wskazują także, że rezygnacja z warunku kwestionowanego przez Instytucję Audytową nie spowodowałaby takiego spadku ceny oferowanego autobusu, który pozwoliłby na zrekompensowanie udowodnionych, znacząco wyższych kosztów napraw w punktach zlokalizowanych poza Polską.

Zarząd wyjaśnił następnie, że w dniu 1 sierpnia 2019r. wydano postanowienie o połączeniu i rozpoznaniu w ramach jednego postępowania przedmiotowych spraw.

W dalszej części uzasadnienia Zarząd wskazał na przepisy prawa wspólnotowego i krajowego wyjaśniając, że Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne SA w K. - w pkt 11.5 załącznika nr 2 do SIWZ, a w przypadku postępowania nr [...]załącznika nr 5 do SIWZ, wymagał aby wykonawca zorganizował najpóźniej w dniu dostawy pierwszego autobusu, autoryzowane serwisy posiadające możliwość wykonania wszystkich usług serwisowych przy autobusach oferowanego typu, w tym pełnego zakresu napraw powypadkowych nadwozi autobusów. Podkreślono, że przynajmniej jedna wskazana przez wykonawcę autoryzowana stacja obsługi musi być usytuowana w odległości do 200 km od siedziby Zamawiającego, z wyjątkiem stacji wskazanej do wykonania najtrudniejszych napraw powypadkowych, która może się znajdować w dowolnym miejscu na terenie Polski. Dla spełnienia wymogów załącznika nr 2 (lub 5) do SIWZ, już na etapie składania oferty, wykonawca miał złożyć dokument potwierdzający posiadanie/ zamiar posiadania punktów serwisowych na terenie Polski. Zgodnie z pkt. IX SIWZ w pkt. 3.3.2 Zamawiający zobowiązał potencjalnego wykonawcę do złożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego posiadanie punktów serwisowych w wymaganych zapisami specyfikacji lokalizacjach lub oświadczenia o założeniu punktów serwisowych najpóźniej w dniu dostawy pierwszego autobusu.

Z uwagi na fakt, że Zamawiający zobowiązał wykonawców do obligatoryjnego złożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego posiadanie autoryzowanej stacji obsługi na terenie Polski lub przedłożenia oświadczenia o jej założeniu najpóźniej w dniu dostawy pierwszego autobusu, IZ RPO WM uznało wymóg prowadzenia serwisu posiadającego możliwość wykonania najtrudniejszych napraw powypadkowych na terenie Polski za warunek udziału w postępowaniu.

Oceny tej nie zmienia niekwestionowana przez organ okoliczność, że koszty wykonania obsług technicznych lub napraw nie objętych gwarancją pokrywa Zamawiający.

Wprawdzie warunek dotyczący serwisu nie został zamieszczony w pkt III SIWZ dotyczącym warunków udziału w postępowaniu, tylko w załączniku nr 2 (lub 5) do SIWZ oraz w punkcie dotyczącym opisu sposobu przygotowania oferty, to jednak wypełnia on definicję warunku udziału w postępowaniu.

Zarząd podkreślił, że jakkolwiek wskazana do wykonywania najtrudniejszych napraw powypadkowych autoryzowana stacja obsługi mogła znajdować się w dowolnym miejscu, to jednak musiała być zlokalizowana na terenie Polski. Sama lokalizacja w treści SIWZ dodatkowego warunku nie ma znaczenia. W zaistniałym stanie faktycznym wykonawca, który nie posiadał serwisu na terenie Polski lub nie miał możliwości otwarcia takiego serwisu w przeciągu 26 tygodni od momentu zakończenia postępowania (termin dostawy pierwszej partii autobusów) nie mógł złożyć dokumentu będącego integralnym załącznikiem do oferty, zatem został "pierwotnie" wykluczony z udziału w postępowaniu.

Art. 22 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (aktualny na dzień zamieszczenia ogłoszeń o zamówieniach) stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Stosownie do art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Opis sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to określenie sposobu, w jaki zamawiający będzie oceniał, czy dany wykonawca będzie spełniał warunki udziału w postępowaniu. Zatem z opisu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinno wynikać jakie warunki zostały w postępowaniu postawione, jakie są wymagane minimalne parametry, a także jakie oświadczenia i dokumenty wykonawcy są zobowiązani przedstawić na potwierdzenie spełniania postawionych przez zamawiającego warunków.

Zgodzić należy się ze stanowiskiem NSA sformułowanym w wyroku z dnia 6 października 2016r. (sygn. akt II GSK 376/16), że na gruncie przytoczonego art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych podnosi się, że użyte w nim sformułowanie "związany z przedmiotem zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności. Sformułowanie "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Prawa zamówień publicznych powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności wyrażona w art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia.

Powyższe reguły zawarte w art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych mają zapewnić realizację podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych wskazanych w art. 7 tej ustawy, jakimi są uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest ustalenie zbyt wygórowanych warunków udziału w postępowaniu, które spełniają tylko nieliczni lub jeden wykonawca. Zamawiający sporządzając opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien kształtować warunki na takim poziomie, aby jak najszerszy krąg wykonawców zdolnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia miał umożliwiony dostęp do postępowania. Wszelkie ograniczenia w tym zakresie mogą skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień publicznych na konkurencję.

Zarząd wskazał, że w treści SIWZ Zamawiający jednoznacznie wskazuje, że poza jego warsztatami usługi serwisowe powinny być świadczone przez autoryzowane serwisy, przy czym najtrudniejsze naprawy powypadkowe muszą być wykonywane w stacji znajdującej się na terenie Polski. Zamawiający wymagał od wykonawcy już na etapie składania oferty złożenia wykazu punktów serwisowych lub oświadczenia o założeniu punktów serwisowych. Powyższe oznacza, że Zamawiający wymagał nie tylko świadczenia usługi serwisowej, ale również posiadania ASO, a w przypadku jej braku założenia tego typu stacji na terenie RP. Brak dołączenia do oferty takiego dokumentu spowodowałaby odrzucenie oferty ze względu na zaoferowanie sposobu wykonania zamówienia w sposób inny niż wymagany przez Zamawiającego. Zatem wykonawca został zobowiązany zapisami SIWZ do utworzenia własnej stacji napraw na terenie Polski lub podpisania umowy z innym podmiotem posiadającym już taki punkt serwisowy na terenie RP. Fakt, że koszt wykonania napraw nie objętych gwarancją pokrywać miał Zamawiający nie zmienia charakteru warunkującego udział w postępowaniu postawionego wymogu. Oczywiste jest, że utworzenie własnej stacji napraw wiąże się z dodatkowymi kosztami (budowa i wyposażenie warsztatu, zatrudnienie pracowników, itp.), co z pewnością miałoby wpływ na cenę oferty. Znacznie tańszą opcją jest przyznanie przez producenta autoryzacji funkcjonującej już na terenie RP stacji napraw, jednakże i w tym wypadku wiąże się to z podwyższonymi kosztami producenta, takimi jak koszty audytu kontrolnego przeprowadzonego przez przedstawiciela producenta, koszty przeszkolenia pracowników stacji obsługi, koszty prowizji dla stacji napraw itp.

W ocenie IZ RPO WM takie postawienie wymagań związanych z nałożonym ograniczeniem terytorialnym (teren Polski) powodowało dyskryminację i ograniczenie dla potencjalnych, w szczególności zagranicznych, wykonawców w dostępie do udziału w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu Beneficjent założył, że punkt serwisowy znajdujący się na terenie Polski zapewni mu optymalne warunki dostępności do tej usługi. Uwarunkowanie dostępu do zamówienia od posiadania/utworzenia na terenie Polski autoryzowanej stacji obsługi posiadającej możliwość wykonywania najtrudniejszych napraw powypadkowych usprawiedliwiać miał przede wszystkim fakt, że koszt takich napraw, które nie są z istoty swej objęte zobowiązaniem gwarancyjnym wykonawcy, spoczywał na Beneficjencie.

W ocenie IZ RPO WM samo posiadanie przez potencjalnego wykonawcę punktu serwisowego na terenie Polski nie gwarantuje niższych kosztów i szybkości wykonania obsług technicznych i napraw nie objętych gwarancją. Istotna jest bowiem organizacja serwisu i jakość jego działania przejawiająca się m.in. w czasie usunięcia awarii. Tymczasem ze względu na lokalizację siedziby Zamawiającego w K. bardzo prawdopodobne jest, że autoryzowana stacja obsługi położona na terenie państw ościennych np. na terytorium Słowacji lub Czech zapewniłaby efektywniejszą obsługę serwisową niż punkt serwisowy zlokalizowany np. w Szczecinie.

Zarząd podkreślił, że MPK S.A. w K. w wyjaśnieniach przesłanych w trakcie kontroli z zakresu zamówień publicznych w lipcu 2016r. podniosła, że zamieszczenie wymogu zorganizowania, najpóźniej w dniu dostawy pierwszego autobusu ASO do wykonywania najtrudniejszych napraw powypadkowych w dowolnym miejscu na terenie Polski wynika z własnych doświadczeń wykonywania tego rodzaju prac. Beneficjent wskazuje, że transport autobusu za granicę w celu wykonania naprawy powypadkowej, która nie jest objęta gwarancją, wiąże się z dodatkowymi kosztami oraz utrudnieniami natury techniczno-organizacyjnej, zatem zdaniem Beneficjenta wymagania dotyczące serwisu opisane w SIWZ odzwierciedlają uzasadnione potrzeby Zamawiającego.

Na poparcie tych tez Beneficjent przedstawił dwie ekspertyzy opracowane przez: pracowników naukowych Politechniki [...] oraz Instytut Naukowo-Wydawniczy "S" Sp. z o.o. z R. W opracowaniu pn. Analiza ekonomiczna wpływu lokalizacji autoryzowanej stacji obsługi (ASO) napraw powypadkowych na efektywność techniczną i ekonomiczną, jako czynnika decydującego o wyborze producenta autobusów miejskich sporządzonym przez zespół pod kierownictwem dr hab. inż. R.B., prof. Politechniki [...] dokonano analizy kosztów całkowitych przeprowadzenia napraw powypadkowych w ASO dla statystycznej liczby wypadków wymagających napraw powypadkowych w ASO, wskazanej na podstawie retrospektywnej identyfikacji zdarzeń, które wystąpiły na analizowanej populacji autobusów. Rodzaje napraw powypadkowych podzielono na trzy. grupy ze względu na zakres prac przy uwzględnieniu aktualnych kosztów części zamiennych oraz robocizny tj. do 10.000 zł, od 10.000 do 40.000 zł, oraz prace powyżej 40.000 zł. Grupa kosztowa napraw o wartości do 10.000 zł obejmuje przeważnie wymianę uszkodzonych elementów bez konieczności wykonywania napraw na stanowiskach specjalistycznych. W przypadku kosztów napraw powyżej 10.000 zł w większości wypadków niezbędne jest prowadzenie prac na stanowiskach specjalistycznych. Naprawy, których koszt przewyższa 40.000 zł związane są z usuwaniem rozległych uszkodzeń wymagających korekty geometrii i wymiany elementów struktury nośnej oraz prac lakierniczych. Ze względu na rozmiar uszkodzeń autobusy zazwyczaj nie mogą samodzielnie dojechać do serwisu, a także nie mogą być holowane. Zdaniem IZ RPO WM, właśnie naprawy powyższej 40.000 zł wymagałyby zapewnienia ASO przystosowanego do wykonywania najtrudniejszych napraw powypadkowych. W Tabeli 10.1 pn. Liczba napraw powypadkowych autobusów MPK S. A. w K. w roku 2017 wskazano, że ogółem liczba napraw powypadkowych to 1.189, natomiast liczba napraw powypadkowych, których koszt wynosi powyżej 10.000 zł wynosi jedynie 12. W tabeli nie wskazano liczby napraw powyżej 40.000 zł, co może sugerować, że w 2017r. MPK S.A. w K. nie zlecało takich napraw. Tożsame wyliczenia zaprezentowano w opracowaniu Instytutu Naukowo-Wydawniczego "S" Sp. z o.o.

Zdaniem IZ RPO WM powyższe potwierdza, że zawarcie wymogu zorganizowania ASO do wykonywania najtrudniejszych napraw powypadkowych w dowolnym miejscu na terenie Polski było warunkiem nadmiernym. Sporadyczna liczba najcięższych napraw powypadkowych wymagająca zastosowania najbardziej specjalistycznego sprzętu nie uzasadnia wpisania do SIWZ warunku założenia tego typu stacji na terenie Polski. Zaoszczędzone koszty transportu autobusu do ASO znajdującej się poza terenem Polski, koszty tłumaczy oraz podróży służbowych mogły nie zrekompensować wzrostu wartości ceny ofertowej spowodowanego doliczeniem kosztów posiadania/utworzenia ASO na terenie RP.

Należy zauważyć, że w wyniku wpisania do dokumentacji przetargowej wymogu terytorialnego wykonawcy, którzy dawali rękojmię prawidłowej realizacji zamówienia, ale nie posiadali fizycznie punktu serwisowego na terenie Polski, zostali "pierwotnie" wykluczeni z postępowania. Wprawdzie Zamawiający dopuścił możliwość złożenia oświadczenia o założeniu punktów serwisowych najpóźniej w dniu dostawy pierwszego autobusu, jednakże należy zwrócić uwagę, że utworzenie ASO na terenie Polski mogło bezpośrednio wpłynąć na cenę oferty. W konsekwencji oferty wykonawców zagranicznych mogły się okazać mniej konkurencyjne niż oferty wykonawców krajowych.

W ocenie Zarządu, wymóg posiadania autoryzowanej stacji obsługi dla najtrudniejszych napraw powypadkowych na terenie Polski nie jest zatem odpowiednim dla zagwarantowania realizacji celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia, i wykracza poza to co jest konieczne dla jego osiągnięcia.

Zarząd podkreślił w tym miejscu, że ogłoszenia o zamówieniu były skierowane nie tylko do wykonawców na rynku krajowym, ale także do podmiotów działających na terenie Unii Europejskiej. Na mocy art. 11 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (aktualnego na dzień zamieszczenia ogłoszeń o zamówieniu) Zamawiający był zobowiązany do opublikowania ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W związku z powyższym warunek zorganizowania autoryzowanego serwisu na terenie Polski mógł zawęzić krąg potencjalnych wykonawców. Preferował podmioty krajowe, które miały na terenie Polski punkty serwisowe, natomiast w stosunku do podmiotów zagranicznych wymuszał otwarcie ASO na terenie kraju lub wejście w kooperacje z podmiotem krajowym. Z pewnością mogło to mieć wpływ na liczbę oferentów zagranicznych.

Zdaniem Zarządu, Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jeżeli warunki udziału w postępowaniu zostaną określone w sposób zbyt rygorystyczny, może to doprowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji i ograniczyć krąg wykonawców, którzy chcieliby ubiegać się o zamówienie. Podkreślić należy, że w sytuacji, gdy niezgodnym z prawem warunkom towarzyszy tylko ryzyko zniechęcenia potencjalnych wykonawców do udziału w przetargu, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 Prawa zamówień publicznych nie jest bowiem konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. W związku z powyższym postawiony przez Zamawiającego wymóg wykonywania najtrudniejszych napraw powypadkowych na terenie Polski godził w zasadę uczciwej konkurencji, bowiem mógł uniemożliwić udział w postępowaniach wykonawcom, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, a nie spełniali wymogu posiadania punktu serwisowego zlokalizowanego na terenie kraju. Możliwym jest, że wykonawcy ci mogliby zaoferować korzystniejsze warunki, co doprowadziłoby do powstania oszczędności w budżecie UE.

W ocenie IZ RPO WM, sformułowanie dyskryminacyjnych warunków udziału we wskazanych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (nałożenie ograniczenia terytorialnego dla usług serwisowych w zakresie najtrudniejszych napraw powypadkowych) powodowało dyskryminację i ograniczenie dla potencjalnych wykonawców w dostępie do udziału w tych postępowaniach, a tym samym naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, wynikających z art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych uzasadniające dokonanie korekty finansowej.

Z treści rozporządzenia ogólnego wynika, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Warunkiem nałożenia korekty finansowej jest więc stwierdzenie zaistnienia nieprawidłowości, którą to w rozumieniu rozporządzenia jest każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Tym samym, aby mówić o zaistnieniu nieprawidłowości, muszą łącznie zostać spełnione następujące przesłanki: 1) naruszenie przepisów prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego; 2) wywarcie lub potencjalna możliwość wywarcia szkodliwego wpływu na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Zarząd podkreślił, że w toku przeprowadzonej kontroli ww. postępowań o udzielenie zamówienia publicznego stwierdzono, że Zamawiający dokonał umieszczenia w treści SIWZ zapisów, które nakładają ograniczenie terytorialne dla potencjalnych wykonawców. W treści załącznika do SIWZ Zamawiający jednoznacznie wskazuje, że najtrudniejsze naprawy powypadkowe muszą być świadczone przy udziale serwisu producenta lub jego autoryzowanego przedstawiciela na terenie Polski. Takie postawienie przez Zamawiającego wymagań związanych z nałożonym ograniczeniem terytorialnym (teren Polski) powodowało dyskryminację i ograniczenie dla potencjalnych wykonawców w dostępie do udziału w postępowaniu.

Zarząd podkreślił, że w przypadku braku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych możliwe, że inaczej ukształtowałby się krąg potencjalnych oferentów, jak również wartości cenowe ofert. Zatem zamieszczenie dyskryminujących kryteriów kwalifikacji w postaci obowiązku wskazania autoryzowanej stacji obsługi do wykonywania najtrudniejszych napraw powypadkowych na terenie Polski mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej, ponieważ w postępowaniu ograniczono możliwość skutecznego uczestnictwa wykonawców, którzy, gdyby takich warunków nie ustanowiono, mogliby ubiegać się o udzielenie zamówienia, tym samym zwiększając możliwość uzyskania przez Zamawiającego niższej ceny, co z kolei skutkowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację projektu. Należy zatem uznać, że występujące w przedmiotowych sprawach naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego.

Następnie Zarząd odniósł się do określenia kwoty przypadającej do zwrotu, wskazując, że brak jest podstaw do zastosowania w stosunku do naruszenia jakiego dopuścił się Beneficjent metody dyferencyjnej. Metoda dyferencyjna jest możliwa do zastosowania tylko w takich sytuacjach, w których istnieje możliwość ustalenia szkody na podstawie wyliczenia konkretnej kwoty o jaki uszczuplony został budżet UE. W celu jej ustalenia należy porównać wartość zamówienia, jaka wynikła z naruszeń w związku z niepoprawnie przeprowadzonym postępowaniem z wartością jaka mogłaby powstać w sytuacji zachowania poprawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W omawianym przypadku nie da się wskazać w sposób jednoznaczny, że w wyniku naruszenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, powstała szkoda dająca się wymiernie określić, co w szczególności uwidacznia się w przypadku błędów związanych z ustanowieniem zbyt wygórowanych warunków udziału w postępowaniu.

Naruszenie prawa, którego dopuścił się Beneficjent mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż gdyby do tego naruszenia nie doszło o zamówienie mogło ubiegać się więcej oferentów. Nie można wykluczyć sytuacji, że gdyby Zamawiający nie postawił kwestionowanego wymogu, mógłby uzyskać ofertę faktycznie korzystniejszą, co z kolei spowodowałoby oszczędności w środkach pochodzących z budżetu Unii Europejskiej. Zatem w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdzie metoda wskaźnikowa.

Zarząd wskazał, że stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych polegające na dokonaniu opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia zostaje przyporządkowane do pozycji 13 Tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U., z 2016r. poz. 200). Zgodnie z rozporządzeniem korekta finansowa za wskazane uchybienie wynosi 25% z możliwością obniżenia do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości indywidualnej.

Zarząd wskazał przy tym, że zgodnie ze stanem na dzień zamieszczenia ogłoszeń o zamówieniach nr [...] wobec Beneficjenta nie stwierdzono wcześniej naruszenia polegającego na dokonaniu opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w związku z czym nie ma zastosowania § 8 ww. rozporządzenia. Uwzględniono również fakt, iż poza powyższym ograniczeniem terytorialnym, Zamawiający nie narzucał wykonawcy, w jaki sposób powinien zorganizować wymaganą stację obsług na terenie Polski. Wykonawca mógł wejść we współpracę z innym podmiotem (podwykonawca), w tym zorganizować mobilną stację obsług prowadzoną przez podmiot zlokalizowany na terenie Polski. Wobec powyższego adekwatną do stwierdzonego naruszenia jest korekta finansowa w wysokości 5%.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w K. zarzuciło naruszenie:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia

2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019r. poz. 869) poprzez

nieuzasadnione uznanie, że doszło do wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem

środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich poprzez naruszenie procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu;

- art. 22 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. 2019r. poz.1843) poprzez nieuzasadnione

uznanie, iż skarżący wprowadził warunek udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego polegający na prowadzeniu przez wykonawcę serwisu

posiadającego możliwość wykonania najtrudniejszych napraw powypadkowych na

terenie Polski;

- art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, iż wymaganie w postaci zapewnienia przez wykonawcę zamówienia publicznego przynajmniej jednej Autoryzowanej Stacji Obsługi (ASO) wskazanej do wykonania najtrudniejszych napraw powypadkowych w dowolnym miejscu na terenie Polski stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

- art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. 2018 poz. 1431) w zw. art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez nieuprawnione uznanie, że doszło do zaistnienia nieprawidłowości w projekcie realizowanym przez skarżącego.

Wobec powyższych zarzutów strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu przed sądem administracyjnym oraz kosztów opłaty skarbowej.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa M. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Przy piśmie z dnia 22 czerwca 2020 r. strona skarżąca załączyła uzupełaniający materiał dowody i podkreśliła, że wszystkie cztery postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których prawidłowość została zakwestionowana przez organ, zostały wszczęte przed podpisaniem Umowy o Dofinansowanie, przy czym pierwsze z nich zostało wszczęte już 4 listopada 2015r. Oznacza to, iż na dzień zawarcia Umowy treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia była już ustalona i opublikowana. Co więcej, w dwóch z czterech postępowaniach termin składania ofert upływał po zawarciu umowy o Dofinansowanie, co oznacza, że strona skarżąca, znając stanowisko organu miał możliwość dokonania zmian w specyfikacji. Organ nie tylko zawarł Umowę o Dofinansowanie oraz wypłacił całość środków mając możliwość zakwestionowania spornych zapisów, ale przez długi czas uważał te zapisy za prawidłowe i kwestionował odmienne ustalenia w tym zakresie, prezentowane przez Instytucję Audytową. Dopiero w 2019r. organ zmienił zdanie, nie tyle dlatego, że przekonała go argumentacja Instytucji Audytowej, czy też że ujawniłyby się jakieś nowe okoliczności, lecz dlatego, iż Instytucja Audytową nie odstąpiła od swojego stanowiska. Oznacza to, że organ zmienił diametralnie swoje stanowisko z przyczyn zupełnie pozamerytorycznych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019r. poz. 2167 ze zm.), sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (legalności). Stwierdzenie zatem, iż zaskarżona decyzja lub postanowienie zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy obliguje Sąd do uchylenia zaskarżonego orzeczenia - art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019r. poz. 2325 ze zm., powoływanej dalej jako "p.p.s.a."). Zgodnie natomiast z art. 151 p.p.s.a. w razie nieuwzględnienia skargi sąd ją oddala W myśl art. 134 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji - w granicach i według kryteriów określonych cytowanymi wyżej przepisami Sąd stwierdził, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób powodujący konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Istota sprawy sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia realizowanego w ramach dofinansowanie projektu pn. "Zakup niskoemisyjnych, niskopodłogowych autobusów oraz stacjonarnych automatów [...]do sprzedaży biletów, w celu obsługi linii aglomeracyjnych" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa M. na lata 2014-2020, Oś Priorytetowa 4. Regionalna polityka energetyczna, Działanie 4.5 Niskoemisyjny transport miejski, Poddziałanie 4.5.1 Niskoemisyjny transport miejski", strona skarżąca wymagając od wykonawców posiadania przez producenta autoryzowanego serwisu na terenie RP, dopuściła się naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 4 w zw. z art. ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zm., powoływanej dalej jako "P.z.p").

Z dokumentacji dołączonej do skargi wynika, że zamówienie na zakup autobusów w ramach projektu udzielane było w częściach, z których każda stanowiła przedmiot odrębnego postępowania: Część pierwsza zamówienia pn. Dostawa 60 sztuk fabrycznie nowych niskoemisyjnych niskopodłogowych autobusów standardowych dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w K. (zamówienie nr FZ-281-153/15); Część druga zamówienia pn. Dostawa 20 fabrycznie nowych niskopodłogowych autobusów miejskich zasilanych energią elektryczną dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w K. (zamówienie nr FZ-281-154/15); Część trzecia zamówienia pn. Dostawa 12 sztuk fabrycznie nowych niskoemisyjnych niskopodłogowych autobusów przegubowych hybrydowych dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w K. (zamówienie nr [...]); Część czwarta zamówienia pn. Dostawa 15 sztuk fabrycznie nowych niskoemisyjnych niskopodłogowych autobusów midi dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w K. (zamówienie nr [...]).

Uwzględniając, że przedmiotowe zamówienie udzielane było w celu obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego, oraz że wartość zamówienia przekraczała 414.000 euro, było to zamówienie sektorowe, do którego strona skarżącą zobowiązana była stosować przepisy P.z.p.

Z bezspornych ustaleń faktycznych (analizy dokumentacji) wynika, że każda z dokumentacji przetargowych zawierała załącznik nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pn. Ramowe wymagania dotyczące gwarancji, serwisu, autoryzacji, szkoleń, dokumentacji i oprogramowania – dalej SIWZ (w przypadku postępowania nr [...]ww. załącznik został oznaczony jako załącznik nr 5).

Strona skarżąca jako zamawiający w pkt 11.5 załącznika nr 2 do SIWZ, a w przypadku postępowania nr [...]załącznika nr 5 do SIWZ, wymagała, aby wykonawca zorganizował najpóźniej w dniu dostawy pierwszego autobusu, autoryzowane serwisy posiadające możliwość wykonania wszystkich usług serwisowych przy autobusach oferowanego typu, w tym pełnego zakresu napraw powypadkowych nadwozi autobusów. Przy tym, przynajmniej jedna wskazana przez wykonawcę autoryzowana stacja obsługi musi być usytuowana w odległości do 200 km od siedziby zamawiającego, z wyjątkiem stacji wskazanej do wykonania najtrudniejszych napraw powypadkowych, która może się znajdować w dowolnym miejscu na terenie Polski.

Dla spełnienia wymogów załącznika nr 2 (lub 5) do SIWZ, już na etapie składania oferty, wykonawca miał złożyć dokument potwierdzający posiadanie/ zamiar posiadania punktów serwisowych na terenie Polski. Zgodnie z pkt IX SIWZ w pkt. 3.3.2 zamawiający zobowiązał potencjalnego wykonawcę do złożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego posiadanie punktów serwisowych w wymaganych zapisami specyfikacji lokalizacjach lub oświadczenia o założeniu punktów serwisowych najpóźniej w dniu dostawy pierwszego autobusu.

Z uwagi na fakt, że zamawiający zobowiązał wykonawców do obligatoryjnego złożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego posiadanie autoryzowanej stacji obsługi na terenie Polski lub przedłożenia oświadczenia o jej założeniu najpóźniej w dniu dostawy pierwszego autobusu, Zarząd Województwa M. – Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa M. na lata 2014-2020 (dalej "ZWM") traktując wymóg prowadzenia serwisu posiadającego możliwość wykonania najtrudniejszych napraw powypadkowych na terenie Polski za warunek udziału w postępowaniu, uznał, że postawienie takiego warunku powodowało dyskryminację i ograniczenie dla potencjalnych wykonawców w dostępie do udziału w postępowaniach przetargowych co w konsekwencji doprowadziło do ustalenia 5% korekty wydatków niekwalifikowanych na podstawie pkt 9 Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, stanowiących załącznik do Decyzji Komisji C(2013) 9527 z dnia 19 grudnia 2013r.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 P.z.p. należy stwierdzić, że nie ma racji strona skarżąca, że treść przedstawionego wyżej wymogu, jak i jego usytuowanie, nie pozwalają na potraktowanie go jako warunku udziału w postępowaniu.

Sąd orzekający w sprawie podziela stanowisko ZWM, że powyższy wymóg stanowi warunek udziału w postępowaniu, bowiem wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego posiadanie autoryzowanej stacji obsługi na terenie Polski lub przedłożenia oświadczenia o jej założeniu najpóźniej w dniu dostawy pierwszego autobusu.

W ocenie Sądu, nie miało znaczenia, że sporny warunek został zamieszczony w punkcie IX Opis sposobu przygotowania oferty; pkt 3 Zawartość oferty jaką składa wykonawca; pkt 3.3. Dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego.

Brak spełnienia przedmiotowego wymogu i stosownych dokumentów na etapie składania ofert prowadzić mógł tylko do wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty, ponieważ oferta nie spełniająca tego wymogu nie byłaby zgodna z SIWZ. Faktycznie więc ten element oferty był warunkiem uczestniczenia w postępowaniu.

Zatem dla oceny znaczenia powyższego wymogu nie ma znaczenia, w jakiej części SIWZ został umieszczony omawiany warunek.

Również biorąc pod uwagę zapisy art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 P.z.p., w brzmieniu właściwym dla sprawy, stanowiące, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków (pkt 5) i wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 6) nie można podzielić stanowiska strony skarżącej, że ZWM w sposób nieuprawniony zinterpretował treść zapisu SIWZ, albowiem wymagania te były elementem przedmiotu zamówienia, czyli zobowiązania wykonawcy i tym samym nie stanowiły warunku udziału w postępowaniu.

Wypada bowiem zauważyć, że z samej treści kwestionowanego zapisu wynika, że miały one istotne znaczenie (bez względu na to, w jakiem miejscu dokumentu zostały umieszczone) i warunkujące udział w zamówieniu. Zgodnie z przepisami P.z.p. (art. 24, art. 89) niespełnienie wymogów określonych w SIWZ może prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia lub odrzucenia oferty (por. wyrok NSA z dnia 29 marca 2019r., sygn. akt I GSK 1147/18).

Przechodząc do kolejnych zarzutów skargi (naruszenie art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w związku z art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013) pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że podstawy prawne realizacji programów operacyjnych ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wynikają zarówno z przepisów prawa Unii Europejskiej jak i prawa krajowego państw członkowskich.

W zakresie pierwszego z nich ogólne zasady dotyczące funduszy strukturalnych zostały określone w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającym wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L2013.347.320 z dnia 2013.12.20, powoływanym dalej jako "rozporządzenie nr 1303/2013").

Zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Użyte w ww. przepisie pojęcie nieprawidłowości zostało natomiast zdefiniowane w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i oznacza ono każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej.

Natomiast w krajowym porządku prawnym, aktem prawa krajowego, który określa zasady realizacji programów jest ustawa z 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tj. Dz. U z 2018r., poz. 1431, powoływana dalej jako "ustawa wdrożeniowa").

Z art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub ust. 11. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (ust. 5), a w przypadku gdy kwoty nieprawidłowo poniesionych wydatków nie można określić, wartość korekty finansowej ustala się, z uwzględnieniem ust. 6 i przepisów wydanych na podstawie ust. 13, zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 (ust. 7).

Zasady postępowania w przypadku wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej uregulowano w ust. 5 oraz 8-11 ustawy wdrożeniowej.

Zgodnie z art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy o finansach publicznych.

Przepis 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych stanowi, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, jeżeli są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184; pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

W myśl art. 184 ustawy o finansach publicznych, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jak wyjaśnił NSA w wyroku z 16 listopada 2017r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury - jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy.

Oznacza to, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE należy dokonywać, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przepisów prawa polskiego, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności (por. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014r., sygn. akt II GSK 1467/13).

Stosownie natomiast do treści art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego w wezwaniu o zwrot środków, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków.

Z regulacji powyższych wynika, że wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania jest możliwe po uprzednim ustaleniu przez instytucję zarządzającą, że stwierdzone naruszenie procedur, ma charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Ocena nieprawidłowości, jakich dopuścił się beneficjent jest najistotniejszym elementem stanu faktycznego stanowiącym przesłankę rozstrzygnięcia w sprawie zwrotu dofinansowania.

Zatem rozstrzygnięcie sporu między stronami w niniejszym postępowaniu wymaga przesądzenia, czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji korekt finansowych.

W niniejszej sprawie u podstaw żądania przez ZWM zwrotu części przyznanego dofinansowania legło stwierdzenie, że strona skarżąca realizując projekt naruszyła zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 P.z.p., poprzez sformułowanie w SIWZ warunku zapewnienia przez wykonawcę przynajmniej jednej Autoryzowanej Stacji Obsługi wskazanej do wykonywania najtrudniejszych napraw powypadkowych na terenie Polski.

Podstawowymi zasadami polskiego systemu prawa zamówień publicznych zawartymi w art. 7 ust. 1 P.z.p. są: zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z ww. przepisem zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji.

Słusznie zatem w sprawie stwierdził ZWM, że na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób respektujący ww. zasady. Kryteria ograniczające konkurencję powinny być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą, oraz nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, stwierdzić należy, że ze stanu faktycznego wynika, że strona skarżąca w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego: (1) "Dostawa 60 sztuk fabrycznie nowych niskoemisyjnych niskopodłogowych autobusów standardowych dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w K. (zamówienie nr [...]), (2) "Dostawa 20 fabrycznie nowych niskopodłogowych autobusów miejskich zasilanych energią elektryczną dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w K." (zamówienie nr [...]), (3) "Dostawa 12 sztuk fabrycznie nowych niskoemisyjnych niskopodłogowych autobusów przegubowych hybrydowych dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w K." (zamówienie nr [...]), (4) "Dostawa 15 sztuk fabrycznie nowych niskoemisyjnych niskopodłogowych autobusów midi dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w K." (zamówienie nr FZ-281-18/16), zastrzegła warunek zapewnienia przez wykonawcę przynajmniej jednej Autoryzowanej Stacji Obsługi wskazanej do wykonywania najtrudniejszych napraw powypadkowych na terenie Polski.

Zdaniem Sądu orzekającego w sprawie, ZWM w świetle bezspornego stanu faktycznego dokonał prawidłowej wykładni art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 P.z.p.

Jak już wyżej zasygnalizowano, zgodnie z przywołanym przepisem, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Z adresowanej do zamawiającego na gruncie art. 7 ust. 1 P.z.p. normatywnej zasady działania wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może on - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych (oraz nieproporcjonalnych) w relacji do przedmiotu zamówienia, które to nim właśnie powinny być determinowane, w tym rzecz jasna wymogów wyższych niż te, które przewidują przepisy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Oczywistym jest że w interesie zamawiającego jest, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą, doświadczeniem, w tym wymaganymi uprawnieniami i kwalifikacjami, co oznacza, iż zamawiający jest uprawniony do określenia w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w SIWZ warunków i wymogów, to jednak podkreślić należy, że przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Przepisy P.z.p. nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Ze wskazanego punktu widzenia, tworzeniu i opracowywaniu SIWZ musi więc towarzyszyć nie dość, że wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIWZ nie może ograniczać, ani też wyłączać, to również wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych.

Uwzględniając powyższe oraz analizując treść zapisów zawartych w załącznikach nr 2 i nr 5 SIWZ, wymóg dotyczący posiadania serwisu na terenie Polski, ocenić należy nie inaczej, jak tylko naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wyrażające się w stworzeniu ograniczeń w dostępie potencjalnych wykonawców do zamówienia publicznego.

Sąd w składzie orzekającym w sprawie w całości akceptuje stanowisko zawarte w wyroku NSA z dnia 23 października 2019r., sygn. akt 1423/18 dlatego też w dalszej części niniejszego uzasadnienia przytoczy obszerne fragmenty uzasadnienia wyroku NSA z którym w pełni się identyfikuje.

NSA w wyroku z dnia 23 października 2019r. stwierdził m. in., że "sformułowanie w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia ograniczenia terytorialnego w postaci żądania w zakresie spełnienia warunków dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym jednej autoryzowanej stacji serwisowej na terenie Polski narusza dyspozycję przepisu art. 7 ust. 1 P.z.p. w związku z art. 22 ust. 4 P.z.p. poprzez ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, to jest nieadekwatny i nadmierny w stosunku do celu jakim jest należyte wykonanie serwisowania. Zawarcie w SIWZ takiego wymogu oceniać należy w kategoriach preferencji wobec krajowych podmiotów gospodarczych ewentualni tych podmiotów gospodarczych, które mają już stacje serwisowe w Polsce, a tym samym stanowi to utrudniania, ograniczenia, czy też wręcz wykluczenia od udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potencjalnych wykonawców pochodzących z innych państw Unii Europejskiej. Dbałość zamawiającego o wybór wykonawcy, który da rękojmię należytego wykonania umowy nie może być utożsamiana z jego prawem do określania samego sposobu wykonania wymagań w znaczeniu organizacyjnym przez wykonawcę. Podjęcie bowiem niezbędnych działań zapewniających należyte wykonanie umowy ciąży na wykonawcy. Dla właściwego sposobu realizacji usługi związanej z przedmiotem zamówienia, w przypadku wykonawcy, będzie miało posiadanie przez niego doświadczenie w świadczeniu usług serwisowych, czy też dysponowanie stosownym potencjałem ludzkim i technicznym, nie zaś miejsce położenia autoryzowanej stacji serwisowej. Mając powyższe na względzie stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy wskazanym warunkom SIWZ towarzyszyłoby nawet tylko i wyłącznie ryzyko ograniczenia stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nich - a w okolicznościach rozpatrywanej sprawy przyjąć należałoby, że konsekwencje tak sformułowanych warunków SIWZ były jednak dalej idące - to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu art. 7 ust. 1 P.z.p.".

Zatem ZWM miał podstawy do korekty przyznanego dofinansowania, bowiem dla przyjęcia, że doszło do naruszenia zasad określonych przywołanym przepisem nie jest, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014r., sygn. akt II GSK 1980/12 i z dnia 22 lutego 2017r., sygn. akt II GSK 1732/15). Dyspozycję normy prawnej dekodowanej z przywołanego przepisu ustawy wyczerpuje już bowiem potencjalne, możliwe i prawdopodobne ograniczenie konkurencji.

W kontekście powyższego sformułowany w skardze zarzuty naruszenia przez ZWM prawa materialnego tj. art. 7 ust. 1 oraz z art. 22 ust. 1 i 4 P.z.p. nie jest zasadny, konsekwencją tego jest również odrzucenia z powodu jego bezzasadności zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Nieprawidłowością zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Do uznania naruszeń przepisów P.z.p. jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 niezbędne jest wykazanie, że naruszenie przepisów tej ustawy spowodowało szkodę w budżecie Unii, albo mogło taką szkodę spowodować. Wykazanie możliwości powstania takiej szkody musi odnosić się do konkretnej sytuacji, więc realizowanego zamówienia, jego wielkości, a co za tym idzie stosowanych w tym postępowaniu zasad. Wreszcie poprawne działanie ma wykazać i racjonalnie uprawdopodobnić istnienie związku stwierdzonego naruszenia z możliwością powstania szkody (por. wyrok NSA z dnia 25 października 2016r., sygn. akt II GK 2438/16). Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie europejskim. W wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016r. w sprawie C-406/14, jednoznacznie wskazano, że art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 (o analogicznej treści jak art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1013/2013) należy interpretować w ten sposób, że nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu uzasadniająca konieczność dokonania korekty ze względu na naruszenie P.z.p. ma miejsce wtedy, gdy nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet funduszu. Kwota korekty powinna być określona przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia (art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1013/2013), a więc charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez budżet. Zatem podstawą orzekania o zwrocie dofinansowania jest takie naruszenie zasad P.z.p., którego realnym skutkiem może być szkoda w budżecie. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyroki NSA z dnia: 11 stycznia 2017r., sygn. akt II GSK 2156/15; 17 grudnia 2014r., sygn. akt II GSK 1467/13, 19 marca 2013r., sygn. akt II GSK 51/13).

W ocenie Sądu w przypadku strony skarżącej taki związek został ustalony i wykazany. Sąd podziela stanowisko ZWM, że stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 P.z.p. skutkowało wykluczeniem z postępowania potencjalnych wykonawców, którzy mogli złożyć korzystniejszą cenowo ofertę, co pozostawało w sprzeczności z określoną art. 7 ust. 1 P.z.p. zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji. Przy czym, jak już wyżej wskazano, do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 P.z.p. nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014r., sygn. akt II GSK 1980/12). W sytuacji bowiem, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zmawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania (por. wyrok NSA z dnia 22 lutego 2017r., sygn. akt II GSK 1732/15).

Wskazane przez ZWM uchybienie przepisom prawa krajowego stanowiło równocześnie nieprawidłowość, a więc "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego", o którym stanowi art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1013/2013, skutkujące potencjalną szkodą w budżecie Unii Europejskiej i wyrażające się wydatkowaniem wyższych środków z budżetu Unii Europejskiej, niż mogłoby to wynikać w przypadku niższej cenowo oferty, której ewentualne złożenie zostało uniemożliwione (por. wyrok NSA z dnia 7 kwietnia 2017r., sygn. akt II GSK 5280/16).

Bezspornym jest, że istotą P.z.p. jest równe traktowanie oferentów. Wprowadzanie w tym zakresie rozróżnień i ograniczeń jest działaniem dyskryminującym, a jego konsekwencją musi być uznanie, że zamawiający dopuścił się naruszenia prawa, które na gruncie art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1013/2013 należy traktować jako nieprawidłowość dającą podstawę do wymierzenia korekty, a tym samym zwrotu części środków unijnych.

W kontekście powyższego nie można się zgodzić ze stwierdzeniami zawartymi w uzasadnieniu skargi jakoby ZWM nie wykazał zasadniczej przesłanki nakładania korekt i żądania zwrotu, czyli wykazania związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE.

Zdaniem Sądu ZWM, stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 P.z.p. polegające na dokonaniu opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, prawidłowo przyporządkował do pozycji 13 Tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U., z 2016r. poz. 200). Zgodnie z rozporządzeniem korekta finansowa za wskazane uchybienie wynosi 25% z możliwością obniżenia do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości indywidualnej. ZWM z takiej możliwości skorzystał, ustalając korektę finansową na poziomie minimalnym 5%.

Sąd w tym zakresie nie dopatrzył się żadnych naruszeń, a kwestia ta nie była objęta zarzutami skargi. ZWM precyzyjnie określił zasady jej obliczania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, co znalazło aprobatę Sądu.

Wbrew zastrzeżeniom strony skarżącej brak jest podstaw do odstąpienia od ustalenia korekty finansowej z uwagi na okoliczności wykrycia nieprawidłowości. Wykrycie nieprawidłowości i nie ma to znaczenia czy nastąpiło to podczas pierwszej czy następnej kontroli i uznanie za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1013/2013, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo poprzez nałożenie korekty finansowej (por. wyrok WSA z dnia 1 grudnia 2015r., sygn. akt 593/15).

Reasumując Sąd uznał, że ZWM, podejmując zaskarżoną decyzję, dokonał prawidłowych ustaleń i wydał rozstrzygnięcie, które znajduje umocowanie w przepisach prawa. W ocenie Sądu, analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wskazuje, że został on zebrany przez organ z dochowaniem wszelkiej możliwej staranności, zaś wszystkie istotne w sprawie okoliczności zostały przez organy rozważone i ocenione. Dokonanej ocenie nie sposób zarzucić dowolności, gdyż wyciągnięte wnioski są poprawne i merytorycznie uzasadnione z wyjaśnieniem podstawy prawnej rozstrzygnięcia i prawidłowym przytoczeniem przepisów prawa. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia zatem wymogi określone w art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Mając powyższe na uwadze skarga jako niezasadna podlega oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a.