Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt I SA/Go 301/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2019-10-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art.145§1pkt1 lit c
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art.207 ust.1 pkt 3
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Juszczyk - Wiśniewska Sędziowie Sędzia WSA Jacek Niedzielski (spr.) Asesor WSA Zbigniew Kruszewski Protokolant Starszy sekretarz sądowy Alicja Rakiej po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2019 r. sprawy ze skargi Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania 1. Uchyla zaskarżoną decyzję w całości. 2. Zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę 13547 (trzynaście tysięcy pięćset czterdzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Powiat [...] (zwany dalej Stroną, Skarżącym) złożył skargę na decyzję Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] marca 2019 r. Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa (dalej ZW) utrzymał w mocy własną decyzję nr [...] z dnia [...] listopada 2018 r. w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z ustaleń audytowych umowy o dofinansowanie projektu nr [...] pt. "Modernizacja kształcenia zawodowego w Powiecie [...]".

Decyzją nr [...] ZW orzekł zwrot kwoty w wysokości 274.604,00 zł przez beneficjenta Powiat w związku z nieprawidłowym wykonaniem zawartej w dniu [...] grudnia 2016 r. umowy o dofinansowanie.

Organ zobowiązał stronę do zwrotu środków na konto Instytucji Zarządzającej wraz z należnymi odsetkami.

W uzasadnieniu organ wskazał, że Powiat zobowiązany jest do zapłaty kwoty 274.604,00 zł, która to kwota stanowi korektę finansową w wysokości 25% wydatków niekwalifikowalnych w kontraktach powiększoną o kwotę wydatków pośrednich ustalonych ryczałtem 10 % wraz z należnymi odsetkami jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania na rachunek Beneficjenta do dnia zwrotu środków na rachunek ZW.

W uzasadnieniu decyzji ZW wskazał, że Powiat, w dniu [...] grudnia 2016 r. podpisał umowę z Zarządem Województwa (zwanym również Instytucją Zarządzającą) o dofinansowanie projektu [...] pt. "Modernizacja kształcenia zawodowego w Powiecie [...]"- dalej zwany Projektem. W związku z podpisaną umową o dofinansowanie Projektu, może on podlegać kontrolom przeprowadzanym przez instytucje będące podmiotami systemu realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego [...] 2020.

Departament Audytu Środków Publicznych pismem z dnia [...] grudnia 2017 r. przekazał IZ Wstępne Roczne Sprawozdanie z Kontroli za okres od [...] lipca 2016 r. do [...] czerwca 2017 r. dla Regionalnego Programu Operacyjnego - [...] 2020, przeprowadzonej na podstawie art. 127 ust. 5 lit. b) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, art. 7 ust. 3 oraz Załącznikiem IX Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2015/207.

Instytucja Audytowa w punkcie 5.7.3 opisała stwierdzone nieprawidłowości, polegające między innymi na braku możliwości odtworzenia ścieżki audytu.

Następnie 16 stycznia 2018 r. do IZ wpłynęło pismo Departamentu Audytu Środków Publicznych nawiązujące do Wstępnego Rocznego Sprawozdania z Kontroli z dnia [...] grudnia 2017 r., gdzie Instytucja Audytowa wskazała na jakiej podstawie zostały wyliczone nieprawidłowe wydatki, ustaliła ich poziom oraz wystosowała oczekiwanie w postaci dodatkowych działań naprawczych.

Stwierdzone przez Instytucję Audytową nieprawidłowości skutkują ustaleniem 25% wydatków niekwalifikowalnych w kontraktach, zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi określenia korekt finansowych dokonywanych do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych stanowiącymi Załącznik do Decyzji Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013 r. nr C(2013)9527 - pkt. 16 tabeli.

Ostatecznie pismem z dnia [...] maja 2018 r. Instytucja Audytowa zarekomendowała IZ dokonanie analizy wszystkich projektów RPO-[...]2020, w których partnerem/beneficjentem jest P., pod kątem występowania nieprawidłowości dotyczących zamówień publicznych, ze względu na brak możliwości odtworzenia ścieżki audytu.

Dalej w uzasadnieniu wskazano, że Instytucja Zarządzająca zgodnie z rekomendacją IA, dokonała analizy wszystkich projektów RPO- [...]2020, w których partnerem/beneficjentem jest P., pod kątem występowania opisanych nieprawidłowości. W skutek tych działań IZ stwierdziła, że w ramach Projektu Beneficjent w dniu 25 maja 2017 r. przesłał pierwszą wersję dokumentacji z procedury wyboru wykonawcy szkoleń na platformie e-learningowej, w tym zapytanie ofertowe z dnia [...] października 2016 r. Zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 obowiązującymi od dnia [...] kwietnia 2015 r. do dnia [...] października 2016 r., czyli w dacie wszczęcia ww. postępowania, Zamawiający powinien upublicznić zapytanie ofertowe poprzez jego umieszczenie w Dzienniku Urzędowym UE, czego nie uczynił.

Dalej wskazano, że Beneficjent przesłał do IŻ dokumentacje z postępowania wszczętego na te same usługi i w ramach przedmiotowego projektu, ale rozpoczętego w innym terminie, to jest [...] października 2016 r., czyli po zmianie ww. Wytycznych. Z uwagi na zmiany w przedmiotowym dokumencie, który obowiązywał w okresie od [...] października 2016 r. do dnia [...] sierpnia 2017 r. Zamawiający (P.) nie miał już obowiązku publikowania ogłoszeń o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE.

Instytucja Zarządzająca wykonując rekomendację Instytucji Audytowej dokonała ponownej analizy wniosków o płatność oraz dokumentów dostępnych organowi w ramach przedmiotowego projektu.

W ocenie organu przeprowadzona analiza potwierdziła nieprawidłowości, które były badane w analogicznych przypadkach przez Instytucję Audytową. W konsekwencji Instytucja Zarządzająca pismem z dnia [...] czerwca 2018 r., wezwała Stronę do dokonania zwrotu kwoty w wysokości 274.604,00zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia dokonania ich zwrotu.

Brak dokonania zwrotu przez Stronę skutkował podjęciem uchwały Zarządu Województwa nr [...] z dnia [...] lipca 2018 r., wszczynającej z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu dofinansowania, zakończone decyzją z dnia [...] listopada 2018 r. .

Skarżący złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2019 r. ZW utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] listopada 2018 r. W podstawie prawnej decyzji powołano m. in. przepis art. 207 ust. 1 pkt 3, 8, ust. 9 i 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 z późn.zm.).

Organ wskazał, że biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności i dowody w niniejszej sprawie, Instytucja Zarządzająca stwierdziła wystąpienie nieprawidłowości w zakresie przeprowadzenia procedury wyboru wykonawców w ramach postępowania nr [...].

Z dokumentacji dowodowej przesłanej do IZ oraz wymienionej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wynika, że przeprowadzono dwa postępowania o udzielenie zamówienia: pierwsze postępowanie wszczęto [...] października 2016 r., następnie drugie [...] października 2016 r. Organ podał, że pomimo, iż partner projektu P., działając w imieniu Beneficjenta, stwierdziła, że pierwsze postępowanie zostało anulowane i w ramach tego postępowania nie poniesiono wydatków, to jednak pomimo ogłoszenia drugiego postępowania, co miało miejsce dnia [...] października 2016 r., nadal były podejmowane działania w ramach pierwszego postępowania, co potwierdzają np. protokoły z negocjacji z wykonawcami z dni [...] października 2016 r. oraz umowy zawarte z wykonawcami w dniu [...] października i [...] pażdziernika 2016 r.

Dokumenty w sprawie wyboru wykonawców Beneficjent wysłał do IZ za pośrednictwem systemu SL2014 w dniu 25 maja 2017 r., tj. po kilku miesiącach od przeprowadzenia obu postępowań, ale wówczas przekazał dokumenty wyłącznie z pierwszego postępowania o udzielenie zamówienia, które uznawał za nieobowiązujące. Nie przesłał natomiast dokumentów oraz informacji świadczących np. o anulowaniu ww. postępowania, rozwiązaniu umów z wykonawcami lub o przeprowadzeniu drugiego postępowania.

Z dowodów przekazanych przez Stronę pismem z dnia [...] września 2018 r. wynika, że wszystkie umowy z pierwszego postępowania o udzielenie zamówienia zawarto i rozwiązano w zbliżonym terminie (np. umowę [...] zawartą [...] października 2016 r. rozwiązano w dniu [...] października 2016 r.), natomiast do IZ przekazane zostały jedynie skany umów, z pominięciem porozumień o ich rozwiązaniu. Wątpliwości organu budzi także sam fakt zawarcia umów: nr [...] z [...].10.2016r., [...] skoro [...] października 2016 r. została wszczęta procedura zapytania ofertowego nr [...] na te same usługi. Nadto postanowienie o anulowaniu zapytania nr [...] ma taka samą datę, co zawarcie umowy nr [...], to jest [...] października 2016 r., co rodzi pytanie o jej zasadność.

Informację o anulowaniu pierwszego postępowania o udzielenie zamówienia (pismo z datą [...] października 2016 r.) została przekazana do IŻ za pośrednictwem SL2014 10 kwietnia 2018 r. wraz z dokumentacją z drugiego postępowania.

W okresie od [...] do [...] października 2017 r. Wydział Kontroli Departamentu Europejskiego Funduszu Społecznego Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] przeprowadził kontrolę w siedzibie Beneficjenta w ramach, której pracownikom Urzędu Marszałkowskiego przekazano dokumenty z postępowania wszczętego w dniu [...] października 2016 r. bez wzmianki o tym, że jest to kolejne - drugie postępowanie oraz że wcześniej przeprowadzone postępowanie anulowano.

Organ wskazał, że złożone przez Stronę wyjaśnienia, nie pozwalają jednoznacznie stwierdzić, iż w projekcie nie poniesiono wydatków na podstawie zapytania ofertowego z dnia [...] października 2016 r. Wszelka przekazana przez Beneficjenta dokumentacja, w tym stanowisko Strony złożone w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego, zostały ponownie przeanalizowane przez Instytucję Zarządzającą. Potwierdzają one występowanie dwoistości dokumentacji oraz brak przejrzystości działań podejmowanych przez Partnera projektu w ramach przeprowadzonej procedury wyboru wykonawców. Z uwagi na nieprawidłowości występujące w ramach pierwszego postępowania oraz udokumentowaną wyżej dwoistość dokumentacji nie można uznać, że procedury wyboru wykonawców zostały przeprowadzone prawidłowo.

W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca uznała, że wydatkowanie środków na podstawie tak przeprowadzonego postępowania wzbudziło słuszną wątpliwość Instytucji Audytowej, która stwierdziła, iż sytuację tę należy zakwalifikować jako nieprawidłowość.

Zgodnie z Wytycznymi w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz zgłaszania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020, poprzez nieprawidłowość indywidualną należy rozumieć nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2014 tj. każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie funduszy polityki spójności, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii, poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem.

Definicja nieprawidłowości indywidualnej obejmuje trzy zasadnicze przesłanki, które muszą zaistnieć jednocześnie, aby można było mówić o wystąpieniu nieprawidłowości, tj.: a) naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, b) działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego oraz c) realna albo potencjalna szkoda dla budżetu UE, polegająca na finansowaniu ze środków tego budżetu nieuzasadnionego wydatku.

Organ stwierdził, że nastąpiło naruszenie prawa unijnego lub krajowego poprzez fakt, iż w zakresie wyboru wykonawców w trybie konkurencyjności w ramach pierwszego zamówienia Beneficjent nie upublicznił zapytania ofertowego w Dzienniku Urzędowym UE, pomimo ciążącego na nim takiego obowiązku, natomiast na podstawie dokumentów wprowadzonych do systemu SL2014 nie ma możliwości odtworzenia pełnej ścieżki audytu ze względu na wprowadzenie do niego dwóch dokumentacji dotyczących tego samego postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjności (spełnienie przesłanki a i b).

Realna szkoda dla budżetu UE, polegała na tym, iż po sfinansowaniu nieprawidłowo poniesionych wydatków organ, w wyniku działań kontrolnych stwierdził, iż nastąpiły one z naruszeniem prawa. Dlatego też zdaniem organu, wydatki poniesione w zakresie wyboru wykonawców w trybie konkurencyjności zostały słusznie zakwestionowane w ramach audytu przeprowadzonego przez Instytucję Audytową oraz Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym [...] 2020 w ramach niniejszego postępowania.

Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówień oraz z Wytycznymi dotyczącymi określenia korekt finansowych dokonywanych do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych stanowiącymi Załącznik do Decyzji Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013 r. nr 0(2013)9527, skutkuje ustaleniem korekty finansowej w wysokości 25% wydatków niekwalifikowalnych w kontraktach. Niniejsze ustalenie dotyczy zarówno wniosku o płatność weryfikowanego przez Instytucję Audytową jak i pozostałych wniosków o płatność złożonych w ramach projektu, w których stwierdzono wydatki dokonane w ramach postępowania nr [...]. Limit 25% wynika z pkt. 16 tabeli określającej Główne rodzaje nieprawidłowości i odpowiadające im procentowe stawki korekt finansowych zawartej w Wytycznych dotyczących określenia korekt finansowych, gdzie wskazano, że w przypadku braku przejrzystości lub nierównego traktowania podczas oceny procentowa stawka korekty wynosi 25% w sytuacji, kiedy nie ma możliwości odtworzenia ścieżki audytu. Stąd Instytucja Audytowa ustaliła korektę finansową w wysokości 25% wartości kosztów bezpośrednich wykazanych we wnioskach o płatność dokonanych w ramach ww. zamówienia, powiększonej o kwotę kosztów pośrednich ustalonych ryczałtem 10%.

W uzasadnieniu decyzji Organ wskazał między innymi, że Beneficjent nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego w Dzienniku Urzędowym UE. Stanowiło to naruszenie przepisów zawartych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Tym samym stanowiło to naruszenie punktu umowy, w którym strona zobowiązała się do realizacji projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (§19 i §30). Zdaniem organu Strona naruszyła przepisy art. 207 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych.

W wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skardze zarzucono zaskarżonej decyzji:

I. Naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1/ naruszenie art. 77 § 1 i 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.) w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej: u.f.p.), poprzez zaniechanie wydania w niniejszej sprawie postanowień dowodowych, względnie, oparcie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie na dowodach, co do których organ nie wydał postanowienia o ich dopuszczeniu, co w konsekwencji spowodowało naruszenie art. 7, art. 8 § 1 i art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p., poprzez niezapewnienie skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu z powodu braku poinformowania, jakie dowody stanowią dowód w sprawie (zostały dopuszczone przez organ) i podstawę decyzji administracyjnej;

2/ naruszenie art. 11 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p., poprzez niedostateczne i nieprecyzyjne wyjaśnienie przesłanek jakimi kierował się organ przy załatwianiu niniejszej sprawy:

3/ naruszenie art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 78 § 1 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p., poprzez zaniechanie dopuszczenia przez organ dowodów wnioskowanych przez skarżącego wskazanych w piśmie z dnia 11 września 2018 r., podczas gdy dowody te z pewnością przyczyniłyby się do wyjaśnienia niniejszej sprawy;

4/ naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p, poprzez niepodjęcie przez organ wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz do jej załatwienia oraz poprzez niewystarczające zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego, a także zaniechanie przeprowadzenia tych dowodów, o które wnioskował skarżący;

5/ naruszenie art. 80 k.p.a w zw. z art. 67 u.t.p, poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego i nieprzeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez skarżącego, w sytuacji, w której zamierzeniem skarżącego było wykazanie okoliczności przeciwnych do tych, na które wskazuje organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji;

6/ naruszenie art. 107 § 1 pkt 6) i § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p., poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej;

7/ naruszenie art. 107 § 1 pkt. 6) i § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt. 3) u.f.p., poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, na jakiej podstawie organ uznał, że skarżący wykorzystał środki niezgodnie z przeznaczeniem;

8/ naruszenie art. 107 § 1 pkt. 6) i § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p., poprzez brak precyzyjnego wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na jakiej podstawie organ uznał, że w niniejszej sprawie skarżący dopuścił się nieprawidłowości indywidualnej, w tym w szczególności, zaniechanie wskazania który z powszechnie obowiązujących przepisów prawa unijnego lub krajowego miał zostać naruszony przez skarżącego;

9/ naruszenie art. 107 § 1 pkt. 6) i § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p., poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dlaczego zastosowana przez organ korekta finansowa została określona w maksymalnej wysokości 25 % i nie została pomniejszona do poziomu np. 10% albo 5 % wydatków kwalifikowalnych:

10/ naruszenie art. 107 § 1 pkt. 6) i § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. w zw. z art. 60 oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez sformułowanie uzasadnienia prawnego zaskarżonej decyzji w oparciu o przepisy, które dotyczą wyłącznie okresu programowania 2007 - 2013 i nie mają zastosowania w niniejszej sprawie;

11/ naruszenie art. 107 § 1 pkt. 6) i § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. w zw. z Wytycznymi dotyczącymi określenia korekt finansowych dokonywanych do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzenia dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (w szczególności pkt. 16 tabeli tych Wytycznych) stanowiącymi Załącznik do Decyzji Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013 nr C(2013)9527, poprzez sformułowanie uzasadnienia prawnego zaskarżonej decyzji w oparciu o przepisy, które dotyczą wyłącznie okresu programowania 2007 - 2013 i nie mają zastosowania w niniejszej sprawie:

12/ naruszenie art. 107 § 1 pkt. 6) k.p.a. w zw. z art. 54 § 1 pkt. 3) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (dalej: o.p.) w zw. z art. 67 u.f.p., poprzez wskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że podlegające zwrotowi środki powinny zostać zwrócone "wraz z należnymi odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków no rachunek Beneficjenta do dnia zwrotu środków na rachunek bankowy Zarządu Województwa [...]...", podczas, gdy naliczenie tych odsetek: za okres od dnia wszczęcia postępowania do dnia doręczenia decyzji pierwszej instancji, jest błędne z uwagi na fakt, że decyzja ta nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęci postępowania; - za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 139 § 3 o.p. do dnia doręczenia decyzji wydanej w drugiej instancji - jest błędne z uwagi na fakt, że decyzja ta nie została doręczona w terminie 2 miesięcy od dnia otrzymania przez organ wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

II. Naruszenie prawa materialnego, tj.:

1/ naruszenie art. 60 oraz art. 2 pkt 7) Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: rozporządzenie 1083/2006), poprzez zastosowanie tych regulacji pomimo, iż dotyczą one wyłącznie do okresu programowania 2007-2013 i nie mają zastosowania w niniejszej sprawie:

2/ naruszenie pkt. 16 tabeli Wytycznych dotyczących określenia korekt finansowych dokonywanych do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzenia dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych stanowiących Załącznik do Decyzji Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013 nr C(2013)9527, poprzez zastosowanie tych regulacji pomimo, iż dotyczą one wyłącznie do okresu programowania 2007-2013 i nie mają zastosowania w niniejszej sprawie:

3/ naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 3) u.f.p., poprzez błędne przyjęcie w podstawie prawnej oraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że środki wypłacone skarżącemu zostały przez niego pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości:

4/ naruszenie 143 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej: rozporządzenie 1303/2013) w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 3) u.f.p. w zw. z art. 24 ust. 9pkt 2) i art. 2 pkt 14) ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (dalej: ustawa wdrożeniowa), poprzez wszczęcie postępowania administracyjnego i wydanie decyzji orzekającej zwrot środków mimo niewystąpienia w niniejszej sprawie nieprawidłowości indywidualnej, i tym samym, braku podstaw do wszczęcia i prowadzenia tego postępowania;

5/ naruszenie § 19 i § 30 Umowy o dofinansowanie z dnia [...] grudnia 2016 r. poprzez uznanie, że skarżący naruszył powyższe przepisy, a w dalszej kolejności, poprzez uznanie, że naruszenie tego przepisu świadczy o naruszeniu przez skarżącego prawa krajowego lub unijnego, czego skutkiem jest wystąpienie "nieprawidłowości" umożliwiającej organowi wydanie decyzji orzekającej zwrot środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt. 3) u.f.p.:

6/ naruszenie art. 143 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 36) rozporządzenia 1303/2013 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy państwo członkowskie przy anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego winno wziąć pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze oraz zastosować proporcjonalną korektę, a także poprzez niewyjaśnienie dlaczego w niniejszej sprawie została orzeczona korekta finansowa w maksymalnej wysokości 25%, a nie np. w wysokości 10 % albo 5 % wartości wydatków kwalifikowanych.

Wskazując na powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa z [...] listopada 2018 r. Wniesiono również o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę wniesiono o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zaważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że do zwrotu przyznanych płatności stosuje się przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U z 2018 poz. 869 ze zm.) – dalej u.f.p., w niniejszej sprawie zastosowanie ma również rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 grudnia 2013 r., nr 1303/2013, ustanawiającym wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320, ze zm.), zwanym dalej rozporządzeniem nr 1303/2013

Do postępowania w sprawie zwrotu dofinansowania zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego (K.p.a.). Wynika to z treści art. 67 u.f.p., zgodnie z którym do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy k.p.a. i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji powołanej przez organ stanowił art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p. Zgodnie z jego treścią – w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości – podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Wskazać należy, że przepis art. 207 ust. 1 u.f.p. wyróżnia trzy podstawowe kategorie naruszeń, jakie mogą wystąpić w związku z realizacją programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Pierwsza grupa naruszeń związana jest z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich niezgodnie z ich przeznaczeniem (art. 207 ust. 1 pkt 1). Wykorzystanie wspomnianych środków niezgodnie z przeznaczeniem oznaczać może, że pomimo wydatkowania środków w ogóle bądź częściowo nie doszło do realizacji celu projektu (zadania) zgodnie z jego opisem przedstawionym np. w zawartej uprzednio umowie o dofinansowanie projektu, zgodnie z art. 206 u.f.p.

Druga grupa dotyczy wykorzystania środków z naruszeniem procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innych procedur obowiązujących przy wykorzystywaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

Trzeci rodzaj naruszeń – na który w niniejszej sprawie powołał się organ - spowodowany jest pobraniem środków, które nastąpiło nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Pojęcie pobrania środków nienależnych nie zostało wyjaśnione w ust. 1 pkt 3 komentowanego przepisu. Należy przyjąć, podobnie jak w przypadku nienależnego pobrania dotacji (art. 169 ust. 3 u.f.p.), iż będą to środki udzielone bez podstawy prawnej albo pobrane w wyniku merytorycznego błędu dotyczącego kwalifikacji projektu, popełnionego przez właściwą instytucję. W szczególności w orzecznictwie przyjmuje się, że są to środki "przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, przyznane beneficjentowi podlegającemu wykluczeniu z możliwości otrzymania środków, refundujące wydatki poniesione przed datą kwalifikowalności lub uprzednio zrefundowane ze środków publicznych". Nienależne pobranie środków przeznaczonych na realizację projektu będzie następowało w sytuacji, gdy ich wypłata została dokonana bez podstawy. Natomiast pobranie środków w nadmiernej wysokości będzie następowało w sytuacji, w której kwota przekazana beneficjentowi będzie wyższa niż ta, która wynika np. z uprzednio zawartej umowy o dofinansowanie projektu.

Jak wskazano powyżej w podstawie prawnej decyzji organ powołał pkt 3 - pobranie środków, które nastąpiło nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Organ powołując art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p. orzekł "zwrot kwoty w wysokości 274 604,00 zł przez beneficjenta Powiat [...]...w związku z nieprawidłowym wykonaniem zawartej umowy o dofinansowanie...z dnia [...] grudnia 2016 r. ...". Tym samym organ zobowiązany był wykazać na czym to nieprawidłowe wykonanie umowy, które pociągnęło za sobą konieczność zwrotu środków finansowych, polegało i dlaczego organ uznał, że pobranie środków nastąpiło "nienależnie lub w nadmiernej wysokości".

Z uzasadnienia nie wynika, co organ uznał za nieprawidłowe wykonanie umowy, pomijając już kwestię dlaczego uznał, że Strona pobrała środki finansowe "nienależnie lub w nadmiernej wysokości". Uzasadnienie decyzji organu w zasadzie bardziej nakierowane jest na pkt 2 art. 207 ust. 1 u.f.p. – wykorzystane środków z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 u.f.p.

Niezależnie od wskazanej przez organ przesłanki, wskazać należy, że materialnoprawna podstawą wydania decyzji o zwrocie środków jest przepis art. 207 ust. 1 u.f.p. W celu wykazania, że spełniła się jedna z przesłanek zwrotu środków przez beneficjenta uregulowanych w art. 207 ust. 1 u.f.p., organ musi wskazać naruszenie przez beneficjenta konkretnej normy prawnej wynikającej z przepisów powszechnie obowiązującego prawa i określić w jaki sposób zachowanie beneficjenta spowodowało naruszenie tej normy i co za tym idzie - spełnienie przesłanki zwrotu środków. Obowiązek wykazania przepisów prawa, które beneficjent naruszył swoim konkretnym zachowaniem (działaniem lub zaniechaniem), ogranicza arbitralność organów przy ocenie, czy spełniła się przesłanka zwrotu środków określona w art. 207 ust. 1 u.f.p.

Należy również wskazać, że zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Definicja nieprawidłowości nakazuje poszukiwać związku pomiędzy naruszeniem prawa a szkodą w budżecie UE. Z uwagi na to, że przy ustalaniu nieprawidłowości wystarczająca jest możliwość zaistnienia szkody, to stwierdzenie naruszenia prawa pozwala, co do zasady przyjąć, że zachodzi związek przyczynowy pomiędzy tym naruszeniem a szkodą w budżecie.

Należy jednak rozważyć, czy konkretne okoliczności danej sprawy nie pozwalają wykluczyć możliwość zaistnienia szkody w budżecie UE. NSA w wyroku z 15 września 2015 r. II GSK 2370/14 zaakceptował pogląd, zgodnie z którym przy orzekaniu o zwrocie środków nie można poprzestać wyłącznie na ustaleniu, że "doszło do ich wydatkowania z naruszeniem procedur, ale konieczne jest również stwierdzenie czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość chociażby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego UE, gdyż nie każda nieprawidłowość będzie powodować konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania".

Podkreślić również należy, że w wyroku TSUE z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 Trybunał dokonując interpretacji definicji nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 (rozporządzenie to zostało uchylone rozporządzeniem 1303/2014) stwierdził, że naruszenie prawa UE należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ona mieć jako takie skutki budżetowe. Następnie Trybunał stwierdził, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 "o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu". Oznacza to, że co do zasady należy mówić o wystąpieniu nieprawidłowości w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa zamówień publicznych, o ile nie można wykluczyć negatywnych skutków budżetowych. Na marginesie wskazać należy, że definicja "nieprawidłowości" zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 nie odbiega znaczeniowo od definicji "nieprawidłowości" zawartej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2014.

Oznacza to, że Beneficjentowi wobec, którego wydana jest decyzja o zwrocie należą się wyjaśnienia, dlaczego organ uznaje ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE za realne i uzasadnione w okolicznościach konkretnej sprawy.

Organ w uzasadnieniu decyzji nr [...] z dnia [...] listopada 2018 r. (I instancja) wskazał, że Instytucja Audytowa (IA) "określiła nieprawidłowości w zakresie procedury wyboru wykonawców w trybie konkurencyjności powyżej progów UE przeprowadzonej przez firmę P. Weryfikacja przez IA wybranych wniosków o płatność oraz dokumentów w SL2014 wykazała przypadki przekazania Instytucji Zarządzającej, dwóch wersji dokumentacji w zakresie wyboru wykonawców w trybie konkurencyjności w ramach jednego zamówienia, z których wynikają m.in. różne daty wszczęcia postępowań w celu wyłonienia wykonawcy tej samej usługi, przy czym stwierdzono, że pierwsza wersja dokumentacji wskazuje na to, iż procedura wyboru została przeprowadzona niezgodnie z obowiązującymi Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (Wytyczne). Instytucja Audytowa zobowiązała Instytucję Zarządzającą do analizy wszystkich projektów RPO-[...]2020 pod kątem występowania opisanych nieprawidłowości, a w przypadku ich stwierdzenia dokonania pomniejszenia wydatków kwalifikowanych we wszystkich wnioskach o płatność, w których rozliczane są wydatki dokonane w ramach nieprawidłowo przeprowadzonej procedury. Instytucja Audytowa ustaliła 25 % korekty poszczególnych wydatków objętych ww. zamówieniami w kontraktach, zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi określenia korekt finansowych dokonanych do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych stanowiącymi Załącznik do Decyzji Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013 r. nr C(2013)9527".

Natomiast w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał, że "...Instytucja Zarządzająca stwierdziła wystąpienie nieprawidłowości w zakresie przeprowadzenia procedury wyboru wykonawców w ramach postępowania nr [...]. Z dokumentacji dowodowej przesłanej do IZ oraz wymienionej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wynika, że przeprowadzono dwa postępowania o udzielenie zamówienia: pierwsze postępowanie wszczęto [...] października 2016 r., następnie drugie [...] października 2016 r. Partner projektu P., działając w imieniu Beneficjenta, stwierdza, że pierwsze postępowanie zostało anulowane i w ramach tego postępowania nie poniesiono wydatków. Jednak pomimo ogłoszenia drugiego postępowania, co miało miejsce dnia [...] października 2016 r., nadal były podejmowane działania w ramach pierwszego postępowania, co potwierdzają np. protokoły z negocjacji z wykonawcami z dnia [...] października 2016 r. oraz umowy zawarte z wykonawcami w dniu [...] października i [...] października 2016 r. Dokumenty w sprawie wyboru wykonawców, Beneficjent wysłał do IZ za pośrednictwem systemu SL2014 w dniu 25 maja 2017 r., tj. po kilku miesiącach od przeprowadzenia obu postępowań, ale wówczas przekazał dokumenty wyłącznie z pierwszego postępowania o udzielenie zamówienia, które uznawał za nieobowiązujące. Nie przesłał natomiast dokumentów oraz informacji świadczących np. o anulowaniu ww. postępowania, rozwiązaniu umów z wykonawcami lub o przeprowadzeniu drugiego postępowania. Z dowodów przekazanych przez Stronę pismem z dnia [...] września 2018 r. wynika, że umowy z pierwszego postępowania o udzielenie zamówienia zawarto i rozwiązano w zbliżonym terminie (np. umowę [...] zawarto [...] października 2016 r. i rozwiązano w dniu [...] października 2016 r.), natomiast do IZ przekazane zostały jedynie skany umów, z pominięciem porozumień o ich rozwiązaniu. Wątpliwości budzi także sam fakt zawarcia umów: [...] z [...].10.2016 r., [...], skoro [...] października 2016 r. została wszczęta procedura zapytania ofertowego nr [...] na te same usługi. Ponadto należy zauważyć, ze postępowanie o anulowaniu zapytania nr [...] ma taka samą datę, co zawarcie umowy nr [...], to jest [...] października 2016 roku, co również rodzi pytanie o jej zasadność. Informacja o anulowaniu pierwszego postępowania o udzielenie zamówienia (pismo z datą [...] października 2016 r.) zostało przekazane do IŻ za po średniactwem SL2014 10 kwietnia 2018 r., wraz z dokumentacją z drugiego postępowania. W okresie od [...] do [...] października 2017 r. Wydział Kontroli Departamentu Europejskiego Funduszu Społecznego Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] przeprowadził kontrolę w siedzibie Beneficjenta w ramach, której pracownikom Urzędu Marszałkowskiego przekazano dokumenty z postępowania wszczętego w dniu [...] października 2016 r. bez wzmianki o tym, że jest to kolejne – drugie postepowanie oraz że wcześniej przeprowadzone postępowanie anulowano".

Dalej organ stwierdził, że "...Instytucja Zarządzająca stoi na stanowisku, że złożone przez Stronę wyjaśnienia, nie pozwalają jednoznacznie stwierdzić, iż w projekcie nie poniesiono wydatków na podstawie zapytania ofertowego z dnia [...] października 2016 r. Przekazana przez Beneficjenta dokumentacja, w tym stanowisko Strony złożone w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego, zostały ponownie przeanalizowane przez Instytucję Zarządzającą. Potwierdzają one występowanie dwoistości dokumentacji oraz brak przejrzystości działań podejmowanych przez Partnera projektu w ramach przeprowadzonej procedury wyboru wykonawców. Z uwagi na nieprawidłowości występujące w ramach pierwszego postępowania oraz udokumentowaną wyżej dwoistość dokumentacji nie można uznać, że procedury wyboru wykonawców zostały przeprowadzone prawidłowo.".

Pomimo przytoczenia znacznej części uzasadnienia obu decyzji nie sposób stwierdzić czy organ uznał, że nieprawidłowością w ramach postępowania jest samo to, że Partner Projektu ogłosił dwa razy postępowanie o zamówienia publiczne (tj. w dacie [...] października 2016 r. i [...] października 2016 r.) czy też, że wydatki zostały poniesione w związku z umowami zawartymi z postępowania nr [...] ogłoszonego [...] października 2016 r., czy też z uwagi że w systemie SL 2014 nie ma pełnej dokumentacji związanej z przeprowadzonym postępowaniem nr [...], czy kolejnych postępowań i ich anulowania?.

Z uzasadnienia decyzji wynikać również może, że nieprawidłowości zostały stwierdzone przez IA i zaleciła ona dokonanie pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych we wszystkich wnioskach o płatność.

Nie sposób jednak stwierdzić, co organ uznał za nieprawidłowe wykonanie zawartej [...] grudnia 2016 r. umowy o dofinansowanie, a właśnie na nieprawidłowe wykonanie tej umowy powołał się w sentencji decyzji.

Tym samym jako zasadny należy uznać zarzut dotyczący nieprecyzyjnego wyjaśnienia przesłanek jakimi kierował się organ przy załatwieniu sprawy. Słusznie więc Strona skarżąca wskazuje, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jest wskazania na jakiej podstawie organ uznał, że Strona pobrała środki finansowe nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Z uzasadnienia nie wynika nie tylko na jakiej podstawie organ uznał, że Strona dopuściła się nieprawidłowości ale nie wynika również jakiej nieprawidłowości Skarżący się dopuścił.

Strona nie kwestionowała, że postępowanie o udzielenie zamówienia nr [...] nie zostało opublikowane w Dz.U. UE. Jednak wskazała, że umowy które zostały zawarte na podstawie tego postępowania zostały anulowane, tak jak i całe postępowanie. Realizacja projektu odbywała się na podstawie umów zawartych z postępowania o udzielenie zamówienia nr [...]. Z treści decyzji, jak i z dokumentów znajdujących się w aktach nie sposób stwierdzić na jakiej podstawie organ stwierdził, że wydatki poniesione w ramach zapytania ofertowego nr [...] nastąpiły.

Organ nie wskazał również podstawy, z której wynikałby obowiązek Strony do informowania o umowach które nie stanowiły w konsekwencji podstawy ponoszonych wydatków. Nawet przyjmując, że Strona była na mocy zawartej umowy zobowiązana wyraźnie informować IZ o zaistnieniu takich okoliczności – to nadal nie wykazano jaki wpływ na budżet UE ma to ewentualne uchybienie. Już pomijając to, że informacje o tych "dwóch" postępowaniach ostatecznie znajdowały się w systemie SL2014.

Zdaniem organu, z uwagi na wystąpienie "nieprawidłowości w ramach pierwszego postępowania oraz udokumentowaną dwoistość dokumentacji nie można uznać, że procedury wyboru wykonawców zostały przeprowadzone prawidłowo". Zgodzić się należy, że sytuacja ta wzbudziła wątpliwość I.A., ale mogła ona stanowić jedynie podstawę postępowania mającego na celu wyjaśnienie, czy wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2014. Sytuacja ta nie mogła natomiast, sama w sobie, zostać zaklasyfikowana jako nieprawidłowość zdefiniowaną w art. 2 pkt 36 powołanego rozporządzenia.

Podkreślić należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy, decyzja zobowiązująca Stronę do zwrotu środków mogłaby zostać wydana tylko w wypadku gdyby organ stwierdził, że wydatki zostały poniesione w ramach pierwszego postępowania o zamówienia publiczne nr [...] - tj. postępowania ogłoszonego [...] października 2016 r.

Wynika to z tego, że w tej dacie obowiązywały Wytyczne zgodnie z którymi zamawiający powinien upublicznić zapytanie ofertowe poprzez jego umieszczenie w Dzienniku Urzędowym UE, czego nie uczynił. To z kolei mogło zostać uznane za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, które należy rozumieć jako każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie funduszy polityki spójności, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem. Jak wskazał organ w uzasadnieniu decyzji - definicja nieprawidłowości indywidualnej obejmuje trzy zasadnicze przesłanki, które muszą zaistnieć jednocześnie, aby można było mówić o wystąpieniu nieprawidłowości, tj.:

a) naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego,

b) działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego oraz

c) realna albo potencjalna szkoda dla budżetu UE, polegająca na finansowaniu ze środków tego budżetu nieuzasadnionego wydatku.

Oznacza to w odniesieniu do niniejszej sprawy, że tylko w sytuacji stwierdzenia, że wydatki zostały poniesione w ramach postępowania ogłoszonego w dniu [...] października 2016 r. można byłoby stwierdzić, że nastąpiło naruszenie prawa unijnego lub krajowego poprzez fakt, iż w zakresie wyboru wykonawców w trybie konkurencyjności w ramach zamówienia Beneficjent nie upublicznił zapytania ofertowego w Dzienniku Urzędowym UE, pomimo ciążącego na nim takiego obowiązku co mogło doprowadzić do realnej lub potencjalnej szkody dla budżetu UE poprzez finansowanie ze środków tego budżetu nieuzasadnionego wydatku.

Jednakże należało również wskazać, jaką realną lub potencjalną szkodę budżet UE mógł ponieść.

Takiego zarzutu (naruszenia prawa unijnego lub krajowego) nie można natomiast postawić w przypadku wydatków, jeżeli zostały one poniesione w ramach postępowania ogłoszonego [...] października 2016 r.

Natomiast okoliczność, wprowadzenia dokumentów do systemu SL2014 na podstawie których "nie ma możliwości odtworzenia pełnej ścieżki audytu ze względu na wprowadzenie do niego dwóch dokumentacji dotyczących tego samego postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjności" stanowić może podstawę do wszczęcia postępowania mającego na celu wyjaśnienie na podstawie którego postępowania poniesiono ostatecznie wydatki. Sama okoliczność umieszczenia w systemie SL2014 dokumentacji z ogłoszenia dwóch postępowań - w świetle twierdzeń Strony, że pierwsze postępowanie zostało anulowane - sama w sobie nie stanowi naruszenia przepisów, a tym samym nie może być uznana za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2014.

W niniejszej sprawie organ nie wykazał w przekonywujący sposób, że wydatki poniesiono na podstawie konkursu nr [...] (tj. z ogłoszenia konkursu z dnia [...] października 2016 r.). Strona natomiast konsekwentnie twierdzi, że wszystkie rozliczenia jakie dokonywała i ponosiła wydatki dotyczyły konkursu ogłoszonego [...] października 2016 r. tj. nr [...].

Organ w pierwszej kolejności powinien więc przeprowadzić postępowanie dowodowe w celu wyjaśnienia powyższej kwestii – tj. na podstawie którego postępowania (z dnia [...] października 2016 r. czy też [...] października 2016 r.) poniesiono wydatki.

Jednak ograniczył postępowanie jedynie do stwierdzenia, że istnieją dwie dokumentacje dotyczące tego samego postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjności. Strona tego nie kwestionowała, istotą jednak było ustalenie na postawie którego konkursu poniesione zostały wydatki, a nie że ogłoszono dwa konkursy.

Organ zdaje się sugerować, że postępowania ogłoszonego w dniu [...] października 2016 r. (a więc po tym jak zniesiony został wymóg publikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej) nie było, a dokumenty zostały "wytworzone" dopiero w 2017 r.

W toku postępowania Strona powołała się na dokumenty, które miały na celu wykazanie, że umowy w ramach których poniesiono wydatki zostały zawarte w ramach postępowania konkursowego nr [...]. Organ przeprowadził zawnioskowany przez Stronę dowód – z zeznań świadka S.M. wskazując w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (str. 6 i 7), że przedstawione przez skarżącego dowody z dokumentów znane były organowi z urzędu już wcześniej i stanowiły przedmiot analizy w ramach wcześniejszych działań. Jednak z uzasadnienia decyzji nie wynika, czy zostały one w postępowaniu uwzględnione i w jakim zakresie, czy też nie i dlaczego. Nie wynika również jak powołane przez Stronę dokumenty zostały ocenione, czy organ ostatecznie dał im wiarę, czy też nie i dlaczego.

Jedynym dowodem, który został formalnie dopuszczony przez organ w toku postępowania w drugiej instancji był dowód z przesłuchania świadka – S.M. z firmy P. - Partnera Projektu mającego największą i bezpośrednią wiedzę na temat okoliczności związanych z postępowaniami w przedmiocie wyboru wykonawców, których dotyczy niniejsze postępowanie. Jednak w treści uzasadnienia decyzji organ wskazał jedynie, że dowód taki dopuścił i że został on przeprowadzony w dniu [...] października 2018 r. Nie wskazał jakie okoliczności wynikały z przesłuchania, co wyjaśniła strona, dlaczego nie uznano jej twierdzeń?

Takie postepowanie organu jest o tyle zaskakujące, że w świetle wyjaśnień przyczyn dla których prowadzono "podwójne" postępowanie ofertowe, świadek wskazał również na podstawie którego postępowania ostatecznie dokonano wydatków.

Zasadnie więc Strona wskazuje, że działanie organu świadczy o tym, że zawnioskowane przez niego dowody w żaden sposób nie zostały przez organ wzięte pod uwagę w procesie dochodzenia do prawdy oraz rozstrzygania niniejszej sprawy. W okolicznościach niniejszej sprawy należałoby wręcz uznać, że zaoferowany przez skarżącego materiał dowodowy został przez Instytucję Zarządzającą RPO praktycznie w całości zignorowany.

Z kolei część tego materiału, która formalnie została dopuszczona jako dowód w sprawie (wyjaśnienia świadka S.M.) została oceniona przez organ w sposób dowolny, z pominięciem reguł logicznego wnioskowania i wyprowadzania rozsądnych wniosków na podstawie okoliczności, które zostały udowodnione.

Powyższe uchybienia w oczywisty sposób świadczą o naruszeniu przez Instytucję Zarządzającą RPO przepisów postępowania administracyjnego. Słusznie Strona wskazała, że Instytucja Audytowa opierała się wyłącznie na dokumentacji, która była wówczas dostępna w systemie SL2014. Należy jednak wskazać, że system SL2014 nie jest systemem, do którego beneficjenci powinni wprowadzać wszystkie dokumenty, lecz jest wyłącznie bazą danych służącą do wymiany informacji między beneficjentem i instytucją. Beneficjenci zamieszczają tam tylko te dokumenty, do zamieszczenia których wzywa w danym momencie Instytucja Zarządzająca.

Tym samym, prowadząc postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie, Instytucja Zarządzająca RPO nie powinna była ograniczać się do bezrefleksyjnego przyjęcia ustaleń poczynionych przez Instytucję Audytową, która pracowała na cząstkowym i niepełnym materiale dowodowym, lecz poczynić własne ustalenia.

Ponieważ uzasadnienie faktyczne zaskarżonej decyzji nie zawiera wskazania dowodów, na których organ oparł się rozstrzygając w niniejszej sprawie, a także nie zawiera wskazania dowodów, którym organ odmówił wiarygodności i mocy dowodowej oraz wyjaśnienia przyczyn tej odmowy, słusznie Strona wskazuje, że podjęcie merytorycznej polemiki ze stanowiskiem organu wyrażonym w tej decyzji uznać należy za znacząco utrudnione albo wręcz niemożliwe. Przede wszystkim trudno też ustalić jaki stan faktyczny organ przyjął jako ustalony w podjętym rozstrzygnięciu.

W takiej sytuacji, niezależnie od tego, czy podstaw do zwrotu środków Instytucja Zarządzającą RPO upatruje w dwoistości dokumentacji, która miałaby świadczyć o braku przejrzystości uniemożliwiającej zachowanie jasnej ścieżki audytu postępowania w przedmiocie wyboru wykonawcy przeprowadzonego przez Partnera Projektu, czy też w naruszeniu § 19 i § 30 Umowy o dofinansowanie, poprzez naruszenie obowiązku realizacji Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, czy też w nieprawidłowym upublicznieniu któregokolwiek z postępowań w przedmiocie wyboru wykonawcy przeprowadzonych przez Partnera Projektu - należy zwrócić uwagę, że materiał dowodowy, nie pozwala w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości przyjąć, że wystąpiła podstawa i ewentualnie jaka, do orzekania zwrotu od Skarżącego jakichkolwiek kwot, a już zupełnie uniemożliwia stwierdzenia, czy zaistniały przesłanki z podstawy prawnej, jaka zastała powołana w decyzji.

Za niekwestionowany uznać należy fakt, że w związku z realizacją Projektu, do systemu SL2014 zostały przesłane dwie wersje dokumentacji z postępowania mającego na celu dokonanie wyboru wykonawcy szkoleń w formule blended learning.

Pierwsza wersja dokumentacji, obejmująca procedurę wyboru wykonawcy zainicjowana w dniu 12 października 2016 r. zawierała: - zapytanie ofertowe nr [...]. Druga wersja dokumentacji, obejmująca procedurę wyboru wykonawcy zainicjowana w dniu 14 października 2016 r. zawierała: - zapytanie ofertowe nr [...] z dnia [...] października 2016 r.

Takie działanie doprowadziło właśnie do wątpliwości organu, co do poprawności przeprowadzonej procedury. Jednak nie mogło ono stanowić podstawy do żądania zwrotu środków finansowych.

Słusznie Strona wskazuje, że nie umieszczenie lub umieszczenie tylko części dokumentów z pewnością nie było powodowane chęcią pominięcia przez skarżącego dokumentów świadczących o okoliczności, którą skarżący usiłuje obecnie wykazać (w szczególności Informacji o anulowaniu dokumentacji związanej z pierwszym zapytaniem oraz dokumentów z drugiego postępowania z dnia [...] października 2016 r.). Nie można przy tym pomijać, że dokumenty te zostały udostępnione organowi na długo przed wszczęciem postępowania w niniejszej sprawie, na co organ sam zwrócił uwagę na stronie 8 i 9 uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Okoliczność anulowania postępowania wszczętego w dniu [...] października 2016 r. wynika nie tylko z pisma Partnera z dnia [...] października 2016 r. oraz porozumień w sprawie rozwiązania umów. Okoliczność ta została również potwierdzona przez powołanego w niniejszej sprawie świadka - Partnera Projektu – S.M. W swoich zeznaniach, świadek ów w sposób jednoznaczny potwierdził okoliczności, na które wskazywał Skarżący w swoich wyjaśnieniach z dnia [...] listopada 2018 r., w tym także okoliczności wprost wynikające z dokumentów, które zostały załączone do tego pisma.

Jeżeli organ co do powyższej okoliczności miał wątpliwości powinien przeprowadzić dalsze postępowanie dowodowe np. przesłuchać świadków - podmioty które realizowały projekt na okoliczność ustalenia na podstawie której umowy świadczył usługi.

Należy również podkreślić, że zgodnie z treścią art. 81a K.p.a. - jeżeli przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na stronę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia, a w tym zakresie pozostają niedające się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść strony.

Należy również w tym miejscu nadmienić, że wbrew temu co zdaje się sugerować organ, podstawą zakwestionowania opisanych wyżej faktów nie może być to, że pomimo ogłoszenia drugiego postępowania (z dnia [...] października 2016 r.), skarżący z ostrożności podejmował kroki w ramach pierwszego postępowania ogłoszonego w dniu [...] października 2016 r. (zawarł umowy z wykonawcami, które chwilę później zostały rozwiązane).

Jeśli powyższa okoliczność rzeczywiście wzbudziła "wątpliwości" organu i stała się podstawą zakwestionowania przez organ faktu anulowania postępowania z dnia [...] października 2016 r. oraz faktu prawidłowego wydatkowania środków na podstawie postępowania z dnia [...] października 2018 r., to okoliczność tę należało w toku postępowania administracyjnego szczegółowo wyjaśnić.

Przesłuchiwany w niniejszej sprawie świadek w sposób wyraźny potwierdził, że postępowanie z dnia [...] października 2016 r. zostało anulowane ze względu na to, że zaraz po ogłoszeniu tego postępowania wchodziły w życie "nowe" Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków. Ponieważ zamówienie miało być realizowane w okresie kiedy miały już obowiązywać te "nowe" Wytyczne, zamiarem Partnera było to, aby miały one zastosowanie do tego postępowania.

Zasadnie również Strona zwraca uwagę, że o ile dzisiaj jest dokładnie wiadomo, że "stara" wersja Wytycznych w zakresie kwalifikowalności obowiązywała od dnia 10 kwietnia 2015 r. do dnia 13 października 2016 r., a "nowa" wersja tych wytycznych obowiązywała od dnia 14 października 2016 r. do dnia 22 sierpnia 2017 r., to w okresie ogłaszania przez skarżącego postępowań o udzielenie zamówienia panował chaos informacyjny. Na początku października 2016 r. ani w ministerstwie, ani w instytucji zarządzającej nie można było uzyskać informacji od kiedy mają obowiązywać "nowe" wytyczne.

Na początku beneficjenci uzyskali informację, że Komunikat Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie "nowych" wytycznych został wydany w dniu 12 października 2016 r. Okazało się jednak, że Komunikat ten został ogłoszony w Dzienniku Urzędowym RP Monitor Polski dopiero 14 października 2016 r.

Dodatkowo, zgodnie z zapisami § 4 ust. 7 Umowy o dofinansowanie, Instytucja Zarządzająca RPO była zobowiązana zamieszczać informacje o wszelkich zmianach wytycznych na swojej stronie internetowej. Skarżący wskazał, że nie ma wiedzy kiedy "nowa" wersja Wytycznych w zakresie kwalifikowalności została zamieszczona na ww. stronie Internetowej. Nie może jednak umknąć z pola widzenia to, że pierwsza wzmianka o "nowej" wersji Wytycznych została na tej stronie zamieszczona dopiero w dniu 18 października 2016 r.

To właśnie z powyższych względów, tj. z powodu istniejącej w okresie października 2016 r. niepewności co do tego, którą wersję Wytycznych w zakresie kwalifikowalności należało uznawać za obowiązującą, pierwsze postępowanie ogłoszone w dniu [...] października 2016 r. Partner zdecydował się anulować dopiero w dniu [...] października tego roku. W ocenie Sądu postępowanie Strony również powinno zostać ocenione przez pryzmat podnoszonych przez świadka okoliczności.

Zasadnie Strona wskazuje, że Partner Projektu był w pełni uprawniony do anulowania pierwszego z przeprowadzonych postępowań. Niezależnie bowiem od tego, że nie istnieje przepis, z którego wynikałby zakaz dokonania takiej anulacji, to możliwość anulowania ogłoszenia wprost została wskazana w dokumencie pt. "Zamówienia udzielane w ramach projektów" - Podręczniku wnioskodawcy i beneficjenta programów polityki spójności 2014-2020 przygotowanym przez Ministerstwo Inwestycji i Rozwoju. Dopuszczalność anulowania wcześniej ogłoszonego postępowania nie jest także kwestionowana przez Instytucję Zarządzającą RPO.

Pismem z dnia [...] maja 2018 r. kierowanym do wszystkich beneficjentów Osi Priorytetowej 6, 7 i 8, Instytucja Zarządzająca RPO poinformowała o obowiązku przekazywania jej informacji o unieważnionych (anulowanych) postępowaniach o udzielenie zamówienia, ich zmianach, uzupełnieniach oraz o rozwiązaniu zawartych umów o udzielenie zamówienia wraz ze wskazaniem przyczyn rozwiązania i podjętych działaniach zaradczych. Organ natomiast nie wskazał, czy, a jeżeli tak to z czego taki obowiązek wynikał w 2016 r.

Mając na uwadze powyższe, za niewystarczający do stwierdzenia, że nie jest możliwe zachowanie właściwej ścieżki audytu albo też że dokonano wyboru wykonawcy z naruszeniem zasady przejrzystości – należy uznać tylko fakt, że do systemu SL 2014 zostały wprowadzone obie dokumentacje, tj. ta z dnia [...] października 2016 r. i ta z [...] października 2016 r. Samo istnienie dwóch wersji dokumentacji nie powoduje bowiem, że istnieją wątpliwości co do tego, która z tych dokumentacji winna zostać zweryfikowana przez instytucje Zarządzająca RPO. Samo istnienie dwóch wersji dokumentacji nie oznacza automatycznie, że skarżący "uniemożliwił zachowanie ścieżki audytu postępowania".

Zasadnie również Strona wskazuje, że w czasie, w którym były ogłaszane postępowania w przedmiocie wyboru wykonawców (październik 2016 roku), ani skarżącego, ani Partnera nie łączyła jeszcze z instytucją Zarządzającą RPO Umowa o dofinansowanie, gdyż strony zawarły tę Umowę dopiero [...] grudnia 2016 r. Tym samym, w związku z ogłoszeniem któregokolwiek z ww. postępowań nie mogło dojść do naruszenia jakichkolwiek przepisów tej Umowy.

W niniejszej sprawie należy w sposób nie budzący wątpliwości ustalić na podstawie której dokumentacji zostały dokonane wydatki w Projekcie, na podstawie której dokumentacji były dokonywane wydatki w Projekcie, które zostały uznane przez organ za wydatki kwalifikowalne. Na podstawie którego postępowania zawarte zostały umowy w ramach których był i jest realizowany Projekt.

Wydając zaskarżoną decyzję organ całkowicie zaniechał wyjaśnienia sprawy, dokonując wybiórczej, a przez to dowolnej oceny dowodów. Zdaniem Sądu organ w oczywisty sposób naruszył przez to art. 7, art. 77 § 1 art. 80 k.p.a., a naruszenie to miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

W ocenie Sądu brak ustaleń i oceny we wskazanym powyżej zakresie stanowi efekt nieprawidłowego a w zasadzie braku przeprowadzania postępowania wyjaśniającego i jak trafnie podniosła strona skarżąca narusza art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., a to w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 na skutek braku wykazania stwierdzonych nieprawidłowości. Wyjaśnić przyjdzie, że przepisy art. 7 K.p.a. i 77 § 1 K.p.a. nakładają na organy administracji obowiązek ustalenia prawdy obiektywnej i podjęcia rozstrzygnięcia na podstawie wszechstronnie zebranego i rozpatrzonego materiału dowodowego. Ustanowiona w art. 80 K.p.a. zasada swobodnej oceny dowodów zobowiązuje natomiast organ do ustalenia przekonujących podstawach rozstrzygnięcia. Podstawy te powinny zostać wskazane w uzasadnieniu decyzji, w którym zgodnie z art. 107 § 3 K.p.a. organ powinien wyjaśnić podstawy prawne rozstrzygnięcia, wskazać fakty uznane za udowodnione, dowody na których się oparł oraz przyczyny, z powodu których innym dowodom odmówiono wiarygodności.

Niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych oraz brak uzasadnienia decyzji w sposób właściwy i całościowy narusza wskazane powyżej przepisy postępowania administracyjnego, a także zasadę przekonywania ustaloną w art. 11 K.p.a. Zgodnie z tą zasadą organy powinny wyjaśnić zasadność przesłanek, jakimi kierują się przy załatwieniu sprawy. Nabiera ona szczególnego znaczenia w przypadku podejmowania przez organy negatywnych dla strony rozstrzygnięć, które powinny być przekonująco i jasno uzasadnione, zarówno co do faktów, jak i co do prawa tak, aby nie było wątpliwości, że wszystkie okoliczności istotne dla sprawy zostały głęboko rozważone i ocenione, a ostateczne rozstrzygnięcie jest ich logiczną konsekwencją. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) uznaje się, że brak lub niewystarczające uzasadnienie stanowi naruszenie istotnych wymogów proceduralnych. Przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać decyzję nakazującą zwrot dofinansowania w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi - wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03 w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47 oraz powołane tam orzecznictwo, System Informacji Prawnej LEX nr 225571).

W niniejszej sprawie nie można uznać, że ocena przedstawiona w zaskarżonej decyzji była wyczerpująca. Pomimo wywodów przedstawionych w uzasadnieniu nie wyjaśniała ona istotnych kwestii.

Ponownie przeprowadzając postępowanie organ oceni zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i ewentualnie uzupełni go w zakresie istotnych dla sprawy kwestii. Dopiero ustalenie stanu faktycznego w prawidłowy sposób stanowić będzie podstawę do stwierdzenia czy zaistniały przesłanki określone w art. 207 ust. 1 u.f.p.

Z uwagi na fakt, że w niniejszej sprawie stan faktyczny nie został prawidłowo ustalony, jako przedwczesne należy uznać odniesienie się przez Sąd do zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego.

Z tych też przyczyn oraz na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżona decyzję. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a.