Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1715/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-01-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art.  8  ust.  1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 89  ust.  1  pkt  2 i  ust.  2  pkt  2,  art.  129  ust.  3,  art.  141,  art.  123  ust.  3
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Cezary Kosterna, Sędzia WSA - Justyna Mazur (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] lipca 2014 r., Nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej także: "Dyrektor IC", "Dyrektor Izby" lub "organ odwoławczy"), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. (dalej także: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z [...] listopada 2013 r. wymierzającą, "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej także: "skarżąca" lub Spółka"), karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał między innymi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: "u.g.h.", "ustawa

o grach hazardowych").

Podstawę faktyczną powyższego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu [...] kwietnia 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W., przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach

o niskich wygranych w punkcie gier na automatach zlokalizowanym w lokalu [...] – A. S. w S., w którym gry na automatach urządza [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na podstawie zezwolenia wydanego przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] czerwca 2008 r. W toku kontroli stwierdzono, że w lokalu tym znajduje się, należący do Spółki automat HOT SPOT PLATIN o nr fabrycznym [...], poświadczenie rejestracji [...]. W wyniku ustaleń kontroli oraz przeprowadzonego eksperymentu na ww. automacie, zawartych w protokole kontroli z [...] kwietnia 2010 r. stwierdzono, że wartość maksymalnej stawki w jednej grze jest wyższa niż stawka określona w art. 129 ust.

3 u.g.h. i wynosi 5 zł. Nie ustalono wartości maksymalnej jednorazowej wygranej.

Powyższe ustalenia zostały potwierdzone zarówno w sporządzonej [...] sierpnia 2010 r. opinii [...] R. R., biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. z zakresu informatyki i telekomunikacji. Biegły sądowy stwierdził, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów

o niskich wygranych, o których mowa w u.g.h.

Postanowieniem z [...] sierpnia 2011 r. Naczelnik UC wszczął postępowanie

w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Nadto zlecił upoważnionej przez Ministra Finansów jednostce badającej przeprowadzenie badania sprawdzającego przedmiotowego w sprawie automatu. Wydana w tym względzie opinia była negatywna. Z opinii Izby Celnej w P. (Jednostka Badająca) z [...] kwietnia 2013 r., która to Jednostka przeprowadziła dodatkowe badania sprawdzające automatu wynikało, że weryfikowany automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 120 ust. 2 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w grze. Urządzenie to nie spełnia także warunku ochrony przed modyfikacją oprogramowania, polegającego na możliwości zmiany maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych nie wpływającej na zmianę sumy kontrolnej programu gier, bez ingerencji w płytę logiczną oraz bez naruszania plomb jednostki badającej, umożliwiającej ustawienie stawki za grę w wysokości wyższej od wartości dopuszczonej przepisami prawa. Zatem przedmiotowy automat nie jest zgodny z art. 129 ust. 3 u.g.h.

Decyzją z [...] września 2013 r., utrzymaną następnie w mocy przez Dyrektora IC decyzją z [...] maja 2014 r., Naczelnik UC cofnął rejestrację ww. automatu do gier

o niskich wygranych.

Decyzją z [...] listopada 2013 r., Naczelnik UC wymierzył Spółce karę pieniężną

za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł., przyjmując za podstawę rozstrzygnięcia m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W odwołaniu od tej decyzji skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, wnosząc między innymi o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania, postawiła zarzuty naruszenia:

- art. 1 pkt. 4 w zw. z art. 1 pkt. 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) przez bezpodstawne zastosowanie sankcji kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm powołanej ustawy ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") w wyroku z 19.07.2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, że tego rodzaju normy sankcjonowane zawarte w u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt. 11 powołanej wyżej Dyrektywy;

- art. 23a ust. 2 w związku z art. 23b ust. 3 i ust. 5 u.g.h. oraz w związku z art 128 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. Z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: "Ordynacja podatkowa", "O.p.") przez złamanie zasady trwałości decyzji administracyjnej i wynikającego z niej domniemania prawidłowości w okresie powstawania decyzji w obrocie prawnym oraz bezzasadne zakwestionowanie prawa [...] sp. z o. o. w W. do legalnej eksploatacji jako automatu o niskich wygranych urządzenia o nazwie Hot Spot Platin o nr fabrycznym [...] opatrzonego legalną i obowiązującą decyzją administracyjną wydaną przez uprawniony organ władzy państwowej.

Pismem z dnia [...] lipca 2014 r. pełnomocnik skarżącej wniósł o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 15 stycznia 2014 r. w sprawie sygn. akt II GSK 686/13.

Postanowieniem z 24 lipca 2014 r. Dyrektor IC odmówił zawieszenia postępowania.

Po rozpoznaniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał

w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy w pierwszej kolejności zauważył, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych, w świetle której do postępowań

w sprawach w niej określonych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 8 u.g.h.). Materialnoprawną zaś podstawę oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach (w tym należącym do skarżącej) stanowi przepis art. 129 ust. 3 u.g.h.

Organ odwoławczy powołał się następnie na dokonane w sprawie ustalenia faktyczne, z których wynikało, że automat należący do skarżącej nie spełniał wymogów określonych w powołanym wyżej przepisie. Dlatego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. zasadnym było wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W dniu przeprowadzonej kontroli przedmiotowy automat nie spełniał bowiem ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych. Organ stwierdził przy tym, że skarżąca nie urządzała gier na automacie o niskich wygranych, lecz gry na automacie

w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Skoro natomiast automat znajdował się poza kasynem gry, tj. w punkcie gier na automatach o niskich wygranych, to zasadne było nałożenie kary pieniężnej. Okoliczność, że powyższy automat nie spełniał wymogów ustawowych potwierdzały: wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych podczas kontroli w dniu [...] kwietnia 2010 r., opinia biegłego sądowego R. R. z dnia [...] sierpnia 2010 r. oraz opinia jednostki badającej z [...] kwietnia 2013 r.

Dyrektor IC odniósł się przy tym szczegółowo do zarzutów odwołania, które uznał za niezasadne. Przedstawił przy tym własne stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym, powołując się w tym względzie między innymi na poglądy prawne wyrażone w powołanym przez skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11 (zob. str. 7 – 9 zaskarżonej decyzji).

Powtórzył, że obowiązująca w dniu kontroli polska ustawa o grach hazardowych w art. 129 ust. 3 zmieniła wartości maksymalnej stawki i wygranej. Skoro zaś ustalono, że przedmiotowy automat do gier nie spełniał warunków określonych w tym przepisie

i posiadał niezmienione plomby, to zdaniem organu odwoławczego oznacza to, że mimo dokonania jego rejestracji przez organ rejestrowy, w dniu wykonania eksperymentu wykorzystano inne możliwości ingerencji w oprogramowanie automatu, skutkujące możliwością przeprowadzenia gier przez kontrolujących funkcjonariuszy za wyższe stawki.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie decyzji organów celnych obydwu instancji, pełnomocnik skarżącej postawił zarzuty naruszenia przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 141 pkt 2 u.g.h. poprzez ich wadliwe zastosowanie w przedmiotowej sprawie i tym samym utrzymanie w mocy wymierzonej [...] Sp. z o.o., zaskarżoną decyzją Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. z dnia [...] listopada 2013 r., kary pieniężnej, podczas gdy Spółka nieprzerwanie posiadała w okresie, którego ukaranie dotyczy, ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmujące punkt gier [...] – A. S. przy ul. [...] w S. i działalność tą mogła prowadzić, zaś zakwestionowany ww. decyzją automat HOT SPOT PLATIN nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], posiadał w okresie całej jego eksploatacji, ważne i wówczas niekwestionowane poświadczenie rejestracji, wobec czego Spółka nie wyczerpała swym działaniem przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. i zgodnie z art. 141 pkt 2 u.g.h. wspomniany wyżej przepis nie może mieć zastosowania

w przedmiotowej sprawie;

2) art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia

2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej także: "dyrektywa 98/34") oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. art. 89 ust.

1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem

z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.),

a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec skarżącej powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej.

Uzasadniając skargę, pełnomocnik skarżącej powtórzył dotychczasowe stanowisko w sprawie, tj. że w sprawie nie wystąpiły podstawy do wymierzenia Spółce kary pieniężnej w świetle ww. przepisów u.g.h., gdyż skarżąca przedmiotowy automat do gier eksploatowała zgodnie z prawem, tj. na podstawie ważnego poświadczenia rejestracji tego urządzenia wydanego przez organ rejestrowy oraz na podstawie zezwolenia na urządzenie gier na automatach o niskich wygranych. Dlatego uznała, że w świetle art. 141 u.g.h. przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie znajdują zastosowania. Pełnomocnik skarżącej przedstawił ponownie swoje stanowisko w zakresie naruszenia w decyzjach przepisów prawa europejskiego, w szczególności dyrektywy 98/34/WE

i braku przeprowadzenia procedury notyfikacyjnej ww. przepisów, wskutek czego przepisy wymierzające Spółce karę pieniężną nie mogły być zastosowane.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC, wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Należy zauważyć, że zgodnie z przyjętym stanem faktycznym sprawy, który

w ocenie Sądu został ustalony prawidłowo z poszanowaniem przepisów proceduralnych w postaci przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, przedmiotem oceny Sądu jest prawidłowość wymierzenia skarżącej kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W związku ze stanowiskiem Spółki i sformułowanymi zarzutami skargi

w pierwszej kolejności Sąd zajął się zarzutami określonymi w jej pkt 2.

W zakresie tych zarzutów skarżąca jest zdania, że brak było podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, ponieważ wespół z art. 14 ust. 1 u.g.h stanowi on "regulację techniczną", zaś w odniesieniu do treści art. 14 ust. 1 u.g.h. wiążąco wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdzając, iż jest on przepisem technicznym, nie można przedmiotowej regulacji zastosować w odniesieniu do Spółki. Tym samym postępowanie w sprawie powinno zostać umorzone. Odnosząc się do tak sformułowanego stanowiska skarżącej należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie art. 14 ust. 1 u.g.h., nie miał zastosowania w związku z czym, argument dotyczący braku możliwości zastosowania w sprawie "regulacji technicznej", będącej bezpośrednim wynikiem związku art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, nie może być uznany za trafny.

W sprawie brak jest również podstaw ażeby uznać, że przepis art. 89 ust. 1 pkt

2 i ust. 2 pkt 2 nie może zostać zastosowany z racji tego, że projekt ustawy o grach hazardowych nie został notyfikowany. Należy bowiem zauważyć, że w myśl art. 8 ust.

1 akapit 1 Dyrektywy 98/34/WE z zastrzeżeniem art. 10, Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej,

w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. W myśl akapitu

3 Państwa Członkowskie przekazują projekt ponownie i na powyższych warunkach, jeśli dokonają w tekście jakichś zmian, które w istotny sposób wpływają na zakres jego zastosowania, skracają wyjściowo przewidziany harmonogram wdrożenia dodają więcej specyfikacji lub wymagań lub zaostrzają wspomniane wymagania.

Zgodnie z art. 1 pkt 3, 4 i 5 Dyrektywy 98/34 przyjęto, że :

3) "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań

i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności.

Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę;

4) "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót;

5) "zasada dotycząca usług", wymóg o charakterze ogólnym odnoszący się do podejmowania i wykonywania działalności usługowych, w znaczeniu pkt 2,

w szczególności przepisy dotyczące dostawcy usług, usług i odbiorców usług, za wyjątkiem zasad, które szczególnie odnoszą się do usług określonych w tym punkcie.

W myśl art. 1 pkt 11 Dyrektywy "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne

i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto,

w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich,

z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. w ramach Komitetu określonego w art. 5.

W świetle przytoczonych zapisów Dyrektywy, nie można uznać, że okoliczność, iż nie przedstawiono do notyfikacji projektu ustawy, brak jest możliwości stosowania wszystkich jej przepisów, albowiem w istocie możliwość taka może dotyczyć jedynie przepisów mających charakter przepisów technicznych po ustaleniu tej okoliczności przez sąd krajowy. Należy zauważyć, że w wyroku z 19 lipca 2012 r. C-213/11 (sprawa Fortuna i inni) Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygając w odniesieniu do trzech przepisów przejściowych u.g.h. czyli 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 wyraźnie zastrzegł badanie przepisów pod kątem ich technicznego charakteru dla sądów krajowych (pkt 40).

Tym samym zasadnicze znaczenie w sprawie ma ustalenie czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., mają charakter techniczny, a zatem czy mogą zostać zastosowane w sprawie. Odnosząc się do tej kwestii należy stwierdzić, że Sąd uznaje, iż przepisy te nie mają charakteru technicznego. Sąd w pełni podziela pogląd, jaki

w zakresie tych przepisów przedstawił NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14. W wyroku tym NSA stwierdził m.in., że "Odnosząc się zatem już wprost do zasadniczego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia, a mianowicie oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarysowany we wskazany sposób kontekst unijny nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się

z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie

z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną. (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych."

W nawiązaniu do tej kwestii Sąd wskazuje również, że nie uznaje za przepisy techniczne przepisów przejściowych u.g.h. w tym tych, które mają zastosowanie

w sprawie w szczególności art. 129 ust. 3 u.g.h. czy też art. 141 u.g.h. Do kwestii braku podstaw uznania za techniczny art. 123 ust. 3 u.g.h. w zaskarżonej decyzji szczegółowo odniósł się Dyrektor Izby, zaś Sąd podziela przedstawione w tym zakresie argumenty organu. W ocenie Sądu zarówno ten przepis jak i art. 141 u.g.h., nie należą do specyfikacji technicznych, nie stanowią też innych wymagań, nie są usługą elektroniczną, nie zawierają przy tym zakazów, wskazując na warunki prowadzenia działalności.

W tym stanie rzeczy Sąd uznał za niezasadne zarzuty skarżącej dotyczące wskazywanych naruszeń przepisów, zawarte w pkt 2 skargi.

W odniesieniu do zarzutów skargi zawartych w jej pkt 1 Sąd stwierdza, że nie są one zasadne.

W tym miejscu przypomnieć należy, że ukaranie Spółki karą pieniężną było wynikiem ustalenia w toku prowadzonego postępowania w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, że sporny automat do gry o niskich wygranych znajdujący się

w punkcie gier na automatach [...] – A. S. w S., umożliwiał w trakcie jednej gry stosowanie maksymalnej stawki przewyższającej 0,50 zł zaś jednorazowa wygrana mogła przewyższyć kwotę 60 zł. Ustalenia te wynikające

z przeprowadzonych dowodów, nie zostały przez Spółkę skutecznie podważone. Tym samym organ miał prawo przyjąć w zaskarżonej decyzji, że naruszony został art. 129 ust. 3, który stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Okoliczność, iż przedmiotowy automat umożliwiał prowadzenie gry wbrew warunkom wynikającym z treści ww. przepisu powoduje, że organ trafnie uznał, iż działalność Spółki w zakresie gier przy użyciu przedmiotowego automatu, który nie spełniał określonej definicji takiego automatu określonej cechą w postaci wysokości stawki (art. 129 ust. 3 u.g.h.), była prowadzona niezgodnie z przepisami wynikającymi

z treści art. 129-140, a tylko działalność w zgodzie z tymi przepisami uwalnia podmiot od możliwości stosowania wobec niego art. 89 ust. 1 pkt 2, o czym stanowi art. 141 u.g.h. W myśl bowiem art. 141 w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach,

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach

o niskich wygranych

- nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

Należy zaznaczyć w tym miejscu, że strona miała prawo zgodnie z art. 129 ust.

1 u.g.h. prowadzić działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie udzielonego jej zezwolenia aż do czasu jego wygaśnięcia, w oparciu

o dotychczasowe przepisy czyli ustawę o grach i zakładach wzajemnych - o ile ustawa nie stanowi inaczej. Strona prowadząc działalność jest jednak obowiązana uwzględnić treść zapisu art. 141 u.g.h, co powoduje, że eksploatowany przez nią automat, musi umożliwiać grę w zgodzie z zapisem art. 129 ust. 3. Nie jest bowiem kwestionowane przez organy, że przedmiotowy automat HOT SPOT PLATIN, był automatem, jak również, że został zarejestrowany, a Spółka posiadała poświadczenie jego rejestracji. Jest także bezsporne, że Spółka decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] czerwca 2008 r., zmienioną decyzją z dnia [...] kwietnia 2009 r. uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Przedmiotem sporu nie jest także okoliczność, że

w dacie rejestracji automat spełniał warunki przewidziane dla automatu do gier o niskich wygranych. Istotą sprawy jest to, że w dacie kontroli automatu dokonanej w punkcie gier przez funkcjonariuszy celnych doszło do ustalenia, że maksymalna stawka w jednej grze przewyższała 0,50 zł, co uległo potwierdzeniu w związku z badaniem automatu przez biegłego, który ustalił również, że jednorazowa wygrana w grze może przekroczyć 60 zł oraz opinii z badań sprawdzających z dnia [...] kwietnia 2013 r., wykonanych przez Jednostkę Badającą. Tym samym automat, o którym mowa w niniejszej sprawie

w dacie kontroli nie posiadał właściwości automatu o niskich wygranych, na jaki udzielono zezwolenia.

Powyższe zaś uzasadnia wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł, co nastąpiło w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. i było wynikiem naruszenia treści art. 129 ust. 3 u.g.h.

W przedstawionych okolicznościach brak jest zatem podstaw do uznania, iż doszło do naruszenia treści art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2.

Jednoznaczne stanowisko w zakresie możliwości wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w stanie faktycznym odpowiadającym przedmiotowej sprawie wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 września 2015 r. II GSK 1592/15. W wyroku tym NSA wyraził również pogląd odnośnie tego, że przepisy przejściowe u.g.h. nie są przepisami technicznymi.

Mając powyższe okoliczności na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.