Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 533/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2016-09-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Matuszak Sędziowie Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) Protokolant Specjalista Małgorzata Krajewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2016 r. sprawy ze skargi K. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia "[...]" Naczelnik Urzędu Celnego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 612 ze zm. – stan prawny na dzień wydania zaskarżonej decyzji - dalej jako: u.g.h.), wymierzył K. T. - prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą A - karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach A i B, poza kasynem gry, tj. w barze a w A.

W uzasadnieniu podano, że podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych w dniu 3 kwietnia 2014r. ujawniono obecność wskazanych wyżej automatów w przedmiotowym lokalu. W celu ustalenia cech, charakteru i zasad działania ujawnionych automatów dokonano jego oględzin oraz przeprowadzono eksperyment procesowy, polegający na odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. Do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie zostały włączone także ekspertyzy biegłego sądowego z dnia 30 września 2014r. dotyczące badania przedmiotowych automatów, w których biegły stwierdził, że automaty są urządzeniami elektronicznymi, oferującymi gry w celach komercyjnych – ich udostepnienie zależy od wniesienia opłaty. Automaty nie mają możliwości bezpośredniej realizacji wygranych pieniężnych, ale grający może uzyskać wygraną w postaci punktów dodawanych do punktów wykupionych za pieniądze i prowadzenia kolejnych gier. Gry na automatach nie mają charakteru zręcznościowego, gdyż gracz nie ma żadnego wpływu na wynik gry. Gry mają charakter losowy - o układzie symboli na bębnach decyduje oprogramowanie automatów. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, że automaty do gry - będące przedmiotem niniejszego postępowania - umożliwiają prowadzenie gier o charakterze losowym (pozbawionych elementów zręcznościowych) i oferują wygrane rzeczowe w postaci możliwości prowadzenia kolejnych gier za wygrane punktowe uzyskane w grach poprzednich. Spełniają zatem definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. W wyniku przeprowadzonych czynności ustalono także, że przedmiotowe automaty stanowią własność K. T. i zostały prze niego wstawione do lokalu na podstawie umowy zawartej z przedsiębiorcą eksploatującym ten lokal. Potwierdził to sam skarżący. W związku z tym bezspornie K. T. urządzał gry na ujawnionych w lokalu automatach, poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Okoliczności te zaś, zdaniem organu I instancji, w pełni zasadnym czynią wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ I instancji przedstawił także swoje stanowisko na temat notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., powołując się na pogląd wyrażony przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r. (sygn. akt P 4/14). Podano, że w orzeczeniu tym poddano kontroli przepisy u.g.h. stwierdzając, że są one zgodne z Konstytucją. W związku z tym przepisy te nie zostały zakwestionowane i derogowane przez Trybunał Konstytucyjny, a zatem nie ma podstaw do kwestionowania ich bezwzględnego obowiązywania i stosowania. W świetle przedstawionego stanu faktycznego i prawnego organ uznał za dowiedzione, że K. T. urządzał we wskazanym lokalu gry na automacie, spełniające definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.

Od decyzji tej odwołał się K. T., zarzucając organowi I instancji naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i wymierzenie

osobie fizycznej – K. T. kary pieniężnej, w sytuacji, gdy

jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. osobom

prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością, mających siedzibę na terytorium RP, taka kara może zostać wymierzona;

2) art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11, w zw. z art. 1 pkt 5, w zw. z art. 1 pkt 2 Dyrektywy nr 98/34/WE poprzez wydanie sprzecznej z prawem UE decyzji w oparciu o przepisy

art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h., gdy mając na uwadze powołaną Dyrektywę oraz uwzględniając jednolite orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE organ miał obowiązek odmówić zastosowania tych przepisów, albowiem nie dochowano obligatoryjnej dla tych

przepisów procedury notyfikacyjnej;

3) art. 2 Konstytucji RP poprzez wydanie decyzji wymierzającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie A w sytuacji, gdy wobec odwołującego uprzednio wszczęto postępowanie karne przez Urząd Celny, zarzucając mu przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. polegające na urządzaniu gier na automacie do gier A w przedmiotowym lokalu, albowiem w sytuacji uznania go za winnego popełnienia przestępstwa, wykonanie zaskarżonej decyzji doprowadzi do podwójnego ukarania za ten sam czyn;

4) art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez dokonanie dowolnej, a nie

swobodnej oceny dowodów, a w konsekwencji - bezkrytyczne przyjęcie wniosków

płynących z opinii biegłego sądowego W. K., bez dokonania oceny

rzetelności, jasności, prawidłowości wydanej ekspertyzy i braku oceny metodologii

badań przyjętej przez biegłego, w sytuacji, gdy dla urządzeń A rzeczoznawca (a także biegły sądowy) Z. S. doszedł do zgoła

odmiennych wniosków i wskazał, iż zatrzymane automaty są urządzeniami

mechaniczno-elektronicznymi, w którym zainstalowano program rozrywkowej gry

komputerowej o charakterze zręcznościowym, nie można z niej uzyskać żadnych

wymiernych wygranych pieniężnych lub rzeczowych, a tym samym nie można na niej

prowadzić gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust 3, 4 i 5 u.g.h.;

Powołując się na powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia "[...]" utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie i w całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji oraz motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślono przy tym, że strona nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto przedmiotowe automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 ze zm.). Zaznaczono również, że do czasu kontroli strona nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanych automatach, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Podkreślono, iż prawidłowość ustaleń co do charakteru automatów potwierdzają ekspertyzy biegłego sądowego. Tym samym okoliczność, że sporne automaty są automatami do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona. Ponadto w ocenie organu odwoławczego ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h. Pogląd ten organ II instancji obszernie uzasadnił, odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych. Podkreślono przy tym, że organ administracji publicznej nie ma żadnych instrumentów, aby skutecznie uruchomić procedurę badania zgodności prawa krajowego z przepisami prawa wspólnotowego, ani też nie może odmówić stosowania obowiązującego przepisu prawa, ponieważ korzysta on z domniemania konstytucyjności. Dopóki zatem przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji. Powołano się także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. (sygn. akt P 4/14).

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie K. T. – reprezentowany przez adw. - zarzucił organowi odwoławczemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i wymierzenie osobie fizycznej kary pieniężnej, w sytuacji, gdy jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mających siedzibę na terytorium RP, taka kara może zostać wymierzona, a także brak podstaw do zastosowania tej podstawy prawnej decyzji w stosunku do skarżącego;

2) art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11, w zw. z art. 1 pkt 5, w zw. z art. 1 pkt 2 Dyrektywy nr 98/34/WE poprzez wydanie sprzecznej z prawem UE decyzji w oparciu o przepisy art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h., w sytuacji gdy mając na uwadze powołaną Dyrektywę oraz uwzględniając jednolite orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE organ miał obowiązek odmówić zastosowania tych przepisów, albowiem nie dochowano obligatoryjnej dla tych przepisów procedury notyfikacyjnej;

- art. 2 Konstytucji RP poprzez wydanie decyzji wymierzającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie A, w sytuacji gdy wobec odwołującego się zostało wszczęte postępowanie karne dotyczące tego samego czynu 0 przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. polegające na urządzaniu gier na automacie do gier o nazwie A w lokalu A, albowiem w sytuacji uznania go za winnego przestępstwa, wykonanie zaskarżonej decyzji doprowadzi do podwójnego ukarania za ten sam czyn;

- art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, a w konsekwencji, bezkrytyczne przyjęcie wniosków płynących z opinii biegłego sądowego bez dokonania oceny rzetelności, jasności, prawidłowości wydanej ekspertyzy i braku oceny metodologii badań przyjętej przez biegłego w sytuacji, gdy automat jest urządzeniem mechaniczno-elektronicznym, w którym zainstalowano program rozrywkowej gry komputerowej o charakterze zręcznościowym, nie można z niej uzyskać żadnych wymiernych wygranych pieniężnych lub rzeczowych, a tym samym nie można na nim prowadzić gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust 3, 4 i 5 u.g.h.

W związku z powyższymi zarzutami strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji i umorzenie postępowania. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, w sytuacji gdy u.g.h. określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje osoby fizycznej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Tak więc taka osoba ponosi odpowiedzialność przewidzianą w art. 107 § 1 K.k.s. Wskazano, że skoro art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma, a co za tym idzie również przepis wyrażający sankcję za naruszenie zakazu określonego w tym przepisie. Wobec niedochowania obligatoryjnej procedury notyfikacyjnej organ winien odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, a tym samym zaskarżona decyzja nie ma racji bytu. Ponadto podniesiono, że organ nie dokonał rzetelnej oceny opinii biegłego, bezkrytyczne przyjmując jego wnioski w sytuacji, gdy stoją one w sprzeczności z opiniami technicznymi Z. S., w których wskazano, że gra jest urządzeniem mechaniczno-elektronicznym, w którym zainstalowano program rozrywkowej gry komputerowej o charakterze zręcznościowym. Nie można z niej uzyskać żadnych wymiernych wygranych pieniężnych lub rzeczowych, a tym samym nie można na niej prowadzić gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust 3, 4 i 5 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Podnieść należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 718, dalej jako: p.p.s.a.) sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie jest zasadna.

Przede wszystkim należy podnieść, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016r. (sygn. akt II GPS 1/16, dostępna w Internecie) podjął uchwałę w trybie art. 264 § 1 – 3 p.p.s.a., która z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. wiąże wszystkie składy sądu administracyjnego. W uchwale tej orzeczono, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W świetle powyższej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. Bezpodstawne jest także twierdzenie, że skarżący jako osoba fizyczna nie może podlać karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Nie budzi zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach eksperymentu i dołączonych do akt sprawy ekspertyz biegłego sądowego, dotyczących przedmiotowych automatów, że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automaty umożliwiają rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. Należy przy tym wskazać, że w świetle art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Odnosząc się do zarzutów skargi co do braku oceny opinii biegłego wyjaśnić przede wszystkim należy, że w ocenie Sądu opinia ta nie budzi wątpliwości co do rzetelności. Biegły w sposób jasny i logiczny opisał zasady działania przedmiotowych automatów, a także ich cechy, które wskazują, że spełniają one kryteria automatów do gier hazardowych w rozumieniu u.g.h. Przy czym wyjaśnić należy, że w świetle przytoczonej wyżej definicji zawartej w u.g.h. okoliczność, że automat nie wypłaca wygranych pieniężnych nie ma znaczenia, skoro umożliwia zdobycie wygranych rzeczowych w rozumieniu definicji ustawowej, czyli możliwość przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Ponadto biegły wskazał, że automaty nie mogą być zakwalifikowane jako gra zręcznościowa, gdyż gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach, a decyduje o tym oprogramowanie. Z tego wniosek, że gra ma charakter losowy. Natomiast organ nie mógł odnieść się do opinii Z. S., na którą powołuje się pełnomocnik skarżącego, gdyż opinia ta nie została dołączona do odwołania. Zresztą opinii tej nie dołączono także do skargi, a w związku z tym także Sąd nie może ocenić, czy mogła mieć ona znaczenie dla podjęcia rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Nie ulega natomiast wątpliwości, że skarżący nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby go do urządzania gier na automatach w lokalu. Natomiast obecnie, na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h. automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Koncesję taką może jednak uzyskać wyłącznie podmiot prowadzący działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Nieuprawniony jest zarzut, że skarżący może odpowiadać za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wyłącznie w oparciu o art. 107 K.k.s. Wskazać bowiem należy, że w wyroku z dnia 21 października 2015r. (sygn. akt P 32/12) Trybunał Konstytucyjny stwierdził że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wnikającego z przepisu prawa. Zatem dopuszczalna jest odpowiedzialność za ten sam czyn zarówno na podstawie K.k.s., jak i u.g.h.

W tym stanie rzeczy na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę.