Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1375/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-01-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6259 Inne o symbolu podstawowym 625
Hasła tematyczne: Koncesje
Radiofonia i telewizja
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 4 pkt 29, art. 4 pkt 30, art. 43 ust. 1 i 2, art. 43a ust. 1, art. 43a ust. 2
journal: Dz.U. 2011 nr 43 poz 226
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji - tekst jednolity
article: art. 3 § 2 pkt 4, art. 106 § 3, art. 113 § 1, art. 133 § 1, art. 134 § 1art. 135, art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 23 stycznia 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. P. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 czerwca 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 119/19 w sprawie ze skargi T. P. Sp. z o.o. w W. na wezwanie Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 18 września 2015 r. nr [...] w przedmiocie wezwania do nieodpłatnego udostępnienia programu 1. oddala skargę kasacyjną; 2. prostuje oczywistą omyłkę w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 czerwca 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 119/19 w ten sposób, że w 13 wierszu od góry skreśla słowo "decyzję", a w to miejsce wpisuje słowo "wezwanie"; 3. zasądza od T. P. Sp. z o.o. w W. na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 5 czerwca 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 119/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę T. P. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na wezwanie Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 18 września 2015 r. nr [...] w przedmiocie wezwania do nieodpłatnego udostępnienia programu.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Pismem z dnia 15 czerwca 2015 r., N. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Spółka) zwróciła się do Przewodniczącego KRRiT o wezwanie T. P. spółki z o.o. z siedzibą w Warszawie, do udostępnienia Spółce, na podstawie art. 43a ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. 2011 r., nr 43, poz. 226 ze zm., dalej: u.r.t.) programów "P." oraz "T.".

Pismem z dnia 18 września 2015 r., nr DR.502.411.102.2012, Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej: Przewodniczący KRRiT), działając na podstawie art. 43a ust. 2 w zw. z art. 43a ust. 1 u.r.t. wezwał T. P. spółkę z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: T. P.) do nieodpłatnego udostępnienia programów "P." oraz "T." spółce N. rozprowadzającej programy w ramach usługi świadczonej w ramach serwisu www.[....].

Pismem z dnia 9 października 2015 r. T. P. wezwała Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji do usunięcia naruszenia prawa, podnosząc, że KRRiT powinna podjąć działania uniemożliwiające funkcjonowanie podmiotom rozprowadzającym w sieci internetowej programy telewizyjne bez posiadania do nich jakichkolwiek praw autorskich lub pokrewnych, a tym samym powinna przeciwdziałać próbom pozornej legalizacji powyższego procederu. Zdaniem T. P., brak jest podstaw do nieodpłatnego udostępniania programów "P." i "T." spółce N. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a tym samym nie ma także podstaw do kierowania wobec T. P. wezwania w trybie art. 43a ust. 2 ww. ustawy o radiofonii i telewizji.

Pismem z dnia 3 grudnia 2015 r. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji poinformował T. P., że wezwanie, jakie zostało do niej skierowane nie ma charakteru aktu lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, zwanej dalej p.p.s.a.), lecz jest jedynie czynnością faktyczną, podejmowaną po stwierdzeniu przez Przewodniczącego KRRiT, że obowiązek udostępniania programów ma zastosowanie w konkretnym przypadku. Nadawcy nie przysługuje żaden środek prawny przeciwko takiemu wezwaniu, co oznacza, iż wezwanie do usunięcia naruszenia prawa nie jest prawnie skuteczne.

T. P. wniosła do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie skargę na ww. akt Przewodniczącego KRRiT.

Wyrokiem z dnia 15 marca 2016r. sygn. akt VI SA/Wa 22/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę, przesądzając że poddane kontroli sądowej wezwanie jest aktem z zakresu administracji publicznej, dotyczącym uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, o czym stanowi art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.

Od powyższego wyroku T. P. spółka z o. o. w Warszawie wniosła skargę kasacyjną. Wyrokiem z dnia 27 listopada 2018r., sygn. II GSK 3816/16 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu orzeczenia NSA wskazał, że Sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę będzie zobowiązany odnieść się do wszystkich podnoszonych w skardze zarzutów. W pierwszej kolejności będzie zobowiązany dokonać wykładni mających zastosowanie w sprawie przepisów art. 43 i 43a u.r.t., w szczególności z uwzględnieniem znaczenia pojęć: operator rozprowadzający program w sieci telekomunikacyjnej (art. 43 ust. 1 u.r.t.), rozprowadzanie programu (art. 4 pkt 8 u.r.t.), system teleinformatyczny (art. 4 pkt 29 u.r.t.), sieć telekomunikacyjna (art. 4 pkt 30 u.r.t.).

Rozpoznając ponownie sprawę oraz mając na uwadze ustalony w sprawie stan faktyczny, obowiązujące przepisy oraz wytyczne NSA wyrażone w wyroku z dnia 27 listopada 2018r. sygn. akt II GSK 3816/16, WSA oddalił skargę.

Sąd I instancji wskazał, że spółka N. będąc dostawcą usług w systemie teleinformatycznym, rozprowadzając program w ramach sieci Internet, rozprowadza program w sieci telekomunikacyjnej, jest operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art. 43 ust. 2 u.r.t. i tym samym operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art. 43a u.r.t. W ocenie Sądu, przepisy ustawy o radiofonii i telewizji nie uzależniają pojęcia "operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej" od sprawowania kontroli co najmniej nad przesyłaniem sygnałów w możliwych do fizycznego zlokalizowania elementach sieci telekomunikacyjnej, czy to w związku z przysługującym mu prawem własności, czy też innymi prawami wynikającymi z umów z właścicielami tych urządzeń. Pojęcie to obejmuje każdy podmiot (operatora), który rozprowadza program w sieci telekomunikacyjnej, co potwierdza analiza przepisów rozdziału 6 ustawy o radiofonii i telewizji, regulującego problematykę rozpowszechniania niektórych programów telewizyjnych i rozprowadzania programów.

Sąd wskazał, że skoro spółka N. jest operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art. 43 ust.2 u.r.t. i tym samym operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art. 43a u.r.t., to zasadne jest uznanie, że podlega ona obowiązkowi must carry. Jeżeli natomiast na spółce N. jako operatorze rozprowadzającym program w rozumieniu powołanych przepisów spoczywa obowiązek rozprowadzania programu (must carry), to skarżąca spółka T. P. jako nadawca programu w rozumieniu ww. przepisów objęta jest obowiązkiem jego udostępnienia (must offer).

Zgodnie z ustawą o radiofonii i telewizji nadawca, który rozpowszechnia program objęty zasadą must carry/must offer nie może odmówić operatorowi rozpowszechniającemu kanał w sieci telekomunikacyjnej zgody na jego rozprowadzanie, ani też nie może uzależniać udzielenia takiej zgody od uiszczenia wynagrodzenia (w tym z tytułu udzielenia licencji za korzystanie z nadawania).

W związku z tym Sąd I instancji uznał, że organ prawidłowo zinterpretował i zastosował art. 43 i art. 43a u.r.t., w pełni zasadnie uznając, że skarżąca Spółka nie wykonała spoczywającego na niej obowiązku. W ocenie Sądu, nie ma sprzeczności pomiędzy interpretacją obowiązku nałożonego przez art. 43a ust. 1 u.r.t., a celem dyrektywy o usłudze powszechnej, skoro wprowadzenie takich obowiązków realizuje cele interesu publicznego w stosunku do sieci, które to sieci są głównym sposobem odbierania audycji radiowych i telewizyjnych dla znaczącej liczby użytkowników końcowych tych sieci.

Strona skarżąca jest nadawcą, który rozpowszechnia programy, wymienione w art. 43 ust. 1 u.r.t., a uczestnik postępowania operatorem rozprowadzającym programy rozpowszechniane przez T. P. oraz programy rozpowszechniane przez innych nadawców wymienionych w art. art. 43 ust. 1 u.r.t.

W ocenie WSA, przyjęcie przez organ stanowiska, że sposób określenia kręgu operatorów zobowiązanych do realizacji zasady must carry nie może ograniczać się do operatorów kablowych i satelitarnych, lecz powinien odnosić się również do innych podmiotów rozprowadzających program w sieciach telekomunikacyjnych, mieści się w ramach regulacji zawartej w art. 31 Dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i z usługami łączności elektronicznej praw użytkowników, dającej możliwość Państwom członkowskim nakładania obowiązków upowszechniania reguły must carry.

Ponadto literalna wykładnia art. 43 ust. 1 u.r.t. wskazuje, że tylko jeden rodzaj operatorów jest wyłączony z ustawowego obowiązku rozprowadzania programów, tj. podmioty rozprowadzające program w sposób cyfrowy drogą naziemną w multipleksie.

Za niezasadne Sąd I instancji uznał również zarzuty naruszenia art. 43a ust. 2 u.r.t. Sąd wskazał, że z tego przepisu wynika jednoznaczny obowiązek obligujący Przewodniczącego KRRiT do wezwania nadawcy do udostępnienia programu operatorowi rozprowadzającemu program, jeżeli operator zwróci się do Przewodniczącego KRRiT z takim wnioskiem. Przedmiotowe wezwanie nie jest władczym rozstrzygnięciem o prawach lub obowiązkach strony, lecz jest aktem zmierzającym do zrealizowania obowiązku wynikającego z przepisów prawa, który nie został wykonany przez nadawcę. Kierując zatem przedmiotowe wezwanie do T. P. Przewodniczący KRRiT, w związku z wnioskiem Spółki w tej sprawie, wykonał obowiązek wynikający z omawianego przepisu. Niezależnie od powyższego, WSA zauważył, że Prezes KRRiT uzasadnił zaskarżone wezwanie, które poparł również testami przeprowadzonymi przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową weryfikującymi skuteczność stosowanych przez Spółkę zabezpieczeń.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę T. P. na powyższe wezwanie, na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła T. P. sp. z o.o., zaskarżając wyrok w całości i wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła:

- naruszenie przepisów postępowania, których uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 106 § 3 w zw. z art. 113 § 1 p.p.s.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu uzupełniającego z urzędu w postaci wyciągu z umów odnoszących się do audycji udostępnianych przez Skarżącą w ramach programów "P." oraz "T." w zakresie nabytych przez Skarżącą praw do tych audycji, które to prawa uniemożliwiają retransmisję przedmiotowych audycji za pomocą przekazu strumieniowego w Internecie (tj. jak w przypadku Uczestnika) — mimo że dowód ten ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i nie spowodowałby nadmiernego przedłużenia postępowania, a brak jego ustalenia skutkuje błędnym ustaleniem stanu faktycznego oraz pozbawił Skarżącą obrony możliwości swoich praw;

b) art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez wydanie wyroku bez zapoznania się z kompletnymi aktami sprawy - w sytuacji gdy Sąd nie dysponował pełnymi aktami sprawy w postaci wyciągów z umów odnoszących się do audycji udostępnianych przez Skarżącą w ramach programów "P." oraz "T." w zakresie nabytych przez Skarżącą praw do tych audycji, które to prawa uniemożliwiają retransmisję za pomocą przekazu strumieniowego w Internecie - w związku z tym zamknięcie rozprawy nastąpiło przedwcześnie, a Sąd bezpodstawnie uznał sprawę za dostatecznie wyjaśnioną;

c) art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz 135 p.p.s.a. poprzez błędne oznaczenie granic i przedmiotu sprawy i przyjęcie, że podstawą oddalenia skargi i utrzymania w mocy wezwania do nieodpłatnego udostępnienia programów jest wyłącznie ustawa o radiofonii i telewizji i tym samym naruszenie przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, w szczególności przepisu art. 116 ostatniej z wymienionych ustaw, która to ustawa chroni podmioty autorsko uprawnione do nadawania przedmiotowych audycji poprzez retransmisję za pomocą przekazu strumieniowego w Internecie jeżeli podmiot eksploatujący te audycje nie nabył praw umożliwiających takie działania;

d) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez wewnętrzną sprzeczność zaskarżonego wyroku polegającą na wskazaniu jako motywu rozstrzygnięcia z jednej strony konieczności wykonania przez Skarżącą obowiązku "must offer", a z drugiej strony wskazaniu "że rozpowszechnianie cudzego programu bez uprawnienia albo wbrew jego warunkom stanowi czyn zabroniony jest penalizowany w art. 116 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych" (str. 12-13 uzasadnienia zaskarżonego wyroku) i w konsekwencji pominięcie w wyroku wskazań co do dalszego postępowania Skarżącej;

e) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak pełnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia pojawiający się w braku uzasadnienia co do podnoszonej przez Skarżącą kwestii braku nabycia praw do audycji eksploatowanych w ramach programów w zakresie umożliwiającym ich retransmisję za pomocą przekazu strumieniowego w Internecie i takie naruszenie przez Sąd I instancji przepisów mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż wskazuje, że Sąd I instancji pominął podczas rozpoznawania sprawy niektóre z podniesionych przez Skarżącą okoliczności uzasadniających uchylenie zaskarżonego aktu, a gdyby okoliczności te nie zostały pominięte rozstrzygnięcie wydane w niniejszej sprawie mogłoby być odmienne;

- przepisów prawa materialnego poprzez:

a) błędną wykładnię art. 4 pkt 29, art. 4 pkt 30 oraz art. 43 ust. 1 i 2 u.r.t., polegającą na przyjęciu, że w pojęciu "sieć telekomunikacyjna" zawiera się pojęcie "system informatyczny";

b) błędną wykładnię art. 43 ust. 1 u.r.t. poprzez przyjęcie, iż pojęcie "sieci telekomunikacyjne inne niż wykorzystywane do rozpowszechniania rozsiewczego naziemnego lub rozsiewczego satelitarnego" w rozumieniu tejże ustawy obejmują publiczną sieć Internet;

c) błędną wykładnię art. 43 ust 2 u.r.t. poprzez przyjęcie, iż pojęcie "operator rozprowadzający program w sieci telekomunikacyjnej, o której mowa w ust. 1" (czyli operator rozprowadzający programy w sieciach telekomunikacyjnych innych niż wykorzystywane do rozpowszechniania rozsiewczego naziemnego lub rozsiewczego satelitarnego) oznacza operatora świadczącego usługę dostępu do programu w publicznie dostępnym Internecie za pośrednictwem strony www. czyli świadczącego w systemie teleinformatycznym;

d) niewłaściwe zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego, w którym spółka N. Spółka z o.o. rozprowadza programy w Internecie za pomocą strony www. [...] będąc w rozumieniu u.r.t. operatorem rozprowadzającym program w systemie teleinformatycznym artykułu 43 ust. 1 i 2 u.r.t. i zastosowania procedury wskazanej w artykule 43a u.r.t.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Spółka przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną uczestnik postępowania wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji. Z tych względów kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadza się do oceny, czy narusza on przepisy wskazane w zarzutach postawionych Sądowi I instancji, w ramach podstaw z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

Rozpoznając sprawę w tak zakreślonych granicach skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Przed odniesieniem się do zrzutów skargi kasacyjnej przypomnieć należy, że podstawą wezwania wystosowanego przez Przewodniczącego KRRiT do T. P. sp. z o.o. były przepisy art. 43a ust. 2 w zw. z art. 43a ust. 1 u.r.t.

Wzywając w tym trybie T. P. sp. z o.o. do udostępnienia określonych programów spółce z o.o. N., Przewodniczący KRRiT uznał, że N. w rozumieniu art. 43 ust.1 u.r.t. jest podmiotem zobowiązanym do rozprowadzania programów określonych w tym przepisie, to znaczy jest operatorem rozprowadzającym program w sieci telekomunikacyjnej i nie rozprowadza programu w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w multipleksie.

T. P. kwestionuje możliwość uznania N. sp. z o.o. za operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej, o którym mowa w art. 43 i 43a u.r.t. Zarzuca, że uznanie N. sp. z o.o. za operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej jest wynikiem błędnej wykładni art. 43 ust. 2 u.r.t. poprzez przyjęcie, że operator rozprowadzający program w sieci telekomunikacyjnej oznacza operatora świadczącego usługę dostępu do programu w publicznie dostępnym Internecie. W ocenie skarżącej kasacyjnie T. P. określony w art. 43 ust. 2 u.r.t. obowiązek nieodpłatnego udostępnienia programów nie dotyczy operatora rozprowadzającego program w publicznej sieci Internet.

Stanowisko skarżącej kasacyjnie nie jest trafne.

Jak wynika z brzmienia przepisu art. 43 ust. 1 u.r.t. przepis ten dotyczy każdego operatora rozprowadzającego program, z wyłączeniem podmiotu rozprowadzającego program w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w multipleksie.

Natomiast stosownie do art. 43 ust. 2 u.r.t. nadawca, który rozpowszechnia program wymieniony w ust. 1, nie może odmówić operatorowi rozprowadzającemu program w sieci telekomunikacyjnej, o której mowa w ust. 1, zgody na rozprowadzanie tego programu, ani też nie może uzależnić udzielenia takiej zgody od uiszczania jakiegokolwiek wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu udzielenia licencji za korzystanie z nadania.

W celu ustalenia czy N. sp. z o.o. jest podmiotem uprawnionym w rozumieniu art. 43 ust. 2 u.r.t., należało wyjaśnić czy jest to operator rozprowadzający program w sieci telekomunikacyjnej, o której mowa w ust. 1.

Stosownie do definicji zawartych w art. 4 pkt 6, 8 i 30 u.r.t. operatorem rozprowadzającym program w sieci telekomunikacyjnej jest podmiot przejmujący

rozpowszechniony program (tj. jest uporządkowany zestaw audycji, przekazów handlowych lub innych przekazów, rozpowszechniany w całości, w sposób umożliwiający jednoczesny odbiór przez odbiorców w ustalonym przez nadawcę układzie) w całości i bez zmian oraz wtórnie go rozpowszechniający (równocześnie z jego rozpowszechnianiem przez nadawcę) w sieciach telekomunikacyjnych w rozumieniu ustawy Prawo telekomunikacyjne.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 35 ustawy Prawo telekomunikacyjne sieć telekomunikacyjna to systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, w tym nieaktywne elementy sieci, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju.

Natomiast w zakresie definicji systemu teleinformatycznego ustawa o radiofonii i telewizji zawiera odesłanie do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (art. 4 pkt 29 u.r.t.). W myśl art. 2 pkt 3 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną system teleinformatyczny to zespół współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania, zapewniający przetwarzanie i przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych poprzez sieci telekomunikacyjne za pomocą właściwego dla danego rodzaju sieci telekomunikacyjnego urządzenia końcowego w rozumieniu ustawy Prawo telekomunikacyjne.

Ponieważ, co wynika z przywołanych definicji, w systemie teleinformatycznym wysyłanie i odbieranie danych odbywa się poprzez sieci telekomunikacyjne, to nie ma racji autor skargi kasacyjnej podnosząc, że przepisy art. 43 ust.1 i 2 oraz art. 43a ust.1 i 2 u.r.t. nie obejmują podmiotów rozprowadzających program w systemie teleinformatycznym. Podmioty te rozprowadzają programy poprzez sieci telekomunikacyjne,

Trafnie zatem stwierdził Sąd I instancji, że system teleinformatyczny jest systemem opierającym się na przekazie danych za pomocą sieci telekomunikacyjnych i z mocy definicji wymaga do funkcjonowania sieci telekomunikacyjnej.

Ustalając, czy przepisy art. 43 ust.1 i 2 oraz art. 43a u.r.t. dotyczą również operatorów rozprowadzających programy w sieciach internetowych, należy odwołać się też do uzasadnienia projektu ustawy z dnia 30 czerwca 2011 r. o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej (Dz. U. 2011 r., nr 153, poz. 903), którą to ustawą zmieniono brzmienie art. 43 u.r.t. i dodano art. 43a u.r.t. W uzasadnieniu zmiany art. 43 i dodania art. 43a wskazano, że "(...) mając na uwadze pojawienie się nowych sposobów odbioru telewizji (np. IP TV, Internet TV) konieczne było objęcie obowiązkiem must carry nie tylko operatorów sieci kablowych i platform satelitarnych, ale także pozostałych podmiotów rozprowadzających program w sieciach telekomunikacyjnych" oraz "Zgodnie zatem z projektowaną regulacją wszystkie programy, które będą dostępne naziemnie, będą też mogły być dostępne w sieciach kablowych i na platformach satelitarnych, a także w innych sieciach telekomunikacyjnych. Dodatkowo wskazano, że ww. podmioty rozprowadzające programy za pomocą sieci telekomunikacyjnych zobowiązane będą do rozprowadzania i oferowania odbiorcom programu, który został im udostępniony nieodpłatnie przez nadawcę na podstawie ust. 1 tego przepisu (...)".

Z przywołanego uzasadnienia projektu ustawy wynika, że ustawodawca formułując obowiązek must carry/must offer w przepisie art. 43 u.r.t., przez operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej rozumiał również operatora rozprowadzającego program przez Internet.

W ocenie NSA stanowisko to znalazło potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 13 grudnia 2018r. w sprawie C-298/17, wydanym na gruncie stanu faktycznego zbliżonego co do istoty do stanu faktycznego rozpoznanej sprawy, w którym to wyroku Trybunał stwierdził, że (36) "(...) postanowienia dyrektywy o usłudze powszechnej należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie temu, by w sytuacji takiej jak w postępowaniu głównym państwo członkowskie nałożyło obowiązek rozpowszechniania (must carry) na przedsiębiorstwa, które – nie udostępniając sieci łączności elektronicznej – oferują oglądanie programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej w Internecie."

Z przedstawionych przyczyn za pozbawione usprawiedliwionych podstaw należało uznać podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego.

Również zarzuty naruszenia przepisów procesowych nie są uzasadnione.

Przed odniesieniem się do nich należy wyjaśnić, że przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej są akty podejmowane w konkretnych sprawach administracyjnych. Kontrola sądowa nie może wyjść poza granice kontrolowanej sprawy.

Granice sprawy w rozpoznanej sprawie wyznaczają przepisy art. 43 i 43 a u.r.t. Wykracza poza granice sprawy administracyjnej wyznaczonej tymi przepisami ocena stosunków o charakterze cywilnoprawnym, w tym w zakresie praw autorskich i licencji przysługujących do rozpowszechnianych i rozprowadzanych programów. Dlatego umowy regulujące stosunki w zakresie tych praw pozostają bez wpływu na uprawnienia i obowiązki wynikające z art. 43 i 43a u.r.t. W związku z tym brak było podstaw do przeprowadzania przez Sąd I instancji wnioskowanych przez stronę dowodów z umów dotyczących nabycia przez nią praw do audycji, co czyni nietrafnymi zarzuty sformułowane w punktach 1 a, b, c oraz e petitum skargi kasacyjnej.

Nie jest też uzasadniony sformułowany w punkcie 1 d petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art.141 § 4 p.p.s.a. WSA wskazał wprawdzie, przywołując stanowisko KRRiT z 22 maja 2018 r., że rozpowszechnianie cudzego programu bez uprawnienia albo wbrew jego warunkom stanowi czyn zabroniony i jest penalizowane w art. 116 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, to jednak z zapisu tego nie można wnioskować, że WSA uważa, iż stosowanie omawianych przepisów ustawy o radiofonii i telewizji należy oceniać przez pryzmat przysługujących stronom praw do audycji. W przywołanym przez Sąd stanowisku, KRRiT stwierdziła między innymi, że " art.43a ustawy o radiofonii i telewizji nie przewiduje samodzielnych działań operatora, gdy nadawca nie udostępnia mu sygnału. Nie legalizuje swoistej dozwolonej samopomocy operatora, lecz wskazuje określony tryb postępowania administracyjnego w przypadku, gdy podmiot określony w art. 43 ust. 1 nie wykonuje obowiązku nieodpłatnego udostępnienia programu."

Z przedstawionych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. NSA na podstawie art. 156 § 1 i § 3 p.p.s.a. sprostował oczywisty błąd w wyroku Sądu I instancji, ponieważ przedmiotem skargi do WSA nie była decyzja Prezesa KRRiT, ale wezwanie, znajdujące umocowanie w art. 43a ust. 2 u.r.t. O kosztach postępowania NSA orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.