Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 604/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2021-02-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 12 lutego 2021 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Sachajko Sędziowie WSA Marzenna Kosewska (spr.) WSA Mirella Ławniczak po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 12 lutego 2021 roku sprawy ze skargi G. K. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] lipca 2020 roku nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Skarbowej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w P. z [...] maja 2020 r. o wymierzeniu G. K. kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji powołano art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900 ze zm.), dalej: "o.p.", w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), dalej: "u.g.h.".

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano na poniższe uwarunkowania faktyczne i prawne sprawy.

W dniu [...] października 2016 r. funkcjonariusze celni ustalili, że w Klubie [...] przy ul. [...] w O. ., którego powierzchnię dzierżawiła strona, znajdują się włączone do prądu i gotowe do gry dwa urządzenia przypominające wyglądem automaty, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Na urządzeniach tych przeprowadzono eksperymenty procesowe, które potwierdziły, że gry oferowane przez te urządzenia są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., a ich urządzanie odbywało się naruszeniem przepisów u.g.h.

Przeprowadzone przez funkcjonariuszy w ramach eksperymentu procesowego gry kontrolne wykazały, że gry miały charakter losowy. Gracz nie miał wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na bębnach automatów.

O komercyjnym celu urządzanych gier świadczy fakt, że aby przystąpić do gry na automatach, należało uprzednio dokonać ich zasilenia środkami pieniężnymi. W trakcie eksperymentu ustalono, że odpowiednie układy symboli na bębnach pozwalały na uzyskanie wygranej punktowej, powiększającej stan pola "credit" w każdym z automatów. Takie wygrane należy kwalifikować jako wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h., czyli wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W aktach sprawy znajduje się opinia biegłego sądowego w zakresie badania technicznego automatów i urządzeń do gier Sądu Okręgowego w S. mgr inż. A. S. z [...] grudnia 2016 r. dotycząca jednego z przedmiotowych automatów. W oparciu o uzyskane wyniki badań biegły potwierdził wcześniejsze ustalenia funkcjonariuszy celnych, w szczególności to, że gry na tym automacie mają charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Biegły podkreślił, że prowadzenie gier na automacie umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub rozpoczęciu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach oraz że w celu rozpoczęcia gier konieczne jest zakredytowanie automatów środkami pieniężnymi.

Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy ds. finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z kolei art. 2 ust. 7 u.g.h. stanowi, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Powyższe przepisy wskazują, że to na podmiocie, a nie organie, ciąży obowiązek wystąpienia o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i tym samym, to na stronę został przerzucony ciężar dowodowy w tym zakresie. Nie oznacza to wszakże, iż jest to jedyny i obligatoryjny dowód, bez którego organy nie mogą wydać decyzji. Taki tok rozumowania przeczyłby zasadzie racjonalności ustawodawcy, albowiem stanowiłby o zbędności art. 2 ust. 3-5 i art. 90 ust. 1 u.g.h. oraz art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o służbie celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.), dalej: "u.s.c.".

Jeżeli w grze na automatach można wyodrębnić wszystkie cechy, które dla niej zdefiniowano w u.g.h., to nie sposób uzależniać wyniku postępowania prowadzonego przed organem ustawowo umocowanym do wymierzenia kar pieniężnych z tytułu naruszenia przepisów ustaw o grach hazardowych, od rozstrzygnięcia charakteru danej gry przez Ministra Finansów.

Kontrola funkcjonariuszy celnych nastąpiła [...] października 2016 r., a więc w chwili, kiedy weszła już w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201). Nowela ta weszła w życie 3 września 2015 r., została notyfikowana Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. Zmiany dokonane w u.g.h. nowelą poddaną procedurze notyfikacyjnej powodują, że nie sposób uznać, że bezprawnie zastosowano przepisy u.g.h.

Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto takie gry urządza w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Kwestia możliwości ukarania osoby fizycznej z dwóch różnych aktów prawnych za ten sam czyn stała się przedmiotem oceny przez Trybunał Konstytucyjny, który uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem (nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie) nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry (wyrok o sygn. akt P 32/12).

Strona urządzała gry na automatach, na co wskazują m. in. jej zeznania z [...] grudnia 2016 r. Strona zeznała, że osobiście wstawiła przedmiotowe automaty do przedmiotowego lokalu, jest ona ich właścicielem, osobiście je serwisowała (naprawiała i wymieniała zużyte części) oraz wybierała z nich pieniądze.

Strona wniosła skargę na decyzję organu odwoławczego zarzucając naruszenie:

I. prawa materialnego, a to:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. przez ich zastosowanie mimo braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. wymaganego przez dyrektywę (UE) 2015/1535 (dawniej: 98/34/WE) Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r., ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 241/1), dalej: "dyrektywa 2015/1535";

2. art. 2 ust. 3 i ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przedmiotowe urządzenia umożliwiają grę o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości w rozumieniu u.g.h., co skutkowało zastosowaniem tych przepisów, podczas gdy nie urządzano gier o charakterze losowym, urządzenia są jedynie symulatorami do gier o charakterze zręcznościowym, gry dostępne na urządzeniach mają charakter logiczny, nie można na nich uzyskać wymiernych wygranych pieniężnych ani prowadzić gier hazardowych, sposób gry polega na wykorzystaniu zręczności gracza i ryzyko ma charakter zabawy, a punktacja po zakończeniu gry jest kasowana, co wyklucza losowy charakter gry;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez jego bezzasadne zastosowanie, to jest nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, mimo że nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach mają charakter logiczny, a nie losowy, stąd nie są grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i 4 u.g.h. przez jego zastosowanie w stosunku do skarżącego, podczas gdy karą pieniężną może być jedynie obciążony podmiot urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. spółka akcyjna lub spółka z ograniczona odpowiedzialnością, natomiast osoby fizyczne niemogące obiektywnie uzyskać koncesji ponoszą jedynie odpowiedzialność karnoskarbową;

5. art. 2 ust. 6 u.g.h. przez jego błędną wykładnię, albowiem wyłącznie do kompetencji Ministra Finansów zgodnie z ustawą o grach hazardowych, należy określenie w drodze decyzji, czy dana gra jest grą losową lub grą na automacie w rozumieniu u.g.h., a nie organ celny w oparciu o opinię biegłego wydaną w sprawie;

II. prawa procesowego:

1. art. 165b § 1 o.p. w zw. z art. 8 i art. 91 u.g.h. polegające na niedopuszczalnym wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach po upływie 6 miesięcy od daty zakończenia kontroli w tym zakresie;

2. art. 189 i nast. ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.), dalej: "K.p.a.", przez ich całkowite pominięcie, mimo że przepisy te znajdują zastosowanie do kar takich jak przedmiotowa.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji oraz umorzenie postępowania, względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga podlega oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Sąd podziela stanowisko organu wyrażone w zaskarżonej decyzji. W związku z jego zreferowaniem powtarzanie go jest zbędne.

Zarzuty skargi nie są zasadne. Odnosząc się do nich należy podnieść, co następuje.

Dyrektywa 2015/1535 ujednoliciła rozwiązania występujące uprzednio w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE L 98.204.37 ze zm.), dalej: "dyrektywa 98/34/WE". Dla rozstrzygnięcia nie ma jednak znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. i brak jego notyfikacji (por.: wyrok o sygn. akt II GSK 3773/17 - dostępny na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl - w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, dalej: "CBOSA").

W uchwale składu siedmiu sędziów NSA o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna w CBOSA) stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym w nim mowa oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji i techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. (pkt 5 powołanej uchwały składu siedmiu sędziów).

Powyższa uchwała wiąże w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.). Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Kluczowym dla wykładni wskazanych przepisów jest ustalenie, co należy rozumieć pod sformułowaniem, że gra zawiera element losowości oraz ma charakter losowy. Na gruncie reguł języka powszechnego element oznacza część składową całości (tak Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl) lub jeden z obiektów, który w określonym układzie z innymi tworzy całość (tak Wielki słownik języka polskiego, dostępny pod adresem: http://www.wsjp.pl). Z kolei przez charakter należy rozumieć zespół cech właściwych danemu przedmiotowi, odróżniających je od innych przedmiotów tego samego rodzaju (tak: Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl) lub zespół cech, którymi odznacza się dany przedmiot (tak: Wielki słownik języka polskiego, dostępny pod adresem: http://www.wsjp.pl). Charakter losowy gier na automacie rozumiany jako zespół cech właściwych danej grze odróżniających ją od innych gier podobnego rodzaju zakłada, że gra mająca taki charakter musi charakteryzować się elementem losowym, rozumianym jako część składowa gry. Z kolei wystąpienie elementu losowego w danej grze nie świadczy automatycznie o tym, że dana gra ma charakter losowy, bowiem gra zawierająca element losowy może charakteryzować się wystąpieniem innych elementów, np. o charakterze zręcznościowym. Ustalając relacje między grą o charakterze losowym a grą mającą element losowy stwierdzić należy, że losowy charakter gry implikuje, że posiada ona również element losowy. Relacja ta nie zachodzi jednak w drugą stronę - gra zawierająca element losowy nie zawsze będzie grą o charakterze losowym. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. zwrotów gra zawiera element losowości oraz gra ma charakter losowy prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h. poza losowością gry na automacie możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza), o ile w ogóle występują, powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry (por.: wyrok Sądu Najwyższego o sygn. akt V KK 420/11).

Dla prawidłowej wykładni art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. kluczowe jest też ustalenie, jak należy rozumieć losowość. Na gruncie reguł języka powszechnego losowy oznacza tyle co zależny od losu - kolei, wydarzeń życia, dotyczący tego losu (tak: Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl). W języku ogólnym pojęciom los, losowy nadawane są również inne znaczenia niż "przypadek" ("przypadkowy"), o losowości danej sytuacji (gry, zdarzenia) można zaś także mówić w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji. Językowa płaszczyzna egzegezy ustawowego zwrotu charakter losowy, zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie omawianego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania w określony sposób generatora liczb pseudolosowych. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por.: wyrok Sądu Najwyższego o sygn. akt V KK 420/11). Wyniki przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych kontroli jednoznacznie wskazują na to, że gry prowadzone na poddanym kontroli urządzeniu miały charakter losowy, bowiem ich wynik, oceniany z perspektywy gracza, był całkowicie losowy, niemożliwy do przewidzenia.

Organ zasadnie stwierdził, że gry mogące być przeprowadzane na przedmiotowych automatach mają charakter losowy, jako że ich rezultat był nieprzewidywalny. Zdobycie punktów zależało od odpowiedniego układu symboli graficznych na obracających się bębnach, na który gracz nie ma wpływu poza naciśnięciem przycisku startowego w celu uruchomienia gry. Wynik gry następował samoczynnie przez zatrzymanie przez automaty obracających się bębnów, bez jakiegokolwiek udziału gracza (brak elementu zręcznościowego). Nie jest więc zasadny zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Na podstawie art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi [...] zł od każdego automatu.

Skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczynił obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega zaś wątpliwości, że skontrolowane automaty był automatami do gry w rozumieniu u.g.h.

Posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem urządzającego gry w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna, która nie posiada osobowości prawnej, ani też osoba prawna, która nie działa w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wyrażenie urządzanie gier należy rozumieć szeroko. Rozumiane jest ono jako synonim takich pojęć, jak utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić (Słownik poprawnej polszczyzny, PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście urządzanie gier obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący te działania.

Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych czy związane z obsługą urządzenia. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Uznanie danego podmiotu za urządzającego gry w rozumieniu analizowanego przepisu wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności polegające na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Zdaniem Sądu takie działania podjął skarżący, który wydzierżawił część przedmiotowego lokalu (k. [...] akt adm.) oraz osobiście wstawił tam automaty i je obsługiwał (zeznania skarżącego k. [...] akt adm.).

Kolejny zarzut sformułowany w skardze dotyczy trybu, w jakim powinno dojść do ustalenia charakteru gier na spornych urządzeniach. Organ celny dokonał w tym względzie własnych ustaleń na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Skarżący kwestionując te ustalenia zarzuciła, że o charakterze gier na spornych urządzeniach mógł orzec wyłącznie Minister Finansów w ramach procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Ze stanowiskiem tym nie można się zgodzić. Organ celny posiada w pełni autonomiczne uprawnienia do dokonania własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier.

Stosownie do art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu (art. 2 ust. 7 u.g.h.).

Decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy zamierza ona podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a więc posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom u.g.h. Brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Przepis art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Strona nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automatach albo w toku jego realizacji wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Organ prawidłowo uznał, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Nie doszło w tej sytuacji do naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h.

Nie jest też zasadny zarzut naruszenia art. 165b § 1 o.p. stanowiącego, że w przypadku ujawnienia przez kontrolę podatkową nieprawidłowości co do wywiązywania się przez kontrolowanego z obowiązków wynikających z przepisów prawa podatkowego oraz niezłożenia przez podatnika deklaracji lub niedokonania przez niego korekty deklaracji w całości uwzględniającej ujawnione nieprawidłowości, organ podatkowy wszczyna postępowanie podatkowe w sprawie, która była przedmiotem kontroli podatkowej, nie później niż w terminie 6 miesięcy od zakończenia kontroli. Przepis ten wbrew twierdzeniom skarżącego nie miał zastosowania w sprawie. Można go bowiem odnieść do sytuacji, w której przeprowadzono kontrolę celno-skarbową (art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1947 ze zm.) i ujawniono nieprawidłowości co do wywiązywania się z obowiązków wynikających z przepisów prawa podatkowego. Taka sytuacja w niniejszej sprawie nie zaistniała. Funkcjonariusze przeprowadzili czynności w trybie przepisów o postępowaniu karno-skarbowym, a w ich wyniku nie stwierdzono nieprawidłowości co do wywiązania się przez skarżącego z obowiązków wynikających z przepisów prawa podatkowego. Przepis art. 165b § 1 o.p. nie mógł zatem znaleźć odpowiedniego zastosowania stosownie do art. 8 u.g.h.

Bezpodstawny jest także zarzut naruszenia art. 189 i nast. K.p.a. przez ich pominięcie. Do postępowań w sprawach określonych w u.g.h. stosuje się odpowiednio przepisy o.p., chyba że ustawa ta stanowi inaczej (art. 8 u.g.h.). Zgodnie zaś z art. 91 u.g.h. także do kar pieniężnych, o których stanowi art. 89 u.g.h., stosuje się odpowiednio przepisy o.p. Ponadto, problematykę kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych szczegółowo uregulowano w u.g.h., która określa wysokość kary za urządzanie gier losowych bez stosownej koncesji.

Nie naruszono zatem powołanych w skardze przepisów postępowania ani przepisów prawa materialnego.

Wobec tego Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.).