Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 1264/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2016-06-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 269 par.1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust.1 pkt.2, art.14 ust.1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Jezielska (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Janina Kosowska Sędzia WSA Piotr Chybicki Protokolant St. sekretarz sądowy Grażyna Wojtyszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia "[...]" Naczelnik Urzędu Celnego w E. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 612 – stan prawny na dzień wydania zaskarżonej decyzji - dalej jako: u.g.h.), wymierzył Spółce A z siedzibą w B. karę pieniężną w wysokości "[...]" z tytułu urządzania gier na automatach: "[...]" o numerach "[...]", "[...]", "[...]" oraz "[...]" o numerach "[...]", "[...]", "[...]" poza kasynem gry, tj w lokalu J przy ul. "[...]" w E. W uzasadnieniu podano, że podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych w dniu "[...]". ujawniono obecność wskazanych wyżej automatów w przedmiotowym lokalu. W wyniku przeprowadzonych czynności ustalono, że przedmiotowe automaty zostały wstawione do lokalu przez spółkę A z siedzibą w B. W celu ustalenia cech, charakteru i zasad działania ujawnionych automatów dokonano ich oględzin oraz przeprowadzono eksperymenty procesowe, polegające na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. Następnie badane automaty zostały zatrzymane i zabezpieczone w charakterze dowodu rzeczowego. Do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona także opinia biegłego sądowego z dnia "[...]". wraz z dwoma załącznikami. Zgodnie z treścią opinii gry na poddanych badaniu automatach są grami realizowanymi komputerowo, organizowanymi w celach komercyjnych – wymagają wniesienia opłaty i pozwalają równocześnie na realizację wypłat wygranych poza automatami. W grach jest możliwość prowadzenia kolejnych gier przez wykorzystanie wygranych zdobytych we wcześniejszych grach. Oferowane gry mają charakter losowy – o układzie symboli na bębnach decyduje algorytm gry działający na zasadzie przypadku. Grający nie jest w stanie przewidzieć wyniku gry. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, iż automaty do gier - będące przedmiotem niniejszego postępowania - oferują gry o charakterze losowym (wynik każdej pojedynczej gry jest zależny od przypadku), oferującymi jednocześnie wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. – w postaci możliwości prowadzenia kolejnych gier za wygrane punktowe uzyskane w grach poprzednich (niezależnie od stwierdzonej przez biegłego funkcjonalności umożliwiającej rozliczanie wygranych pieniężnych poza automatem przez obsługę). Spełniają one tym samym definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Organ I instancji wskazał, że w świetle ustalonych faktów bezsporne jest ze działalność prowadzona przez Spółkę A jest urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h., bez koncesji oraz bez rejestracji automatu, czyli z pominięciem wymogów określonych w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Zatem zdaniem organu I instancji w pełni zasadne jest wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ I instancji przedstawił także swoje stanowisko dotyczące kwestii potencjalnie technicznego charakteru przepisu art. 14 u.g.h. oraz jej wpływu na ocenę ewentualnego niedopełnienia notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej w procesie legislacyjnym z punktu widzenia prawa wspólnotowego, a także kwestie zgodności z Konstytucją RP przepisu art. 14 i art. 89 ust.1 pkt. 2 u.g.h. Organ podkreślił, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r. w sprawie o sygn. akt P 4/14 uznał, że art. 14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 oraz art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Wobec powyższego nie ma podstaw do kwestionowania bezwzględnego obowiązywania przedmiotowych przepisów. Ponadto wskazano, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż powołane przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust.1 dyrektywy 98/34/WE. Organ I instancji uznał za dowiedzione, że Spółka urządzała w przedmiotowym lokalu gry na automatach, spełniające definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka zarzuciła organowi I instancji:

- rażące naruszenie art. 8 w zw. z art.1 pkt 11 w zw. z art.1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L.98.204.37 ze zm.) poprzez wydanie sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego - z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej - nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postepowaniu, w tym szczególnie takim jak prowadzące do wydania zaskarżonej decyzji;

- rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo, iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją m.in. tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Ponadto wskazano na możliwość wyczerpania - poprzez wydanie zaskarżonej decyzji - regulacji art. 231 § 2 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, poprzez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Powołując się na powyższe zarzuty Spółka wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, a także o zawieszenie postepowania – do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015r. w sprawie V Kz 142/15.

W uzasadnieniu odwołania Spółka podniosła, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek. Stąd zakaz ujęty art. 14 ust.1 u.g.h nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. Taka sama argumentacja dotyczy art. 6 ust.1 i art. 89 ust.1 u.g.h. Wobec powyższego – zdaniem Spółki - działalność urządzeń takich jak automaty do gier nie jest zabroniona i nie może skutkować nakładaniem na prowadzące je podmioty kar. Zarzucono ponadto, że organ celny naruszył art. 2 ust 6 i ust. 7 u.g.h., gdyż w swoich działaniach wkroczył w zakres uprawnień Ministra Finansów, który - jak twierdzi Spółka - jest jedynym organem władnym do wydania rozstrzygnięcia czy określona gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Ponadto podniesiono, że postępowanie organu I instancji zakwalifikowane może być jako przestępstwo urzędnicze niedopełnienia prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (art. 231 Kodeksu karnego).

Postanowieniami z dnia "[...]". oraz "[...]" Dyrektor Izby Celnej w O. odmówił zawieszenia postępowania, a następnie decyzją z dnia "[...]" utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wskazano, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie i w całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji oraz motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślono przy tym, że Spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w przepisach rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. nr. 102, poz. 946 ze zm.). Dokonano wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Podkreślono, iż prawidłowość ustaleń co do charakteru automatów potwierdził eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego. Tym samym okoliczność, że sporne automaty są automatami do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona w sposób wystarczający. Ponadto organ odwoławczy odniósł się do podnoszonych przez Spółkę wątpliwości co do sposobu i trybu klasyfikowania badanych urządzeń. Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych stwierdzono, iż unormowania tego nie można wprost odnieść do stanu faktycznego ustalonego w sprawie. Wskazano, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie realizowane jest na wniosek podmiotu, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Natomiast Spółka nie skorzystała z uprawnienia wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h., pozwalającego na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (ustalenia czy wypełnia ona przesłanki gry hazardowej). W związku z tym organ - na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. – uzyskał autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ocenie organu odwoławczego ustawodawca nie naruszył także zasad prawa unijnego przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h. Pogląd ten organ II instancji obszernie uzasadnił, odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych. Odnosząc się do zarzutu niedokonania oceny ewentualnie technicznego charakteru art. 6 ust.1 u.g.h. organ - powołując się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości U E - wskazał, że Trybunał nie określił przepisu jako techniczny, lecz potencjalnie techniczny. Ponadto zaznaczono, że rozważania Trybunału odnosiły się do działalności legalnej, podczas gdy działalność Spółki nie miała takiego charakteru. Wskazano także, że organ administracji publicznej nie ma żadnych instrumentów, aby skutecznie uruchomić procedurę badania zgodności prawa krajowego z przepisami prawa wspólnotowego, ani też nie może odmówić stosowania obowiązującego przepisu prawa, ponieważ korzysta on z domniemania konstytucyjności. Dopóki zatem przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji. Wskazano także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. W związku z tym podano, że zarzuty dotyczące naruszenia przepisów karnych nie mieszczą się w kategorii zarzutów przeciw decyzji organu I instancji. Odnosząc się natomiast do wniosku o zawieszenie postępowania wskazano, iż w ocenie organu wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE nie będzie miał wpływu na wynika sprawy, gdyż nie spełnia przesłanek zawieszenia określonych w Ordynacji podatkowej. Może ewentualnie stanowić podstawę do wznowienia postępowania.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Spółka – reprezentowana przez r.pr. "[...]" - zarzuciła:

- rażące naruszenie art. 8 w zw. z art.1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L.98.204.37 ze zm.) poprzez wydanie sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust.1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak w niniejszej sprawie;

- rażące naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej (zasada legalizmu działania władzy publicznej) poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia o art. 89 w zw. z art. 6 ust.1 i art. 14 ust.1 u.g.h., które w konsekwencji powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa

- rażące naruszenie art. 89 u.g.h poprzez bezzasadne zastosowanie, w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona i nie może być ścigana i zwalczana

- rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h poprzez ich nie zastosowanie w sprawie, mimo że mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją m.in. tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy

W związku z powyższymi zarzutami pełnomocnik Spółki wniósł o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji i zalecenie umorzenia postepowania jako bezprzedmiotowego, a także o zawieszenie przez Sąd postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości UE sprawy zainicjonowanej pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowy w Łodzi (postanowienie z dnia 24 kwietnia 2015r. w sprawie V Kz 142/15), dotyczącym prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

W obszernym uzasadnieniu skargi strona skarżąca powtórzyła argumenty sformułowane uprzednio w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Podkreślono, iż zakaz ujęty w art. 14 ust. 1 u.g.h nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. Podobnie nie mogą być stosowane przepisy art. 6 ust. 1, a także art. 89 ust. 1 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej. W ocenie pełnomocnika Spółki w obecnym stanie prawnym działalność urządzeń takich jak automaty zatrzymane przez organ I Instancji nie jest zabroniona i nie może uzasadniać nakładania żadnych kar. Powołał się przy tym na orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego, a także stanowisko przedstawicieli doktryny prawa. Wskazał, że nawet gdyby pominąć skutki braku notyfikacji stosowanych w niniejszej sprawie przepisów, to wymierzenie kary jest bezprawne. Wraz bowiem z wejściem w życie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 poz. 1201) Spółka objęta została okresem dostosowawczym do nowej regulacji prawnej i działalność związana z eksploatowaniem automatów do gier powinna być tolerowana do dnia 1 lipca 2016r. Strona skarżąca zakwestionowała również prawidłowość postępowania dowodowego. Podniesiono bowiem, że oceny charakteru gry dokonać powinien minister właściwy do spraw finansów publicznych w trybie art. 2 ust 6 u.g.h., a nie organ celny. Ponadto wskazano, że weryfikacja działania automatów odbywać powinna się na zasadach określonych w art. 23f u.g.h tj. przez właściwą jednostkę badająca, a nie - tak jak to uczyniono w niniejszym postępowaniu - w drodze stosowania innych środków dowodowych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w O. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie przed tut. Sądem w dniu "[...]" pełnomocnik Spółki podtrzymał wniosek o zawieszenie postępowania zawarty w skardze, a ponadto wniósł o zawieszenie postępowania sądowego celem zadania pytania Trybunałowi Sprawiedliwości UE odnośnie tego, czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest także przepisem technicznym, tak jak art. 14 ust. 1 u.g.h.

Postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu "[...]" Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie oddalił wnioski strony skarżącej o zawieszenia postępowania sądowego w niniejszej sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Podnieść należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.) sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie jest zasadna.

W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że zawarty w skardze wniosek Spółki o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości UE pytania Sądu Okręgowego w Łodzi w sprawie o sygn. akt V Kz 142/15 oraz złożony na rozprawie wniosek o zawieszenie postępowania celem przedstawienia przez tutejszy Sąd pytania prawnego Trybunałowi Sprawiedliwości UE odnośnie tego, czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest także przepisem technicznym, tak jak art. 14 ust. 1 u.g.h., nie zasługują na uwzględnienie.

Przede wszystkim należy wskazać, że sąd krajowy przed którym toczy się sprawa, w której zastosowanie zasady prawa europejskiego budzi zastrzeżenia, może zdecydować o zadaniu Trybunałowi Sprawiedliwości pytania prejudycjalnego o interpretację normy europejskiej lub o ważność normy europejskiej prawa wtórnego. Jednakże ocena, czy w danej sprawie występuje kwestia wymagająca przedstawienia pytania prawnego należy wyłącznie do sądu rozpatrującego sprawę, nie zaś do stron i uczestników postępowania sądowego. Tylko sądy krajowe rozstrzygające w ostatniej instancji (od których decyzji nie ma odwołania) - z mocy art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - są zobowiązane do dokonania odesłania prejudycjalnego Trybunał Sprawiedliwości, chyba że Trybunał orzekał już w danej sprawie lub interpretacja danej normy prawnej Unii Europejskiej jest oczywista. Sąd orzekający niniejszej sprawie nie jest sadem w ostatniej instancji i nie znalazł podstaw do wystąpienia z powołanym wyżej pytaniem prawnym w związku z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego, podjętą w trybie art. 264 § 1 – 3 p.p.s.a. Z mocy bowiem art. 269 § 1 p.p.s.a. żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Z tych samych względów Sąd nie znalazł podstaw do zawieszenia postępowania z uwagi na pytanie prawnego skierowane do Trybunału Sprawiedliwości UE przez Sąd Okręgowy w Łodzi, który postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015r. (sygn. akt Kz 142/15) zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości UE z następującym pytaniem prejudycjalnym: "Czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?". Także w tym przypadku odpowiedź na zadane pytanie prawne nie ma znaczenia dla podjęcia rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie w związku z podjętą uchwałą.

Podnieść zatem należy, że w uchwale z dnia 16 maja 2016r. (sygn. akt II GPS 1/16, dostępna w Internecie) Naczelny Sad Administracyjny orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W świetle powyższej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. W tej sytuacji w ocenie Sądu materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy przekazanych tut. Sądowi wraz ze skargą, stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącą Spółkę kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h. W związku z tym organ - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – wymierzył Spółce karę, które wysokość ustalono stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Należy przy tym wskazać, że nie budzi zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach eksperymentu i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, dotyczącej przedmiotowych automatów, że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automaty realizują samodzielnie wygrane pieniężne lub umożliwiają rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. W świetle bowiem art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Należy przy tym wyjaśnić, że nie jest zasadne twierdzenie strony skarżącej, że organy naruszyły przepisy u.g.h., gdyż tylko minister finansów jest uprawniony do rozstrzygania o tym, czy dana gra jest grą na automacie. Jak wskazano bowiem w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2015r. (sygn. akt II GSK 341/14 – dostępny w Internecie), którym rozpoznano skargę kasacyjną od powołanego przez pełnomocnika skarżącej wyroku o sygn. akt III SA/Kr 1404/12, nietrafny jest pogląd, że do ustalenia okoliczności, czy gra urządzana poza kasynem gry, stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych – w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Istotnie powołany przepis stanowi, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1–5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Ponadto zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na uwadze, że stosownie do art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Wobec treści przywołanego art. 2 ust. 7 u.g.h. należy natomiast stwierdzić, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczęcia postępowania mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest, w przypadku zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego, do wszczęcia tego postępowania z urzędu. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 u.g.h., ale również nie ma regulacji zobowiązujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Podkreślenia również wymaga, że ustawodawca nie zastrzegł w art. 89 ust. 1 u.g.h. warunku, aby wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia o charakterze gry przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Zatem organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.), bowiem mają ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. Zadania te wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli m.in. w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W powołanym wyroku podano, że przedstawione stanowisko stanowi kontynuację ukształtowanej linii orzeczniczej Naczelnego Sądu Administracyjnego w omawianej kwestii, przywołując wyroki w sprawach sygn. akt II GSK 1673/13, II GSK 1042/13, II GSK 1040/13, II GSK 1042/13, II GSK 1715/15 (których treść dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Nie ulega także wątpliwości, że Spółka nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby Spółkę do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Wskazać zaś należy, że na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h. automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Spółka nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z akt sprawy nie wynika także, aby ujawnione w lokalu automaty posiadały wymaganą (przez art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestrację, której tryb i warunki określają przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r. poz. 312).

Podnieść ponadto należy, że nie znajduje uzasadnienia twierdzenie pełnomocnika skarżącej, że działalność Spółki w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry winna być tolerowana do 1 lipca 2016r. z mocy przepisów ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 1201). Przede wszystkim należy wskazać, że przepisy przedmiotowej ustawy weszły w życie w dniu 3 września 2015r., podczas gdy kara wymierzona w niniejszej sprawie dotyczy działalności, która miała miejsce w lipcu 2014r. Ponadto art. 4 tej ustawy, na który powołuje się pełnomocnik skarżącej, stanowi że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016r. Przepis ten dotyczy zatem m.in. podmiotów, o których mowa w art. 6 ust. 1 u.gh., który stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Odnosi się wyłącznie do legalnie działających podmiotów. W związku z tym z przepisu tego nie może skorzystać skarżąca Spółka, która wymogu uzyskania koncesji nigdy nie wypełniła.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę.