Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1944/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-01-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art.145 §1 pkt 1 c, art.152, art.200, art.205
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art.7 , art.10, 61, 77, 107 §3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art.5 ust.1 pkt 2 i 3, art.207 ust.1 pkt 2, art.184
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art.12 ust.4
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art.5 pkt 2, art.25 pkt 1, art.26 ust.1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Barbara Mleczko-Jabłońska, Sędzia WSA - Jolanta Bożek, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Protokolant - st. spec. Małgorzata Broniarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2012r. sprawy ze skargi M. S. W. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lipca 2011r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych; 1. Uchyla zaskarżoną decyzję. 2. Zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz M. S.W. kwotę 44 710 zł (czterdzieści cztery tysiące siedemset dziesięć złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. 3. Stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.


UZASADNIENIE

M. (zwane dalej: Skarżącym) w dniu [...] lutego 2010r. zawarło z Województwem [...] umowę Nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "[...]". Powyższa umowa została następnie zmieniona Aneksami z dnia [...] marca 2010r., [...] grudnia 2010r. i [...] lutego 2011r.

Urząd Kontroli Skarbowej przeprowadził kontrolę ww. projektu. Jak wynika z ustaleń przedstawionych w Wyniku Kontroli z [..] marca 2011r. ([...]) oraz [...] marca 2011r. ([...]) UKS stwierdził nieprawidłowości w trzech postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego skutkujące nałożeniem korekt finansowych:

- postępowanie na opracowanie projektu budowlanego i wykonawczego dla budowy drugiej jezdni [...] na odcinku [...]: niezamieszczenie ogłoszenia o wprowadzeniu zmian w SIWZ w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i żądanie spełnienia warunku dotyczącego bieżącej płynności przez każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia;

- postępowanie na wykonanie robót budowlanych związanych z budową drugiej jezdni [...] na odcinku [...]: niezamieszczenie ogłoszenia o wprowadzeniu zmian w SIWZ w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i wymóg udokumentowania, że oferenci dysponują osobami legitymującymi się przynależnością do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa;

- postępowanie na sukcesywne wykonywanie opracowań geodezyjnych: niezamieszczenie ogłoszenia o wprowadzeniu zmian w SIWZ w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

UKS wskazał także na naruszenie zasad konkurencyjności poprzez wybór wykonawcy usługi bez dokonania rozeznania rynku.

[...] Jednostka Wdrażania Programów Unijnych (zwana dalej: MJWPU) dokonała analizy wyników powyższej kontroli i potwierdziła stwierdzone naruszenia. W związku z powyższym, w dniu [...] kwietnia 2011r. do Skarżącego wystosowała pismo nr [...], w którym poinformowała o konieczności zwroty kwoty nieprawidłowo wydatkowanej ([...] zł) w terminie 14 dni.

Następnie z uwagi na bezskuteczny upływ 14-dniowego terminu i brak uregulowania powyższej kwoty MJWPU decyzją dnia z [...] maja 2011 r. nr [...] określiła Skarżącemu kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Skarżący w dniu [...] czerwca 2011r. złożył odwołanie od przedmiotowej decyzji wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania. Zarzucił naruszenie przepisów: art. 61§ 4 w zw. z art.61 § 1, art.10 § 1 iart.107 § 1 i § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej "k.p.a."), art.207 ust.1 pkt 2 i ust.9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009r. Nr 157, poz.1240 ze zm., dalej "u.f.p."), art.26 ust.1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009r. Nr 84, poz.712 ze zm., dalej "u.z.p.p.r.").

W wyniku rozpoznania odwołania Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] – wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 41 ust. 2 pkt 4 i art.46 ust.2a ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590, ze zm.) oraz art. 207 ust.1 pkt 2 i ust.12 w związku z art.184 ust.1 u.f.p. , art.25 pkt 1 i art.26 ust.1 pkt 15 u.z.p.p.r. – utrzymał w mocy decyzję MJWPU z dnia [...] maja 2011 r.

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ odwoławczy wyjaśnił, że meritum sprawy dotyczy tego, czy niedokonanie ogłoszenia o wprowadzeniu zmian w SIWZ w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej stanowi naruszenie obowiązujących przepisów krajowych bądź unijnych i czy stanowi to podstawę do nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Następnie wskazał, że inne przepisy w zakresie zamówień publicznych obowiązywały w momencie podpisywania umowy o dofinansowanie a inne w momencie dokonywania czynności związanych z procedurą zamówień publicznych. Przepis prawa krajowego nakładający wprost na zamawiającego obowiązek ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE informacji o dokonaniu zmian w SIWZ mających wpływ na parametry zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu, w tym przypadku dotyczące terminu składania ofert (art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych), został wprowadzony w życie 24 października 2008r. Jednakże skarżący podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązał się, w zakresie zamówień publicznych, do przestrzegania nie tylko przepisów prawa krajowego, ale również przepisów wspólnotowych. Dokonując znaczącej zmiany w ogłoszeniu o przetargu, jakim było przedłużenie terminu składania ofert, nie przestrzegając wymogów w zakresie obowiązków dotyczących ogłoszeń, skarżący naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania będące ogólnymi zasadami wynikającymi z Traktatu WE. Organ wskazał, że powyższe stanowi także naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z Unii Europejskiej z 31 marca 2004 r. Koordynacja procedur udzielenia zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE. L. 2004.134.114) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Organ odwoławczy przedmiotową sytuację uznał za nieprawidłową, gdyż w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. 06.210.25) jest nią jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 pkt 7). Zgodnie ze stanowiskiem KE wyrażonym w dokumencie z posiedzenia CoCoLaF z dnia 11 kwietnia 2002r. definicję nieprawidłowości rozszerzono także w odniesieniu do naruszenia przepisów prawa krajowego. Przedmiotowe naruszenie stanowi zatem wystarczający powód do żądania zwrotu kwoty uznanej za wydatek niekwalifikowalny.

Ponadto organ odwoławczy wyjaśnił, że wysokość korekty finansowej w przypadku zmiany ogłoszenia o przetargu bez publikacji informacji w Dzienniku Urzędowym UE został ustalony zgodnie z Taryfikatorem. Wskazał przy tym, że w myśl dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy stosować korektę finansową o największej wartości procentowej dla postępowania, ponieważ korekty nie sumują się.

Organ odwoławczy wyjaśnił także, iż niesłuszne jest stanowisko Strony dotyczące niezawiadomienia o wszczęciu postępowania, gdyż za takie uznać należy pismo MJWPU z [...] kwietnia 2011r. wzywające do zapłaty kwoty przypadającej do zwrotu. Kodeks postępowania administracyjnego nie określa formy wszczęcia postępowania, a za wszczęcie postępowania z urzędu – zdaniem organu - należy uznać podjęcie pierwszej czynności w sprawie przez organ. Organ II instancji wskazał ponadto, że dokumenty zgromadzone w sprawie były stronie znane, a zatem za bezpodstawny należy uznać zarzut naruszenia art.10 § 1 k.p.a. Uzasadnienie rozstrzygnięcia organu I instancji Zarząd Województwa [...] uznał za wyczerpujące, wskazujące prawidłową podstawę prawną, fakty i dokumenty, na podstawie których decyzja została wydana.

Na powyższą decyzję M. wniosło [...] sierpnia 2011r. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. art. 207ust.1 pkt 2 i ust.9 u.f.p. poprzez błędne ustalenie, że dofinansowanie udzielone m. w ramach umowy o dofinansowanie nr [...] "[...]" zawartej w dniu [...] lutego 2010r. pomiędzy m. jako Beneficjentem i Województwem [...] reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], zmienionej aneksami z [...] marca 2010r., [...] grudnia 2010r. i [...] lutego 2011r., zostało wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art.184 u.p.f., w tym przez błędne ustalenie, że Beneficjent naruszył:

a) § 7 pkt 3 i § 13 ww. umowy,

b) art.2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.04.0134.114), zwanej dalej "Dyrektywą",

c) procedurę zamówień publicznych określoną w art.7 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej "p.z.p.")

- polegające na nie dokonaniu rozeznania rynku, nieprzekazaniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich informacji o przedłużeniu terminu składania ofert w związku z modyfikacją SIWZ, tym samym nie zachowaniu w postępowaniu zasad przejrzystości i równego traktowania w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonych w trybie przetargów nieograniczonych na: "[...]" (postępowanie nr [...]), "[...] (postępowanie nr [...]) i "[...]" (postępowanie nr [...]);

2. art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy u.z.p.p.r. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i ustalenie, że zachodzą podstawy do żądania w trybie ustawy o finansach publicznych od m. zwrotu środków (wraz z odsetkami) przekazanych na realizację projektu "[...]".

W związku z powyższym wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego.

W motywach skargi podniesiono, że w stanie prawnym obowiązującym w dacie wszczęcia przedmiotowych postępowań ([...] lipca 2005r. – opracowanie projektu budowlanego, [...] maja 2008r. – wykonanie robót budowlanych, [...] grudnia 2006r. – wykonywanie opracowań geodezyjnych) Zamawiający nie miał obowiązku przekazywania do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE informacji, które były wynikiem wprowadzonych modyfikacji do treści SIWZ. Taki obowiązek został wprowadzony dopiero przepisami ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, która zaczęła obowiązywać od 24 października 2008 r. W wyniku tej nowelizacji w art. 38 p.z.p. dodany został ust. 4a, który stanowi, że jeżeli zamawiający modyfikuje postanowienia SIWZ, to jest obowiązany do publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, o ile modyfikacja dotyczy takich elementów SIWZ, które były podane uprzednio w ogłoszeniu. Przy czym jest oczywiste, że nowy przepis nie ma mocy wstecznej do stanu sprawy sprzed jego wejścia w życie.

Skarżący podkreślił, że nie bez znaczenia jest również to, że w dacie wszczęcia przedmiotowego postępowania przepisy ustawy p.z.p. przewidywały jedynie możliwość sprostowania ogłoszenia. Zgodnie z wówczas obowiązującym art. 12 ust. 4 p.z.p. – jeżeli ogłoszenie opublikowane w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zawiera błędy polegające na niezgodności tego ogłoszenia z treścią ogłoszenia przekazanego do publikacji, zamawiający niezwłocznie przesyła sprostowanie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Skarżący wskazał, że w literaturze przedmiotu wskazuje się, że sprostowanie ogłoszenia należy odróżnić od jego zmiany lub modyfikacji. Sprostowanie polega na doprecyzowaniu treści ogłoszenia, doprecyzowaniu określonych nieprecyzyjnych treści, skorygowaniu pewnych informacji. Innymi słowy, sprostowanie ma na celu wyeliminowanie niedokładności, nieprecyzyjności oraz poprawienie błędów. Przyczyną sprostowania jest szeroko rozumiany błąd. Znajduje to potwierdzenie w wyroku Zespołu Arbitrów z 15 stycznia 2007 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1/07, w którym uznano, że w świetle art. 12 ust. 4 p.z.p. przedłużenie terminu składania ofert nie jest błędem zamawiającego, tym samym nie jest on zobowiązany do sprostowania ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE. Z powyższego wyroku wynika a contrario, że dokonanie sprostowania ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym UE z innych przyczyn (tj. w związku z przedłużeniem terminu składania ofert), niż błąd wynikający z publikacji, byłoby sprzeczne z przepisami p.z.p. Nieuprawniony jest zatem zarzut, że m., w związku z przedłużeniem terminu składania ofert, nie wykonało obowiązków dotyczących ogłoszeń, skoro obowiązujące wówczas przepisy p.z.p. nie nakładały obowiązku przekazywania sprostowania ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym UE. Zdaniem Skarżącego brak jest zatem podstaw do uznania, że m. dopuściło się naruszenia § 7 ust.3 i § 13 umowy o dofinansowanie projektu, a co za tym idzie art.7 ust.1 p.z.p. Skarżący nie zgodził się z twierdzeniami organu, że mimo, iż przepis prawa krajowego nakładający wprost na zamawiającego obowiązek ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE informacji o dokonaniu zmian w SIWZ mających wpływ na paramenty zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu, w tym przypadku dotyczące terminu składania ofert (art.38 ust.4a p.z.p.) zaczął obowiązywać od 24 października 2008r., to jednak Beneficjent zawierając umowę o dofinansowanie z dnia [...] lutego 2010r. zobowiązał się w zakresie zamówień publicznych do przestrzegania nie tylko przepisów prawa krajowego, ale również przepisów wspólnotowych.

Zdaniem Skarżącego, obowiązku przekazania informacji o przedłużeniu składania ofert do UOPWE nie można wywodzić z przepisów Dyrektywy 2004/18/WE. Przepisy dyrektyw zawierają jedynie ogólne wytyczne, które są następnie implementowane do krajowego systemu zamówień publicznych. Obowiązek prawidłowej interpretacji i wdrożenia dyrektyw do krajowego systemu prawnego spoczywa wyłącznie na państwie członkowskim. Zamawiający jest zobowiązany stosować w szczególności przepisy krajowe poszczególnych aktów prawnych, przez co nie może ponosić negatywnych konsekwencji braku lub nieprawidłowo przeprowadzonego procesu implementacji dyrektyw dokonywanego przez państwo. Skarżący podkreślił, że termin do którego Polska miała wdrożyć dyrektywę 2004/18/WE upływał w dniu 31 stycznia 2006r. W czasie przeprowadzania niniejszych postępowań zakres wdrożenia dyrektyw unijnych do polskiego systemu zamówień publicznych nie przewidywał obowiązku przekazania przez zamawiającego informacji o przedłużeniu terminu składania ofert do UOPWE. Skarżący zaznaczył także, iż reguła zawarta w art.2 Dyrektywy wyraża ogólną zasadę, a z powodu ogólnego charakteru nie można na jej podstawie wywodzić dodatkowych obowiązków Zamawiającego wykraczających poza wymogi określone wprost w dyrektywach lub w systemie zamówień publicznych poszczególnych krajów członkowskich. Poszczególne obowiązki Zamawiającego można wywodzić jedynie z tych przepisów dyrektyw, które w sposób bezwarunkowy i precyzyjny określają krąg podmiotów zobowiązanych do wykonania danej czynności, treść wymaganych obowiązków oraz podmiot, na rzecz którego dany obowiązek powinien być zrealizowany. Prawo do bezpośredniego stosowania dyrektywy z pominięciem przepisów krajowych nie może być wykorzystywane przez organy państwa w celu ograniczenia praw wynikających z przepisów krajowych. Ponadto Skarżący powołał się na szereg orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczących zasadności nałożenia sankcji na beneficjenta za skutki niedostosowania przepisów prawa krajowego do prawa unijnego, z którego wynika, że państwo członkowskie nie może powoływać się, na swoją korzyść, na przepisy dyrektywy, jeżeli nie implementowało ich do krajowego porządku prawnego, uczyniło to w sposób wadliwy lub z opóźnieniem.

W odpowiedzi na skargi pełnomocnik Zarządu Województwa [...] podtrzymał stanowisko faktyczne i prawne zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Spór w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy Zarząd Województwa [...] wydając decyzję o zwrocie kwoty dofinansowania, z uwagi na nieprzekazanie UOPWE informacji o przedłużeniu terminu składania ofert w związku z modyfikacją SIWZ, działał zgodnie z obowiązującym stanem prawnym w dacie wszczęcia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r.– instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za:

a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji,

b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Powyższe rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 – państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl ust. 2 – państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei termin "nieprawidłowość" rozumieć należy jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Podkreślić należy, iż Komisja Europejska (jak również ETS) przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa unijnego. Analiza przepisów prawa unijnego prowadzi do jednoznacznej konstatacji, iż wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd.

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.). Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. – za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady nr 1083/2006.

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. Art. 26 ust. 1 pkt 15 wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady nr 1083/2006.

Zauważyć przy tym należy, iż postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.).

Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania. W rozpoznawanej sprawie Beneficjent zawierając umowę z [...] lutego 2010r. o dofinansowanie projektu pt. "[...]" zobowiązał się do przestrzegania w obszarze zamówień publicznych przepisów prawa krajowego i przepisów wspólnotowych. Zgodnie z § 7 ust.3 umowy: "Wydatki poniesione w ramach Projektu mogą być uznane za kwalifikowalne wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r. Nr 223, poz.1655 ze zm.) oraz zasadami uczciwej konkurencji." Dalej w § 13 ust.1 umowy zawarto postanowienie, zgodnie z którym: "Beneficjent realizując projekt, stosuje przepisy o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych i prawo wspólnotowe mają zastosowanie do beneficjenta i realizowanego projektu. W przypadku, gdy ustawodawstwo krajowe pozostaje w sprzeczności z przepisami wspólnotowymi dotyczącymi zamówień publicznych, należy stosować przepisy wspólnotowe, a także – do czasu dostosowania przepisów krajowych w tym zakresie – Zalecenia Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z dnia 29 lutego 2008r. dla beneficjentów funduszy UE dotyczące interpretacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych".

Przepisy ustawy z 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych, która obowiązywała w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu stanowią, że środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej, w tym środki pochodzące z funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Rybołówstwa, są środkami publicznymi (art. 5 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust.1 pkt 2). Zgodnie z przepisem art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art.184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonych od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust.9 cyt. przepisu. Przepis art.184 ust.1 u.f.p. stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt 2 i 3 są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy unijnych, i w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. W toku tych czynności dochodzi często do przenikania się i styku przepisów prawa cywilnego i administracyjnego. Z jednej bowiem strony umowa o dofinansowanie wskazuje na okoliczności obligujące beneficjenta do zwrotu środków w określonych sytuacjach, z drugiej o zwrocie tych środków, w przypadku braku dobrowolnego zwrotu po wezwaniu instytucji zarządzającej, orzeka się ostatecznie w drodze decyzji administracyjnej. Zobowiązanie ustalone tą decyzją podlega następnie egzekucji na podstawie ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji.

Takie uregulowanie powyższej kwestii wymaga zatem szczególnej dbałości w zagwarantowaniu zgodności z prawem działań instytucji zarządzającej (organu administracji publicznej).

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji z [...] lipca 2011r., utrzymującej w mocy decyzję z [...] maja 2011 r. Zarząd Województwa [...] powołał m.in. art. 207 ust.1 pkt 2 i ust.12 w związku z art.184 ust.1 u.f.p. Uzasadniając rozstrzygnięcie organ przedstawił analizę stwierdzonych naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych w kontrolowanych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych wraz z wykładnią jej postanowień. Organ stwierdził jednoznacznie, iż "dokonując znaczącej zmiany w ogłoszeniu o przetargu, jakim było przedłużenie terminu składania ofert, nie przestrzegając wymogów w zakresie obowiązków dotyczących ogłoszeń, beneficjent naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania będące ogólnymi zasadami wynikającymi z Traktatu UE, co stanowi "naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania w ramach postępowanie o udzielenie zamówienie publicznego, o których mowa w art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych". Organ stwierdził także, że jest to "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006.

Odnosząc się do powyższego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, Sąd uznał, iż stan faktyczny niniejszej sprawy nie został dostatecznie ustalony w zakresie umożliwiającym rozstrzygnięcie, co do stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, wagi tych naruszeń i ich oceny w kontekście definicji pojęcia "nieprawidłowości", w rozumieniu rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Przede wszystkim Zarząd Województwa w zaskarżonej decyzji nie wyjaśnił, z czego konkretnie (tzn. z jakiej regulacji prawnej – ustawy, rozporządzenia) wynikał obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o przedłużeniu składania ofert w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zważywszy na to, że postępowania o udzielenie spornego zamówienia publicznego zostały wszczęte [...] lipca 2005r., [...] grudnia 2006r., [...] maja 2008r., kiedy krajowy, ówczesny stan prawny nie przewidywał, aby zamawiający miał obowiązek przekazywania do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE informacji, które były wynikiem wprowadzonych modyfikacji do treści SIWZ. Taki obowiązek został wprowadzony dopiero przepisami ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, która zaczęła obowiązywać od 24 października 2008 r. W wyniku tej nowelizacji w art. 38 p.z.p. dodany został ust. 4a, który stanowi, że jeżeli zamawiający modyfikuje postanowienia SIWZ, to jest obowiązany do publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, o ile modyfikacja dotyczy takich elementów SIWZ, które były podane uprzednio w ogłoszeniu. Przy czym nowy przepis nie miał mocy wstecznej do stanu sprawy sprzed jego wejścia w życie.

Trafnie zatem skarżący podkreślił, że nie bez znaczenia jest to, że w dacie wszczęcia przedmiotowego postępowania przepisy ustawy p.z.p. przewidywały jedynie możliwość sprostowania ogłoszenia. Zgodnie z wówczas obowiązującym art. 12 ust. 4 p.z.p. – jeżeli ogłoszenie opublikowane w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zawiera błędy polegające na niezgodności tego ogłoszenia z treścią ogłoszenia przekazanego do publikacji, zamawiający niezwłocznie przesyła sprostowanie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W związku z tym, że sprostowanie ogłoszenia nie stanowi zmiany lub modyfikacji ogłoszenia, skarżący na podstawie tego przepisu nie był zobowiązany do sprostowania ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE.

Organ nie wskazał ponadto podstawy prawnej stawianego względem Strony zarzutu, co do żądania spełnienia warunku dotyczącego bieżącej płynności przez każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak również zarzutu dotyczącego wymogu udokumentowania, że Oferenci dysponują osobami legitymującymi się przynależnością do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Powyższe organ uznał za nieprawidłowości w myśl przepisów rozporządzenia Rady nr 1083/2006, tymczasem jak już wcześniej zostało to wyjaśnione, postępowania o udzielenie spornego zamówienia publicznego zostały wszczęte przed wprowadzeniem w życie ustawy z 4 września 2008r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, która zaczęła obowiązywać od 24 października 2008r.

Nie sposób także zgodzić się z argumentacją organu dotyczącą zasadności uznania za niekwalifikowalny wydatek udokumentowany fakturą VAT nr [...] z dnia [...] maja 2009r. w związku z realizacją postanowień umowy o dzieło nr [...] z dnia [...] marca 2009r. Organ wskazując, iż sposób przeprowadzenia wycen nieruchomości wpłynął pozytywnie na jego tempo i sprawność, stwierdził jednocześnie, że nie jest to wystarczające i uznał ww. wydatek za poniesiony niezgodnie z zasadami kwalifikowalności. Organ nie odniósł się przy tym do kwestii ewentualnej szkody w budżecie UE spowodowanej takim nieuzasadnionym wydatkiem.

Ponadto Sąd odnosząc się do twierdzeń organu dotyczących naruszenia art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE przypomina, że dyrektywy są adresowane do państwa członkowskiego, które jest w związku z tym obligowane do ich transpozycji do krajowego porządku prawnego. W tym znaczeniu, dyrektywy wiążą jedynie co do rezultatu, który ma być nimi osiągnięty, natomiast wybór środków wprowadzenia dyrektywy do systemu prawnego państwa członkowskiego jest pozostawiony uznaniu tego państwa. Poza tym zasadniczo żadna dyrektywa nie jest bezpośrednio skuteczna (co prawda może być skuteczna ale tylko w stosunku roszczenia jednostki w stosunku do państwa, a nie odwrotnie). Zatem nie może być źródłem praw i obowiązków jednostek w sytuacji, gdy jej normy nie zostały implementowane do krajowego porządku prawnego lub zostały implementowane w sposób nieprawidłowy. Trafnie skarżący podniósł w skardze, że w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości – podkreśla się, że państwo członkowskie nie może odnosić korzyści z własnego bezprawnego zachowania, polegającego na niedokonaniu transpozycji dyrektywy lub nieprawidłowej jej transpozycji. Tak więc obciążanie beneficjentów konsekwencjami niewdrożenia dyrektywy stanowi w istocie przerzucanie na nich finansowych skutków zaniechania czy wręcz niedbalstwa ze strony ustawodawcy. Wskazać także należy, że zgodnie z rozporządzeniem Rady nr 1083/2006 (pkt 65 wstępu) i wyrażonymi tam zasadami pomocniczości i proporcjonalności – za sposoby i kontrolę rozdysponowania środków powinny odpowiadać w pierwszym rządzie państwa członkowskie. Tak więc kroki, które zostały podjęte przez państwo w wyniku stwierdzenia niezgodności prawa krajowego ze wspólnotowym prawem zamówień publicznych przemawiają za przyjęciem stanowiska, że to właśnie państwo powinno ponosić konsekwencje ewentualnych korekt finansowych. O czym także świadczy wydanie cytowanego w skardze dokumentu "Zalecenia w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko" z 29 stycznia 2010r. wydanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego wskazujące, że "jeżeli nieprawidłowość wynika z winy leżącej po stronic Państwa Członkowskiego, a nie wiąże się z zawinionym działaniem lub zaniechaniem beneficjenta (np. zastosowanie się przez beneficjenta do przepisu prawa krajowego, które nie zostało dostosowane do regulacji UE), koniecznym wydaje się przyjęcie założenia, że odpowiedzialnością finansową z tego tytułu obciążony powinien zostać budżet Państwa (zgodnie ze stanowiskiem IK NSRO wyrażonym w piśmie z 20 maja 2009 r. - sygn. DKF-IV-722-75-GB/09). Niemniej, takie rozwiązania będą rozstrzygane indywidualnie" (str. 29).

Mając na uwadze powyższe należało uznać, za przynajmniej przedwczesne zarzucenie skarżącemu naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez wykorzystanie kwoty dofinansowania niezgodnie z przepisami prawa.

Niezależnie od powyższego wskazać również należy, że wbrew stanowisku organu postępowanie w sprawie nie zostało prawidłowo wszczęte. Zgodnie z art. 61 § 4 k.p.a. – o wszczęciu postępowania z urzędu lub na żądanie jednej ze stron należy zawiadomić wszystkie osoby będące stronami w sprawie. W przedmiotowej sprawie organ nie zawiadomił skarżącego o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie określenia kwoty przypadającej do zwrotu i terminu, od którego nalicza się odsetki, przez co uniemożliwił skarżącemu przedsięwzięcia prawnych możliwości podejmowania czynności procesowych w obronie swoich interesów. Sąd równocześnie nie zgadza się ze stanowiskiem organu, że skarżący został skutecznie zawiadomiony o wszczęciu postępowania pismem z [...] kwietnia 2011 r. Wskazać bowiem należy, że pismo to było już wezwaniem do zwrotu wypłaconego dofinansowania, a więc było to w istocie pismo podsumowujące przeprowadzone postępowanie, a nie dopiero je rozpoczynające.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy instytucja zarządzająca regionalnym programem operacyjnym, uwzględniając przedstawione wyżej rozważania i wyrażone przez Sąd stanowisko, obejmie ustaleniem i rozstrzygnięciem kwestie, które zostały dotychczas pominięte, co w efekcie sprawiło, że stan faktyczny sprawy nie był należycie ustalony i uniemożliwił Sądowi dokonanie pełnej oceny zgodności decyzji z prawem materialnym. Przypomnieć również należy, że zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a. organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Ponadto zauważyć należy, że organ nie był związany oceną naruszeń procedury udzielania zamówień publicznych stwierdzonych przez UKS, w ramach jego kompetencji kontrolnych. Dlatego to organ winien na podstawie własnego postępowania wyjaśniającego i ustaleń stwierdzić, czy w trakcie realizacji projektu beneficjent dopuścił się nieprawidłowości. Powyższe winno mieć swoje prawidłowe odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Lakoniczne odniesienie się do treści ustaleń kontroli i ogólne stwierdzenie, że po analizie organ uznaje wskazane w protokole nieprawidłowości za istniejące nie może być uznane za wystarczające uzasadnienie rozstrzygnięcia.

Reasumując Sąd uznał, że postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało przeprowadzone z naruszeniem przepisów art. 7, art. 10, art. 61, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a., które to uchybienia mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W konsekwencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) orzeczono o uchyleniu zaskarżonej decyzji. Stosownie do wyniku sprawy określono – na podstawie art. 152 p.p.s.a. – że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości.

O zasądzeniu kosztów postępowania orzeczono na podstawie art. 200 oraz art. 205 p.p.s.a. Na zasądzone koszty postępowania sądowego (44 710 zł) składają się: należny wpis stosunkowy od skargi w kwocie 37.510 zł, ustalone na podstawie § 1 pkt 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz. 2193 ze zm.) oraz wynagrodzenie radcy prawnego w kwocie 7200 zł ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).