Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2700/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 24 ust. 2, art. 28, art. 32 ust. 2, art. 34
journal: Dz.U. 2016 poz 1990
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.
article: art. 8, art. 10 § 1, art. 32, art. 40, art. 67 § 1, art. 67 § 2, art. 68 § 1 i 2, art. 81, art. 86
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 135, art. 145 7 1 pkt 1 lit. c, art. 188
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 28 ust. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1109
law: Ustawa z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej  - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Miron (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Roman Ciąglewicz Sędzia del. WSA Tomasz Świstak Protokolant starszy inspektor sądowy Wioletta Lasota po rozpoznaniu w dniu 11 stycznia 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej U. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 lutego 2018 r. sygn. akt IV SA/Wa 2142/17 w sprawie ze skargi U. M. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia (...) czerwca 2017 r. nr (...) w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy uchyla zaskarżony wyrok, zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w (...) z dnia (...) marca 2017 r. nr (...).


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 16 lutego 2018 r. sygn. akt IV SA/Wa 2142/17 oddalił skargę U. M. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia (...) czerwca 2017 r. nr (...) w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Decyzją z dnia (...) czerwca 2017 r. nr (...) Komendant Główny Straży Granicznej, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1990 ze zm.; dalej: ustawa o cudzoziemcach), po rozpatrzeniu odwołania U. M. utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia (...) marca 2017 r. nr (...) o odmowie wjazdu na granicy.

W uzasadnieniu organ wskazał, że (...) marca 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym w T. zgłosił się U. M. (obywatel F. R.), legitymujący się paszportem wydanym przez władze R.. Cudzoziemiec nie posiadał ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu na terytorium RP i do pobytu na tym terytorium. Zapytany przez funkcjonariusza Straży Granicznej o cel wjazdu na terytorium RP oświadczył: "Moi rodzice mają rodzinę w N. i w S. i my zamierzamy udać się do N., ponieważ w R. nie ma żadnej przyszłości dla młodych ludzi nie ma pracy" (dowód – notatka urzędowa sporządzona (...) marca 2017 r. przez por. M. D.).

Komendant Placówki Straży Granicznej w T., na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, decyzją z dnia (...) marca 2017 r. odmówił cudzoziemcowi wjazdu na terytorium RP.

W odwołaniu od powyższej decyzji cudzoziemiec, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji. Wskazał, że w dniu wydania zaskarżonej decyzji chciał złożyć wniosek o udzielenie w Polsce ochrony międzynarodowej – deklarował taką chęć, jednak nie zostało to odzwierciedlone w sporządzonej notatce służbowej a funkcjonariusze odmówili mu złożenia wniosku i wjazdu do Polski. Zarzucono ponadto, że nie dopuszczono ustanowionego pełnomocnika do czynności z udziałem cudzoziemca oraz uniemożliwiono mu realizację uprawnień wynikających z art. 10 k.p.a. W odwołaniu zgłoszono wnioski dowodowe – m.in. o przesłuchanie świadka i przeprowadzenie dowodu z dokumentów.

Organ drugiej instancji przywołał przepisy art. 28 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 lit. b i art. 14 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1; dalej: kodeks graniczny Schengen).

Organ stwierdził, że cudzoziemiec nie posiadał ważnej wizy uprawniającej do wjazdu i pobytu, toteż został przekazany na drugą linię kontroli w celu prowadzenia dalszych czynności z jego udziałem. Podczas prowadzonych tam czynności zapytany o cel wjazdu oświadczył, że jego rodzice mają rodzinę w N. i w S. i zamierza udać się wraz z rodziną do N., ponieważ w R. nie ma żadnej przyszłości dla młodych ludzi i nie ma pracy. Co istotne, oświadczenia tożsamej treści złożyli, w oddzielnym postępowaniu, podróżujący wraz z nim członkowie rodziny: rodzice S. M. i L. B. oraz pełnoletnie rodzeństwo.

Organ odwoławczy podkreślił, że uczestnikami odprawy granicznej – w tym kontroli na drugiej linii – są wyłącznie funkcjonariusze oraz podróżny – cudzoziemiec. Tym samym nie jest możliwe dopuszczenie do udziału w niej innych osób, w tym pełnomocnika ustanowionego przez cudzoziemca w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Dodał, że charakter czynności na drugiej linii oraz miejsce ich prowadzenia i tak uniemożliwiają na tym etapie realizowania czynności odprawy granicznej dopuszczenie do nich pełnomocnika. Wskazał, że w sytuacji, gdy cudzoziemiec jest reprezentowany przez pełnomocnika, to pełnomocnikowi niezwłocznie doręczana jest decyzja o odmowie wjazdu na granicy, ma on również możliwość zapoznania się z całością materiałów sprawy.

Odnosząc się do argumentów odwołania organ uznał, że w niniejszej sprawie nie ma zastosowania art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Z przeprowadzonego rozpytania wynika, że cudzoziemiec wraz z rodziną zamierza udać się do rodziny mieszkającej w N.. Odprawiani w tym samym dniu członkowie jego rodziny podawali tożsame okoliczności wjazdu. Strona nie deklarowała chęci ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Organ odwoławczy uznał za bezcelowe przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony i świadka na okoliczność zamiaru strony złożenia (...) marca 2017 r. wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Podkreślił, że osoba wskazana jako świadek nie była obecna podczas czynności odprawy granicznej cudzoziemca i nie ma rzeczywistej wiedzy odnośnie do treści składanych przez niego oświadczeń.

Organ wskazał na art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, który miał zastosowanie w sprawie, bowiem fakt niespełniania przez cudzoziemca warunków wjazdu nie budził wątpliwości. W ocenie organu sporządzanie przez funkcjonariuszy Straży Granicznej każdorazowo notatek dotyczących czynności weryfikacyjnych podejmowanych wobec cudzoziemca, zawierających jego oświadczenia w zakresie okoliczności wjazdu, służy uzupełnieniu materiału dowodowego i pełni rolę informacyjną w przypadku ewentualnych podejmowanych wobec cudzoziemca działań oraz dowodzi, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu na terytorium RP.

Organ zwrócił uwagę, że jak wynika z obserwacji funkcjonariuszy Straży Granicznej cudzoziemcy nieposiadający ważnych wiz lub innych ważnych dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy często instruują się pomiędzy sobą, wskazując jako słowa-klucze ułatwiające przekroczenie granicy słowa "azyl" i "uchodźca". Takie zachowanie powoduje konieczność każdorazowego uzyskania od cudzoziemca informacji odnośnie do świadomości znaczenia artykułowanych słów.

Organ przyznał, że cudzoziemiec wcześniej wielokrotnie stawiał się na granicy w celu wjazdu na terytorium RP, jednak z uwagi na to, że nie posiadał ważnej wizy ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu, a jednocześnie nie deklarował woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej, odmawiano mu wjazdu na granicy. Od żadnej z powyższych decyzji strona nie wniosła odwołania.

Odnosząc się do dołączonego dokumentu z dnia (...) marca 2017 r. "wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej" wraz z tłumaczeniem przysięgłym organ uznał, że nie mają one znaczenia w postępowaniu odwoławczym. Jeżeli zamiarem cudzoziemca jest bowiem ubieganie się o udzielenie ochrony międzynarodowej, to powinien wyrazić taką wolę stawiając się do odprawy granicznej.

U. M. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję, wnosząc o jej uchylenie.

Zarzucił organowi naruszenie szeregu przepisów zarówno postępowania, jak i prawa materialnego. W uzasadnieniu skargi wskazał m.in., że uniemożliwiono mu złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, pomimo że w trakcie postępowania zadeklarował taką wolę (co wynika m.in. z treści odwołania i załączonych do niego dokumentów). Podniósł, że nie dopuszczono jego pełnomocnika do jakiejkolwiek czynności przeprowadzonej z udziałem skarżącego w dniu (...) marca 2017 r. przed organem pierwszej instancji. Zarzucił, że nie przeprowadzono jego przesłuchania i nie sporządzono protokołu z tej czynności.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przywołanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę.

Sąd uznał, że ze sporządzonej w niniejszej sprawie notatki służbowej, dokumentującej oświadczenie woli skarżącego, jednoznacznie wynika, że nie zamierzał on ubiegać się o ochronę międzynarodową w Polsce, gdyż wraz z rodziną chciał udać się do N.. Zdaniem Sądu w tych warunkach organ miał uzasadnione podstawy do wydania decyzji o odmowie wjazdu. Podkreślił, że notatka służbowa, na której oparł się organ, stanowi dowód w sprawie – dokument urzędowy w rozumieniu art. 75 § 1 i art. 76 § 1 i 2 k.p.a. Sąd przyznał, że zgodnie z art. 67 § 1 k.p.a. co do zasady z czynności w przeprowadzonych w toku postępowania sporządza się protokół, a więc z przesłuchania (rozpytania) strony. W ocenie Sądu jednak w niniejszej sprawie z przesłuchania skarżącego zamiast protokołu została sporządzona notatka służbowa, która ma charakter dokumentu urzędowego i w stosunku do którego nie zachodzą podstawy do zakwestionowania tego, co zostało w nim stwierdzone, a więc do pozbawienia go waloru wiarygodności. Stwierdził, że skoro z notatki służbowej nie wynika, aby skarżący podczas kontroli granicznej złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej bądź zadeklarował zamiar złożenia takiego wniosku, a jednocześnie nie legitymował się dokumentami uprawniającymi go do przekroczenia granicy, to tym samym zostały spełnione przesłanki do wydania decyzji o odmowie wjazdu na terytorium RP.

Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd podzielił stanowisko organu, że charakter czynności na tzw. drugiej linii oraz miejsce ich prowadzenia (specjalnie wydzielona strefa w infrastrukturze przejścia granicznego) uniemożliwiają na tym etapie realizowania czynności odprawy granicznej dopuszczenie do nich pełnomocnika ustanowionego przez cudzoziemca w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu (art. 32 k.p.a.). Zapewnienie ustanowionemu pełnomocnikowi możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym przed wydaniem organu decyzji pierwszej instancji oraz zgłoszenia żądań w wyznaczonym terminie prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużania tego postępowania i znacznego utrudnienia dokonywanych odpraw. Zgodził się z organem, że fakt ustanowienia takiego pełnomocnika skutkuje doręczeniem mu decyzji o odmowie wjazdu cudzoziemca, o ile taka została wydana. Podkreślił, że składanie przez cudzoziemca deklaracji na granicy ma charakter bezpośredni i osobisty i nie jest to tego rodzaju postępowanie, w którym co do zasady celowe byłoby przesłuchiwanie świadków, także po wniesieniu odwołania od decyzji odmownej. W konkluzji Sąd uznał, że zasadnie organ uznał za zbędne przesłuchanie strony i świadka oraz przeprowadzenie w tym celu rozprawy administracyjnej.

Zdaniem Sądu w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy nie zachodzą wątpliwości, że cudzoziemiec nie spełniał warunków niezbędnych do przekroczenia granicy, bowiem, jak wynika ze sporządzonej notatki, nie złożył oświadczenia woli o zamiarze ubiegania się o ochronę międzynarodową. Skutkować to zatem musiało wydaniem decyzji o odmowie wjazdu na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Stwierdził, że czynności przeprowadzone wobec skarżącego w trakcie odprawy granicznej zostały zrealizowane zgodnie z procedurą dotyczącą umożliwienia cudzoziemcowi wjazdu na terytorium RP w celu poszukiwania ochrony międzynarodowej.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł U. M..

Wyrok zaskarżył w całości i zarzucił Sądowi pierwszej instancji naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

– art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez niezastosowanie przez Sąd środka w postaci uchylenia decyzji i oddalenie skargi w sytuacji, gdy organ przy wydaniu decyzji naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, bowiem uznał błędnie, że okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości, pomimo iż z treści dowodów przedstawionych podczas postępowania, a także z oświadczenia złożonego przez pełnomocnika wobec funkcjonariusza Straży Granicznej w dniu (...) marca 2017 r. wynikało, że istnieją wątpliwości w tym zakresie, jak również że celem wjazdu skarżącego do Polski była chęć ubiegania się o ochronę międzynarodową;

– art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 67 § 1 i § 2 pkt 2 k.p.a. oraz art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez niezastosowanie przez Sąd środka w postaci uchylenia decyzji i oddalenie skargi, w sytuacji, gdy organ przy wydaniu decyzji naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, bowiem uznał błędnie, że notatka służbowa stanowi wystarczającą podstawę do wydania decyzji, w sytuacji, gdy w ramach postępowania powinien zostać sporządzony protokół z przesłuchania cudzoziemca co do deklarowanego przez niego celu wjazdu jako okoliczności mającej istotne znaczenie w sprawie dotyczącej odmowy wjazdu;

– art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 10, art. 32, art. 40 i art. 81 k.p.a. poprzez niezastosowanie przez Sąd środka w postaci uchylenia decyzji i oddalenie skargi, w sytuacji, gdy organ przy wydaniu decyzji naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, bowiem nie zapewnił cudzoziemcowi i jego pełnomocnikowi czynnego udziału w postępowaniu oraz bezpodstawnie uznał za udowodnioną okoliczność, iż skarżący ubiegał się o wjazd do Polski w celach ekonomicznych, podczas gdy ani on sam, ani jego pełnomocnik nie mieli możliwości wypowiedzenia się co do tej okoliczności;

– art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona) (dalej: dyrektywa 2013/32) poprzez niezastosowanie przez Sąd środka w postaci uchylenia decyzji i oddalenie, skargi w sytuacji, gdy organ przy wydaniu decyzji naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, bowiem choć z okoliczności sprawy wynika, iż skarżący na granicy, jak również w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu wyraził chęć złożenia wniosku o udzielenie mu ochrony międzynarodowej, organ nie zastosował środka w postaci uchylenia lub niewydania decyzji o odmowie wjazdu.

W oparciu o powyższe skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie tego wyroku i uchylenie decyzji organów obu instancji.

Dodatkowo wniesiono, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, o skierowanie przez Sąd wniosku o rozstrzygnięcie wstępne (zadanie pytania prejudycjalnego) do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w sprawie wykładni art. 2 lit. b oraz 6 ust. 1 dyrektywy 2013/32 w świetle motywu 27 tej dyrektywy oraz art. 18 Karty Praw Podstawowych UE i udzielenie odpowiedzi na pytania: "czy art. 2 lit. b dyrektywy 2013/32, w świetle motywu 27 tej dyrektywy i art. 18 Karty Praw Podstawowych UE należy rozumieć w ten sposób, że wystąpienie z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, o którym mowa w tych przepisach, może mieć dowolną formę (np. może ono nastąpić ustnie podczas kontroli granicznej lub może być zawarte w odwołaniu od decyzji o odmowne wjazdu – tak jak w niniejszym postępowaniu)?" Dalej wskazano szerzej, w jaki sposób odpowiedź na to pytanie ma wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że zawiera ona usprawiedliwione podstawy.

Analiza motywów zaskarżonej decyzji, zaskarżonego wyroku, zarzutów skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnienia prowadzi do wniosku, że spór w niniejszej sprawie sprowadza się przede wszystkim do oceny prawidłowości przeprowadzenia przez organy administracji postępowania wyjaśniającego. Organy administracji uznały bowiem, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości, co udokumentowano notatką sporządzoną przez por. M. D. dnia (...) marca 2017 r. Strona skarżąca wskazywała natomiast, że wnioskodawca próbował bezskutecznie złożyć wniosek o udzielenie mu ochrony międzynarodowej.

Rozstrzygnięcie powyższego sporu wymaga przypomnienia, że postępowanie w sprawie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest postępowaniem szczególnym. Kwestia przekraczania granicy przez cudzoziemców została uregulowana w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) oraz ustawie z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, przy czym ta ostatnia stanowi lex specialis w stosunku do pierwszego z wymienionych aktów. Dopiero w sytuacji, gdy dana kwestia nie została uregulowana w żadnym z ww. aktów, organ administracji przy gromadzeniu postępowania dowodowego powinien wdrożyć zasady określone w Kodeksie postępowania administracyjnego i to o tyle, o ile nie są one sprzeczne ze specyfiką prowadzonego postępowania.

Kontynuując powyższe ogólne rozważania wskazać należy, że w doktrynie oraz orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się jednolicie, że w pierwszej kolejności, przy zamiarze wydania decyzji odmawiającej cudzoziemcowi wjazdu na teren UE, organ administracji powinien zastosować art. 14 kodeksu granicznego Schengen. Przepis ten reguluje kwestię formy rozstrzygnięcia (uzasadniona decyzja podająca dokładnie przyczyny odmowy wjazdu) i termin wykonalności decyzji (natychmiastowy skutek). W ust. 3 tego przepisu odesłano do przepisów prawa krajowego w zakresie postępowania odwoławczego – z tym zastrzeżeniem, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Omawiany przepis odnosi się także do kwestii wpisów i stempli w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonego postępowania okaże się, że odmowa wjazdu była nieuzasadniona. Natomiast nie reguluje on kwestii procesowych związanych ze sposobem przeprowadzenia postępowania zakończonego wydaniem decyzji o odmowie wjazdu, a zatem mają w tym zakresie zastosowanie normy krajowe, w tym m.in. art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Jednocześnie wykładnia ust. 2 tego przepisu (którego zastosowanie przez organy administracji zostało zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji) nie pozostawia wątpliwości, że może on być podstawą przeprowadzenia postępowania jedynie w szczególnych, wyjątkowych okolicznościach. Za koniecznością wyrażenia takiego kategorycznego stwierdzenia przemawia wykładnia systemowa tego przepisu. W literaturze przedmiotu (R. Rogala [w:] J. Chlebny, Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2015 r., str. 209-210) oraz orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (m.in. wyrok NSA z dnia 26 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 1752/18; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http: //orzeczenia.nsa.gov.pl) przyjmuje się, że postępowanie o odmowie wjazdu jest postępowaniem uproszczonym, do którego nie mają zastosowania wszystkie przepisy Kodeksu postępowania administracyjne, w tym przede wszystkim co do zakresu prowadzenia postępowania wyjaśniającego.

Z treści art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynika, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej ogranicza się do wymienionych czynności dowodowych, w tym przesłuchania cudzoziemca i wskazanych przez niego osób towarzyszących mu w podróży, kontroli jego dokumentów i dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców oraz uzyskania niezbędnych informacji od innych organizacji wymienionych w pkt 5 art. 34 ust. 1. Użycie przez ustawodawcę określenia "ogranicza się" wskazuje na jego intencję traktowania tego przepisu jako wyjątku od zasad wprowadzonych w Kodeksie postępowania administracyjnego co do postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia przesłanek do wydania decyzji określonej treści. Przewidziane w art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach jeszcze dalej idące zawężenie postępowania wyjaśniającego wyłącznie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Każdorazowo organ musi ocenić, czy w danej sprawie została spełniona podstawowa przesłanka, a mianowicie "niebudzące wątpliwości okoliczności" niespełnienia warunków do przekroczenia granicy, z tym, że warunek ten musi zaistnieć zarówno co do przesłanek pozytywnych (art. 28 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach), jak i negatywnych (art. 28 ust. 2 tej ustawy). Aby stwierdzić, że zaistniały niebudzące wątpliwości okoliczności, o których mowa w art. 34 ust. 2, organ administracji powinien przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające i udokumentować je w sposób umożliwiający kontrolę zarówno instancyjną, jak i sądową zajętego stanowiska w tym przedmiocie. Niebudzące wątpliwości to tego rodzaju przesłanki, które są oczywiste, rzucające się w oczy przy prostym zestawieniu znajdujących się w postępowaniu dowodów lub okoliczności znanych organowi z urzędu. Taka sytuacja nie zaistniała w okolicznościach niniejszej sprawy.

Omawianą "oczywistość" organ administracji stwierdził na podstawie notatki służbowej, która została sporządzona przez por. M. D. na przejściu granicznym w T. dnia (...) marca 2017 r., z której wynika, że cudzoziemiec, obywatel R., nie posiadał wymaganych do przekroczenia granicy dokumentów (okoliczność niekwestionowana) i jako cel podróży wskazał, że: "Jego rodzice mają rodzinę w N. i w S. i zamierzają udać się do N., ponieważ w R. nie ma żadnej przyszłości, dla młodych ludzi nie ma pracy". Tymczasem w oświadczeniu z dnia (...) marca 2017 r. ustanowiony pełnomocnik adw. D. K. oświadczyła, że cudzoziemiec telefonicznie poinformował ją, że chciał ubiegać się o ochronę międzynarodową na przejściu granicznym, domagał się także kontaktu z pełnomocnikiem jednakże odmówiono mu powyższego.

Co więcej, w aktach sprawy znajduje się również jej pismo, w którym wskazała, że jej mocodawca M. U. chce złożyć wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej i w związku z tym wnosi o dopuszczenie jej do udziału we wszystkich czynnościach w niniejszej sprawie, w tym do czynności kontrolnych. Nie może ujść uwadze, że pismo to zostało złożone do Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. w dniu (...) marca 2017 r. o godzinie (...), a zatem przed wydaniem decyzji przez organ pierwszej instancji (ta ostatnia została wydana o godzinie [...]). Wprawdzie należy w pełni podzielić twierdzenia organów administracji oraz Sądu pierwszej instancji co do tego, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony jedynie osobiście przez cudzoziemca co w sposób jednoznaczny wynika z treści art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach jednakże wskazane wyżej dowody znajdujące się w aktach sprawy wskazują, iż wbrew twierdzeniom organów administracji nie zaistniały w niniejszej sprawie przesłanki do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego ograniczonego jedynie do czynności określonych w art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. Innymi słowy trafnie skarżący kasacyjnie podnosi, że wadliwie organy administracji ustaliły, a Sąd pierwszej instancji stanowisko to zaakceptował, że "okoliczności sprawy nie budziły wątpliwości" w rozumieniu tego przepisu.

Powyższe okoliczności poddają również w wątpliwość wiarygodność wskazanej wyżej notatki urzędowej, która miała odzwierciedlać przebieg czynności kontrolnych z udziałem cudzoziemca. Zarówno bowiem z oświadczenia adw. D. K., jak i informacji, która została przekazana M. K. przez cudzoziemca w tym samym dniu wynika, że cudzoziemiec zaprzeczył ażeby podał taki jak wskazany w tej notatce cel podróży.

Wobec powyższego należało uznać, że przedmiotowa notatka jest niemiarodajna dla oceny tego, czy U. M. złożył lub usiłował złożyć deklarację, czy też nie.

Jedynie na marginesie wskazać także należy, Komendantowi Placówki Straży Granicznej w T. (stosowne pismo z dnia (...) czerwca 2016 r., na które powołał się organ w odpowiedzi na skargę) powinna była być znana ówczesna sytuacja na polskiej wschodniej granicy. Do organów właściwych do działań na granicy kierowane były bowiem pisma m.in. przez Rzecznika Praw Obywatelskich (powyższa okoliczność znana Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu z urzędu), w których wskazywano na nieprawidłowości postępowania w stosunku do cudzoziemców wyrażających wolę przekroczenia polskiej granicy.

Przeciwko wiarygodności omawianej notatki przemawia także doświadczenie życiowe. Jak wynika z uzasadnienia decyzji organu odwoławczego zamiar przekroczenia granicy o godzinie (...) dnia (...) marca 2017 r. nie był pierwszą próbą dokonania tej czynności przez cudzoziemca. Wcześniejsze próby również kończyły się wydaniem decyzji o odmowie wjazdu jednakże cudzoziemiec nie wnosił od nich odwołania. Logicznym staje się zatem, że podczas kolejnej próby przekroczenia granicy powołał się on na zaistnienie przesłanek, które będą obligowały organ do umożliwienia mu przekroczenia granicy, pomimo nieposiadania stosownych dokumentów. W ocenie Sądu przeciętny cudzoziemiec musi bowiem zdawać sobie sprawę, że w przypadku niespełnienia przesłanek określonych w kodeksie granicznym Schengen, a przede wszystkim w przypadku braku wizy lub dokumentu podróży, nie będzie mógł skutecznie przekroczyć granicy. Powyższe czyniłoby zatem wiarygodnym twierdzenia cudzoziemca, że próbował złożyć wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej lub chociaż deklarował chęć złożenia takiego wniosku, choć oczywiście weryfikacja tego nie jest możliwa w oparciu o zgromadzony wadliwie materiał dowodowy niniejszej sprawy.

Konkludując, podniesione wyżej kwestie w sposób jednoznaczny wskazują, że organy administracji oraz Sąd pierwszej instancji wadliwie uznały, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości a zatem brak było podstaw do zastosowania art. 32 ust. 2 omawianej ustawy.

Trafne są zatem zarzuty skarżącego kasacyjnie wskazujące na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a w zw. z art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, jak i w zw. z art. 67 § 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Wskazać jedynie należy, że o ile czynności z udziałem cudzoziemca na drugiej linii kontroli powinny być, w celu weryfikacji faktycznego ich przebiegu, dokumentowane w formie protokołu spełniającego warunki określone w art. 67 § 2 k.p.a., o tyle nie oznacza to, że w każdym przypadku próby przekraczania przez cudzoziemca granicy wymagane jest przeprowadzenie dowodu z jego przesłuchania. Taką interpretację można wprost wywieść z konstrukcji art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Gdyby intencją racjonalnego ustawodawcy było nakładanie obowiązku w każdym przypadku przesłuchania cudzoziemca, to nie wprowadziłby dodatkowego ograniczenia zwalniającego organ z konieczności przeprowadzenia takiego dowodu w ust. 2 tego przepisu. W sprawie mającej za przedmiot odmowę wjazdu na terytorium RP organ może odstąpić od przesłuchania cudzoziemca, jeżeli udokumentuje, że okoliczności – w tym fakt niezłożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej ani brak deklaracji zamiaru jego złożenia – "nie budziły wątpliwości". Dla wykazania powyższego winien rozważyć dokonanie w pierwszej kolejności "rozpytania" cudzoziemca, przy czym przeprowadzenie tej czynności, co do zasady, powinno być udokumentowane protokołem sporządzonym zgodnie z zasadami określonymi w art. 67 § 1 i art. 68 § 1 i 2 k.p.a. Jedynie na marginesie Sąd przypomina, że sporządzenie protokołu z czynności dowodowej "rozpytania" nie jest tą samą czynnością dowodową, co przesłuchanie strony, mimo że z obu tych czynności sporządza się protokół. Przesłuchanie strony winno bowiem odbywać się ze wszystkimi rygorami określonymi w art. 86 k.p.a., w tym m.in. związanymi z pouczeniem o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań. Natomiast odpowiednio szczegółowe udokumentowanie rozmowy, umożliwiające, choć przybliżone jej odtworzenie tj. wskazanie pojawiających się w rozmowie wątków oraz pytań i odpowiedzi.

Zasadne również okazały się zarzuty związane z niedopuszczeniem do udziału w postępowaniu – przede wszystkim w rozmowie na granicy cudzoziemca z prowadzącym kontrolę funkcjonariuszem – jego pełnomocnika i ograniczeniem jego roli na etapie postępowania przed organem pierwszej instancji do doręczenia mu kopii decyzji administracyjnej. Jak wynika z pełnomocnictwa, a czego nie zakwestionował organ odwoławczy, cudzoziemiec udzielił pełnomocnictwa adw. D. K. dnia (...) marca 2017 r. i - jak zostało wyżej wskazane – zostało ono złożone przed wydaniem decyzji przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w T.. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela ugruntowane stanowisko prezentowanej przez ten Sąd m.in. w wyroku z dnia 20 listopada 2018 r. w sprawie II OSK 2109/18 (niepublikowane) co do tego, że czynności tak istotne jak rozpytanie czy przesłuchanie cudzoziemca na granicy, dla zapewnienia czynnego udziału strony w postępowaniu w rozumieniu art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 32 k.p.a., winny odbywać się, co do zasady, przy udziale jego pełnomocnika, jeżeli taki został ustanowiony. Specyfika tego postępowania nakazuje przyjąć, że taki obowiązek istnieje po stronie organu administracji jedynie wówczas, gdy pełnomocnik w momencie przekraczania granicy jest ustanowiony i obecny, przy czym ustanowienie pełnomocnika nie musi wiązać się ze złożeniem dokumentu pełnomocnictwa. Organ administracji nie może natomiast odmówić pełnomocnikowi udziału w tych czynnościach jedynie z uwagi na trudności lokalowe (małe pomieszczenia). Tym niemniej nie może zejść z pola widzenia okoliczność, że gros czynności, które pozwalałyby na wjazd cudzoziemca, musi być osobiście dokonanych przez cudzoziemca, m.in. zadeklarowanie chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową, ewentualne złożenie wniosku o powyższe itp. Rozważając zatem konieczność udziału pełnomocnika przy czynnościach na granicy organ administracji niewątpliwie musi okoliczności te brać pod uwagę. Udział ustanowionego pełnomocnika we wskazanych czynnościach kontrolnych z udziałem cudzoziemca nie może bowiem w żaden sposób zakłócać ich przebiegu i ingerować w treść wypowiedzi cudzoziemca, składanych osobiście i bezpośrednio. Jeśliby jednak przyjąć, że rolą pełnomocnika przy rozpytaniu czy przesłuchaniu jest jego czuwanie nad zapewnieniem cudzoziemcowi swobody wypowiedzi i rzetelnym udokumentowaniem rozmowy, to uznać należałoby udział pełnomocnika nie tylko za dopuszczalny, ale wręcz pożądany przez wzgląd na realizację zasady prawdy obiektywnej i zapewnienie gwarancji procesowych strony w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Jedynie na marginesie wskazać warto, że w sytuacji, gdy przeprowadzający czynności kontrolne funkcjonariusz dostrzeże, że pełnomocnik wykracza poza przypisaną mu rolę i usiłuje wyręczać cudzoziemca w składaniu oświadczeń lub sugeruje mu określone treści – np. w zakresie zadeklarowania woli złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, konieczne może okazać się wyłączenie takiego pełnomocnika z dalszego udziału w tej czynności i jej kontynuowanie z samym cudzoziemcem.

Jednocześnie specyfika niniejszego postępowania wprowadza ograniczenia do stosowania zasady czynnego udziału stron na każdym etapie postępowania określonej w art. 10 § 1 k.p.a. Skoro czynności dokonywane przez funkcjonariuszy Straży Granicznej mają ograniczać się do wyjaśnienia okoliczności określonych w art. 28 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach, to nie istnieje po stronie organu pierwszej instancji potrzeba dodatkowego, szczególnego zawiadamiania strony o możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

W świetle powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał za uzasadniony zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 10 § 1, art. 32, art. 40 i art. 81 k.p.a.

Jako przedwczesny uznano zarzut naruszenia art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 i 2 kodeksu granicznego Schengen w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Stanowczo podkreślić trzeba, że dopiero należyte wyjaśnienie okoliczności sprawy, w tym przede wszystkim wyjaśnienie intencji cudzoziemca próbującego przekroczyć granicę, w zgodzie z przepisami postępowania, dałoby podstawę do oceny, czy doszło do naruszenia tych przepisów.

W tym stanie rzeczy należało uznać, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona, co obligowało Sąd do rozpoznania skargi. Stwierdzając, że organy administracji wydały decyzje z naruszeniem omówionych wyżej przepisów postępowania, Sąd uznał za konieczne wyeliminowanie rozstrzygnięć z obrotu prawnego.

Rozpoznając ponownie sprawę organy administracji uwzględnią wskazaną wyżej ocenę prawną. Jednocześnie wezmą pod uwagę, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony (lub zadeklarowanie jego złożenia) jedynie podczas przekraczania granicy, wjazd ma miejsce w określonej dacie a decyzja o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy. Organy administracji winny ustalić, czy skarżący przebywa jeszcze na granicy i deklaruje chęć jej przekroczenia (co – biorąc pod uwagę upływ czasu – jest mało prawdopodobne), a przez to, czy postępowanie to nie jest bezprzedmiotowe.

Odnosząc się do kwestii skierowania pytania prejudycjalnego w związku z wnioskiem skarżącego kasacyjnie o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z takim pytaniem, należy przypomnieć, że pytanie takie powinno przede wszystkim być uzasadnione relacją – najczęściej kolizyjną – pomiędzy określonym przepisem prawa polskiego a przepisem prawa unijnego, która uzasadniałaby jej istotne dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenie. Sformułowane przez skarżącego kasacyjnie pytanie na taką relację nie wskazuje. W niniejszej sprawie kluczową dla rozstrzygnięcia sprawy, sporną między skarżącym i organem kwestią był w istocie sposób udokumentowania przez organ czynności "rozpytania" cudzoziemca przeprowadzonej podczas kontroli drugiej linii na podstawie art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach i udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy sporządzona w tej sprawie notatka urzędowa powalała na weryfikację stanowiska organu co do wystąpienia niebudzących wątpliwości okoliczności niespełnienia warunków do przekroczenia granicy. Wbrew ocenie skarżącego kasacyjnie w niniejszej sprawie w żadnej mierze nie miały zastosowania przepisy prawa europejskiego dotyczące formy wystąpienia z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej. Jak stanowi art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2018r., poz. 1109, ze zm.) w przypadku, gdy z przyczyn leżących po stronie organu Straży Granicznej nie jest możliwe przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na formularzu w dniu, w którym cudzoziemiec stawił się osobiście w siedzibie tego organu i – co należy podkreślić – zadeklarował zamiar złożenia takiego wniosku, organ Straży Granicznej informuje cudzoziemca w języku dla niego zrozumiałym o terminie i miejscu przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz sporządza protokół z tej czynności. Nie budzi zatem wątpliwości, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony – lub zadeklarowanie zamiaru jego złożenia – jedynie podczas przekraczania granicy. Zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy, jak zostało to wyżej wyjaśnione, nie dawał natomiast podstaw do przyjęcia w sposób niebudzący wątpliwości, czy skarżący podczas próby przekroczenia granicy w dniu (...) marca 2017 r. usiłował złożyć wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej lub choć deklarował taki zamiar. Przedstawione wątpliwości związane z interpretacją wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa unijnego nie uzasadniają zatem zwrócenia się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym w niniejszej sprawie. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił powyższego wniosku.

Mając powyższe na uwadze, uznając zarzuty skargi kasacyjnej za częściowo uzasadnione, uchylono zaskarżony wyrok, zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji. Rozstrzygnięcia te zapadły w oparciu o art. 188, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 135 p.p.s.a.