Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 906/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-12-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 247  par. 1  pkt 3
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Pasternak (spr.) Sędziowie WSA Janusz Bociąga WSA Ewa Michna Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. z siedzibą w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 6 kwietnia 2016 r. nr [....] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji skargę oddala


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] 2015 r. ([...]) Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył spółce A sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Decyzja ta jest ostateczna.

Pismem opatrzonym data 2 listopada 2015 r. spółka złożyła wniosek o stwierdzenie nieważności ww. decyzji.

Wedle spółki zaskarżona decyzja rażąco narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na ich błędne zastosowanie w kwestionowanej decyzji i tym samym nałożenie na Spółkę kary pieniężnej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ww. ustawy współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 908/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 ustanawiającego procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L98.204.307 ze zm.). W konsekwencji, w braku notyfikacji przepis ten nie może być stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej powinno zostać umorzone.

Decyzją z dnia [...] 2015 r. ([...]) na podstawie art. 248 § 3 w zw. z art. 247 §1 pkt 3 ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) Dyrektor Izby Celnej odmówił stwierdzenia nieważności ww. decyzji.

Wskazał organ, że materialną podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowiły m.in. zakwestionowane przez pełnomocnika art. 6 i art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Uzasadnienie wniosku oparte zostało na tezie, że przepisy te stanowią regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, skutkiem czego winne być - wraz z innymi przepisami ustawy - notyfikowane Komisji Europejskiej. Ustawa o grach hazardowych jest aktem prawnym powszechnie obowiązującym w Polsce, co oznacza, że organy podatkowe nie mogą odmówić jej stosowania, tak długo, dopóki ustawa ta nie utraci mocy obowiązującej, bądź uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności tego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej, zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego, stwierdzając ich niekonstytucyjność.

Wedle organu samodzielna decyzja organu podatkowego, podważająca moc obowiązujących przepisów prawa byłaby więc działaniem nieuprawnionym, wykraczającym poza posiadane kompetencje i naruszałaby obowiązujący w Polsce porządek prawny. Samodzielna decyzja organu podatkowego, podważająca moc obowiązujących przepisów prawa byłaby więc działaniem nieuprawnionym, wykraczającym poza posiadane kompetencje i naruszałaby obowiązujący w Polsce porządek prawny. Nadto w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. P4/14 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zgodnie z wyrokiem TK notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych.

Wskazał organ nadto, że również Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. I KZP 15/13 wyjaśnił, że kompetencji w powyższym zakresie nie posiada żaden sąd, łącznie z Sądem Najwyższym (mają natomiast prawo i obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym w sytuacji powzięcia wątpliwości w ww. zakresie), tym bardziej uprawnienia takiego nie mogą mieć jakiekolwiek organy władzy publicznej, w tym organy podatkowe. Oznacza to, że do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych w kwestionowanym przez Spółkę zakresie z uwagi na podnoszony argument o technicznym charakterze tych regulacji w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Samodzielne decyzje organów podatkowych w tym zakresie byłyby działaniem nieuprawnionym, wykraczającym poza posiadane kompetencje i naruszałyby obowiązujący w Polsce porządek prawny. W konsekwencji na dzień wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia ustawa o grach hazardowych jako całość miała walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy, nakładając na Spółkę karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa.

Dyrektor Izby Celnej nie znalazł więc podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji. Jednocześnie podał, że przedmiotowe postępowanie toczy się w trybie art. 247 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej, a zatem wniosek o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie podstępowania jest bezprzedmiotowy.

Od powyższej decyzji odwołanie złożyła A sp. z o. o.

Decyzją z dnia 6 kwietnia 2016 r. ([...]) na podstawie art. 233 §1 pkt 1 ordynacji podatkowej Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ podał, co następuje:

Stwierdzenie nieważności decyzji jest jednym z nadzwyczajnych trybów wzruszenia decyzji ostatecznej, uregulowanym w art. 247 i następnych Ordynacji podatkowej. Postępowanie w tym trybie ma na celu wyeliminowanie aktu, który z uwagi na wystąpienie przy jego wydaniu, jednej z enumeratywnie wymienionych w ww. przepisie kwalifikowanych wad prawnych, nie może się ostać w obrocie prawnym. Bez wątpienia natomiast postępowanie to nie może przeradzać się w postępowanie o charakterze merytorycznym, zmierzające do ustalenia okoliczności sprawy i nie ma w nim miejsca na weryfikowanie ustaleń faktycznych dokonanych przez organ podatkowy w postępowaniu wymiarowym. Postępowanie w tym trybie nie daje możliwości ponownego rozpatrzenia sprawy co do ustaleń faktycznych i prawnych mających na celu w ten sposób wzruszenie decyzji ostatecznej. Tylko bowiem w zwykłym trybie odwoławczym możliwe jest ponowne rozpatrzenie sprawy co do istoty, a zatem przeprowadzenie ponownej oceny materiału dowodowego.

Tym samym zarzuty nie dokonania pewnych czynności lub uczynienia tego wadliwie, mogą być podnoszone jedynie w trybie zwyczajnym, a nie w postępowaniu o stwierdzenie nieważności decyzji ostatecznej. Odmienna praktyka stanowiłaby naruszenie zasady dwuinstancyjności wynikającej z art. 127 Ordynacji podatkowej jak również prowadziłaby w istocie do obalenia jednej z fundamentalnych zasad postępowania podatkowego wyrażonej w art. 128 ww. ustawy - zasady trwałości decyzji ostatecznych (por. III SA 1430/2000, I SA/Kr 366/14, I GSK 1072/11, I SA/Kr 366/14). Nie ma zatem uzasadnienia powoływanie w tego typu postępowaniu zarzutów spoza zakresu omawianego przepisu, częstokroć dotyczących przepisów proceduralnych o różnym ciężarze gatunkowym.

Zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia 23 grudnia 2015 r. wydana w trybie nadzwyczajnym, dotyczy odmowy stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej, a wykładnia zastosowanych przepisów nie budzi wątpliwości. W zaskarżonej decyzji, przywołując orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyczerpująco odniesiono się do kwestii braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej. Nie ma więc podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej w trybie art. 247 § 1. Ordynacji podatkowej. Na dzień wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia ustawa o grach hazardowych jako całość miała walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy, nakładając na Spółkę karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 Ordynacji podatkowej.

Prezentowane w zaskarżonej decyzji stanowisko w kwestii prawidłowości ustawy o grach hazardowych jako podstawy do wymierzania kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, potwierdza orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz utrwalona linia orzecznicza wojewódzkich sądów administracyjnych.

Na powyższe rozstrzygnięcie A Sp. z o. o. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Kwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie przepisów art. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich błędne zastosowanie w kwestionowanej decyzji i tym samym uznanie, iż brak jest przesłanek do stwierdzenia nieważności decyzji nakładającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie do gier poza kasynem gry (tj. w związku z naruszeniem zakazu o którym mowa w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), podczas gdy powołany przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37. ze zm.). W konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec Strony, po jego wszczęciu powinno zostać umorzone, a wszelkie decyzje wymierzające takie kary winny być wyeliminowane z obrotu prawnego. Skarżąca wniosła nadto o zawieszenie postępowania sądowego na podstawie art. 125 § 1 pkt. 1 ppsa do czasu udzielenia przez TSUE odpowiedzi na pytanie prejudycjalne zadane przez Sąd Okręgowy w Łodzi (C-303/15).

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012. 270. ze zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a., sądy administracyjne powołane są do kontroli działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 p.p.s.a. Orzekanie – w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia p ostępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b), oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt.1 lit. c) p.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 kpa, sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 p.p.s.a.), jeżeli zachodzą przyczyny określone w innych przepisach, sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa.

Kontrolując zaskarżoną decyzję zgodnie z przywołanymi wyżej zasadami, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Wniosek skarżącej o stwierdzenie nieważności ostatecznej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, wymierzającej skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na jednym automacie poza kasynem gry jako bezzasadny nie mógł zostać uwzględniony i taką jego ocenę dokonaną przez organy, z uwzględnieniem treści art. 247 § 1 pkt. 3) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. 2015.613 ze zm.), dalej O.p. należy uznać za prawidłową.

Wymaga podkreślenia, że kontroli Sądu w niniejszej sprawie podlegała decyzja wydana w nadzwyczajnym trybie, jakim jest postępowanie w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji. Jedną z podstawowych zasad postępowania administracyjnego, w tym podatkowego jest zasada trwałości decyzji administracyjnej. Zasadę tę ustanawia art. 128 O.p., zgodnie z którym decyzje, od których nie służy odwołanie w postępowaniu podatkowym, są ostateczne. Wzruszenie decyzji ostatecznej możliwe jest tylko w przypadkach przewidzianych w Ordynacji podatkowej oraz w ustawach podatkowych, stanowi bowiem odstępstwo od zasady dwuinstancyjności postępowania oraz stabilności decyzji ostatecznych. Stwierdzenie nieważności podatkowej decyzji ostatecznej jest instytucją procesową dającą możliwość ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia wyniku sprawy podatkowej, od którego nie służy odwołanie w administracyjnym toku postępowania, jeżeli decyzja taka zawiera wadę (podstawę stwierdzenia nieważności) określoną w art. 247 O.p. Nadzwyczajny tryb wzruszenia ostatecznej decyzji, wyłącznie z przyczyn wskazanych w art. 247 O.p., pozwala skontrolować czy decyzja ostateczna zawiera wady wskazujące na jej nieważność.

Przedmiotem postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji nie jest ponowne rozpoznanie zakończonej sprawy co do jej istoty, ale sprawdzenie, czy decyzja ostateczna nie została dotknięta jedną z najpoważniejszych wad, które wymienione są w art. 247 § 1 O.p. Postępowanie to nie może się więc przerodzić w postępowanie o charakterze merytorycznym, w którym bada się na nowo wszystkie okoliczności sprawy. Dotyczy to każdego postępowania w tym przedmiocie bez względu na to, czy zostało wszczęte na żądanie strony, czy z urzędu.

Skarżąca domagając się stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...], wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, jako podstawę prawną swojego żądania wskazała we wniosku art. 247 § 1 pkt 3 O.p. Zgodnie z tym przepisem organ podatkowy jest zobligowany stwierdzić nieważność decyzji wydanej z rażącym naruszeniem prawa.

W przypadku wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji z powodu rażącego naruszenia prawa, strona powinna wykazać, że treść decyzji pozostaje w wyraźnej i oczywistej sprzeczności z treścią przepisu prawa oraz że charakter tego naruszenia powoduje, iż decyzja taka nie może być akceptowana jako akt wydany przez organ praworządnego państwa (por. por. B. Gruszczyński [w:] Ordynacja podatkowa Komentarz, LexisNexis, wyd. 7 , kom. do art. 247 ustawy).

Naruszenie prawa jest naruszeniem rażącym wówczas, gdy czynności postępowania organu podatkowego lub istota załatwienia sprawy są w swej treści zaprzeczeniem treści obowiązującej regulacji prawnej. Działanie organu w toku postępowania lub rozstrzygnięcie sprawy w decyzji w ogóle nie odpowiada nakazom wynikającym z prawa obowiązującego lub też łamie zakazy w nim ustanowione (por. B. Gruszczyńslki [w:] Ordynacja podatkowa Komentarz, LexisNexis, wyd. 7 , kom. do art. 247 ustawy). Zgodnie z utrwalonym w doktrynie i judykaturze poglądem, rażące naruszenie prawa występuje w sytuacji, gdy orzeczenie wydane przez organ w sposób ewidentny odbiega od obowiązującej normy prawnej, przy czym wykładnia tej normy nie budzi wątpliwości. Rażące naruszenie prawa następuje wtedy, gdy treść decyzji pozostaje w wyraźnej i oczywistej sprzeczności z treścią przepisu prawa i gdy charakter tego naruszenia powoduje, że owa decyzja nie może być akceptowana jako akt wydany przez organ praworządnego państwa (por.m.in. wyrok NSA z dnia 17 września 1997 r., sygn. III SA 1425/96). Podkreśla się, że z rażącym naruszeniem prawa mamy do czynienia wówczas, gdy proste zestawienie treści decyzji z treścią przepisu wskazuje na ich wzajemną sprzeczność. (B. Gruszczyński, op. cit.)

Skarżąca upatrywała rażącego naruszenia prawa ostateczną decyzją Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. w "rażąco błędnym zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r.o grach hazardowych (Dz.U. 2009. 1540 ze zm.) dalej u.g.h. podczas gdy przepis ten wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (DZ.U. UE.L.98.204.3. ze zm.). W konsekwencji, zdaniem skarżącej, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej nie może być on stosowany. W tym stanie rzeczy postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec skarżącej powinno zostać umorzone.

W przypadku wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji z powodu rażącego naruszenia prawa, strona powinna wykazać, że treść decyzji pozostaje w wyraźnej i oczywistej sprzeczności z treścią przepisu prawa oraz że charakter tego naruszenia powoduje, iż decyzja taka nie może być akceptowana jako akt wydany przez organ praworządnego państwa (por. por. B. Gruszczyński [w:] Ordynacja podatkowa Komentarz, LexisNexis, wyd. 7 , kom. do art. 247 ustawy).

Przechodząc do oceny stanowiska Dyrektora Izby Celnej w kwestii kluczowej dla niniejszego rozstrzygnięcia zważyć należy co następuje:

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych istniały rozbieżności na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 1 pkt. 1-3, art. 89 ust. 2 pkt. 1-3 u.g.h. Wystąpiły one w dwóch zasadniczych kwestiach, w tym w istotnej dla oceny stanowiska organu odwoławczego w kontrolowanej sprawie, oraz zarzutów skargi : charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. i jego relacji z art. 14 ust. 1 u.g.h., w związku z brakiem notyfikacji u.g.h Komisji Europejskiej. Istota różnic w odczytaniu charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. oraz oceny skutków braku notyfikacji ustawy Komisji Europejskiej przedstawiała się następująco :

- zgodnie z pierwszym stanowiskiem, art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE. Funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt.2 u.g.h. jako przepisu sankcjonującego, od art. 14 ust. 1 u.g.h., jako przepisu sankcjonowanego sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej jak i sankcjonowanej. Stanowisko to znajduje zdaniem Sądu potwierdzenie w wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Grackiej). Według tego stanowiska przepisem technicznym jest nie tylko art. 14 ust. 1 u.g.h., co do którego wypowiedział się TSUE w wyroku z 19 czerwca 2012 r., C-213/11, C-214/11 i C-217/11, ale również funkcjonalnie z nim związany art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Obydwa te przepisy wymagały zatem notyfikacji, a jej brak skutkuje niemożnością stosowania każdego z nich. Stanowisko powyższe zostało zaprezentowane w wyrokach NSA z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1604/15, II GSK 1707/15, II GSK 1711/15, II GSK 2026/15, II GSK 1296/15), z dnia 4 listopada 2015.r. II GSK 2062/14, II GSK 2063/15, II GSK 2064/14, z dnia 5 listopada 2015 r. II GSK 2048/15, II GSK 2050/15, II GSK 2051/15).

Zgodnie z drugim poglądem, który ukształtował się w orzecznictwie Naczelnego Sadu Administracyjnego na tle regulacji art.14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., ten ostatni przepis nie ma charakteru technicznego, jednak ze względu na jego powiązanie z art. 14 ust. 1 u.g.h., który jest przepisem technicznym, nie ma podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Stanowisko takie zostało zaprezentowane w wyrokach NSA z dnia 7 pażdziernika 2015 r. II GSK 1789/15, II GSKJ 1790/15, II GSK 1792/15, II GSK 1793/15, ii GSK 1794/15, oraz z 20 października 2015 r. II GSK 1795/15, II GDSK 1796/15, II GSK 1797/15, II GSK 2016/15, II GSK 2061/15.

Według trzeciego z poglądów, art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym a jego powiązanie z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie oznacza automatycznie braku możliwości jego stosowania. Pogląd taki wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 18 września 2015 r. II GSK 1716/15, z 1 października 2015 r. II GSK 1601/15, II GSK 1688/15. Sąd uznał, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. i związany z nim art. 2 pkt. 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem Sądu przepis ten wprowadza sankcję za działania niezgodne z prawem, ocena zaś tej zgodności dokonywana jest na podstawie innych wzorców normatywnych aniżeli te, które definiują pojęcie przepisów technicznych w dyrektywie 98/34/WE. Zdaniem Sądu, o możliwości zastosowania bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. przesądzają okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Stosownej oceny wymagają więc także sprawy, w których strona prowadzi działalność regulowaną przepisami u.g.h., mimo że ani zezwolenia ani koncesji na prowadzenie kasyna nigdy nie posiadała a nawet się o nią nie ubiegała. W powyższych orzeczeniach NSA wskazał, że do takiej sytuacji odniesienie znajduje pogląd TSUE zaprezentowany w wyroku z 18 grudnia 2014 r. w sprawach połączonych C-131/13, C-163/13 i C-164/13, w której Trybunał przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie, a krajowe organy i sądy powinny czuwać nad przestrzeganiem tej zasady.

Rozstrzygając niniejszą sprawę należało udzielić odpowiedzi na pytanie, czy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji odmawiającej stwierdzenia nieważności decyzji Naczelnika Urzędu Celnego jako wydanej – jak twierdzi skarżąca – z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 pkt 2 u.g.h. ze względu na to, że u.g.h. nie była notyfikowana Komisji Europejskiej. Zatem wskazać należy przede wszystkim, że zarzut skargi sformułowany jako naruszenie przez organ orzekający w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 2 ust. 2 u.g.h. nie dotyczy istoty kontrolowanego w niniejszej sprawie postępowania. Jak już bowiem wskazano wyżej, przedmiotem postępowania toczącego się w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji nie jest ponowne rozpoznanie zakończonej sprawy co do jej istoty, ale sprawdzenie, czy decyzja ostateczna nie została dotknięta jedną z wad wymienionych w art. 247 § 1 O.p. Zatem organy rozpatrujące wniosek skarżącej o stwierdzenie nieważności nie mogły naruszyć przepisów u.g.h. ponieważ ich w ogóle nie stosowały, nie orzekały bowiem w przedmiocie wymierzenia skarżącej kary za urządzanie gier na automacie. Rozstrzygały natomiast, czy zachodzą podstawy do stwierdzenia nieważności decyzji wydanej na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 90, art. 91 u.g.h. jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa – art. 247 § 1 pkt. 3 O.p.

Powracając do przesłanek uzasadniających stwierdzenie nieważności decyzji ostatecznej z powodu rażącego naruszenia prawa wskazać trzeba z uwagi na treść skargi na zasadnicze dla wyniku niniejszej sprawy, jednolite stanowisko doktryny i orzecznictwa, zgodnie z którym nie można mówić o rażącym naruszeniu prawa, gdy na gruncie danego przepisu możliwy jest wybór różnych jego interpretacji, z których każda da się uzasadnić z jednakową mocą. Przedmiotem rażącego naruszenia prawa mogą być tylko przepisy jednoznaczne w swej treści i nie budzące wątpliwości interpretacyjnych, przy czym zgodnie z dominującym w doktrynie i orzecznictwie stanowiskiem pojęcie "prawa’" w zwrocie "rażące naruszenie prawa" powinno być rozumiane szeroko (por. T. Kiełkowski [w:] KPA Komentarz pod red. naukową H. Knysiak-Molczyk, Wyd. Wolters Kluwer, Warszawa 2015, kom. do art. 156 ustawy), co w niniejszej sprawie jest istotne z uwagi na kwestie dotyczące "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. i obowiązku notyfikacji wynikającego z przepisów dyrektywy 98/34/WE.

Wobec wskazanych wyżej istotnych rozbieżności w podejściu do wykładni i stosowania przepisów u.g.h. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Skierowanie przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego wniosku o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego uchwały mającej na celu wyjaśnienie (m.in.), czy art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego potwierdza, że w kwestii stosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. istniały wątpliwości prawne i zasadnicze rozbieżności w orzecznictwie. Skoro tak, to nie ma podstaw do stwierdzenia, że Naczelnik Urzędu Celnego rażąco naruszył prawo, przyjmując jedną z dopuszczalnych interpretacji powyższego przepisu i jedno z prezentowanych w orzecznictwie sądów administracyjnych stanowisko i wymierzył skarżącej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. karę pieniężną za urządzanie gier na automacie.

Zaskarżona decyzja nie narusza zatem prawa, w szczególności art. 247 § 1 pkt. 3 O.p., który to przepis stanowił podstawę oceny przez organy ostatecznej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. Zarzuty skargi okazały się nieuzasadnione, a Sąd dokonując kontroli zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 134 § 1 ppsa nie stwierdził naruszeń skutkujących koniecznością wyeliminowania decyzji Dyrektora Izby Celnej z obrotu prawnego na podstawie art. 145 § 1 ppsa. Ponieważ przedmiotem kontrolowanej sprawy nie było wymierzenie skarżącej kary za urządzanie gier poza kasynem gry, wniosek o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozstrzygnięcia przez TSUE sprawy C-303/15 był oczywiście nieuzasadniony. Rozstrzygnięcie kwestii, czy decyzja Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. dotknięta jest wadą nieważności w jakiejkolwiek mierze nie zależało od wyniku postępowania przed TSUE

Wobec powyższego na podstawie art. 151 ppsa orzeczono jak w sentencji.