Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 2134/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-01-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Krzysztof Kandut (spr.), Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

1421UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą przedsiębiorstwu "A" Sp. z o.o. w B. karę pieniężną w kwocie 12.000 zł. za urządzanie gier na automacie HOT SPOT nr [...], poza kasynem gry.

Podstawą tego rozstrzygnięcia był następujący stan sprawy:

W wyniku przeprowadzonej w dniu [...] r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w B. kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu "B" w G., w którym działalność gospodarczą prowadzi A.S., urządzane są gry na automacie. Kontroli poddano automat o nazwie Hot Spot nr [...] stwierdzając, że urządzenie to umożliwia prowadzenie gier w celach komercyjnych i gry mają charakter losowy. Jednocześnie stwierdzono, że urządzanie gier hazardowych ma miejsce w lokalu niebędącym kasynem i bez koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Przeprowadzony przez kontrolujących eksperyment (gra kontrolna) pokazał, że automat umożliwia rozegranie następujących gier: Sizzling Hot, Burning Hot, Ultra Hot, American Poker II, Burning Target.

Podczas eksperymentu rozegrano grę Ultra Hot. Rozpoczęcie gry następuje po zakredytowaniu urządzenia kwotą 10 zł; w zamian grający uzyskuje 100 punktów kredytowych. Uruchomienie gry następuje poprzez naciśnięcie przycisku "graj zręcznościowo", po czym na monitorze pojawiają się trzy bębny z symbolami, które zatrzymują się samoczynnie, bez ingerencji gracza; prędkość obrotu uniemożliwia identyfikację symboli. Urządzenie umożliwia także prowadzenie gier w trybie automatycznym, tj. po naciśnięciu przycisku "graj zręcznościowo", gry uruchamiają się i zatrzymują samoczynnie. Gra automatyczna toczy się bez jakiegokolwiek udziału grającego. Grający rozegrali taką grę, nie uzyskując w żadnym przypadku wygranej.

Podczas rozegrania kolejnej gry, Sizzling Hot, uruchomienie gry następuje poprzez naciśnięcie przycisku "graj zręcznościowo", po czym na monitorze pojawia się pięć bębnów z symbolami, które samoczynnie, bez ingerencji gracza, zatrzymują się i tworzą dowolną konfigurację; również ta gra mogła być prowadzona w trybie automatycznym; grający rozegrali taką grę nie uzyskując w żadnym przypadku wygranej.

Ustalenia z przebiegu kontroli oraz przebiegu gry (eksperymentu) organ zawarł w protokole z dnia [...] r.

Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w B. wszczął postępowanie wobec "A" Sp. z o.o. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie Hot Spot nr [...], poza kasynem gry.

Pismem z dnia [...] r. pełnomocnik spółki zakwestionował fakt wszczęcia postępowania podkreślając, że nigdy stosowne postanowienie zawiadamiające o tym nie zostało spółce doręczone. Świadczy to o pogwałceniu praw strony i rażącym naruszeniu prawa procesowego.

Niezależnie od tego pełnomocnik wniósł o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia w sprawie P 4/14 dotyczącej zbadania zgodności z Konstytucją RP przepisów art. 89 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Postanowieniem z dnia [...] r. organ I instancji odmówił zawieszenia postępowania, a następnie decyzją z dnia [...] r. wymierzył przedsiębiorstwu "A" Sp. z o.o. w B. karę pieniężną w kwocie 12.000 zł. za urządzanie gier na automacie HOT SPOT nr [...], poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ, powołując m.in. przepisy art. 2 ust. 5, a także art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit.a, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wskazał, że na podstawie zebranych w sprawie dowodów, w tym eksperymentu, gry na skontrolowanym automacie mają charakter losowy i urządzane są w celach komercyjnych, a przy tym urządzenie Hot Spot jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ ustalił i przyjął, że automat w lokalu "B" należy do spółki "A" i tym samym urządzającym gry na przedmiotowym automacie było to przedsiębiorstwo, w lokalu który nie jest kasynem gry. W efekcie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (dalej zwana w skrócie u.g.h.), podmiot ten podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł.

Wyjaśniając kwestię wszczęcia postępowania w sprawie zakończonej w/w decyzją organ wskazał, że postanowienie wydane w trybie art. 165 ustawy Ordynacja podatkowa organ doręczył spółce "A" w dniu [...] r., do rąk K. K., Prezesa Zarządu spółki, co potwierdza jego podpis na zwrotnym potwierdzeniu odbioru tej przesyłki. W efekcie zgłaszane w tym zakresie zarzuty organ uznał za niezasadne.

W odwołaniu, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, spółka podniosła zarzuty rażącego naruszenia przepisów:

1. art. 165 § 2 i § 4 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez brak skutecznego wszczęcia postępowania w sprawie, wobec braku doręczenia stronie obligatoryjnego postanowienia wydanego w tym zakresie;

2. prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

3. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo, iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

Równocześnie zwrócił uwagę na możliwość odpowiedzialności karnej organu celnego za czyn zabroniony polegający na przekroczeniu uprawnień przez funkcjonariusza publicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Uzasadniając zgłoszone zarzuty pełnomocnik wskazał, że konsekwencją braku prawidłowego wszczęcia postępowania powinna być prawna bezskuteczność wszelkich późniejszych czynności organu.

Co do zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej podniósł, powołując wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni), że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust.1 u.g.h, faktycznie zabraniający, między innym, urządzania gier na automatach poza kasynem gry, jest "przepisem technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. , ostatnio zamienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, 5. 81). Wobec braku obligatoryjnej notyfikacji przepisów technicznych Komisji Europejskiej, w chwili obecnej przywołany na wstępie zakaz, ujęty w art. 14 ust. 1 u.g.h. nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. Podobnie ocenić należy praktycznie bliźniaczy mu w treści art. 6 ust. 1 tej samej ustawy, a także przepis art. 89 ust.1 ustawy, który przewiduje kary pieniężne za naruszenie takiego nie istniejącego w ustawie zakazu. Wobec tego działalność urządzeń takich jak automat do gier w lokalu "B" nie jest zabroniona.

Dalej pełnomocnik podniósł, że rozstrzygnięcie o tym, czy określona gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy należy do wyłącznej kompetencji Ministra Finansów i powinno nastąpić w formie decyzji administracyjnej. Organy celne nie mają natomiast w tym zakresie żadnego umocowania, gdyż ustawa nie zawiera żadnego dotyczącego ich przepisu, choćby zbliżonego do art. 2 ust. 7 u.g.h. Zatem rozstrzygnięcie organu o rzekomo hazardowym charakterze gier na spornym urządzeniu było niedopuszczalne.

Końcowo pełnomocnik spółki zwrócił uwagę na okoliczność znaną mu z urzędu, iż "dokonania" funkcjonariuszy organu w lokalu "B" doktryna kwalifikować nakazuje jako przestępstwo przekroczenia uprawnień (art. 231 Kodeksu karnego). Próba wymierzenia kary pieniężnej oparta jest bowiem o sprzeczne z prawem twierdzenie o nielegalności działania automatów do gier.

Niezależnie od zgłaszanych zarzutów pełnomocnik spółki ponowił wniosek o zawieszenie postępowania w sprawie do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia w sprawie o sygn. P 4/14.

Dyrektor Izby Celnej w K. postanowieniem z dnia [...] r. odmówił wnioskowanego w odwołaniu zawieszenia postępowania odwoławczego, a kolejnym postanowieniem z dnia [...] r., utrzymanym w mocy w postępowaniu zażaleniowym, odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego na wniosek spółki z dnia [...] r.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego organ II instancji utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu celnego w B. z dnia [...] r. wymierzającą przedsiębiorstwu "A" Sp. z o.o. karę pieniężną w kwocie 12.000 zł. za urządzanie gier na automacie HOT SPOT nr [...] , poza kasynem gry.

W motywach decyzji organ przywołał m.in. przepisy art. 2 ust. 5 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) i art. 6 ust. 1 u.g.h. wskazując, że przy wymierzaniu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istotne jest stwierdzenie, że dane urządzenie umożliwia grę na automacie w rozumieniu przepisów w/w ustawy oraz ustalenie osoby urządzającej gry poza kasynem gry.

Po pierwsze, w ocenie organu czynności dokonane w trakcie kontroli pozwoliły ustalić i stwierdzić, że gry na urządzeniu HOT SPOT mają charakter losowy a wynik gry nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie ma wpływu na ich ustawienie, wynik gry jest nieprzewidywalne dla grającego. Dowodzi to, że urządzenie HOT SPOT jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a oferowane gry spełniają przesłanki określone w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Po drugie, oględziny automatu pokazały, że znajduje się na nim informacja o właścicielu, którym jest "A" Sp. z o. o. W tym stanie rzeczy podmiotem który dokonał czynności związanych ze zorganizowaniem i urządzaniem gier na automacie w przedmiotowym lokalu jest ta spółka, która faktu bycia właścicielem spornego automatu nie kwestionowała.

W tej sytuacji, skoro działalność w zakresie gier na automacie w lokalu "B" nie była prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy), to uwzględniając wcześniej przedstawione ustalenia, nałożenie na spółkę "A" kary pieniężnej było uzasadnione.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. sygn. akt C-213/11 organ zauważył, że TSUE nie kwestionował w w/w wyroku ustawy o grach hazardowych, ani nie stwierdził, aby przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34. Obowiązują więc one nadal w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Dalej organ argumentował, że powyższy wyrok TSUE nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną decyzji dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz dotyczy zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. Organ podkreślił, że TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów, ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W ocenie Dyrektora Izby Celnej norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu, jakim jest automat o niskich wygranych.

Odnosząc się do przywołanego w odwołaniu orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. organ powołał się na pogląd Sądu Najwyższego zawarty w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. I KZP 15/13, według którego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Jednocześnie, z uwagi na mające swoje uzasadnienie w zasadzie pewności prawa, powszechnie akceptowane w polskim systemie prawa domniemanie konstytucyjności ustawy oraz skoncentrowaną kontrolę badania tej konstytucyjności, Trybunał Konstytucyjny jest jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy. Nie mogą tego czynić samodzielnie sądy powszechne, sądy administracyjne, sądy wojskowe, czy też Sąd Najwyższy, odmawiając stosowania prawa. W tej sytuacji, nawet naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym, a do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 6. ust 1 i art. 14 ust. 1. Powyższe stanowisko Sądu Najwyższego potwierdził również, jak podniósł organ, Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 orzekając, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji, a także art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo, iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które wskazują cechy je charakteryzujące. Normy prawne wskazują zatem, jakie cechy danej gry na automatach pozwalają je zakwalifikować jako gry w rozumieniu ustawy i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy urządzenie jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. posiadają więc autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry.

Organ nie zgodził się także z zarzutem ewentualnego naruszenia art. 231 §1 Kodeksu karnego wskazując, że aby można było mówić o odpowiedzialności funkcjonariusza publicznego za czyn zabroniony polegający na przekroczeniu uprawnień musi zostać spełniona podstawowa przesłanka takiej odpowiedzialności, jaką jest bezprawność działań funkcjonariusza. Tymczasem w niniejszej sprawie działania organu były zgodne z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, a funkcjonariusze celni prowadzący kontrolę byli uprawnieni do przeprowadzenia w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie.

Nie zgodził się również organ odwoławczy z zarzutem naruszenia art. 165 § 2 i § 4 Ordynacji podatkowej przypominając, że w dniu [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w B. wydał dwa postanowienia: o wszczęciu z urzędu postępowań w sprawie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automacie 1) KAJOT MULTI GAME i 2) HOT SPOT. W tym samym dniu wystawiono dwa postanowienia o wyznaczeniu stronie terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Wszystkie cztery przesyłki zostały doręczone w dniu [...]r. do rąk Prezesa Zarządu spółki K. K., który potwierdził podpisem odbiór tychże czterech postanowień, co stawiane zarzuty czyni bezzasadnymi.

W skardze strona, reprezentowana przez pełnomocnika, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, zarzuciła:

1. rażące naruszenie art. 165 § 2 i § 4 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez brak skutecznego wszczęcia postępowania w sprawie, wynikający z niedoręczenia stronie obligatoryjnego postanowienia wydanego w tym zakresie, a także rażące naruszenie przepisów postępowania mające zasadniczy wpływ na treść wydanego orzeczenia, to jest art. 200 § 1 w zw. z art. 165 § 4 Ordynacji podatkowej poprzez wyznaczenie stronie, przez organ I instancji, terminu do wypowiedzenia się w sprawie przed wszczęciem postępowania, czyli w sytuacji, gdy żadne postępowanie jeszcze się nie toczyło;

2. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania in formacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UEL.98.204.37 ze zm.), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. C-213/11, uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym niniejszym;

3. rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust.1 i art. 14 ust.1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. C-213/11 uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

4. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo, iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

5. naruszenie art. 122 Ordynacji podatkowej, mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanych organom celnym z urzędu: prawomocnego postanowienia Prokuratury Rejonowej w P. z dnia [...] r. sygn. [...] oraz postanowienia Sądu Rejonowego w B. z dnia [...] r. sygn. [...].

Skarżący wniósł również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi wskazując, iż ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie.

Wniósł także o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy o sygn. C-303/15, zainicjowanej pytaniem prejudycjalnym postawionym przez Sąd Okręgowy w L. postanowieniem z dnia [...] r. sygn. [...], dotyczącym prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 165 i art. 200 Ordynacji podatkowej pełnomocnik podniósł, że przyjmując jednoczesne wszczęcie postępowania i jego zakończenie – skoro według organu postanowienia w obu sprawach doręczono w tym samym dniu – należy również przyjąć, że w sprawie nie doszło do przeprowadzenia realnie jakiegokolwiek postępowania, w szczególności brak było możliwości zgromadzenia jakichkolwiek dowodów, co do których strona miałaby się wypowiadać. Zdaniem skarżącego nie doszło jednak do prawidłowego wszczęcia postępowania, a skutkiem tego jest prawna bezskuteczność wszelkich czynności zrealizowanych w sprawie. Nie można bowiem twierdzić, że przed wszczęciem postępowania toczyło się jakiekolwiek postępowanie. Zdaniem skarżącego już to uzasadnia uchylenie kwestionowanej decyzji.

Motywując zarzut rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej skarżący przywołał tezy zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. C-213/11 Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, według którego przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h faktycznie zabraniający, między innym, urządzania gier na automatach poza kasynem gry, jest "przepisem technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej. Tymczasem projekt ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 14 ust. 1, nigdy Komisji Europejskiej notyfikowany nie został. Naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać w żadnym postępowaniu. Innymi słowy zakaz ujęty w art. 14 ust. 1 u.g.h. nie może być stosowany w polskim systemie prawnym i podobnie ocenić należy tożsamy w treści art. 6 ust. 1 tej ustawy, a także przepis art. 89 ust.1 u.g.h., który przewiduje kary pieniężne za naruszenie nieistniejącego w ustawie zakazu. Oznacza to, że działalność urządzeń w lokalu "B" nie jest zabroniona, a nałożenie kary pieniężnej było bezpodstawne i nie do przyjęcia w standardach państwa demokratycznego. Potwierdzeniem takiego stanowiska jest postanowienie Prokuratury Rejonowej w P.z dnia [...]r. sygn. [...] oraz postanowienie Sądu Rejonowego w B. z dnia [...]r. sygn. [...], w których zgodnie zakwestionowano zarówno zasadność jak i legalność działań organu celnego i nakazano zwrot zatrzymanych urządzeń skarżącej spółki. Pełnomocnik podniósł przy tym, że organy celne pominęły w/w rozstrzygnięcia nie włączając ich w poczet materiału dowodowego, czym rażąco naruszyły zasadę prawdy obiektywnej (art. 122 Ordynacji podatkowej).

W dalszej części skargi skarżący przywołał postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. II KK 55/141 w którym Sąd ten dokonał rozróżnienia między zagadnieniami obowiązywania a skuteczności przepisów prawa wyjaśniając, że płynąca z prawa unijnego ochrona jednostki przed legislacyjnym bezprawiem w postaci naruszenia obowiązku notyfikacyjnego polega na sankcji braku skuteczności nienotyfikowanego przepisu technicznego, a nie na jakimkolwiek doraźnym usunięciu obowiązującego przepisu z porządku prawnego. Oznacza to obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego. Na potwierdzenie słuszności swojej argumentacji pełnomocnik przywołał m.in. dwa wyroki WSA w Krakowie (sygn. III SA/Kr 1535/13, sygn. III SA/Kr 1475/13), a także poglądy doktryny.

Skarżący zakwestionował także poczynione w sprawie ustalenia faktyczne dotyczące działania automatu do gier wskazując, że organ nie przeprowadził obligatoryjnej procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., a mianowicie kompetencje zastrzeżone do wyłącznej właściwości Ministra Finansów wykonał samodzielnie, nie prowadząc nawet żadnego własnego postępowania dowodowego w sprawie. Zdaniem pełnomocnika władczo i wiążąco o technicznych aspektach działania automatów do gier wypowiadać się może jedynie Minister Finansów wydając stosowną decyzję, przy czym takie postępowanie może być wszczęte i prowadzone zarówno na wniosek, jak i z urzędu. Tymczasem wobec automatów do gier objętych niniejszą sprawą żadne takie postępowanie nigdy się nie toczyło. Skarżący zaznaczył, że nieporozumieniem jest próba przenoszenia przez organ na stronę rzekomego obowiązku zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów, gdyż działalność spółki nie podlega żadnej reglamentacji, zatem inicjowanie tego rodzaju postępowań jest nie tylko bezcelowe ale i niedopuszczalne, gdyż w istocie zmierzałoby to do uzyskania dowodu legalności działania, a dowodzenie w tym kierunku przeczyłoby konstytucyjnej wolności prowadzenia działalności gospodarczej. W konsekwencji, skoro automatu do gier nigdy nie poddano tego rodzaju specjalistycznemu badaniu sprawdzającemu, to twierdzenia organu celnego, iż działa on nieprawidłowo, są nieuprawnione.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Postanowieniem z dnia 30 listopada 2015 r. Sąd odmówił zawieszenia postępowania sądowego.

Na rozprawie w dniu 22 stycznia 2016 r. pełnomocnik strony skarżącej podtrzymując skargę dodał, że w jego ocenie została wadliwie zastosowana podstawa prawna, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy pod warunkiem, że w ogóle są podstawy do wymierzenia kary. Kara w wysokości 100 % przychodów z automatu byłaby niższa od nałożonej kary w wysokości 12.000 zł.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej zwana skrócie u.g.h.).

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1 pkt 1 lit.a u.g.h.).

Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Celnej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu użytkowym "B" urządzane były gry m.in. na automacie Hot Spot, a urządzającym gry była skarżąca spółka nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na przedmiotowym automacie należącym do strony został przeprowadzony eksperyment który wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniające przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., gry miały charakter losowy i komercyjny, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli. Wynika z nich, że automat oferuje gry: Sizzling Hot, Burning Hot, Ultra Hot, American Poker II, Burning Target. Przeprowadzony eksperyment pokazał, że rozpoczęcie gry jest odpłatne. Prędkość obrotu wprawionych w ruch przez grającego bębnów z symbolami uniemożliwia identyfikację symboli i grający nie ma wpływu na ich układ. Gry uruchamiają się i zatrzymują samoczynnie, bez jakiegokolwiek udziału grającego, a sekwencja symboli po zatrzymaniu bębnów ma charakter losowy.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji, jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej.

Rozstrzygając sporne kwestie w pierwszej kolejności rozważyć należy czy z uwagi na brzmienie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów, czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne ?

Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496).

Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika Minister Finansów wydaje decyzję, zarówno w postępowaniu na wniosek jak i z urzędu, tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji.

W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia, a spółka nie występowała do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Wyjaśnić przy tym trzeba, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to urządzający gry na automacie może złożyć wniosek, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.).

Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe potwierdza, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie.

Podsumowując, w realiach rozpoznawanej sprawy rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Sąd nie podziela stanowiska przeciwnego zaprezentowanego w skardze, w tym co do braku podstaw do oczekiwania od spółki, że zainicjuje przed Ministrem Finansów postępowanie w trybie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. w sytuacji gdy spółka nie podlega żadnej reglamentacji. Sąd zgadza się tym samym ze stanowiskiem organu, że spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na automacie Hot Spot poza kasynem gry.

Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna). Materialnoprawną podstawę do jego przeprowadzenia stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej, zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Regulacja art. 32 ust. 1 pkt 13 w/w ustawy nadaje służbie celnej uprawnienia do przeprowadzania przez funkcjonariuszy celnych m.in. eksperymentu, w ramach którego funkcjonariusze uzyskują wiedzę o spełnieniu bądź niespełnieniu przez urządzenia do gier i automaty wymogów ustawy i to zarówno w stosunku do podmiotów działających legalnie, tj. w oparciu o koncesję lub zezwolenie, jak również podmiotów urządzających i prowadzących gry hazardowe nielegalnie - bez wymaganych zezwoleń. W tym stanie rzeczy zarzuty skargi dotyczące nieprzeprowadzenia przez organ własnego postępowania oraz specjalistycznych badań sprawdzających, są niezasadne.

W tak ustalonym stanie faktycznym, wobec zarzutów skargi odnoszących się do naruszenia art. 2 ust. 5 u.g.h. i błędnego zrekonstruowania norm w nich zawartych, uzasadnione będzie dokonanie wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy, pojęć – celowe będzie przeprowadzenie wykładni literalnej. Przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Nadmienić trzeba, że organ oparł swoje rozstrzygniecie na przepisie art. 2 ust. 5 u.g.h., zatem wyjaśnienia wymagało będzie użyte w nim pojęcie charakteru losowego gry. Zgodzić trzeba się z organem, że zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80); jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy" zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11). Dodać trzeba, że – jak wynika z w/w protokołu kontroli - przedmiotowy w sprawie automat umożliwiał rozegranie gry karcianej poker, a w świetle art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. gra ta z już mocy samej ustawy jest grą losową.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli. Sąd nie podzielił tym samym zarzutów skargi co do tego, że organy błędnie ustaliły stan faktyczny leżący u podstaw zaskarżonej decyzji. Nie podziela w szczególności zarzutu naruszenia art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanych – jak zwraca uwagę pełnomocnik - organom celnym z urzędu: prawomocnego postanowienia Prokuratury Rejonowej w P. z dnia [...]r. sygn. [...] oraz postanowienia Sądu Rejonowego w B. z dnia [...]r. sygn. [...], zapadłych w postępowaniu karnym skarbowym.

W toku postępowania organ podatkowy jest zobligowany do podjęcia działań, które są niezbędne do wszechstronnego wyjaśnienia sprawy. Przyjmuje się, że organ jest zobowiązany do wyczerpującego zbadania wszelkich okoliczności faktycznych i prawnych związanych z określoną sprawą w celu odtworzenia jej rzeczywistego obrazu i uzyskania podstaw do trafnego zastosowania przepisu prawa materialnego. W świetle art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej nie ma podstaw do poszukiwania elementów stanu faktycznego, które nie mają odniesienia do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, czyli nie zmierzają do ustalenia (lub zaprzeczenia) warunków hipotezy określonej normy prawa materialnego (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która ma mieć w sprawie zastosowanie. Postępowanie dowodowe nie jest celem samym w sobie, lecz stanowi poszukiwanie odpowiedzi, czy w określonym stanie faktycznym sytuacja podatnika podpada, czy też nie podpada pod hipotezę (a w konsekwencji i dyspozycję) określonej normy prawa materialnego. Nie budzi wątpliwości, że na organie ciąży obowiązek gromadzenia materiału dowodowego, jednak ustawodawca zastrzega, iż ma to być jedynie materiał niezbędny, istotny dla wyjaśnienia sprawy. W tej sytuacji zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia poprzez pominięcie określonych dowodów jest tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków wyprowadzonych przez organ wydający rozstrzygnięcie nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania (zob.: wyrok WSA w Gliwicach z dnia 12 marca 2015 r., I SA/Gl 970/14). W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie uchybień takich nie sposób przypisać organowi, który, jak przyznaje pełnomocnik, znane z urzędu w/w prawomocne postanowienie Prokuratury Rejonowej w P. oraz postanowienie Sądu Rejonowego w B. uznał za nieprzydatne z punktu widzenia zastosowania normy prawa materialnego zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Powyższe nie pozbawiało strony, reprezentowanej w postępowaniu administracyjnym przez profesjonalnego pełnomocnika, gdyby uznała że ma w tym interes faktyczny i prawny, wnioskowania o dokonanie wskazywanych dopiero w skardze tychże ustaleń dowodowych. Wniosków w tym kierunku akta spawy jednak nie zawierają.

W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy materiał dowodowy, zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający potwierdził losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając jego zręcznościowy charakter. W toku postępowania organ przeanalizował i rozważył, w powiązaniu z pozostałymi dowodami, m.in. przeprowadzony eksperyment. Kierując się regułą swobodnej oceny dowodów określoną w art. 191 O.p. organ przyjął, że przedmiotowy w sprawie automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Stanowisko to Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela. Bez wpływu na tę ocenę pozostaje załączone do skargi postanowienie Prokuratury Rejonowej w P. oraz postanowienie Sądu Rejonowego w B..

Przypomnieć należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że wyniki gry na przedmiotowym urządzeniu uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się ikon lub kart z symbolami (poker), co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny, co wyczerpuje przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nadmienić trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W przedmiotowej sprawie słusznie zastosowały organy regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych urządzanych gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Pośrednio potwierdzenie prawidłowości takiego stanowiska zawierają przepisy przejściowe i dostosowujące zawarte w art. 141 w zw. z art. 129 u.g.h., według których sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się w odniesieniu m.in. do gier na automatach w salonach gier na automatach urządzanych na podstawie stosownych zezwoleń (wydanych na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) – organizowanych zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Ustawa z 2009 r. wymaga koncesji na prowadzenie kasyna, natomiast zezwolenia wydane na podstawie ustawy z 1992 r. (to m.in. na ich podstawie prowadzone były salony gier na automatach) obowiązują do czasu ich wygaśnięcia. Zatem skoro do gier organizowanych m.in. poza salonami gier mogą być stosowane reguły zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (niemożność ich stosowania dotyczy tylko przypadków organizowania gier zgodnie z art. 129-140), to brak przeszkód do stosowania tychże reguł do gier organizowanych poza kasynem.

Dostrzec w tym miejscu trzeba także i to, odnosząc się jednocześnie do zarzutów skargi i nie kwestionując przy tym prawidłowości podstawy prawnej wymierzenia kary przyjętej przez organ, że zastosowana wobec skarżącej spółki sankcja w kwocie 12.000 zł jest sankcją niższą od sankcji przewidzianej za działania objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Z przekazanych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Radę Ministrów informacji (por.: uzasadnienie wyroku TK z 21 października 2015 r., P 32/12) wynika, że średni roczny przychód z jednego automatu do gier, eksploatowanego w 2014 r. wyniósł około 45.500 zł miesięcznie, a w kasynie 64.000 zł. W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę przedstawione wyliczenia i to, że podmiot prowadzący działalność hazardową niezgodnie z prawem, a takim jest strona skarżąca, nie uiszcza - jak podmiot działający legalnie (prowadzący kasyno gry) - m.in. opłaty za uzyskanie koncesji oraz nie składa zabezpieczenia finansowego, kwota kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł jest znacznie niższa niż 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Podkreślić jednak trzeba, że z punktu widzenia prawidłowo zastosowanej w sprawie podstawy prawnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kwestia osiągniętego przychodu z automatu nie ma znaczenia.

Niezależnie od tego można w tym miejscu zwrócić uwagę na pogląd wyrażony przez WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. I SA/Bk 899/15, według którego takie jak w przedmiotowej sprawie działanie skarżącej spółki wyczerpało dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy). W takim stanie faktycznym organy celne mogły wobec spółki zastosować każdą z wymienionych wyżej sankcji, tj. sankcję za zachowanie objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt 1 (100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry), jak i za zachowanie objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (12.000 zł od każdego automatu). W wyroku tym Sąd zwrócił uwagę, że nawet gdyby przyjąć za słuszne zastosowanie sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h, to nie pozwalałoby to Sądowi na uchylenie decyzji z powodu dostrzeżonego naruszenia prawa materialnego, albowiem zastosowana wobec skarżącego podmiotu sankcja w kwocie 12.000 zł od skontrolowanego automatu, jest sankcją niższą od sankcji przewidzianej za działania objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1. Jak trafnie zauważył Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 października 2015r. sygn. III SA/Wr 514/15, w takim przypadku uchyleniu decyzji sprzeciwia się zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Z uchyleniem przez Sąd decyzji z powodu niewłaściwie zastosowanego art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 w/w ustawy, wiązałoby się bowiem znaczne pogorszenie sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dolegliwości finansowej aż do 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z powyższych przyczyn zarzuty skarżącej w omawianym zakresie Sąd ocenił jako pozostające bez wpływu na wynik sprawy.

W przedmiotowej sprawie nie można nie zauważyć, że kara pieniężna wymierzana podmiotowi eksploatującymi automaty do gry bez zezwolenia (koncesji), zgłoszenia, wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, objęta dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nawiązuje do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1 i art. 23a u.g.h., tj. do przepisów bądź nie mających cech "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., bądź do norm będących przepisami technicznymi, ale notyfikowanych Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL (dodanych do ustawy o grach hazardowych ustawą zmieniającą z dnia 26 maja 2011 r. – Dz. U. Nr 134, poz. 779).

Jak stwierdził NSA w wyroku z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1604/15, przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wymienionych art. 1 pkt 11 dyrektywy. Przepis art. 6 ust. 1 ustawy stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie zawiera zatem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a taka strona działalności gospodarczej jest objęta dyrektywą Nr 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów. W konsekwencji przy zastosowaniu w stosunku do skarżącej spółki dolegliwszej sankcji finansowej związanej z naruszeniem art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych, nie istniałaby w ogóle potrzeba oceny skutków braku poddania projektu przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h. notyfikacji Komisji Europejskiej.

Z kolei zastosowana przez organy sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest powiązana z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dozwalającym na urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy).

W tej sytuacji znaczenia nabiera kwestia tego, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej.

Zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L. 1998.204.37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla osiągnięcia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie. W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Jak wskazano w pkt 4 preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy przepisy techniczne obejmują:

- specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Analiza art. 8 dyrektywy pozwala przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 15 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 686/13 o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z art. 2 i 7 Konstytucji RP wskazał, że przedmiotem zaskarżenia w sprawie objętej pytaniem prawnym są przepisy, które stanowiły podstawę (wzorzec) kontroli legalności decyzji, tj. zarówno przepis sankcjonowany (art. 14 ust. 1 u.g.h.), jak i przepis sankcjonujący (art. 89 ust. 1 pkt 2 w/w ustawy). Treść normy zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynami jest punktem odniesienia kontroli sądu w zakresie zastosowania kary pieniężnej. Postępowanie dotyczy kary nałożonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, natomiast zakaz, którego naruszenie stanowiło podstawę do nałożenia tej kary, wynika z art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA opowiedział się za stanowiskiem, że zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Co do art. 14 ust. 1 ustawy, teza taka wynika wprost z wyroku TSUE w sprawie Fortuna (C-213/11). W pkt 25 uzasadnienia tego wyroku TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 (zob. A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, wraz z art. 14 ust. 1, element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją. Wskazano, że skoro zakaz wyrażony w art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (Zb. Orz. 2006, s. I-10341). W wyroku tym ETS odniósł obowiązek notyfikacji – wynikający z Dyrektywy 98/34/WE – zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów – tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące – zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Z kolei w przywołanym już wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Dokonując oceny zgodnej z powołanym wyrokiem TSUE należy odpowiedzieć na pytanie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznych produktów, jakimi są automaty do gier. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w w/w wyroku przesądził, a zatem konieczna jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny z punktu widzenia określonych wartości.

Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn, są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje ten skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowanych teoretycznie maksymalnie 3.640 sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%. W związku z tym NSA w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE.

Odpowiedź na powyższej postawione pytanie poprzedzić trzeba jednak uwagą, że ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Zgodnie z w/w wyrokiem TSUE przedmiotem rozważań jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części w Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok ETS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247). Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10, pkt 10, Zb. Orz. 2011, s. I-05079). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym przez prawo unijne (zob. pkt 3–4 preambuły Dyrektywy). Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej.

W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że naruszenie wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z Dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z dnia 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy.

Raz jeszcze wskazać trzeba, że naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Podsumowując, zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej).

Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe

przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny (zob. także pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2014 r., sygn. IV KK 183/13 i orzeczenia tam przywołane); nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 Dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (zob. wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Dostrzec trzeba, że ostatnio wymienione postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa.

Sąd orzekający w sprawie w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14, m.in. prowadzący do konstatacji, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanych w nim funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są samym prawem unijnym. Jest ona bowiem wyłączona między innymi w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem. Taka sytuacja zaistniałaby w kontrolowanej sprawie, czemu sprzeciwia się zasada ochrony porządku prawnego i zapewnienie nieuchronności kary dla podmiotu naruszającego prawo, którego obowiązek przestrzegania wynika z art. 83 Konstytucji. Spółka nie wykazała, że nakładanie kar pieniężnych wykracza poza zasadę proporcjonalności nakładanych kar, a sama kara jest nieadekwatna lub nieracjonalna albo niewspółmiernie dolegliwa (zobacz wyrok TK z 20.02.2008 r., sygn.. akt K 30/07, OTK ZU nr 1/A/2008, poz.6 czy z 30.11.2004 r. sygn. akt SK 31/04, OTK ZU nr 10/A/2004, poz.110). Wyliczenia takie przedstawiła Rada Ministrów we wcześniej przywołanym piśmie do Trybunału w sprawie P 32/12. Przypomnieć trzeba, że średni przychód z automatu w roku 2014 wyniósł 45.500 zł miesięcznie, a w kasynie 64.000 zł, a podatek od gier przypadający na jeden automat ok. 2900 zł miesięcznie. Zatem kara pieniężna w wysokości 12.000 zł, jest częściowym wyrównaniem obciążeń podmiotów urządzających gry, które tracą na nieuczciwej konkurencji oraz kompensacja strat Skarbu Państwa. Celem tej kary jest restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Ma ograniczyć uszczuplenie dochodów z tytułu bezprawnego urządzania gier hazardowych, poza obszarem reglamentowanym przez państwo. Jest niezależna od czasokresu naruszenia oraz stosowana w sytuacji niemożności ustalenia rzeczywistego zysku generowanego przez automat. Nie można też tolerować sytuacji, że podmioty działające nielegalnie nie będą ponosiły konsekwencji swoich działań.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd z powyższych przyczyn nie podzielił przy tym zarzutów skargi naruszenia prawa Unii Europejskiej, a także, w powiązaniu z tym zarzutem, naruszenia art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa.

Co do spornej kwestii naruszenia art. 165 § 2 i § 4 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez niedoręczenia stronie postanowienia o wszczęciu postępowania w sprawie, a także naruszenie art. 200 § 1 w zw. z art. 165 § 4 w/w ustawy poprzez wyznaczenie stronie, przez organ I instancji, terminu do wypowiedzenia się w sprawie w sytuacji, gdy żadne postępowanie nie toczyło się, przyznać należy rację organowi. W aktach sprawy znajduje się postanowienie z dnia [...] r. (karta 15), którym organ I instancji, na podstawie art. 165 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, wszczyna wobec spółki "A" postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie HOT SPOT [...]. Ze zwrotnego potwierdzenia odbioru wynika (karta 16), że przesyłka zawierająca to postanowienie została doręczona prezesowi zarządu spółki K. K.w dniu [...] r., co potwierdził podpisem. W tym stanie rzeczy zarzut skargi niedoręczenia w/w postanowienia nie znajduje uzasadnienia.

Z akt sprawy wynika, że również w dniu [...] r. organ I instancji skierował do strony postanowienie w trybie art. 123 i art. 200 Ordynacji podatkowej, celem umożliwienia spółce zapoznania i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów. Ze zwrotnego potwierdzenia odbioru wynika (karta 18), że także przesyłka zawierająca to postanowienie została doręczona prezesowi zarządu spółki K. K. w dniu [...] r., co potwierdził podpisem.

Zgodzić się trzeba z pełnomocnikiem spółki, że przepis art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej jest konkretyzacją normy ujętej w art. 123 tej ustawy i stanowi procesową gwarancję realizacji uprawnień strony postępowania podatkowego w zakresie jej pełnego udziału w tym postępowaniu. Wyznaczenie 7- dniowego terminu powinno, co do zasady, nastąpić po wszczęciu postępowania i zebraniu niezbędnych dowodów, a przed wydaniem decyzji. Jeżeli jednak do takiej sekwencji zdarzeń nie doszło, a strona podnosi zarzut naruszenia art. 200 § 1 w/w ustawy, to w jej interesie leży wykazanie wpływu tego uchybienia na wynik sprawy (zob. wyrok NSA z dnia 5 lipca 2011 r., I GSK 417/10). W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie skarżąca spółka nie wykazała istnienia związku przyczynowego między jednoczesnym wydaniem i doręczeniem postanowienia o wszczęciu postępowania i wyznaczeniem terminu do zapoznania z zebranymi dowodami, a pozbawieniem prawa strony do oceny całego zebranego materiału dowodowego i przedstawienia nowych dowodów, które mogłyby mieć wpływ na wynik sprawy. Również Sąd związku takiego się nie dopatrzył. W tym stanie rzeczy zarzut ten należało uznać za nietrafny.

Z przedstawionych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - skargę oddalił.