Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 3143/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-09-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia NSA Piotr Piszczek Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 27 września 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Miasta Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 czerwca 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 2022/17 w sprawie ze skargi Miasta Ł. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 11 września 2017 r., nr DPT-VI.025.4.2017.MW w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej na rzecz Miasta Ł. kwotę 10 603 (dziesięć tysięcy sześćset trzy) złote tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 7 czerwca 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 2022/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Miasta Ł. (dalej również jako: "Strona", "Skarżący", "Wnioskodawca" lub "Zamawiający") na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 11 września 2017 r. nr DPT-VI.025.4.2017.MW w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków europejskich.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W ramach Programu Operacyjnego Pomoc Techniczna 2007-2013 (działanie 4.2 Wymiana doświadczeń pomiędzy uczestnikami procesu realizacji NSRO) Departament Programów Pomocowych i Pomocy Technicznej Ministerstwa Rozwoju Regionalnego realizował projekt POPT.04.02.00-00-318/12 współfinansowany ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Celem tego projektu było wsparcie, poprzez konkurs dotacji, jednostek samorządu terytorialnego, bezpośrednio oraz za pośrednictwem organizacji je reprezentujących, w zakresie działań związanych z przygotowaniem i realizacją Inwestycji (również na potrzeby nowej perspektywy finansowej), przygotowania zintegrowanych programów rozwoju, planów zagospodarowania przestrzennego, wsparcia wdrażania i przygotowania strategii (również wdrażania strategii krajowych na poziomie regionalnym i lokalnym oraz dla obszarów funkcjonalnych).

W dniu 21 czerwca 2013 r, pomiędzy Ministrem Rozwoju Regionalnego a Miastem Ł. została zawarta umowa nr [...] na realizację projektu określonego we wniosku pod tytułem "Strategia Rozwoju Łódzkiego Obszaru Metropolitarnego". Minister zobowiązał się do przekazania na realizację projektu dotacji w wysokości 2.700.000,00 zł. Środki dotacji przekazane Wnioskodawcy stanowiły środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej.

W trakcie realizacji projektu Wnioskodawca zgodnie z § 1 ust. 3 Umowy zobowiązał się do przestrzegania i stosowania przepisów m in. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759, ze zm.) – dalej: "p.z.p.", Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie korzystania z pomocy technicznej, a także do wykorzystywania przekazanych środków dotacji wyłącznie na realizację projektu, zgodnie z postanowieniami Umowy (§ 5 ust. 1 Umowy). Ponadto Wnioskodawca zobowiązał się do poddania się kontroli, w tym kontroli przeprowadzanych przez Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej, przeprowadzanej na podstawie odrębnych przepisów (§ 7 ust. 4 Umowy).

W ramach realizacji Umowy, Wnioskodawca, działając we własnym imieniu oraz Gminy Miejskiej P., Gminy Miasto Z., Gminy Z., Gminy O., Gminy Miasto O., Gminy L., Gminy K. oraz Gminy K. Ł., przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na przygotowanie studium wykonalności dla projektu "A.".

W wyniku ww. postępowania Strona zawarła w dniu 9 lutego 2015 r. umowę z konsorcjum: G. K. P.H.U. T. w G., W. I. Sp. z o.o z siedzibą w W. i W. C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: "Wykonawca"). Termin wykonania Umowy z Wykonawcą został określony na 30 kwietnia 2015 r. (§ 4 ust. 1 Umowy z Wykonawcą). W § 3 ust. 6 Umowy wskazano jednocześnie, że umowę uznaje się za wykonaną w chwili podpisania przez Zamawiającego i Wykonawcę protokołu odbioru opracowania bez zastrzeżeń Zamawiający dokona czynności odbioru w terminie 14 dni od dnia przekazania opracowania przez wykonawcę. Czynności odbioru i usuwanie zastrzeżeń muszą być dokonane w terminie na wykonanie umowy. W przypadku wad w przedmiocie umowy Zamawiający odmówi podpisania protokołu odbioru i wyznaczy termin na ich usunięcie.

W dniu 15 czerwca 2015 r. Zamawiający i Wykonawca podpisali protokoły zdawczo-odbiorcze (odrębnie dla każdej Gminy będącej stroną Umowy z Wykonawcą). Wydatki związane z Umową z Wykonawcą Wnioskodawca przedstawił do rozliczenia w ramach sprawozdania końcowego (ostateczna wersja sprawozdania została przesłana przez Wnioskodawcę przy piśmie z dnia 22 października 2015 r.). Ze środków dotacji wypłacono Wnioskodawcy kwotę 320.352,84 zł z tytułu refundacji kosztów wynikających z Umowy z Wykonawcą.

Po wypłacie Wnioskodawcy środków przez Ministerstwo Urząd Kontroli Skarbowej w Warszawie, działając z upoważnienia Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej, przeprowadził audyt projektu z którego pochodziły środki przekazane Wnioskodawcy. W ramach audytu ww. projektu UKS sprawdził również prawidłowość wydatkowania środków w ramach Umowy. Pismem z dnia 27 października 2016 r. przekazał Podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie nr POPT.04.02.00-00-318/12 - "Wsparcie dla jednostek samorządów terytorialnych - konkursy dotacji w ramach prowadzonego audytu operacji Programu Operacyjnego Pomoc Techniczna", w którym wskazano, że umowa z dnia 9 lutego 2015 r. na kwotę brutto 382.000,00 zł zawarta przez dotacjobiorcę - Miasto Ł. z wykonawcą - Przedsiębiorstwem Handlowo-Usługowym T. G. K. w G. (wykonawca wybrany w trybie przetargu nieograniczonego) - na opracowanie Studium wykonalności dla projektów "A." została wykonana i odebrana o 1,5 miesiąca po terminie założonym w ww. umowie. Zgodnie z § 4 ww. umowy termin wykonania zamówienia został wyznaczony do dnia 30 kwietnia 2015 r. Odbiór nastąpił natomiast protokołem zdawczo-odbiorczym w dniu 15 czerwca 2015 r.

W związku z tym, że termin faktycznego wykonania umowy został znacznie przekroczony wyliczono wydatki niekwalifikowalne w wysokości 25% (pkt 22 Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych stanowiących załącznik do Decyzji Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013 r., C(2013) 9527 – dalej jako: "Wytyczne".

Decyzją z dnia 12 kwietnia 2017 r. Minister Rozwoju i Finansów określił przypadającą do zwrotu kwotę dotacji wykorzystanej niezgodnie z przeznaczeniem w wysokości 80.088,21 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W uzasadnieniu tej decyzji Minister powołując się na przedstawiony powyżej stan faktyczny stwierdził, że termin wykonania zamówienia został określony na 30 kwietnia 2015 r. (§ 4 ust 1 Umowy z Wykonawcą). Jednocześnie zgodnie z § 3 ust. 6 Umowę uznaje się za wykonaną w chwili podpisania przez Zamawiającego i Wykonawcę protokołu odbioru opracowania bez zastrzeżeń. Zamawiający dokona czynności odbioru w terminie 14 dni od dnia przekazania opracowania przez wykonawcę. Czynności odbioru i usuwanie zastrzeżeń muszą być dokonane w terminie na wykonanie umowy. W przypadku wad w przedmiocie umowy Zamawiający odmówi podpisania protokołu odbioru i wyznaczy termin na ich usunięcie. Oznacza to, że protokół odbioru powinien został podpisany najpóźniej 30 kwietnia 2015 r. Ponieważ Zamawiający miał 14 dni na dokonanie czynności odbioru, to Wykonawca powinien przekazać opracowanie (studium wykonalności) nie później niż 16 kwietnia 2015 r. Opracowanie przekazane do 16 kwietnia 2015 r. nie mogło posiadać żadnych wad, tak aby Zamawiający mógł opracowanie odebrać i podpisać protokół odbioru w terminie wykonania zamówienia, tj. do 30 kwietnia 2015 r. Z akt sprawy wynika natomiast, że Wykonawca przekazał Zamawiającemu opracowanie bez wad w wersji elektronicznej dopiero w dniu 10 czerwca 2015 r.

W ocenie Ministra w związku z przekazaniem przez Wykonawcę opracowania bez wad dopiero 10 czerwca 2015 r. Wykonawca powinien zapłacić Zamawiającemu karę umowną za opóźnienie w przekazaniu określonego w umowie przedmiotu odbioru w wysokości 0,2% wartości wynagrodzenia całkowitego, o którym mowa w § 8 ust. 1 niniejszej umowy, za każdy dzień kalendarzowy opóźnienia (§ 11 ust. 1 lit. b Umowy z Wykonawcą). Przedmiotem zobowiązania Wykonawcy było oddanie w pełni poprawnego studium wykonalności w określonym terminie, czyli do 16 kwietnia 2015 r., a nie oddanie jakiegokolwiek, nawet wadliwego opracowania, a następnie wielokrotne poprawianie tego opracowania już po upływie terminu wykonania zamówienia.

W związku z powyższym, mając na uwadze, że Zamawiający nie nałożył na Wykonawcę kary umownej za opóźnienie w przekazaniu studium wykonalności, Minister stwierdził, że Zamawiający zmienił faktyczny termin wykonania umowy. Oznacza to, że w trakcie realizacji zamówienia Zamawiający poprzez swoje działania istotnie zmienił elementy zamówienia określone w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczące terminu wykonania zamówienia i kar umownych. Tym samym doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców, nie można bowiem wykluczyć, że inni potencjalni wykonawcy również złożyliby oferty mając świadomość, że Zamawiający nie będzie nakładał kary umownej za opóźnienie w wykonaniu zamówienia. Minister podkreślił przy tym, że pytania wykonawców dotyczyły zarówno terminu wykonania zamówienia, jak również kary umownej za opóźnienie w wykonaniu zamówienia. Odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego wskazywały, że będzie on przedmiotowe zapisy egzekwował bez żadnych wyjątków. W związku z powyższym treść ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w świetle odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego miały charakter odstraszający potencjalnych wykonawców.

Powyższy stan faktyczny wypełnił w ocenie Ministra przesłankę zwrotu środków określoną w art. 169 ust. 1 pkt 1 u.f.p. Wykonawca nie wykorzystał bowiem dotacji zgodnie z zasadami określonymi w Umowie, co oznacza, że dotacja została wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem. Przedmiotowe działanie Wnioskodawcy stanowiło również nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 z późn. zm.) - dalej jako "rozporządzenie 1083/2006".

Następnie Minister wyjaśnił, że korektę finansową należało ustalić na podstawie pkt 22 Wytycznych, w którym wskazano na nieprawidłowość polegającą na istotnej zmianie elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji zamówienia. W związku z powyższym kwotę części dotacji podlegającej zwrotowi należało obliczyć przy uwzględnieniu stawki ryczałtowej 25%.

Po rozpoznaniu odwołania Strony Minister Rozwoju i Finansów decyzją z dnia 11 września 2017 r. utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 12 kwietnia 2017 r. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ w całości podtrzymał stanowisko i argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu wcześniejszej decyzji.

Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zaprezentowane w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę. Sąd I instancji uznał stan faktyczny ustalony przez organ za prawidłowy i czyni go przedmiotem własnych ustaleń.

Z przedstawionych przepisów Umowy wynikają, zdaniem WSA, dwa wnioski o zasadniczym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy znaczeniu. Po pierwsze protokół odbioru powinien został podpisany najpóźniej 30 kwietnia 2015 r. Po wtóre zaś, skoro Zamawiający miał 14 dni na dokonanie czynności odbioru, to Wykonawca powinien przekazać opracowanie (studium wykonalności) nie później niż 16 kwietnia 2015 r., przy czym opracowanie to przekazane w ostatnim dniu tego terminu nie mogło być obarczone żadnymi wadami. Tylko bowiem w takiej sytuacji Zamawiający mógł opracowanie odebrać i podpisać protokół odbioru w terminie wykonania zamówienia, tj. do 30 kwietnia 2015 r. Z akt sprawy wynika natomiast, że Wykonawca przekazał Zamawiającemu opracowanie bez wad dopiero w dniu 10 czerwca 2015 r.

W ocenie Sądu I instancji zasadne było w zaistniałej sytuacji stwierdzenie organu, że poprzez odbiór przedmiotu zamówienia po terminie bez zastosowania sankcji przewidzianej w umowie za takie opóźnienie nastąpiła faktyczna zmiana elementu zamówienia, jakim był termin jego realizacji. W konsekwencji trafne jest również stanowisko organu, iż wszyscy ci wykonawcy, którzy byli lub potencjalnie mogli być zainteresowani realizacją przedmiotowego zamówienia, ale z uwagi na termin realizacji nie złożyli oferty, zostali wprowadzeni w błąd.

Zdaniem WSA skoro miało miejsce faktyczne wydłużenie terminu realizacji zamówienia, to bez wpływu na wynik sprawy pozostaje okoliczność, że pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą nie doszło do formalnego uzgodnienia zmiany terminu wykonania Umowy, poprzez zmianę jej postanowień. Sąd I instancji całkowicie podzielił w tej kwestii stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż przyjęcie założenia, że do niedozwolonej, istotnej zmiany elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji zamówienia, powodującej naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, dochodzi jedynie w sytuacji formalnej zmiany umowy, prowadziłoby do absurdalnego na gruncie p.z.p. wniosku, że po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego Zamawiający z Wykonawcą mogą dowolnie zmieniać warunki jej realizacji, tworząc sytuację ekonomiczną dogodną dla jednego Wykonawcy w sposób, który nie był znany innym biorącym udział w postępowaniu.

W ocenie WSA dla rozstrzygnięcia sprawy nie mogły mieć wpływu podejmowane przez Stronę działania zmierzające do zapewnienia terminowego wykonania opracowania studium wykonalności, tj. wezwanie Wykonawcy do przedstawienia skorygowanego studium do dnia 29 kwietnia 2016 r. pod rygorem odstąpienia od umowy. W przedmiotowej sprawie Strona nie podjęła bowiem obligatoryjnego w zaistniałym stanie faktycznym działania polegającego na naliczeniu kary umownej. Inaczej mówiąc Strona mogła uniknąć zastosowania korekty wyłącznie wtedy, gdyby skorzystała ze wszystkich środków zapobiegawczych i sankcjonujących wobec Wykonawcy. Sąd I instancji podkreślił przy tym, że wbrew twierdzeniom Skarżącego organ wziął ww. okoliczności pod uwagę, jednak w zaistniałym stanie faktycznym nie mogły one przynieść pożądanego przez Stronę skutku.

WSA przypomniał, że postępowanie w sprawie zwrotu środków na podstawie art. 169 ust. 1 pkt 1 u.f.p. opiera się na ustaleniu we wskazany ustawowo sposób, czy dotacja udzielona z budżetu państwa była wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem.

W ocenie Sądu I instancji działanie Skarżącego zasadnie zostało uznane za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Należy wskazać, że zagadnienie "nieprawidłowości", skutkującej powstaniem szkody w budżecie UE i obowiązkiem instytucji zarządzającej dokonania korekty finansowej, reguluje art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 ustawodawca unijny wiąże – co jednolicie podkreśla judykatura – z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego UE. Istota tej nieprawidłowości wyraża się, jak wynika z tego przepisu, w bezprawnym działaniu lub zaniechaniu skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego.

WSA zauważył, że wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., C-406/14, jednoznacznie wskazano, że art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 należy interpretować w ten sposób, że nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu uzasadniająca konieczność dokonania korekty ze względu na naruszenie p.z.p. ma miejsce wtedy, gdy nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet funduszu. Kwota korekty powinna być określona przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, a więc charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez budżet.

Sąd I instancji podkreślił, że do uznania naruszeń p.z.p. jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 niezbędne jest wykazanie, że naruszenie tych przepisów spowodowało szkodę w budżecie Unii, albo mogło taką szkodę spowodować. W tym drugim przypadku przyjąć należy, że już z samego faktu naruszenia p.z.p. wynikać może szkoda finansowa w budżecie unijnym. Wykazanie możliwości powstania takiej szkody musi jednak odnosić się do konkretnej sytuacji, więc realizowanego zamówienia, jego wielkości, a co za tym idzie stosowanych w tym postępowaniu zasad. Wreszcie poprawne działanie organu ma wykazać i racjonalnie uprawdopodobnić istnienie związku stwierdzonego naruszenia z możliwością powstania szkody.

Zdaniem WSA w analizowanym przypadku taki związek został ustalony i wykazany, zatem organy nie naruszyły art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, a tego konsekwencją nie było wadliwe zastosowanie art. 169 ust. 1 pkt 1 u.f.p. Minister jednoznacznie ustalił, że działanie Strony mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku, gdyż nie można było wykluczyć, że inni wykonawcy znając ostateczne warunki realizacji zamówienia, które faktycznie okazały się być korzystniejsze niż było to wiadome na etapie postępowania o udzielenie zamówienia (wydłużony termin, brak naliczenia kar umownych), złożyliby oferty niższe cenowo. Dodać też należy, że Strona otrzymała dotację na podstawie Umowy, która przewidywała obowiązek poszanowania postanowień p.z.p. (§ 1 ust. 3 pkt 3 Umowy), a więc również wyrażonych w art. 7 ust. 1 tej ustawy zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. To właśnie naruszenie tego przepisu mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, co znalazło wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W rozpoznawanej sprawie szkoda dla budżetu Unii Europejskiej, zdaniem Sądu I instancji, miała charakter potencjalny, związany z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku i jej rzeczywista wysokość była niemożliwa do oszacowania. W związku z tym konieczne było zastosowanie metody wskaźnikowej. korekty określonej w pkt 22 Wytycznych stanowiących załącznik do ww. Decyzji Komisji, czyli właściwej dla nieprawidłowości polegającej na istotnej zmianie elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji zamówienia. W związku z powyższym kwotę części dotacji podlegającej zwrotowi należało obliczyć przy uwzględnieniu stawki ryczałtowej 25% wskazanej w pkt 22 Wytycznych.

Za niezasadny uznał WSA zarzut dotyczący naruszenia zasady proporcjonalności. W przedmiotowej sprawie wydając zaskarżoną decyzję Minister zastosował się do wyżej omówionej zasady ogólnej prawa unijnego. Świadczy o tym fakt, iż nałożona korekta została zmiarkowana, a przyjęty wskaźnik korekty oparty został na Wytycznych KE. Przy określeniu wysokości korekty uwzględniono rodzaj nieprawidłowości, jakie miały miejsce przy realizacji projektu, jak i negatywne skutki finansowe dla budżetu UE związane z wystąpieniem tych nieprawidłowości. W ocenie Ministra, którą Sąd I instancji w pełni podzielił, określona w ten sposób korekta jest adekwatna do charakteru stwierdzonych nieprawidłowości. Za takim stanowiskiem pośrednio przemawia również treść Wytycznych stanowiących załącznik do Decyzji KE, w którym wskazano, że przy ustalaniu procentowych stawek korekt wzięto pod uwagę powagę nieprawidłowości i zasadę proporcjonalności (str. 7 Wytycznych).

W ocenie Sądu I instancji postępowanie administracyjne zostało przeprowadzone w sposób zgodny z procedurą administracyjną. Organ rozpatrzył w sposób wyczerpujący materiał dowodowy, swoje stanowisko przedstawił w wydanej decyzji. Uzasadnienie decyzji zawiera szczegółowy i wyczerpujący opis stanu faktycznego, argumentów podnoszonych przez skarżącego oraz obszerne stanowisko organu odnośnie do stwierdzonego naruszenia p.z.p. i wpływu jaki mogło mieć na wynik postępowania.

Od przedmiotowego wyroku Strona złożyła skargę kasacyjną, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie od Organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania za obie instancje.

Skargę kasacyjną oparto na podstawie kasacyjnej przewidzianej w art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: p.p.s.a.), zarzucając:

I. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 3 § 1 w z zw. Z art. 145 § 1pkt l lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji przyjęcie, że nienałożenie kary umownej przez Zamawiającego w związku z opóźnieniem Wykonawcy stanowi zmianę faktycznego terminu wykonania Umowy z Wykonawcą, a zatem beneficjent przez swoje działanie istotnie zmienił elementy zamówienia określonego w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co stanowi naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców, podczas gdy w okolicznościach niniejszej sprawy brak dowodów potwierdzających, aby pomiędzy stronami doszło do uzgodnienia zmiany terminu wykonania Umowy z Wykonawcą, a beneficjent podejmował działania zmierzające do zapewnienia terminowego wykonania opracowania studium wykonalności;

2. art. 3 § 1 w z zw. Z art. 145 § 1pkt l lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie oceny materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie w sposób nierzetelny, powierzchowny i subiektywny, z pominięciem okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, a w szczególności faktu, że beneficjent w istocie wzywał Wykonawcę do wykonania przedmiotu Umowy w terminie pod rygorem odstąpienia od Umowy z Wykonawcą, a także okoliczności, że w niniejszej sprawie nie było możliwe przedłużenie terminu wykonania Umowy z Wykonawcą z uwagi na konieczność zachowania terminów wynikających z realizacji projektu, na który beneficjent uzyskał dotację;

3. art. 3 § 1 w z zw. z art. 145 § 1pkt l lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie przez Sąd I instancji, że Minister Rozwoju i Administracji dokonał własnych ustaleń w zakresie stwierdzonego naruszenia ponad ustalenia dokonane przez Instytucję Audytową, podczas gdy we wcześniejszych pismach Organ ten zajmował stanowisko odmienne, kwestionując istnienie nieprawidłowości, co oznacza, że wymierzenie korekty finansowej stanowiło w istocie wykonanie rekomendacji Instytucji Audytowej;

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art.169 ust. 6 w zw. z art. 169 ust. 1 pkt 1 u.f.p. w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 i art. 145 § 1pkt l lit. a) p.p.s.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji przyjęcie, że środki otrzymane przez Miasto Ł. w ramach dotacji były wykorzystane przez beneficjenta niezgodnie z przeznaczeniem, podczas, gdy w niniejszej sprawie brak było podstaw do zastosowania art. 169 ust. 1 pkt 1 u.f.p.;

2. art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 145 § 1pkt l lit. a) p.p.s.a. poprzez jego błędną i dowolną wykładnię i przyjęcie, że działanie beneficjenta stanowiło nieprawidłowość, co w rezultacie spowodowało błędne uznanie, że zachodzi podstawa do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu;

W przypadku uznania przez Sąd zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu środków dotacji, Skarżący dodatkowo zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

3. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i art. 145 § 1pkt l lit. a) p.p.s.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie przez Sąd I instancji, że Minister prawidłowo zastosował metodę wskaźnikową wymierzając korektę w wysokości 25% kwoty dofinansowania, podczas gdy w niniejszej sprawie było możliwe określenie potencjalnej szkody budżetu Unii, która nie przekraczał 41 256 zł, która to kwota stanowi równowartość kary umownej, w ocenie organu administracji bezzasadnie nie naliczonej przez beneficjenta, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady konkretyzacji wysokości korekty finansowej;

4. w postaci zasady ogólnej prawa UE – zasady proporcjonalności i art. 145 § 1pkt l lit. a) p.p.s.a. – poprzez zastosowanie środka nieproporcjonalnego do celu, który ma być osiągnięty przez Instytucję Zarządzającą w okolicznościach, w których możliwe było określenie kwoty potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Ministra Inwestycji i Rozwoju wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna.

Stosownie do art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, o której mowa w § 2 powołanego przepisu. W sprawie przesłanki nieważności postępowania nie wystąpiły, zaś skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: - naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.); - naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Z istoty kontroli instancyjnej sprawowanej przez NSA wynika ponadto, że rozpoznanie przez NSA sprawy ogranicza się do oceny podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów, wykluczając ponowne rozpoznanie sprawy w całości - art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 p.p.s.a. (zob. uchwała NSA z 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09).

Spór w sprawie dotyczy tego, czy WSA słusznie uznał za prawidłową, decyzję Ministra Rozwoju i Finansów, którą zobowiązano Miasto Ł. do zwrotu dotacji wykorzystanej niezgodnie z przeznaczeniem w wysokości 80.088,21 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Jako podstawę takiej decyzji Minister podał art.169 ust. 6 w zw. z art. 169 ust. 1 pkt 1 u.f.p. uznając, że dotacja udzielona Stronie z budżetu państwa była wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem.

W związku z tym przypomnieć należy, że stosownie do treści art. 126 u.f.p. dotacje są to podlegające szczególnym zasadom rozliczenia środki z budżetu państwa, budżetu jednostek samorządu terytorialnego oraz z państwowych funduszy celowych przeznaczone na podstawie tej ustawy, odrębnych ustaw lub umów międzynarodowych, na finansowanie lub dofinansowanie realizacji zadań publicznych. Szczególny charakter środków finansowych przekazywanych w ramach dotacji polega na tym, że środki te mogą być wykorzystane wyłącznie na określony cel, na realizację konkretnego zadania.

Podzielić należy pogląd prezentowany w doktrynie oraz w orzecznictwie, że środki z dotacji przekazane beneficjentom na podstawie umowy nie tracą publicznego charakteru, bowiem beneficjent nie staje się ich właścicielem, a jedynie dysponentem środków publicznych przyznanych z budżetu państwa na realizację ściśle określonego zadania (celu). Argumentację tę wzmacnia także okoliczność, że w przypadku stwierdzenia wykorzystania dotacji niezgodnie z przeznaczeniem bądź pobranej nienależnie lub w nadmiernej wysokości, stosownie do treści art. 169 ust. 6 u.f.p. jej zwrot następuje na podstawie decyzji administracyjnej, a nie w trybie postępowania cywilnego (por. wyrok NSA z dnia 2 kwietnia 2014 r. sygn. akt II GSK 159/13).

Z treści art. 169 ust. 1 u.f.p. wynika, że znajduje on zastosowanie do zwrotu dotacji udzielonej z budżetu państwa - w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości - o których mowa w treści tegoż przepisu prawa. Regulacja prawna zawarta w tym przepisie prawa wskazuje, że dotacje udzielone z budżetu państwa wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi do budżetu państwa wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowej. Wskazany przepis prawa reguluje tryb postępowania w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości związanych z dotacjami udzielonymi z budżetu państwa, a także tryb postępowania w przypadku, gdy podmiot dotowany nie dokonuje w wyznaczonym terminie zwrotu niewykorzystanej dotacji lub zwrotu dotacji w sytuacji, gdy taki obowiązek jest rezultatem stwierdzonych nieprawidłowości określonych w ust. 1-3 tegoż przepisu prawa.

Wykorzystanie dotacji niezgodnie z przeznaczeniem (art. 169 ust. 1 pkt 1 u.f.p.), nie została przez ustawodawcę w ustawie zdefiniowane. Przyjmuje się, że niezgodne z przeznaczeniem wykorzystanie dotacji nastąpi wówczas, gdy na etapie wykorzystania środków pochodzących z dotacji beneficjent przeznaczy je na inne zadania niż te, na które dotacja została zgodnie z treścią umowy dotacyjnej udzielona. Przeznaczenie dotacji określone jest zatem w prawnym źródle kreującym stosunek dotacyjny przez podmiot udzielający dotacji (por. Ofiarski Zbigniew (red.), Ustawa o finansach publicznych. Komentarz Lex/el. 2021, art. 169). W związku z tym organ kontrolujący wykorzystanie i rozliczenie dotacji musi ustalić, czy beneficjent dotacji wykorzystał ją zgodnie z przeznaczeniem przewidzianym w konkretnym prawnym źródle konstytuującym dotację.

Wskazane w art. 169 ust. 1 pkt 2 u.f.p. dotacje nienależne to dotacje udzielone bez podstawy prawnej. Przepis art. 169 ust. 3 u.f.p. bowiem stanowi, że dotacjami nienależnymi są dotacje udzielone bez podstawy prawnej. Natomiast dotacja w nadmiernej wysokości, w myśl art. 169 ust. 2 u.f.p., to dotacja otrzymana z budżetu państwa w wysokości wyższej niż określona w odrębnych przepisach, umowie lub wyższej niż niezbędna na dofinansowanie lub finansowanie dotowanego zadania. Dotacja nadmiernie pobrana odnosi się tylko do pewnej nadwyżki. Z przywołanego przepisu wprost wynika, że dotacjami pobranymi w nadmiernej wysokości są dotacje otrzymane z budżetu państwa w wysokości wyższej niż określona w odrębnych przepisach, umowie lub wyższej niż niezbędna na dofinansowanie lub finansowanie dotowanego zadania. Przekonuje do takiego poglądu użyte w tym przepisie dwukrotnie słowo "wyższej" - "wyższej niż określona w odrębnych przepisach, umowie", a także "wyższej niż niezbędna na dofinansowanie lub finansowanie dotowanego zadania". Zwrotowi podlega zatem w oparciu o ten przepis jedynie nadwyżka dotacji, która przekracza kwotę dotacji wynikającą z przepisów, z treści umowy, a także przekraczająca kwotę niezbędną na dofinansowanie lub sfinansowanie dotowanego zadania (por. wyrok NSA z 9 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 1540/12).

W rozpoznawanej sprawie, jak wyżej wskazano, Organ jako materialnoprawną podstawę swej decyzji przyjął art.169 ust. 6 w zw. z art. 169 ust. 1 pkt 1 u.f.p., co Sąd I instancji zaaprobował. W takiej sytuacji, mając na względzie powyższe uwagi, zauważyć należy, że Organ winien udowodnić, że dotacja udzielona z budżetu państwa została wykorzystana przez Skarżącego niezgodnie z przeznaczeniem albo pobrana nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Natomiast Organ czynił ustalenia zmierzające do wykazania, że poprzez odbiór przedmiotu zamówienia po terminie bez zastosowania sankcji przewidzianej w umowie za takie opóźnienie nastąpiła faktyczna zmiana elementu zamówienia, jakim był termin jego realizacji. Takie działanie Strony w ocenie Organu, jak i WSA naruszyło zasadę zachowania uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców, wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 7 ust. 1). W konsekwencji Organ stwierdził, że naruszenie przez Stronę p.z.p. stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Zaś Sąd I instancji podzielając stanowisko Organu uznał, że "...Minister jednoznacznie ustalił, że działanie Strony mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku, gdyż nie można było wykluczyć, że inni wykonawcy znając ostateczne warunki realizacji zamówienia, które faktycznie okazały się być korzystniejsze niż było to wiadome na etapie postępowania o udzielenie zamówienia (wydłużony termin, brak naliczenia kar umownych), złożyliby oferty niższe cenowo.". WSA stwierdził również, że "...organy nie naruszyły art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, a tego konsekwencją nie było wadliwe zastosowanie art. 169 ust. 1 pkt 1 u.f.p.".

W ocenie składu orzekającego z tym poglądem nie można się zgodzić. Jeszcze raz należy wskazać, że obowiązek zwrotu dotacji wynikający z regulacji zawartej w art. 169 u.f.p. ma miejsce wówczas gdy organ wykaże, że dotacja udzielona z budżetu państwa została wykorzystana przez beneficjenta niezgodnie z przeznaczeniem albo pobrana nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Przesłanką zwrotu dotacja udzielona z budżetu państwa nie jest wykazanie zaistnienia rzeczywistej, czy też potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE. Oczywiście okoliczność, że beneficjent swym działaniem lub zaniechaniem spowodował rzeczywistą lub potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE daję podstawę do żądania zwrotu udzielonej dotacji, przy czym art. 169 u.f.p. nie jest podstawą takiego żądania.

W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, że przy dochodzeniu zwroty udzielonej dotacji w oparci o art. 169 ust. 1 pkt 1 u.f.p. wysokość zwrotu nie może być ustalana przy zastosowaniu metody wskaźnikowej albowiem korekty określone w 2013 r. mają zastosowanie do zwrotu dofinansowania z udziałem środków europejskich a nie do zwrotu dotacji udzielonej z budżetu państwa.

Zgodnie z art. 188 p.p.s.a., w brzmieniu obowiązującym od 15 sierpnia 2015 r., Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie, rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Skorzystanie z instytucji procesowej, o której mowa w tym przepisie, możliwe jest również w sytuacji, gdy nie wnosił o to wnoszący skargę kasacyjną (zob. wyrok NSA z dnia 10 maja 2005 r., sygn. akt FSK 2536/04, OSP 2006, nr 7-8, poz. 80; wyrok NSA z dnia 24 września 2008 r., I OSK 1494/07).

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny, uznając zasadność skargi kasacyjnej, na podstawie art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji oraz uchylił zaskarżoną decyzję.

O kosztach postępowania sądowego, na które składają się koszty postępowania kasacyjnego oraz koszty postępowania przed sądem I instancji, orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a., art. 205 § 2 p.p.s.a. Na sumę kosztów składają się uiszczone przez Skarżącego wpisy stosunkowe od skargi oraz skargi kasacyjnej oraz opłata kancelaryjna za wniosek o sporządzenie uzasadnienia przez Sąd I instancji, a także wynagrodzenie pełnomocnika Strony za obie instancje. Wysokość tego wynagrodzenia określono w oparciu o § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 poz. 265).