Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 86/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-06-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, art. 30, art. 30a
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i 9
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 4, art. 23 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 60, art. 70 ust. 1, art. 98 ust. 1 i 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Sędzia WSA Daria Sachanbińska – spr. Protokolant St. sekretarz sądowy Mariola Krzywda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi Gminy Kędzierzyn-Koźle na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 15 grudnia 2015 r., nr 79/2015 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Opolskiego na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją nr 53 z dnia 7 października 2015 r. Zarząd Województwa Opolskiego, zwany też Zarządem, zobowiązał Gminę Kędzierzyn-Koźle do zwrotu dofinansowania w kwocie 2.142,83 zł, przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 30 czerwca 2010 r. (kilkakrotnie zmienianej) na realizację projektu pn. "Zakup taboru autobusowego dla Miejskiego Zakładu Komunikacyjnego w Kędzierzynie-Koźlu - etap I", wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych dla wydatków dotyczących postępowania nr ZP.DM.341-6-50/2010 - przetarg nieograniczony na usługę pn. "Kampania informacyjno-promocyjna projektów pn. "Zakup taboru autobusowego dla MZK w K-Koźlu - etap II", liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy beneficjenta do dnia dokonania zwrotu. Zarząd wskazał, że kwotę tę wraz z odsetkami należy zwrócić w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. Jako podstawę prawną wydanej decyzji wskazano art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r. poz. 596, z późn. zm.), art. 25 pkt 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649, z późn. zm.), art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267, z późn. zm.) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.). W uzasadnieniu decyzji Zarząd, jako Instytucja Zarządzająca (IZ), podał matematyczne wyliczenie kwoty korekty/wartości nieprawidłowości w odniesieniu do dwóch wniosków o płatność. Odnotował też fakt przeprowadzenia kontroli projektu w dniach 18.11 - 6.12.2013 r. przez Zespół kontrolujący IZ, która to kontrola ujawniła nieprawidłowości w ramach przeprowadzonego przez stronę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający żądał bowiem opłaconej polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności gospodarczej (w skrócie: ubezpieczenie OC) na wartość nie mniejszą niż 120.000 zł, wskazując m.in., że "Przy składaniu ofert wspólnych, wszyscy wykonawcy występujący wspólnie składają wymagany dokument". Podobnie, w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) odnośnie warunków udziału w postępowaniu żądano posiadania opłaconego ubezpieczenia OC na kwotę sumy ubezpieczenia nie mniejszą niż 120.000 zł, wskazując, że w przypadku wykonawców występujących wspólnie wartości ww. polis ubezpieczeniowych nie podlegają sumowaniu. Określono też, że wymaga się, aby każdy z wykonawców występujących wspólnie posiadał pełną polisę ubezpieczeniową wymaganą w SIWZ. W ocenie Zarządu, takie działanie - mogące utrudniać uczciwą konkurencję oraz niezapewniające równego traktowania wykonawców - doprowadziło do naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm. - dalej "Pzp"), a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 Pzp. Powyższe działanie jest bowiem sprzeczne z ideą tworzenia konsorcjum, a stanowisko w tym zakresie potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (KIO). Dalej, Zarząd wywodził, że postępowanie strony stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210, poz. 25, z późn. zm. - dalej rozporządzenie nr 1083/2006), co wykazał również audyt operacji RPO WO 2007-2013 przeprowadzony przez Urząd Kontroli Skarbowej w Opolu, a potwierdził Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej przy Ministerstwie Finansów w rocznym sprawozdaniu audytowym. Z kolei, naruszenie art. 22 ust. 4 Pzp skutkowało naliczeniem korekty finansowej, zgodnie z zapisami § 11 ust. 4 umowy nr RPOP.03.02.00-16-003/10-00 z dnia 30 czerwca 2010 r. i załącznika nr 5 do Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013 tom III, tabela 4 pkt 12, stanowiącego integralną część umowy, w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych związanych z ww. postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w części współfinansowanej z EFRR, tj. 1.595,99 zł, a ostatecznie - 2.142,83 zł. Zarząd poinformował nadto, że uwagi i zastrzeżenia strony złożone do ustaleń pokontrolnych nie zostały uwzględnione, a wobec braku realizacji wezwania o zwrot części dotacji zostało wszczęte postępowanie administracyjne w sprawie decyzyjnego określenia kwoty przypadającej do zwrotu. Następnie, Zarząd przedstawił mające w sprawie zastosowanie przepisy prawa unijnego i krajowego, a także podał, że również umowa zawarta z beneficjentem określa zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania (§ 7 pkt 1). Natomiast w § 11 ust. 1 i 4 umowy wskazano, że beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów Pzp, zaś stwierdzenie naruszeń w tym zakresie, które nie skutkują nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą, powoduje nałożenie korekt finansowych określonych w Vademecum - tom III (pkt 1.7.3), w wysokości ustalonej zgodnie ze wskaźnikami procentowymi wynikającymi z załącznika nr 5 do Vademecum. W razie braku zwrotu środków wydaje się decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. W ocenie Zarządu, wskutek nieprawidłowego działania strony mogło dojść do nadmiernego wydatku finansowego z budżetu UE. Gdyby bowiem nie wystąpiło zarzucane naruszenie, to w postępowaniu przetargowym mogliby wziąć udział wykonawcy, którzy byliby w stanie zaoferować mniejszą cenę. Tym samym zaistniała szkoda potencjalna. Stosownie do postanowień dokumentu - "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości, a nie szkody. W związku z tym przyjęto dwie metody wyliczania korekt finansowych, tj. metodę dyferencyjną i metodę wskaźnikową. Ponieważ w okolicznościach sprawy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości są trudne do oszacowania, zastosowanie znajduje druga ze wskazanych metod, określająca finansowy wymiar nieprawidłowości poprzez pomniejszenie wydatków kwalifikowanych o wartość procentową, wskazaną w tabeli 4 załącznika nr 5 do Vademecum. Tak ustalona kwota - w wysokości 2.142,83 zł - stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina Kędzierzyn-Koźle, reprezentowana przez pełnomocnika, uznała, że decyzja z dnia 7 października 2015 r. jest nieprawidłowa. Gmina podkreśliła, że polisa ubezpieczeniowa OC prowadzonej działalności gospodarczej spełnia podwójną rolę. Z jednej strony jest traktowana jako zdolność ekonomiczno-finansowa wykonawców, zaś z drugiej strony zabezpiecza interes zamawiającego w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania kontraktu (OC kontrakt) oraz odpowiedzialność wykonawcy w stosunku do osób trzecich za szkody osobowe i rzeczowe powstałe w wyniku realizacji usług (OC delikt). Dlatego, opierając się na ustawie o finansach publicznych, gdzie zamawiający jest szczególnie zobowiązany do zabezpieczenia interesu własnego i do racjonalnego oraz gospodarnego wydatkowania środków publicznych, wymagano posiadania przez każdego wykonawcę polisy ubezpieczenia OC od prowadzonej działalności gospodarczej, która z reguły posiada OC delikt i OC kontrakt, co w pełni zabezpieczało interes zamawiającego. W przypadku konsorcjów, przy literalnym potraktowaniu przepisu, przedłożenie tylko jednej polisy ubezpieczenia OC przez jednego wykonawcę - konsorcjanta pozbawiało zamawiającego takiego zabezpieczenia w przypadku jego wycofania się z prac konsorcjum. Pomimo solidarnej odpowiedzialności, jeżeli pozostali wykonawcy nie posiadali takiego ubezpieczenia, nie można było korzystać z polisy wykonawcy, który się wycofał. Opisane działania zamawiającego nie były dotychczas kwestionowane przez kontrole UKS, NIK i RIO. Także wykonawcy nie zgłaszali żadnych zastrzeżeń. Dlatego Gmina nie zgadza się z zarzutem ograniczania konkurencji, gdyż istnieją liczne przykłady, w których konsorcjum wygrało postępowanie, składając przy tym polisy ubezpieczenia OC przez każdego wykonawcę wchodzącego w jego skład. Ponadto Gmina działała w dobrej wierze, dbając o własne interesy, a przeprowadzone postępowania obyły się bez żadnych uwag w tym zakresie. Kwestionowane przez Zarząd Województwa działania miały na celu racjonalne wykorzystanie środków publicznych i realizację zadania przez wykonawców solidnych oraz silnych ekonomicznie. Poza tym stanowisko Gminy znajduje potwierdzenie w doktrynie oraz orzecznictwie KIO, aktualnym w dacie ogłoszenia o zamówieniu.

W wyniku rozpatrzenia powyższego wniosku, Zarząd Województwa Opolskiego decyzją nr 79/2015 z dnia 15 grudnia 2015 r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Odnośnie stanu faktycznego wyjaśnił, że na mocy zawartej umowy o dofinansowanie projektu przyznano Gminie kwotę nieprzekraczającą 5.106.269,84 zł i stanowiącą nie więcej niż 83,46% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Zarząd przypomniał, że stwierdzone nieprawidłowości występują zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ i polegają na dokonaniu opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz niezapewniający równego traktowania wykonawców - naruszenie art. 22 ust. 4 Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp. Powyższe skutkowało naliczeniem korekty finansowej zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie (§ 11 ust. 4, tabela 4 pkt 12 załącznika nr 5 do Vademecum), tj. w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych zamówienia w części współfinansowanej z EFRR, tj. 1.595,99 zł. Wskazana kwota korekty uległa następnie zmianie, tj. zwiększeniu o kwotę 1.316,81 zł, co wynikało z ponownej analizy dwóch wniosków o płatność, w których rozliczne były wydatki związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Ponieważ Gmina nie zareagowała na wezwanie o zwrot środków wraz z odsetkami, konieczne stało się wszczęcie postępowania administracyjnego i wydanie decyzji w sprawie zwrotu części dofinansowania. Ponownie rozpatrując sprawę, Zarząd - powołując się na orzecznictwo KIO - nie zgodził się ze stanowiskiem Gminy w zakresie konieczności posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej dotyczącego prowadzonej działalności na określoną sumę przez wszystkich członków konsorcjum. Wywodził, że zgodnie z art. 23 ust. 1 Pzp do wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Ponadto stosownie do art. 22 ust. 1 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. sytuacji ekonomicznej i finansowej (pkt 4). Dlatego też zamawiający, dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia, powinien mieć na uwadze konsorcjum jako całość - jako wykonawcę. Tymczasem zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, w zakresie przetargu nieograniczonego na przedmiotową usługę, bezpodstawnie zaostrzył wymogi wobec konsorcjów, bo musiały posiadać ubezpieczenie OC w kwocie wielokrotnie wyższej niż wykonawcy występujący samodzielnie. Ponadto, jeżeli do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to brak jest podstaw do twierdzenia, że zdolność finansowa i ekonomiczna zapewniająca wykonanie zamówienia przez jednego z wykonawców w ramach całego konsorcjum, nie jest zdolnością pozostałych jego uczestników. Natomiast żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia wymogów adekwatnych do statusu drugiego jest nieracjonalne i przeczy idei wynikającej z art. 23 Pzp, a w konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 Pzp). Zarząd podkreślił, że powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo KIO, a nadto nie podzielił poglądów wyrażonych w przywołanym przez stronę piśmiennictwie, dostrzegając przy tym, że polisa ubezpieczenia OC składana przez wykonawców w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie służy realizacji zamówienia, ma natomiast na celu wykazanie spełnienia warunku ekonomicznego. Odnosząc się z kolei do argumentu, że kwestionowane działania zamawiającego ukierunkowane były na zabezpieczenie interesu Gminy, Zarząd podniósł, iż zamawiający domagał się wykazania posiadania opłaconej polisy ubezpieczenia OC z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, nie definiując przy tym zakresu ochrony ubezpieczeniowej (delikt czy kontrakt). Następnie organ wywodził, że stosownie do przepisów prawa unijnego (rozporządzenie nr 1083/2006 i nr 1828/2006) był uprawniony do weryfikacji formalnej wniosku o płatność i weryfikacji na miejscu operacji. Również przepisy prawa krajowego (ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) czynią Instytucję Zarządzającą - Zarząd Województwa odpowiedzialną za m.in. prawidłową realizację programu operacyjnego, w tym jego kontrolę oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, przy uwzględnieniu zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów i zasady przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów. Natomiast zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku ich nieprawidłowego wykonania określa umowa zawarta w niniejszej sprawie z Gminą, a to jej § 7, § 11 i § 22, oraz stanowiące załącznik do umowy Vademecum, w którym określono sytuacje powodujące nałożenie odpowiednich korekt finansowych, i w którym postanowiono, że w takich sprawach należy kierować się zapisami "Wytycznych do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych". Poza tym, w rozważanej sytuacji, także art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych wskazuje na konieczność zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Organ podkreślił, że nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa unijnego i krajowego, zaś rozporządzenie nr 1083/2006 wiąże obowiązek korekty z nieprawidłowością (nie szkodą), która obejmuje także przypadki naruszenia prawa mogące potencjalnie spowodować szkody w budżecie. W przedmiotowej sprawie wypłata dofinansowania już nastąpiła, a więc szkoda w budżecie zaistniała i koniecznym było nałożenie korekty finansowej, ponieważ zrefundowano wydatek, który został dokonany z naruszeniem obowiązujących procedur. Następnie Zarząd odnotował, że w dokumencie pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wskazano na konieczność uwzględnienia rodzaju lub stopnia naruszenia oraz skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Dalej, powołał się na stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 17 kwietnia 2013 r. (sygn. akt II GSK 159/12), wedle którego naruszenie zasady konkurencyjności w postępowaniu o zamówienie publiczne może potencjalnie prowadzić do wydatkowania wyższych (niż uzasadnione) kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia, i na tej podstawie wywodził, że w niniejszej sprawie szkoda w budżecie UE polega m.in. na tym, że potencjalny wykonawca występujący jako konsorcjum zrezygnował z ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, ponieważ nie mógł przedstawić polisy ubezpieczenia OC na wartość nie mniejszą niż 120.000 zł, złożoną przez każdego z konsorcjantów. Nie można także wykluczyć, że oferta takiego wykonawcy byłaby korzystniejsza niż wybrana przez Gminę. Zatem, określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję oraz prowadzić do nierównego traktowania wykonawców, mogło doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE przez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości. W konsekwencji, zdaniem Zarządu, doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a to skutkowało obowiązkiem zwrotu przez Gminę części dofinansowania w prawidłowo określonej w decyzji nr 53 z dnia 7 października 2015 r. wysokości wraz z należnymi odsetkami.

W skardze na powyższą decyzję Gmina K-Koźle, reprezentowana przez pełnomocnika, domagała się uchylenia obu wydanych w sprawie decyzji oraz zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 7 Pzp, co polegało na błędnym przyjęciu, że Gmina dopuściła się naruszenia procedur określonych w Prawie zamówień publicznych. Ponadto skarżąca zarzuciła sprzeczność istotnych ustaleń organu z treścią zebranego w sprawie materiału przez przyjęcie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i samo zamówienie zostało udzielone z naruszeniem przepisów Pzp, podczas gdy z materiału dowodowego sprawy nie sposób wyprowadzić takiego wniosku. W uzasadnieniu skargi Gmina wywodziła, że w dacie prowadzonego postępowania przetargowego dokonana przez nią interpretacja prawa była prawidłowa, uzasadniona obowiązującą wówczas linią orzeczniczą KIO oraz znajdująca oparcie w piśmiennictwie. Uzasadniając prezentowane w niniejszym postępowaniu stanowisko, skarżąca powieliła argumentację przedstawioną we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W podsumowaniu stwierdziła, że w sytuacji, gdy jej działanie mieściło się w wykładani prawa prezentowanej w doktrynie i zacytowanym orzecznictwie, to pogląd UKS i następnie Zarządu nie można uznać za zasadny.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Opolskiego, reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Domagał się również dopuszczenia dowodu w postaci akt postępowania sądowego o sygn. II SA/Op 187/15. Zarząd jeszcze raz podkreślił, że z ogłoszenia o przetargu nie wynika, by Gmina traktowała wymóg posiadania polisy ubezpieczenia OC jako swego rodzaju gwarancji należytego wykonania kontraktu. Ponadto, zdaniem organu, w orzecznictwie KIO - przytoczonym tytułem przykładu - panuje już utrwalony pogląd, że wymóg posiadania ubezpieczenia OC przez konsorcjum dotyczy któregokolwiek z konsorcjantów, a jeżeli nawet wszystkich, to w takim zakresie, że łączna suma ubezpieczeń polis poszczególnych członków konsorcjum powinna być co najmniej równa sumie ubezpieczenia wymaganej przez zamawiającego. Zarząd odnotował też, że przy nakładaniu korekty i przy obliczaniu wartości nieprawidłowości kierował się stosownymi wytycznymi Komisji Europejskiej. Natomiast w sytuacji, gdy finansowe naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, tak jak w niniejszej sprawie, należało zastosować metodę wskaźnikową, z uwzględnieniem tabeli stanowiącej załącznik do umowy.

Na rozprawie pełnomocnik organu podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedzi na skargę i cofnął zgłoszony w skardze wniosek dowodowy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury.

Przeprowadzona pod wskazanym wyżej kątem kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że odpowiada ona przepisom prawa.

W pierwszej kolejności przypomnieć trzeba, że do Sądu zaskarżona została decyzja Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 15 grudnia 2015 r. utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia 7 października 2015 r., którą zobowiązano Gminę Kędzierzyn-Koźle do zwrotu dofinansowania w kwocie 2.142,83 zł, przyznanego na podstawie umowy z dnia 30 czerwca 2010 r. (kilkakrotnie zmienianej) o dofinansowanie projektu pn. "Zakup taboru autobusowego dla Miejskiego Zakładu Komunikacyjnego w Kędzierzynie-Koźlu - etap I", wraz z należnymi odsetkami. Organ stwierdził, że przyznane dofinansowanie zostało wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, ponieważ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Gmina - określając dla wykonawców występujących wspólnie jako konsorcjum warunek posiadania przez każdego z nich opłaconego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę sumy ubezpieczenia nie mniejszą niż 120.000 zł - naruszyła zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, określone w art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (nadal zwana w skrócie "Pzp").

Stosownie do powyższego wskazać należy, że według art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, zwanego nadal rozporządzeniem nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Natomiast zgodnie z art. 70 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań:

a) zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 tego rozporządzenia i że funkcjonują skutecznie;

b) zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach (...).

Zauważyć również należy, że powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006). Wskazane rozporządzenie definiuje też terminy i pojęcia, którymi się posługuje. I tak, "operacja" to - po myśli art. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia - projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, przez "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wyjaśnić przy tym przyjdzie, że tak Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. W związku z czym za nieprawidłowość uznaje się zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Dodać można, że taka wykładnia omawianego przepisu jest zgodna z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347, s. 320, z późn. zm.). Przepis ten nie miał wprawdzie zastosowania w sprawie, niemniej potwierdza dotychczasową jego wykładnię, stanowiąc, że nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Wskazać też trzeba, że aktem prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, jest ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, dalej zwana ustawą. Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 tej ustawy, za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 ustawy, do zadań instytucji zarządzającej należy m. in.:

- wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006;

- zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2;

- określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

- określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem;

- określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

- zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

- dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Wykonując powyższe zadania, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 ustawy).

Odnotować nadto przyjdzie, że podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, w tym zasady zwrotu środków w razie ich nieprawidłowego wykorzystania. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ustawy).

W niniejszej sprawie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2007-2013, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, zawarta została w dniu 30 czerwca 2010 r. pomiędzy Gminą Kędzierzyn-Koźle a Zarządem Województwa Opolskiego umowa o dofinansowanie projektu pn. "Zakup taboru autobusowego dla Miejskiego Zakładu Komunikacyjnego w Kędzierzynie-Koźlu - etap I". W § 7 tej umowy określono zasady zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania. Z kolei, w § 11 ust. 1 umowy postanowiono, że beneficjent jest zobowiązany do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do niego oraz projektu. Natomiast stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą programem oraz inne podmioty uprawnione do kontroli, naruszenia Prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą, powoduje nałożenie korekt finansowych określonych w Vademecum tom III (§ 11 ust. 4 umowy).

Dostrzec trzeba, że ustawa nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (ust. 8 art. 207 ustawy o finansach publicznych). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2 (ust. 9 art. 207 ustawy o finansach publicznych).

Z powyższych przepisów wynika, że postępowanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym prowadzone w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę, jest postępowaniem kilkuetapowym. Dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, Sąd badał zatem całokształt podejmowanych przez Zarząd Województwa Opolskiego czynności, które zmierzały do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie. W tym zakresie Sąd stwierdził, że organ dochował trybu określonego w powołanych wyżej przepisach.

Przy realizacji przedmiotowego projektu niewątpliwie Gmina była zobowiązana do stosowania przepisów Pzp. W okolicznościach sprawy projekt ten został poddany kontroli, która ujawniła, i nie są to okoliczności kwestionowane, że w opublikowanym w BIP i na stronie internetowej o przetargach ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja III - ppkt III.3.5), żądano przedstawiania opłaconej polisy ubezpieczenia OC na wartość nie mniejszą niż 120.000 zł, wskazując m.in., że "Przy składaniu ofert wspólnych, wszyscy wykonawcy występujący wspólnie składają wymagany dokument". Tożsamy zapis znalazł się również w SIWZ. Ponadto w SIWZ - odnośnie warunków udziału w postępowaniu, w pkt 4 dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej - zamawiający określił, że "W przypadku wykonawców występujących wspólnie wartości polis ubezpieczeniowych odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności gospodarczej nie podlegają sumowaniu. Wymaga się, aby każdy z wykonawców występujących wspólnie posiadał pełną polisę ubezpieczeniową wymaganą w SIWZ". Zdaniem Sądu, organ prawidłowo uznał, że postawienie takich warunków w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego świadczy o wystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. W tej materii odnotować przyjdzie, że zgodnie z art. 23 ust. 1 Pzp, wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Z kolei, z art. 23 ust. 3 Pzp wynika, że do wykonawców tych stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Ponadto, stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. sytuacji ekonomicznej i finansowej. W świetle tych regulacji Sąd podzielił trafne stanowisko organu, zbieżne zresztą ze stanowiskiem wyrażonym również przez tut. Sąd w wyroku z dnia 29 września 2015 r. (sygn. akt II SA/Op 187/15), wedle którego ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie ubiegające się udzielenie zamówienia powinna mieć na względzie konsorcjum jako całość. Skład orzekający w niniejszej sprawie akceptuje też argumentację organu, że poprzez wprowadzenie wskazanych warunków zamawiający niezasadnie zaostrzył wymogi wobec wykonawców ubiegających się o wspólne zamówienie, którzy dla potwierdzenia spełnienia ww. warunku zobowiązani zostali do wykazania posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w kwocie wielokrotnie wyższej (w zależności od liczby konsorcjantów), aniżeli wykonawcy występujący samodzielnie. Pojedynczy wykonawca biorący udział w opisywanym przetargu winien był bowiem wykazać się posiadaniem polisy ubezpieczenia na kwotę nie mniejszą niż 120.000 zł, zaś kilku wykonawców działających w ramach konsorcjum - na kwotę kilkukrotnie wyższą. Zasadnie zatem organ przyjął, że w przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, wymóg zamawiającego, iż warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie opisywanego zamówienia musi spełniać każdy z wykonawców ubiegających się wspólnie, należy uznać za nieprawidłowy. Jak celnie wywodził tut. Sąd we wskazanym wyżej wyroku z 29 września 2015 r., powołując się dla potwierdzenia swojego stanowiska na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z dnia 7 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 973/09, LEX nr 519582; z dnia 2 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1085/09, LEX nr 516506; z dnia 22 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2653/10, LEX nr 707493; z dnia 2 września 2009, sygn. akt KIO/UZP 1085/09, LEX nr 516506; a także wyrok z dnia 21 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 248/11, LEX nr 738159), skoro w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to brak było podstaw do twierdzenia, że zdolność finansowa i ekonomiczna zapewniająca wykonanie zamówienia przez jednego z wykonawców w ramach konsorcjum nie jest zdolnością pozostałych jego uczestników. Dalej, trafnie uznał za rzecz naturalną, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia są wobec siebie komplementarni, np. jeden jest producentem towarów, zaś drugi świadczy usługi, zatem żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia wymogów adekwatnych do statusu drugiego nie jest racjonalne, nie wymaga tego też interes zamawiającego. Z tych przyczyn również skład orzekający w niniejszej sprawie przyjął, że dla wykonania przedmiotowego zamówienia wystarczające było posiadanie uprawnień przez jednego z konsorcjantów, ponieważ żądanie od każdego z nich spełnienia wymogów adekwatnych do statusu drugiego nie było uzasadnione i nie wynika z przepisu art. 23 ustawy Pzp. Taka konkluzja wypływa z istoty wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców i tworzonych w tym celu konsorcjów, bo zasadą wykonawców konsorcjalnych jest łączenie m.in. ich możliwości finansowych i ekonomicznych, co nie przysługuje indywidualnym wykonawcom występującym w postępowaniach przetargowych. Tym samym, Sąd nie podzielił odmiennego w tej kwestii stanowiska wyrażanego w orzecznictwie i w piśmiennictwie. Nie zasługiwały nadto na uwzględnienie wyjaśnienia Gminy, która w toku całego postępowania podnosiła, że traktowała wymóg posiadania polisy ubezpieczenia OC jako przesłankę wykazania zdolności finansowej do wykonania zamówienia oraz jako swego rodzaju zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu. Trafnie dostrzegł organ, że z ogłoszenia o przetargu nie wynika wymagany zakres ochrony ubezpieczeniowej (delikt, kontrakt), a więc wystarczającym było legitymowanie się przez uczestnika przetargu jakąkolwiek polisą ubezpieczeniową OC na wskazaną w ogłoszeniu sumę. W tym zakresie Sąd zgodził się również z wyrażonym przez organ poglądem, że polisa ubezpieczeniowa OC składana przez wykonawców w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma potwierdzić spełnienie warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej, pozwalającej na opłacenie składki.

Podsumowując powiedziane powyżej, powtórzyć przyjdzie, że opisane działanie zamawiającego należy ocenić jako nieprawidłowość, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a z którą mamy do czynienia w przypadku wszelkich odstępstw od zapisów umowy lub naruszeń przepisów prawa unijnego i krajowego, powodujących lub mogących powodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu. W wydanych decyzjach zasadnie przyjęto, że taka właśnie sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. Organ wykazał bowiem, że w przypadku konsorcjum postawienie każdemu wykonawcy wchodzącemu w jego skład warunku posiadania polisy ubezpieczeniowej w wysokości wymaganej dla wykonawcy występującego samodzielnie, mógł utrudnić potencjalnym oferentom udział w postępowaniu przetargowym. Świadczy to przede wszystkim o naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp, po myśli którego zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ale także o naruszeniu art. 22 ust. 4 Pzp, przez takie dokonanie opisu sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu, które mogło prowadzić do naruszenia ww. zasad. Przypomnienia wymaga, że skarżąca zawierając umowę o dofinansowanie zobowiązała się m.in. do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem naruszenie tej ustawy oraz określonych w tej ustawie procedur, stanowi naruszenie prawa. Tak więc wydatek dokonany z naruszeniem tych procedur i zrefundowany ze środków europejskich może stanowić szkodę w budżecie unijnym, ponieważ mogło dojść do wydatkowania środków w sposób nieprawidłowy. W efekcie, Sąd nie zgodził się z zarzucanym przez Gminę naruszeniem przez Zarząd art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 7 Pzp, co miało polegać na błędnym przyjęciu, że Gmina dopuściła się naruszenia procedur określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut dokonania sprzecznych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Wskazano już wcześniej, że zgodnie z § 11 ust. 4 umowy z dnia 30 czerwca 2010 r. stwierdzenie naruszenia Prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą, powoduje nałożenie korekt finansowych określonych w Vademecum tom III. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o jakiej mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy nie wymaga wydania decyzji administracyjnej, jest bowiem elementem stanu faktycznego decyzji o zwrocie środków finansowych (tak: uchwała składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14). Badając w niniejszej sprawie taką właśnie decyzję, Sąd stwierdził po pierwsze, że organ prawidłowo ocenił, iż Gmina - ograniczając krąg potencjalnych wykonawców - naruszyła przepisy Pzp i naruszenie to stanowi nieprawidłowość w rozumieniu przepisów unijnych, zaś po wtóre uznał, że wystąpiły warunki do nałożenia korekty oraz obowiązku zwrotu środków, ponieważ organ wykazał związek przyczynowy między stwierdzonym naruszeniem prawa a potencjalną szkodą w budżecie UE. Trzeba podkreślić, że zakwestionowane działania Gminy mogły uniemożliwić złożenie w przetargu konkurencyjnej cenowo oferty, a w dalszej kolejności doprowadzić do wyboru oferty droższej, powodując tym samym nadmierny wydatek finansowy z budżetu UE. Zarząd nie miał natomiast obowiązku wykazać, że określony podmiot istotnie chciał złożyć taką konkurencyjną ofertę, ale ze względu na postawienie spornych warunków tego nie uczynił, czy też, że warunki te doprowadziły do odrzucenia jego oferty. Innymi słowy, brak ustaleń w tym zakresie nie wyklucza możliwości uznania, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość, skoro prawodawca unijny w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 powołuje się nie tylko na rzeczywistą, ale i na potencjalną szkodę, którą jednak należy uprawdopodobnić stosowną argumentacją. Taka argumentacja została zawarta w uzasadnieniach wydanych w sprawie decyzji. Również zdaniem Sądu, o czym już była mowa, nałożenie wymogu posiadania polisy ubezpieczeniowej o wartości co najmniej 120.000 zł przez każdego z wykonawców występujących wspólnie mogło spowodować, że do udziału w postępowaniu nie przystąpili inni potencjalni wykonawcy działający w ramach konsorcjum. Powyższe mogło mieć wpływ na brak ofert z ceną bardziej atrakcyjną niż wybrana. Zarząd zatem wykazał, że takie działanie mogło mieć potencjalny wpływ na przebieg postępowania i tym samym mogło wywołać potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W tym miejscu wskazać można na trafne stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, wedle którego z przepisu art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 należy wyprowadzić wniosek, że "szkoda w budżecie - wskutek naruszenia prawa - może być hipotetyczna. Szkodą w rozumieniu tych unormowań jest więc już sama możliwość niezasadnego finansowania wydatku z budżetu ogólnego". Dalej, NSA wyjaśnił, że "Skoro, stosownie do art. 98 ust. 2 powoływanego Rozporządzenia, unijny prawodawca zestawia charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze - jako okoliczności wymagające uwzględnienia przy dokonywaniu korekt - to przyjąć należy, że tak jak do dokonania korekty nie jest konieczne wykazanie faktycznej szkody (wskutek naruszenia prawa), tak też strata finansowa poniesiona przez fundusze może być hipotetyczna". Zdaniem NSA, "nie powinno budzić wątpliwości, że brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, z naruszeniem art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych - co do zasady - jest przesłanką do stwierdzenia, że mogło dojść do nieuzasadnionego wydatku".

W ocenie Sądu, w związku z wykrytą nieprawidłowością, w realiach sprawy słusznie organ zastosował 5% korektę finansową (pkt 12 tabeli 4 załącznika nr 5 do Vademecum), prawidłowo uznając, że do jej nałożenia wystarczająca jest potencjalna możliwość wystąpienia szkody. W takim przypadku, skoro naruszenie nie było źródłem żadnych wymiernych strat finansowych, to brak jest podstaw do prowadzenia ustaleń pod kątem rozmiarów i skutków naruszenia przepisów regulujących realizację projektu. Wobec tego organ właściwie zastosował tzw. Taryfikator i korektę ryczałtową, którą należy stosować w sytuacji, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Co istotne, korekta ryczałtowa wzmacnia pewność prawa, ponieważ na każdego beneficjenta popełniającego takie samo nieprawidłowości nałożona zostanie taka sama korekta. Słusznie wyjaśnił organ, odwołując się do opracowanych przez Komisję Europejską zapisów "Wytycznych do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych" i w konsekwencji do zapisów zawartych w załączniku nr 5 do ww. Vademecum, że w rozważanym przypadku ustalenie wysokości korekty nastąpiło przy uwzględnieniu metody wskaźnikowej, która znajduje zastosowanie w razie stwierdzenia nieprawidłowości związanych z procedurami udzielania zamówień publicznych, gdy skutki finansowe naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem - jak w niniejszej sprawie - trudne lub wręcz niemożliwe do oszacowania. Stosując tę metodę, organ obliczył wysokość korekty jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy europejskich i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według ustalonego wzoru. Natomiast matematyczne wyliczenie kwoty korekty i tym samym wysokość kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi nie budzi zastrzeżeń Sądu. Odnotować przyjdzie, że w tym zakresie Gmina nie zgłosiła żadnych zarzutów.

Z przedstawionych względów przyjąć trzeba, że skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw. W ocenie Sądu, za prawidłowe należało uznać stanowisko Zarządu, że w ustalonym stanie faktycznym obowiązujące przepisy prawa unijnego i krajowego dostarczyły podstaw do wydania decyzji w sprawie zwrotu przez Gminę Kędzierzyn-Koźle części dofinansowania. Sąd miał również na uwadze to, że w wydanych w sprawie decyzjach, stosownie do art. 107 § 3 K.p.a., wskazano podstawy faktyczne i prawne podjętych rozstrzygnięć, wyjaśniając dostatecznie ich motywy. Natomiast Sąd nie dopatrzył się z urzędu innych naruszeń prawa uzasadniających uwzględnienie skargi. Końcowo wskazać jeszcze przyjdzie, że Sąd dostrzegł, iż w postępowaniu, jakie toczyło się wskutek złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy pełnomocnik skarżącej legitymował się pełnomocnictwem "do reprezentowania Gminy (...) w postępowaniu przed sądami powszechnymi i administracyjnymi w pierwszej i drugiej instancji oraz przed organami egzekucyjnymi". Zarząd nie wyjaśnił kwestii prawidłowego umocowania rady prawnego do występowania w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc jednak pod uwagę okoliczności sprawy, przede wszystkim wiedzę i wolę Gminy co do zaskarżenia decyzji nr 53 z dnia 7 października 2015 r., potwierdzone chociażby faktem dalszego zaskarżenia niekorzystnego rozstrzygnięcia wskutek złożenia skargi na decyzję Zarządu nr 79/2015 z dnia 15 grudnia 2015 r., Sąd nie miał wątpliwości, że w postępowaniu administracyjnym Gminę reprezentował upoważniony przez nią pełnomocnik.

W tym stanie rzeczy skargę należało oddalić, na podstawie art. 151 P.p.s.a.