Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1833/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-02-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 89 ust. 1  pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

|Sygn. akt III SA/Kr 1833/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 lutego 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski, Sędzia: WSA Maja Chodacka, Sędzia: WSA Agnieszka Jakimowicz (spr.), Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2017 r., sprawy ze skargi A. B., na decyzję Dyrektora Izby Celnej, z dnia 3 listopada 2016 r. Nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, , I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji,, II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego koszty postępowania w kwocie 4 697 zł (cztery tysiące sześćset, dziewięćdziesiąt siedem złotych).,


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 3 listopada 2016 r. nr [...], po rozpatrzeniu odwołania A. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A, Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2016 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu przedmiotowego rozstrzygnięcia wskazano, że w wyniku przeprowadzonej kontroli w punkcie ksero przy ul. K w T, stwierdzono znajdujące się tam trzy włączone do zasilania i gotowe do gry automaty należące do F.H.U. W R. T. z siedzibą w O. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że na przedmiotowych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył A. B. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji A. B. złożył odwołanie, w którym zarzucił naruszenie:

1. art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza dowodów, w tym w szczególności dokumentacji w postaci umowy najmu lokalu prowadzi do wniosków odmiennych i wskazuje na to, iż skarżący nie organizował, ani nie urządzał gier na automatach, a jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu pod wstawienie urządzeń do gier, które to urządzenia stanowiły własność innego podmiotu, a nadto skarżący nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, obsługiwaniem urządzeń czy objaśnianiem zasad funkcjonowania urządzeń znajdujących się w lokalu, a zatem nie może być uznany za urządzającego w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, co znajduje potwierdzenie w analogicznym stanie faktycznym dot. toczącego się postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w którym to postępowaniu Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z [...] 2015 r. nr [...] umorzył postępowanie;

2. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych polegające na nałożeniu kary pieniężnej na skarżącego będącego osobą fizyczną, podczas gdy do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnych za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karno-skarbową przewidziana w art. 107 § 1 k.k.s.;

3. art. 2 ust. 6 oraz 7 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 122, art. 130, art. 187 § 1, art. 188 i art. 197 Ordynacji podatkowej poprzez brak dokładnego wyjaśnienia wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych, co w konsekwencji przyczyniło się do prowadzenia ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych jedynie w oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 z późn. zm.), poprzez błędną wykładnię i ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę, normy art. 14 ust. 1 ustawy (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE.

Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję, odwołał się na wstępie do przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471) wskazując w szczególności, że zgodnie z art. 2 ust. 3 tej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wyjaśniono też, że w świetle art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 ww. ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP, której to koncesji udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. W oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc powyższe przepisy do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy stwierdzono, że bezsporne jest, iż zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, które wykazały, iż grający nie miał wpływu na wynik gry. Udział gracza sprowadzał się jedynie do wciskania przycisku "START" i obserwowania przebiegu gry. W zależności od wybranej gry, bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego losowo tworząc układ symboli, na którą to konfigurację grający nie miał wpływu, tak więc w przeprowadzonych grach grający nie miał wpływu na ich wynik, który był nieprzewidywalny. Automaty umożliwiały kontynuowanie gry przy wykorzystaniu kredytów, co pozwoliło na prowadzenie kolejnej gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz wypłacały wygrane. W konsekwencji organy zgodnie uznały, że skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Bezsprzecznie również, gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu.

Odnosząc się do zarzutu bezzasadnego uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach organ wskazał na wstępie, że pojęcia takie jak urządzanie gier czy urządzający gry, które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Odwołując się zatem do definicji słownikowej organ wskazał, ze w jej kontekście urządzanie gier obejmuje podejmowanie działań dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach.

Następnie wskazano, że dnia 1 lipca 2014 r. skarżący zawarł umowę najmu nr [...], a w dniu 8 maja 2015 r. umowy najmu nr [...] i [...] części powierzchni posiadanego przez siebie lokalu, w celu zainstalowania i eksploatacji automatów do gier, należących do "W" R. T. Sp. z o. o. z siedzibą w O. W zamian skarżący otrzymywać miał czynsz w łącznej wysokości 3.406,50 zł, płatny kwartalnie. W umowach tych skarżący zobowiązał się do sprawowania stałej opieki nad wstawionymi do lokalu automatami i do niezwłocznego informowania najemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Do jego obowiązków należał także nadzór nad tym, aby gry na automatach nie były prowadzone przez osoby nieletnie. Organ ocenił, że podpisując powyższe umowy, skarżący wykazał inicjatywę w kierunku prowadzenia punktu gier, świadomie umożliwiając w ten sposób prowadzenie gier na automatach w swoim lokalu. Wypełnienie zapisów ww. umów, nawet w sytuacji braku widocznej aktywności skarżącego związanej bezpośrednio z obsługą automatów, świadczy o porozumieniu i współpracy z najemcą. Niewątpliwie bez udziału skarżącego nie byłoby możliwe prowadzenie gier w tym miejscu przez właściciela urządzeń. Przedłożona przez ww. podmiot oferta była na tyle atrakcyjna, że skarżący godził się na ewentualne kłopoty związane z wejściem w spór z przedstawicielami służb odpowiedzialnych za zwalczanie nielegalnego hazardu. Przedstawione powyżej okoliczności świadczą o tym, że do zrealizowania zamierzenia w postaci działalności w zakresie gier na automatach doszło w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu, a właściciel automatów jest aktywnie działającym w branży hazardowej właścicielem automatów do gier, na których gry nie mogłyby się odbywać bez współdziałania z właścicielem lokali, do których je wstawia. O świadomym współdziałaniu i zaangażowaniu w proceder urządzania gier hazardowych świadczy też dobitnie znany organowi z urzędu fakt, iż w lokalu skarżącego w dniach 10 kwietnia i 7 maja 2015 r., przeprowadzono kontrole w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, które potwierdziły urządzanie gier hazardowych wbrew obowiązującym przepisom. W wyniku tych kontroli zatrzymano 4 automaty do gier. Potwierdza to, że okoliczność zainstalowania nielegalnych automatów nie była incydentalna i wskazuje na zamierzone funkcjonowanie skarżącego w branży nielegalnych gier hazardowych z zamiarem osiągania korzyści.

Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wymierzenia kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych ma walor powszechnie obowiązującego prawa, co znalazło potwierdzenie w uchwale składu 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Za chybiony uznano też zarzut odwołania, że podmiotem czynu określonego w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie może być osoba fizyczna. Organ podkreślił, iż przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywistym jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do wniosku, iż kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna czy też podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mogliby urządzać gry na automatach. W rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, kto ww. naruszenia dokonał, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z istoty swej będzie to więc zawsze konkretny podmiot, w tym również osoba fizyczna.

Odpowiadając na zarzut dotyczący podwójnego karania za ten sam czyn, organ stanął na stanowisku, że postępowanie karne-skarbowe jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego. Wprawdzie znamiona czynu określonego w art. 107 kodeksu karnego skarbowego są zbieżne z przesłankami podlegania karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o grach hazardowych), niemniej jednak te dwa postępowania toczą się niezależnie, w oparciu o inne przepisy, a zastosowanie sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej nie jest uzależnione od zastosowania sankcji karnej. Zatem, pomimo tego, że przedmiotem postępowania karnego jest ustalenie m.in. czy popełniony został czyn zabroniony, to ustalenia te nie wpłyną bezpośrednio na rozstrzygnięcie w przedmiocie podlegania karze pieniężnej. Znajduje to potwierdzenie w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12.

Organ odwoławczy nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 ustawy w związku z brakiem decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gry dostępne na zakwestionowanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy. Wskazano, że nie jest on właściwy w sprawach dotyczących oceny charakteru gry na automacie w toku postępowania prowadzonego z urzędu w sprawie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, a jedynie w trybie postępowania wszczynanego na wniosek przedsiębiorcy, chcącego uzyskać wiążącą decyzję rozstrzygającą, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z analizy treści wskazanych przepisów wynika, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji gdy w takich warunkach urządzona gra wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W konkluzji Dyrektor Izby Celnej ocenił, że organ I instancji podjął niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a przeprowadzone postępowanie oparte zostało na prawidłowej ocenie zgromadzonych dowodów.

Od powyższej decyzji A. B. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, wnosząc o stwierdzenie jej nieważności wraz z decyzją ją poprzedzającą, ewentualnie o uchylenie tych decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. Skarżący zarzucił naruszenie:

1. art. 120 Ordynacji podatkowej i art. 7 Konstytucji RP, poprzez naruszenie przez organy konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych,

2. art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim,

a ponadto wskazywane już w odwołaniu naruszenie:

3. art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych,

4. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych polegające na nałożeniu kary pieniężnej na skarżącego będącego osobą fizyczną,

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, w całości podtrzymując stanowisko i argumentację wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Na wstępie należy zauważyć, iż zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). W kontekście powyższego trzeba zaznaczyć, że każde naruszenie przepisów prawa materialnego, czy procesowego należy oceniać przez pryzmat jego wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Ponadto, zgodnie z art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd co do zasady rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, iż Sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonego aktu niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w oparciu o wyżej opisane zasady, orzekający w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że narusza ona prawo w sposób powodujący konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego, a zatem skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są zasadne.

Istotą sporu w przedmiotowej sprawie jest dopuszczalność nałożenia kar pieniężnych na A. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A, w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Skarżący nie skupił się przy tym na charakterze gier urządzanych na zakwestionowanych automatach, zakwestionował natomiast możliwość nałożenia kary na osobę fizyczną oraz możliwość zastosowania ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem notyfikacji tej ustawy.

Na wstępie należy wskazać, że art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Art. 6 ust. 1 cyt. ustawy stanowi z kolei, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się do wytoczonego przez stronę zarzutu o braku możliwości zastosowania cyt. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, będącego podstawą wymierzonej kary pieniężnej należy wyjaśnić, że kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i rozstrzygnięcia, które znalazło swój wyraz w uchwale składu 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż zgodnie z art. 269 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści powyżej powołanego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał abstrakcyjnych, jak i uchwał konkretnych, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz., 5 Wydanie, LEX, Warszawa 2013).

Zgodnie z powyższą uchwałą, którą orzekający Sąd w pełni podziela:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy.

W uzasadnieniu powołanej wyżej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 cyt. ustawy - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Reasumując, w świetle powyższej uchwały możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest przesądzona i nie budzi żadnych wątpliwości.

Losowy charakter gry na kontrolowanych automatach został jednoznacznie stwierdzony przez organ w toku przeprowadzonych eksperymentów. Na podkreślenie zasługuje fakt, że prawidłowość tych ustaleń nie została na żadnym etapie postępowania zakwestionowana przez stronę skarżącą, która nie zgłosiła w tym zakresie żadnych zastrzeżeń.

Sąd rozpoznający niniejszą skargę przychyla się do stanowiska organu uznając, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo grę na automacie poza kasynem gry będzie podlegał karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 cyt. ustawy. Karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej, a zatem nawet w sytuacji, gdy jest osobą fizyczną, która koncesji uzyskać nie może. Podkreślić należy, że do stanowiska takiego przychylił się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12, uznając je za trafne (pkt. 4.2 ww. wyroku TK). Organy nie naruszyły więc przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 cyt. ustawy.

Zasadniczy zarzut w sprawie, sformułowany jako naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych sprowadza się do kwestionowania stanowiska organów, zgodnie z którym w stosunku do skarżącego jako wynajmującego część powierzchni lokalu pod zainstalowanie i eksploatację automatów przez inny podmiot, zasadne było zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych i wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 cyt. ustawy karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Zdaniem Sądu stanowisko organu co do tego, że skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest niedostatecznie uzasadnione.

Trafnie wskazały organy, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie’. Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządza" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 cyt. ustawy.

Zwrócić należy uwagę, że "urządzającym gry" na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych uznać należy każdego, kto w sposób czynny bierze udział w organizowaniu przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach poza kasynem gry. Takie rozumienie pojęcia "urządzającego gry" znajduje swoje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. m. in. wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 717/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15).

Zgodzić się należy więc z poglądem, że za niewystarczające do uznania osoby za "urządzającego gry", w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, uznać należy okoliczności, z których wynika jedynie, iż podmiot ten zapewnił tylko warunki do gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., sygn. akt II SA/Sz 439/15). Czynności wchodzące w skład pojęcia "urządzania gry" to zatem czynności organizacyjne, by ten nielegalny proceder, i co najważniejsze poza kasynem gry, sprawnie i bez zakłóceń funkcjonował w pełnym tego słowa znaczeniu i nie chodzi tutaj bynajmniej o pozyskanie miejsca pod tego rodzaju działalność, bo ta okoliczność jest przewidziana przez ustawodawcę z założenia (art. 35 pkt 6 ustawy o grach hazardowych). Organy w każdym tego rodzaju postępowaniu muszą więc wykazać, że odpowiednio dany podmiot podejmował sam lub w porozumieniu z inną osobą czynności związane z zaprowadzeniem, czy też uruchomieniem działalności hazardowej, tj. związane z planowaniem, koordynowaniem poszczególnych działań, by wszystkie elementy całości zaczęły funkcjonować i funkcjonowały jako całość, a więc m. in: przystosowywał sam, czy w porozumieniu z inną osobą lokal do konkretnego rodzaju działalności, a nie tylko wyrażał wolę zgadzając się na zainstalowanie w wynajętym lokalu automatów, umożliwiał dostęp do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywał automaty w stanie gotowości do gry (a nie zapewniał ich podłączenie do źródła energii), umożliwiał sprawne ich funkcjonowanie i wypłacanie wygranych, obsługiwał je sam, bądź przy pomocy innych przeszkolonych w tym celu osób, zatrudniał odpowiedni do tego rodzaju działalności personel, a więc wykonywał te wszystkie czynności, które towarzyszą w zaangażowaniu się w funkcjonowanie prowadzenia gier na automatach, lecz w nielegalnym miejscu, bo poza kasynem gry. W tym względzie trafne są argumenty, że trudno zakwalifikować taką np. postawę podmiotu, którego jedyny związek z prowadzoną działalnością jest taki, iż jego działania ograniczają się tylko do wynajęcia lokalu, czy też określonej powierzchni i uzyskiwania z tego tytułu czynszu, przy wypełnianiu obowiązków jako wynajmujący, czy też wydzierżawiający.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika natomiast, iż podstawą do ustalenia, że skarżąca jest "urządzającym gry" był m. in. fakt zawarcia umowy najmu powierzchni oraz pobierania z tego tytułu czynszu. Organy przyjęły na podstawie analizy treści zawartej umowy, że skarżący zobowiązał się do umożliwienia korzystania z lokalu w zakresie dostępu do dzierżawionej powierzchni. Jednak zdaniem Sądu sama tylko okoliczność wynajęcia powierzchni w celu wstawienia automatów do gry nie może być uznana za urządzanie gier, wszak udostępnienie wynajętej powierzchni wynajmującemu i zapewnienie dostępu do tej powierzchni jest zasadniczym obowiązkiem drugiej strony umowy i istotą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy najmu. Poza wynajęciem powierzchni pod wstawienie automatów, o urządzaniu gier miało świadczyć ponadto zobowiązanie się przez skarżącego do zapewnienia dostępu do lokalu wyłącznie osobom pełnoletnim. Z § 6 pkt. 2 umów wynika jednakże jedynie, że skarżący został poinformowany przez wynajmującego o zakazie prowadzenia gier na automatach przez osoby poniżej 18 roku życia. Nie oznacza to jednak, że skarżący zobowiązał się do kontrolowania wieku osób rozgrywających gry na spornych automatach, ani że podejmował w tym kierunku jakiekolwiek czynności. Nie potwierdza tego również pozostały materiał dowodowy zgromadzony przez organy. Żadne wskazane przez organ okoliczności nie wskazują na zaangażowanie skarżącego w urządzanie gier. Skoro warunkiem wymierzenia kary jest urządzanie gier, a nie tytuł własności do kwestionowanych urządzeń, to organ powinien wykazać, że ukarany podmiot podejmował działania, które bez wątpliwości decydują o tym, że urządza on gry na automatach. Podkreślić należy, że przepis art. 89 ust. 1 cyt. ustawy nakłada na podmioty "urządzające gry" sankcję w postaci kary administracyjnej, zatem ustalenie zakresu jego zastosowania nie może być dokonywane w drodze wykładni rozszerzającej. Organy, poza powołaniem się na fakt zawarcia przez skarżącego umów najmu części powierzchni lokalu, nie wskazały w istocie na żadne konkretne, aktywne działania samego skarżącego, dotyczące urządzania gier hazardowych, oraz czerpania z tego tytułu korzyści.

Dokonana przez organ interpretacja art. 89 ust. 1 pkt. 2 cyt. ustawy oznaczałoby, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość podmiotów urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6, wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, uprawniającej do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną oddania lokalu lub jego części do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust.1 cyt. ustawy. W konsekwencji samo oddanie lokalu, zaopatrzonego w media umożliwiające pobór energii elektrycznej (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal lub jego część można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych). Dotychczasowe ustalenia organów nie są wystarczające do uznania, że między skarżącym a właścicielem automatów istniało porozumienie co do wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia polegającego na urządzaniu gier. Z akt sprawy nie wynika bowiem czy skarżący zajmował się obsługiwaniem urządzeń, bądź wyjaśnianiem zasad ich funkcjonowania, zasilał automaty środkami pieniężnymi, wypłacał wygrane itp.

Ponownie rozpatrując sprawę organy rozważając zasadność wymierzenia skarżącej kary wezmą pod uwagę przedstawione wyżej stanowisko w kwestii interpretacji pojęcia "urządzanie gier", jako koniecznej przesłanki przy wymierzeniu kary administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z ust. 2 pkt. 2 cyt. ustawy. Organy uzupełnią także materiał dowodowy sprawy w zakresie dotyczącym uruchamiania automatów wyjaśniając przede wszystkim, czy ich budowa i funkcjonowanie wymagały regularnego uruchamiania i czy skarżący brał udział w tych czynnościach, względnie czy wydawał polecenia obsługi automatów w tym zakresie swoim podwładnym, czy też urządzenia włączone były cały czas. Organy ustalą także, czy skarżący podejmował jakąkolwiek inną aktywność związaną z ustawieniem i funkcjonowaniem automatów na wynajętej ich właścicielowi powierzchni. Samo bowiem zobowiązanie się do informowania najemcy o ewentualnych zauważonych problemach technicznych w funkcjonowaniu automatów nie jest wystarczające do uznania skarżącego za "urządzającego gry". Uzasadnienie podjętego rozstrzygnięcia winno zawierać elementy, o których mowa w art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, w szczególności oprócz wyjaśnienia podstawy prawnej wskazanie dowodów, którym organ dał wiarę, oraz przyczyn dla których innym dowodom odmówił wiarygodności.

Z powołanych wyżej przyczyn Sąd orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.) jak w pkt I sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 200 w zw. z art. 205 § 2 cytowanej ustawy.