Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 593/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-09-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a, art. 129b
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędzia WSA Elżbieta Zielińska-Śpiewak Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2014 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy aptek oddala skargę


UZASADNIENIE

G. Spółka z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako "skarżąca", "strona", "odwołująca") wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r., Nr [...], utrzymującą w mocy decyzję z dnia [...] sierpnia 2013 r. Nr [...][...]Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. w przedmiocie nałożenia na stronę kary pieniężnej w kwocie 20 000 zł za prowadzenie reklamy poprzez uczestnictwo w programie "60+" następujących aptek:

1) apteki ogólnodostępnej o nazwie "A.", położonej w G. przy ul. [...],

2) apteki ogólnodostępnej o nazwie "A.", położonej w J. przy ul. [...],

3) apteki ogólnodostępnej o nazwie "A.", położonej w K. przy ul. [...],

4) apteki ogólnodostępnej o nazwie "A.", położonej w M. przy ul. [...],

5) apteki ogólnodostępnej o nazwie "A.", położonej w Z. przy ul. [...]

i ich działalności, polegającej na uczestnictwie tych aptek w "Programie Opieki Farmaceutycznej" w okresie od [...] stycznia 2012 r. do dnia [...] kwietnia 2013 r.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.) – dalej tez jako "P.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 96, poz. 1071, z późn. zm.), dalej też jako "k.p.a".

Podstawę faktyczną decyzji stanowiły następujące ustalenia:

Wobec uzyskania informacji dotyczących naruszenia przez skarżącą art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny pismem z dnia [...] listopada 2012 r., zwrócił się do G. Sp. z o.o. z siedzibą w W., prowadzącej apteki ogólnodostępne "D." położone w: G. przy ul. [...], J. przy ul. [...], K. przy ul. W., M. przy ul. [...] oraz Z. przy ul. [...], o złożenie szczegółowo wymienionych wyjaśnień i dokumentów dotyczących potwierdzenia, bądź nie potwierdzenia udziału aptek w:

1) programie lojalnościowym "60+",

2) programie zwanym "System Prywatnej Refundacji Leków",

3) "Programie Opieki Farmaceutycznej" realizowanym wspólnie z D. S.A.,

4) Programie Dodatkowego Grupowego Ubezpieczenia z Kartą Apteczną [...] S.A.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia [...] listopada 2013 r., strona potwierdziła fakt uczestnictwa w programie "60+", wskazując że apteka korzysta - jako podmiot współpracujący z organizatorem programu, tj. Spółką: e. S.A. - z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie maksymalnej wysokości ceny danego produktu nierefundowanego, jaką apteka może zaoferować uczestnikowi programu. Wskazała, że jest podmiotem uczestniczącym w programie "60+" jedynie w tym znaczeniu, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów cen maksymalnych. Osoba zainteresowana rejestruje się do programu za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii organizatora. Jednocześnie strona wskazała, że nie uczestniczy w programie o nazwie "System Prywatnej Refundacji Leków".

Odnosząc się do pytania dotyczącego "Programu Opieki Farmaceutycznej" potwierdziła uczestnictwo w ww. programie i wskazała, że apteka - jako podmiot współpracujący z organizatorem programu, tj. Spółką: D. S.A. - korzysta z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na naliczanie "plusów" w przypadku dokonania zakupów produktów nierefundowanych ze środków publicznych oraz ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie liczby "plusów". Wskazała, że "Program Opieki Farmaceutycznej" jest zorganizowaną formą sprawowania opieki farmaceutycznej przez apteki. Całość programu można podzielić na trzy części: (1) informacje o zapobieganiu i leczeniu chorób skierowane do ogółu uczestników programu, (2) usługi polegające na dokumentowanym, indywidualnym udzielaniu porad, przechowywaniu i przetwarzaniu informacji dotyczących zdrowia pacjenta i przebiegu farmakoterapii, (3) oferta cenowa (rabatowa) dla uczestników programu. Karty i formularz rejestracyjny wydawane są przez farmaceutę w aptece.

W zakresie "Programu Dodatkowego Grupowego Ubezpieczenia z Kartą Apteczną [...] S.A." strona poinformowała, że nie uczestniczy w takim programie, natomiast apteka akceptuje płatności dokonywane przez [...] na [...] S.A. za pośrednictwem Spółki: e. S.A. za zakupy leków dokonane przez osoby ubezpieczone w tym zakładzie ubezpieczeń w razie zajścia zdarzenia losowego zgodnie z umową ubezpieczenia zawartą z tym zakładem ubezpieczeń. Karty pozwalające na obciążenie [...] na Życie S.A. kosztami wydanych leków wydaje ubezpieczonym zakład ubezpieczeń na podstawie umowy ubezpieczenia. Koszty organizacyjne ponosi zakład ubezpieczeń.

Do pisma załączyła:

1) umowę ze Spółką: e. S.A.,

2) deklarację uczestnictwa apteki w programie "60+",

3) regulamin programu "60+",

4) umowę ze Spółką: D. S.A.,

5) regulamin "Programu Opieki Farmaceutycznej".

Dnia [...] czerwca 2013 r. skarżąca złożyła do akt postępowania pismo wraz z załączonymi opiniami prawnymi prof. dr hab. E. T. i dr hab. J. L.

Pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. skarżąca poinformowała Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. o zaprzestaniu działania z tym dniem programu "60+", a z dniem [...] kwietnia 2013 r. w aptece przestały także funkcjonować programy: "Dla Mamy i Maleństwa", "Dbam o Siebie", "Dbam o Poziom Cukru" oraz "Program Opieki Farmaceutycznej".

Pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. poinformował stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy aptek ogólnodostępnych "Dbam o Zdrowie" położonych w: G. przy ul. [...], J. przy ul. [...], K. przy ul. [...], M. przy ul. [...] oraz Z. przy ul. [...] i ich działalności, polegającej na uczestnictwie tych aptek w "Programie Opieki Farmaceutycznej".

Strona została poinformowana o uprawnieniu wynikającym z art. 10 k.p.a. oraz uwzględnieniu jej oświadczenia z dnia 20 czerwca 2013 r.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r., znak: [...], nałożył na G. Spółkę z o.o. karę pieniężną w wysokości 20.000 zł za prowadzenie reklamy aptek ogólnodostępnych "Dbam o Zdrowie" położonych w: G. przy ul. [...], J. przy ul. [...], K. przy ul. [...], M. przy ul. [...] oraz Z. przy ul. [...] i ich działalności, polegającej na uczestnictwie tych aptek w "Programie Opieki Farmaceutycznej". W uzasadnieniu decyzji WIF powołał sie na naruszenie zakazu wynikającego z art. 94a ust. 1 zd. pierwsze P.f., stanowiącego, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. W konsekwencji, w oparciu o art. 129b ust. 1 P.f. nałożył z tego tytułu na skarżącą karę pieniężną w wysokości 20.000 zł.

Od powyższej decyzji strona złożyła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy oraz alternatywnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Zarzuciła naruszenie przepisów:

1) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 k.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji:

a) nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji wskazanych w decyzji aptek w "Programie Opieki Farmaceutycznej", z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tych aptek i ich działalności,

b) niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

2) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie aptek wymienionych w decyzji w "Programie Opieki Farmaceutycznej" stanowiło niedozwoloną reklamę tych aptek i ich działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1-2 i 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

3) art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, poprzez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestnictwo ww. aptek w "Programie Opieki Farmaceutycznej";

4) art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego stwierdzenia expressis verbis naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej;

5) art. 105 k.p.a., poprzez jego niezastosowanie w sytuacji nieuczestnictwa, według stanu na dzień wydania decyzji wymienionych w decyzji aptek w "Programie Opieki Farmaceutycznej";

6) art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Strona nie kwestionowała stanu faktycznego, jednakże nie zgadzała się z jego oceną, że uczestnictwo aptek w programie "Programie Opieki Farmaceutycznej" stanowi ich reklamę zabronioną przez art. 94a P.f. Jej zdaniem, metody marketingowe takie jak: nazwa (logo), wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny, są przejawem wolności gospodarczej i nie mogą być zakazane, jako chronione przez Konstytucję. Zakaz wszelkich działań apteki kłóciłby się bowiem z istotą prowadzonej działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej.

Wyrażając stanowisko co do "Programu Opieki Farmaceutycznej" wskazała, że uczestniczenie apteki w tym programie nie stanowi reklamy apteki, ani też jej działalności, a przemawiają za tym:

1) opieka farmaceutyczna, która stanowi główną część programu, jest regulowanym ustawowo zadaniem związanym z wykonywaniem zawodu farmaceuty;

2) prowadzenie programu przez aptekę nie jest komunikowane publicznie;

3) udział w programie jest proponowany pacjentowi dokonującemu zakupów w aptece, a informacje o sposobie przystąpienia do programu znajdują się jedynie wewnątrz apteki;

4) komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta;

5) oferta cenowa (rabatowa) jest związana z prawem przedsiębiorcy do swobodnego kształtowania oferowanych warunków cenowych dla uzyskania najlepszych efektów gospodarczych w warunkach konkurencji;

6) informacje o aktualnej ofercie cenowej (rabatowej) są przekazywane pacjentowi na jego wyraźne życzenie.

Nie zgodziła się z oceną, że możliwe jest nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 P.f. w sytuacji, gdy zaprzestała uczestnictwa w "Programie Opieki Farmaceutycznej" przed wydaniem decyzji. Zdaniem strony do czasu stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 deliktu nie ma. Jej zdaniem, karać nie można za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy.

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję zgodził się z oceną organu I instancji wskazując, że stan faktyczny sprawy i jego ocena potwierdzają zasadność uznania uczestnictwa aptek prowadzonych przez skarżącą położonych w: G. przy ul. [...], J. przy ul. [...], K. przy ul. [...], M. przy ul. [...] oraz Z. przy ul. [...] - jako prowadzenie niedozwolonej ich reklamy i ich działalności. Odwołując się do treści art. 94a ust. 1 P.f., powołał się na interpretację tej normy przez tutejszy Sąd (w cytowanych w decyzji wyrokach) odnośnie kwestii, co stanowi istotę reklamy apteki i jej działalności. Orzecznictwo to stwierdza, że jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, a "Program Opieki Farmaceutycznej" uznaje za taki właśnie program. Zdaniem organu odwoławczego, celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka (powołując się na "Prawo reklamy i promocji" E. Traple Lexis Nexis, wydanie 1, 2007 r., s. 494-495). Oznacza to zdaniem organu, utrwalone także w literaturze stanowisko, że programy lojalnościowe definiowane są jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści.

Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych organ stwierdził, że są one formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Odnośnie sprawowania opieki farmaceutycznej, organ odwoławczy wskazał, że obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej wynika z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856, z późn. zm.). Sprawowanie opieki farmaceutycznej polega na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta. Ustawodawca nakładając obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej miał na celu takie działania jak np. możliwość kontaktu farmaceuty z lekarzem w celu ustalenia jak najlepszej farmakoterapii, poprzez konsultacje i ewentualne modyfikacje przepisywanych produktów leczniczych. Sam fakt udzielenia informacji na temat sprzedawanych produktów leczniczych jest jedną z usług farmaceutycznych wymienionych w art. 86 ust. 2 P.f., co wchodzi w obowiązki każdego farmaceuty, który ma je spełniać, niezależnie od uczestnictwa w "Programie Opieki Farmaceutycznej". Wywiódł, że wskazany program de facto sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, co niewątpliwie nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

Organ nie zgodził się, że zaprzestanie w toku postępowania prowadzenia kwestionowanych działań uzasadniało umorzenie postępowania. Bezprzedmiotowym jest wydawanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy, skoro reklama faktycznie nie jest już prowadzona. Niemniej jednak nie zmienia to faktu, że do naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 P.f. doszło i trwało określony czas. Skoro w myśl art. 129b ust. 1 P.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności, to do nałożenia kary wystarczające jest, by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Nie mamy tutaj zatem do czynienia ze swego rodzaju karą za "recydywę", gdyż kara, o której mowa we wskazanym przepisie może zostać nałożona już za samo naruszenie przepisu art. 94a P.f. Kara pieniężna jest penalizacją działań prowadzonych wbrew prawu, co miało miejsce w niniejszej sprawie.

W obszernej skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka G. zarzuciła zaskarżonej decyzji:

I) naruszenie prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy:

1) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne i art. 107 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji: a) nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, aptek ogólnodostępnych o nazwie "A." położonych: w G. przy ul. [...], w J. przy ul. [...], w K. przy ul. [...], w M. przy ul. [...], w Z. przy ul. [...], w Programie Opieki Farmaceutycznej z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tych aptek i ich działalności, b) niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 P.f. a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z dnia [...] sierpnia 2013 r.

2) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie aptek ogólnodostępnych o nazwie "A." położonych: w G. przy ul. [...], w J. przy ul. [...], w K. przy ul. [...], w M. przy ul. [...], w Z. przy ul. [...], w Programie Opieki Farmaceutycznej stanowiło niedozwoloną reklamę tych aptek i ich działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1-2 i 4 P.f. a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji z [...] sierpnia 2013 r.

3) art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. sprost. i zm.) przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie aptek ogólnodostępnych o nazwie "A." położonych: w G. przy ul. [...], w J. przy ul. [...], w K. przy ul. [...], w M. przy ul. [...], w Z. przy ul. [...], w Programie Opieki Farmaceutycznej, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji.

II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 P.f. poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 P.f. zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a P.f. zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji;

2) art. 105 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, aptek ogólnodostępnych o nazwie "A." położonych: w G. przy ul. [...], w J. przy ul. [...], w K. przy ul. [...], w M. przy ul. [...], w Z. przy ul. [...], w Programie Opieki Farmaceutycznej, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji z dnia [...] sierpnia 2013 r.

3) art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.

i wniósł:

1) na podstawie art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) i lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2002 r. poz. 270) uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji ,

2) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżący m.in. podniósł, że karze pieniężnej podlega, zgodnie z postanowieniami art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę m.in. apteki oraz jej działalności. Jego zdaniem, skoro decyzja organu II instancji w sprawie została wydana w dniu [...] grudnia 2013 r., poprzedzająca ją decyzja organu I instancji w dniu [...] sierpnia 2013 r., a w uzasadnieniu sam organ II instancji wskazuje, że z dniem [...] kwietnia 2013 r. Program Opieki Farmaceutycznej przestał funkcjonować w wymienionych aptekach (s. 5 decyzji organu II instancji), to niedopuszczalne jest nałożenie kary pieniężnej.

Skarżący, powołuje się na komentatorów wskazujących, że "[o]znaczenie daty decyzji jest doniosłe z tego względu, że dla oceny legalności decyzji przez sąd administracyjny miarodajny jest stan prawny i faktyczny istniejący w dniu wydania decyzji (np. wyrok NSA z dnia 17 listopada 1982 r., SA/Kr 664/82, ONSA 1982, nr 2, poz. 106)" (tak: A. Wróbel [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 00.98.1071) – komentarz aktualizowany do art. 107 Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el. 2013 nr 149318). W ocenie skarżącego niedopuszczalne jest nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ust. 1 P.f. w sytuacji, gdy na dzień wydania decyzji prowadzone przez skarżącego apteki nie uczestniczyły w Programie Opieki Farmaceutycznej, z którym to uczestnictwem organ II instancji, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności w świetle postanowień art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Jego zdaniem, postępowanie administracyjne w sprawie było bezprzedmiotowe i winno zakończyć się wydaniem decyzji o jego umorzeniu, mając na względzie przepis art. 105 k.p.a. Twierdził, że decyzja zgodnie z art. 129b P.f. dotyczy wyłącznie nałożenia i wymierzenia kary pieniężnej na tego "kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki" (ust. 1), czyli na tego "kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1" w art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w pierwszej decyzji (ust. 3). Przepis art. 129b ust. 1 wyraźnie określa sam delikt i sankcję. Delikt jest wtedy i karę wymierza się temu "kto wbrew przepisom art. 94a", czyli wszystkim ustępom (1-4), prowadzi dalej zabronioną reklamę. Do czasu stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 deliktu nie ma, karać nie można za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy. Podkreślił, że organ II instancji utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, który nie prowadził postępowania administracyjnego w sprawie dotyczącej nakazania odwołującemu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności polegającej na uczestnictwie tych aptek w Programie Opieki Farmaceutycznej, czyli jego zdaniem, nie stwierdził naruszenia art. 94 a P.f.

Tym samym, zdaniem skarżącego, nałożenie kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 p.f. jest bezpodstawne. Karze pieniężnej, stosownie do postanowień art. 129b ust. 1, podlega bowiem ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki oraz jej działalności, co oznacza, że nie można z tej regulacji "wyłączyć" art. 94a ust. 3, co ma miejsce w niniejszej sprawie. Decyzja organu I instancji, nie stwierdza naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a P.f., nakładając wyłącznie karę pieniężną, gdy nie występuje zdarzenie polegające na prowadzeniu reklamy wbrew przepisom art. 94a P.f. Nawet jeśli uznać, do czego brak jest w ocenie skarżącego podstaw, że skarżący prowadził niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności, to nałożenie na tym etapie na skarżącego kary pieniężnej uznać należy za bezpodstawne.

Skarżący podnosił, że nawet gdyby uznano za dopuszczalne nałożenie kary co do zasady, to skarżący podnosi zarzut ustalenia jej w zbyt dużej wysokości. Organ II instancji utrzymując w mocy decyzję organu I instancji nakładającą ją w kwocie 20.000 zł w istocie nie uwzględnił przesłanek ustawowych. W szczególności podniósł stosunkowo krótki okres działalności uznanej w zaskarżonej decyzji za niedopuszczalną. Ponadto z opinii prawnych sporządzonych przez osoby wykonujące prawnicze zawody zaufania publicznego wynika dopuszczalność działań polegających na uczestnictwie w Programie Opieki Farmaceutycznej. Podnosił także okoliczność, że brak jest prawomocnych orzeczeń sądów administracyjnych, z których wynikałoby, że działania podejmowane przez skarżącego (czy podobne) naruszają w szczególności art. 94a P.f.

Skarżący wskazał na brak definicji legalnej pojęcia reklamy apteki, jak również na nie całkiem spójne orzecznictwo sądów administracyjnych na tle poprzednio obowiązującego przepisu art. 94a P.f. Jego zdaniem powoduje to, że w istocie występuje problem z ustaleniem, jaki zakres działań apteki jest objęty zakazem wyrażonym w art. 94a ust. 1 P.f. Brak definicji legalnej pojęcia reklamy aptek nie oznacza, że należy poprzestać na znaczeniu potocznym czy specjalistycznym, zwłaszcza wówczas, gdy nie są one jednolite. Ustalenie znaczenia prawnego pojęcia reklamy aptek jest czymś więcej niż poddaniem przepisu wykładni językowej - powinno ono mieć na uwadze to, że będzie podstawą normatywnego wzoru postępowania, według którego w ogóle możliwe będzie odróżnienie działań dozwolonych i zabronionych. Potrzebne też będzie zastanowienie się nad dobrem chronionym zakazem zawartym w art. 94a P.f. Ma to znaczenie w przypadku, gdy potoczne lub specjalistyczne rozumienie reklamy prowadzi do zbyt szerokiego ujęcia reklamy, które domagałoby się restrykcji niemożliwych do prawnej kontroli lub kolidujących z innymi dobrami prawnie chronionymi. Istotne jest, że w języku prawnym nie ma jednolitego rozumienia reklamy, bo zależne jest ono od tego, czego reklama (z reguły reklama zabroniona) dotyczy. Za zakazami reklamy kryją się różne dobra chronione (zakazy reklamy produktów lub działalności) i ze względu na możliwe kolizje z innymi dobrami prawnie chronionymi ich zakres może być różnie rozumiany.

Skarżący powołał się na orzecznictwo sądów administracyjnych na tle obowiązującego do 31 grudnia 2011 r. brzmienia art. 94a P.f., które wyłania zasadniczo dwa sposoby rozumienia reklamy aptek. Pierwszy uznaje, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece." (wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1985/07).

Drugi zawarty jest w tezie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 września 2010 r.: "Za reklamę apteki należy uznać wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży." (wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 838/10). Skarżący dopatrzył się zasadniczej różnicy pomiędzy wskazanymi tezami. Polega ona na tym, że o ile według pierwszej reklamą jest "każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości [...] jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece", to druga teza nie stawia wymagania publicznego charakteru przekazu reklamowego. Dodał, że wyroki dotyczyły tzw. "list cenowych" dystrybuowanych przez apteki w formie ulotek, gazetek itp. Należy przyjąć, że z tego właśnie względu Sąd nie akcentował w drugiej z tez publicznego charakteru przekazu reklamowego, skoro był on niespornym elementem stanu faktycznego.

Skarżący wskazał, że druga z tez została zawarta we wcześniejszym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 listopada 2007 r., który przytoczył: "(1.) W przepisie art. 94a ust. 1. Prawa farmaceutycznego nie wskazano definicji reklamy działalności apteki, tak jak uczyniono odnośnie reklamy produktu leczniczego o której mowa w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Reklamą działalności apteki lub punktu aptecznego będzie każda ich działalność, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym. (2.) Analogicznie do ustawowej definicji produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki lub punktu aptecznego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży" (wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1661/07).

Wg skarżącego, okoliczność, że Sąd w tym orzeczeniu nie wymienił wymogu publicznego przekazu, chociaż sam przepis art. 94a P.f. go zawierał, wynikała z utrwalonego niewłaściwego, wg niego sposobu rozumienia prawnego pojęcia reklamy aptek. Wynika z cyt. tezy, że wymóg publicznego przekazu nie jest elementem konstytutywnym dla pojęcia reklamy leków, gdyż sąd wyraźnie odwołał się do analogii z art. 52 ust. 1 P.f. O definicji legalnej reklamy leków opartej na treści dyrektywy 2001/83/WE z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi przesądza chronione dobro jakim jest to, aby przepisywanie, nabywanie i zażywanie leków opierało się na potrzebach leczniczych, a nie było stymulowane innymi motywami. Rodzaj dobra chronionego przesądza zdaniem skarżącego o tym, że reklama leków jest ujęta szeroko i stanowi wyjątek od potocznego rozumienia reklamy w ogóle, które wymaga aby reklama miała postać publicznego komunikatu.

Dobro chronione, leżące u podstaw regulacji reklamy produktów leczniczych uzasadnia szerokie rozumienie reklamy, bo różne zachowania mogą zmierzać do zwiększania przepisywania, sprzedaży oraz zażywania leków. Z przepisów tych wprost wynika, że reklama produktów leczniczych jest rozumiana funkcjonalnie. Nie chodzi w niej ani o formalne czy treściowe cechy komunikatu ani o to aby w ogóle reklama była komunikatem (przynajmniej w powszechnym rozumieniu tego określenia). Podkreślenia wymaga to, że nie chodzi tu o wykładnię funkcjonalną lecz o to, że pojęcie reklamy zostało określone w samych przepisach prawa w odniesieniu do funkcji określonych działań (art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego). Z funkcjonalnie rozumianą reklamą produktów leczniczych współgra to, że za reklamę na gruncie Prawa farmaceutycznego nie są uznawane wyraźnie i szczegółowo wyliczone sytuacje, które - gdyby nie wyraźna treść przepisu wyłączającego - też mogłyby zostać uznane za reklamę (np. treść ulotki informacyjnej dotyczącej właściwości leku może wpływać na zwiększenie ilości przepisanych recept, sprzedaż lub zażywanie leku). W przypadku ustalenia czym jest reklama aptek lub ich działalności, jako przedsiębiorców, nie mogą być miarodajne definicje reklamy odwołujące się wyłącznie lub przede wszystkim do funkcji określonych działań. Jeśli tak rozumiałoby się tę reklamę to jest oczywiste, że zakaz dotyczy tego, co jest istotą działalności gospodarczej. Dlatego skarżący opiera się na tezach zawartych w opinii prawnej prof. dr hab. adw. E. T. i adw. J. A., T. K. P. i Wspólnicy sp.j. w K., wskazujących, że prawidłowe rozumienie reklamy powinno odnosić się do jej cech - reklama jest komunikatem, publicznym i perswazyjnym. Wskazana opinia prawna stanowi rozwinięcie argumentacji skarżącego.

Jego zdaniem, sposób rozumienia reklamy leków nie może być stosowanym przez analogię wzorem dla rozumienia reklamy aptek. Teza zawarta w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 listopada 2007 roku (sygn. akt VII SA/Wa 1661/07) nie może przesądzać o wykładni i zastosowaniu art. 94a P.f. w niniejszej sprawie. Wyrok ten - i inne nawiązujące do tezy o analogii pomiędzy reklamą produktu leczniczego i reklamą aptek - ma uzasadnienie w stanie prawnym przed 1 stycznia 2012 roku, kiedy reklama aptek była zakazana jako jednoczesna reklama produktu leczniczego podlegającego refundacji. Jeśli bowiem jakieś działania spełniały kryteria funkcjonalnie rozumianej reklamy produktu refundowanego i wiązały tę reklamę ze wskazanie apteki, to były jednocześnie zakazaną reklamą apteki.

Skarżący podniósł, że jeśli zakazana reklama aptek miałaby zostać rozumiana funkcjonalnie i w ten sposób szeroko, zwielokrotnia się problem w ustaleniu jakie dobro jest zakazem chronione. Jeśli przyjąć - co jest kontrowersyjne - że dobrem chronionym w przypadku zakazu reklamy aptek ma być ograniczenie możliwości konkurowania aptek ze względu na misję aptek w zakresie ochrony zdrowia publicznego, niezależnie od tego, czy w ogóle zakaz reklamy jest proporcjonalny do uzasadniającego go dobra (co podnieść należy jako argument za niekonstytucyjnością zakazu), ograniczenie swobody działalności gospodarczej, jako wyjątkowe, nie może być interpretowane rozszerzająco. Nie można zatem reklamy apteki rozumieć jako działań, które nie muszą mieć postaci publicznego komunikatu, w szczególności poprzez analogię z regulacją reklamy leków, która ma charakter wyjątkowy. Jeśli odniesie się omawiany zakaz do podobnego dotyczącego podmiotów wykonujących działalność leczniczą albo (w zakresie etyki zawodowej) adwokatów lub radców prawnych, jako zawodów zaufania publicznego, wyraźnie widać, że chodzi o w nich o komunikat podany do publicznej wiadomości a nie działania mające na celu samo uczestnictwo w programie w celu zachęty do zakupu produktów w określonych aptekach w celu zwiększenia ich obrotów.

W ocenie skarżącego, należy uznać za rzecz oczywistą, że reklama musi mieć postać publicznego przekazu. Wskazują na to również wymienione w skardze orzeczenia. Dlatego bez znaczenia jest to, że nowe brzmienie art. 94a P.f. nie charakteryzuje reklamy poprzez publiczny przekaz. Nie odbiera to reklamie jej tego istotnego, wręcz konstytutywnego elementu. Nie jest bowiem tak - jak w przypadku reklamy leków, że szczegółowe przepisy (mające charakter definicji legalnej pojęcia reklamy leków) przewidują postaci reklamy nie skierowanej do publicznej wiadomości. Dodał także, że publiczny przekaz zachęcający do korzystania z usług apteki powinien być zewnętrzny wobec niej samej. Zadaniem reklamy jest bowiem skłonienie pacjenta do zakupu leków lub innych produktów w danej aptece. Jeżeli celem reklamy danej apteki jest przyciągnięcie pacjentów do tej apteki po to, żeby kupowali oni produkty lecznicze właśnie w tej aptece, to reklama musi mieć charakter zewnętrzny w stosunku do lokalu apteki z tego względu, aby niezdecydowany pacjent mający do wyboru kilka aptek w wyniku oddziaływania reklamy wybrał właśnie tę aptekę. Jeżeli pacjent wybrał już aptekę i wszedł do jej lokalu rola reklamy wygasa.

Skarżący stwierdził, że organ II instancji doszedł do błędnego, jego zdaniem, wniosku, że reklamą apteki i jej działalności jest wszystko, co zachęca pacjentów do dokonywania zakupów w aptece, w tym również sprzedaż przez aptekę określonych produktów po obniżonych cenach, odwołując się przy tym do regulacji ustawowej, że nie stanowi reklamy apteki informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Sądy administracyjne sprawują kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z obowiązującym w dacie ich wydania prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja oraz utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji nie noszą znamion wadliwości w rozumieniu art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. (dalej p.p.s.a.). W ocenie Sądu, przy rozpoznaniu sprawy niniejszej, Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dopuścił się naruszenia wskazanych w skardze przepisów Konstytucji RP, norm postępowania oraz przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne.

Należy podkreślić, że stan faktyczny sprawy nie był kwestionowany, bowiem organy inspekcji farmaceutycznej prawidłowo stwierdziły uczestnictwo aptek prowadzonych przez skarżącego - położonych w: G. przy ul. [...], J. przy ul. [...], K. przy ul. [...], M. przy ul. [...] oraz Z. przy ul. [...] – w Programie Opieki Farmaceutycznej (POF) i dokonały prawidłowej oceny jako prowadzenie niedozwolonej ich reklamy i ich działalności. Na skutek bowiem uzyskania przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego informacji dotyczących naruszenia przez skarżącą art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, organ ten czynił wyjaśnienia i pismem z dnia [...] listopada 2012 r., zwracał się do skarżącego celem ustalenia zasadności stawianych zarzutów. Okoliczności związane z uczestnictwem pięciu aptek prowadzonych przez skarżącego m.in. w "Programie Opieki Farmaceutycznej" zostały przez stronę przyznane od [...] stycznia 2012r. i ostatecznie z dniem [...] kwietnia 2013 r. skarżący zaprzestał działania w tym programie.

Należy wskazać, że przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny.

Przykładem takiego ograniczenia jest właśnie obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi zaś, co nie jest reklamą: "Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". W konsekwencji naruszenia tej normy zastosowanie znajduje art. 129b ust. 1 i 2 P.f. Przepis ust. 1 stanowi wprost, że "karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności", zaś ust. 2 zdanie 2, że "przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów".

Sąd nie podzielił zatem zarzutu naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. art. 94a ust. 1 działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom. Jak już podnoszono w doktrynie, wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej w.w. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696). Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

W dacie dokonania ustaleń faktycznych potwierdzających prowadzenie zabronionej reklamy przez apteki skarżącego uczestniczące w "Programie Opieki Farmaceutycznej", a następnie wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowił o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmował jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Okoliczność, że strona zaprzestała tej działalności [...] kwietnia 2014r. wskutek działań organu i już jej nie prowadziła w dacie wszczęcia postępowania nie zmienia faktu, że organ stwierdził fakt prowadzenia działalności łamiącej zakaz określony w art. 94a P.f. w pięciu aptekach prowadzonych przez skarżącego w: G. przy ul. [...], J. przy ul. [...], K. przy ul. [...], M. przy ul. [...] oraz Z. przy ul. [...]. Powyższe przemawia zatem jednoznacznie, wręcz pozostaje poza sporem uczestnictwo w "Programie Opieki Farmaceutycznej" (został przyznany fakt), zatem organ prawidłowo stwierdził naruszenie art. 94a P.f. Mimo, że strona poinformowała o zaprzestaniu naruszania prawa, organ nie naruszył prawa wszczynając postępowanie w celu wymierzenia jej z tego tytułu kary pieniężnej, bowiem przepis art. 129b ust. P.f. obejmuje każdego, "kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności".

W piśmie do organu z [...] listopada 2013 r. skarżący G. potwierdził uczestnictwo w "Programie Opieki Farmaceutycznej" i wskazał, że apteka - jako podmiot współpracujący z organizatorem programu, tj. Spółką: D. S.A. - korzysta z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na naliczanie "plusów" w przypadku dokonania zakupów produktów nierefundowanych ze środków publicznych oraz ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie liczby "plusów". Karty i formularz rejestracyjny wydawane są przez farmaceutę w aptece.

Sąd nie podziela dokonanej przez stronę oceny "Programu Opieki Farmaceutycznej" .

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać bowiem należy, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Powszechnie wiadomo, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez internet - jak na gruncie niniejszej sprawy – do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy (np. zakup wskazanych towarów za złotówkę).

Spór w niniejszej sprawie dotyczył kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżacą w "Programie Opieki Farmaceutycznej", jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Uczestnictwo to, jak wynika z niespornie poczynionych ustaleń faktycznych, polega na korzystaniu przez aptekę prowadzoną przez skarżącą – jako podmiotu współpracującego z organizatorem programu - z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie ilości plusów. "Program Opieki Farmaceutycznej" odbywa się w aptece i poprzez internet. W aptece klient otrzymuje od farmaceuty kartę programu i jest o nim informowany. Wydawanie kart i broszur jest bezpośrednio zlecane przez organizatora programu - Spółkę: D. S.A. z siedzibą w W. Koszty z tym związane w określonym zakresie ponoszą oba podmioty realizujące program na podstawie umów o współpracy. Produkty o obniżonej cenie nie są wydawane w ramach programu, lecz sprzedawane jego uczestnikom przez aptekę w ramach prowadzonej przez nią działalności i objęte są jej ofertą rabatową.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia “programu" jest komunikowany publicznie. W szczególności nastepuje to poprzez informację na temat aptek uczestniczących w programie, którą można znaleźć na stronie www.doz.pl., czy po zalogowaniu na stronie www.opiekafarmaceutyczna.com. Jest zatem powszechnie i publicznie wiadome, że dana apteka – w tym przypadku apteka prowadzona przez skarżącą społkę G. uczestniczy w programie. Oprócz tego – co takze jest poza sporem - klient apteki dowiaduje się o “programie" od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcajacych do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów i obniżania kosztów leczenia.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1 07 2009)

W ocenie Sądu. na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty (np. "za złotówkę") przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych". Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z dnia 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165.

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, że "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy organy prawidłowo oceniły, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w "programie" poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. W konsekwencji, poprzez Internet program lojalnościowo-rabatowy trafia bowiem do szerszego kręgu potencjalnych klientów, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanym programie lojalnościowym i ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074).

Oznacza to, że organ odwoławczy prawidłowo ocenił, że hasła reklamowe "preparaty za 1 złotówkę" jednoznacznie sugerują, że w sieci aptek objętych z widniejącym logo "Program Opieki Farmaceutycznej" potencjalny klient uczestnicząc w w.w. programie lojalnościowym może nabyć wskazane towary po niższej cenie, a nawet za złotówkę. Nie może zatem budzić wątpliwości, że Informacja o ofercie preparatów "za 1 złotówkę" stanowi jasno sformułowaną zachętę do nabywania produktów refundowanych, oferowanych we wskazanych w internecie aptekach, w tym aptece skarżącej i wiąże się z określonymi korzyściami dla klienta oferowanymi w ramach działalności apteki.

Sąd na gruncie niniejszej sprawy podziela także ocenę, że "Program Opieki Farmaceutycznej" jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Oznacza to, oferowany “program" poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres skarżącej, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się program lojalnościowy poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez ten “program" otwiera się w internecie wykaz aptek przez który można go realizować. Z tego względu uprawnione jest stanowisko organu, który nie zgadza się z poglądami strony opartymi na opiniach prawnych przedstawionych przez skarżącego.

Sąd nie zgadza się z poglądem skarżącego, że "zamieszczona na www. lista aptek ma charakter informacyjny". Charakter informacyjny, co wyżej wskazano interpretując zdanie 2 art. 94a, ma bowiem jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu o którym mowa w art. art. 94a ust. 1 P.f. Podobne stanowisko znaleźć można w powoływanej opinii prof. E. T. i adw. J.A., której autorki wskazują, że: na gruncie art. 94a PF niedopuszczalne byłoby reklamowanie apteki z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w aptece programu lojalnościowego / rabatowego. Zatem o ile istnieją istotne argumenty przemawiające za stanowiskiem o "legalności" programów lojalnościowych / rabatowych aptek również po [...] stycznia 2012 r., o tyle niewątpliwie niedopuszczalne byłoby zachęcanie do skorzystania z usług konkretnej apteki poprzez powołanie się na program lojalnościowy / rabatowy, w którym ta apteka bierze udział. Warunkiem zakwalifikowania tego rodzaju komunikacji odnoszącej się do programu lojalnościowego / rabatowego, jako reklamy apteki, jest jednakże spełnienie łącznie następujących warunków: nawiązanie w reklamie do konkretnej apteki/aptek oraz publiczny sposób rozpowszechniania komunikatu. Zatem za reklamę apteki mogą być uznane komunikaty o charakterze publicznym, zawierające zachęty do skorzystania z oferty konkretnej apteki w kontekście jej udziału w programie lojalnościowym.

Sąd przychyla się do stanowiska organu, który nie zgodził się z poglądem, że nie stanowi reklamy apteki to samo działanie, czyli zachęta dotycząca programu lojalnościowego, gdy jest realizowany w wielu różnych aptekach, bo – zdaniem autora opinii – brak w niej odniesień do konkretnej apteki.

W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym / rabatowym, który reklamuje się na zewnątrz - w Internecie, zachęca klientów do udziału poprzez wskazane korzyści rabatowe, leki za złotówkę także reklamuje się apteka/apteki, które w tym programie uczestniczą. Reklamowany jest bowiem "program" ,w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie skarżąca, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika "programu" lojalnościowego / rabatowego. Oznacza to sytuację, o której mowa w pkt 4.11 opinii (str.50) "Na gruncie art. 94a PF niedopuszczalne byłoby natomiast reklamowanie się przez aptekę z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w tej aptece programu lojalnościowego".

Sąd w niniejszym składzie podziela zatem utrwalony pogląd – aktualny na gruncie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zawarty w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2007 r. VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z dnia 6 marca 2008 r. w sprawie VII SA/Wa 2216/07, czy w wyroku z 14 maja 2008 r. VII SA/Wa 2215/07, w wyroku z dnia 20 września 2010 VI SA/Wa 838/10 stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece". Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka skarżącej, a które realizują "program" zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów jest zatem dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet). Jest to reklama tej apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację. Na gruncie niniejszej sprawy jest to pięc aptek prowadzonych przez skarżącego.

Innymi słowy, stosowane przez skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym.

Ponadto należy przyznać rację organowi, że takie czynności jak: naliczanie punktów (plusów), czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących “programu" nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, który obejmuje:

wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach,

sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin,

sporządzenie leków aptecznych,

udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Ponadto, w ocenie Sądu, należy zgodzić się z organem, że opieka farmaceutyczna, niezależnie od udziału w “programie" powinna być świadczona przez każdego farmaceutę, co wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856, z późn. zm.). Na gruncie sprawy niniejszej, sprawowanie opieki farmaceutycznej w dodatkowym i specjalnym “programie" rabatowym stanowi zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych, konkretnych aptekach. Trafna jest także ocena, że "program" de facto sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, a to nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

Nie można zgodzić się także z zarzutem naruszenia art. 129 b ust. 1 i 2 ustawy. Przepis ten stanowi odzwierciedlenie art. 94a ustawy, który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w przypadku, kiedy zakaz zostanie naruszony. Art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Ust. 2 przewiduje nałożenie kary pieniężnej, określonej w ust. 1, a przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W toku postępowania przed organem I instancji skarżący jako prowadzący pięć aptek zrezygnował m.in. z uczestnictwa w "Programie Opieki farmaceutycznej", o czym poinformował organ. W tej sytuacji odpadła podstawa do wszczęcia postępowania w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia zabronionej reklamy apteki i jej działalności. Niemniej jednak ziściła się przesłanka do nałożenia kary pieniężnej, ponieważ nie przestała istnieć relacja między stwierdzonym faktem naruszenia prawa od [...] stycznia 2012r. do [...] kwietnia 2013 r., z którą prawo materialne łączy obowiązek konkretyzacji normy w postaci wydania decyzji administracyjnej. Skoro zatem skarżący G. dobrowolnie zaniechał reklamy apteki i jej działalności, to bezprzedmiotowe było nałożenie na nią nakazu zaprzestania w tym zakresie, ale nie było bezprzedmiotowe prowadzenie postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu stwierdzenia przez organ naruszenia zakazu.

Należy podkreślić, wbrew oczekiwaniom skarżącej spółki, że zaniechanie reklamy w pięciu prowadzonych aptekach i ich działalności w toku postępowania wyjaśniającego pozostawało bez wpływu na odpowiedzialność administracyjną prowadzącego te apteki przy uwzględnieniu wskazanego przez organ stanu faktycznego: prowadzenia niedozwolonej reklamy w pięciu prowadzonych aptekach w okresie od [...] stycznia 2012r. do [...] kwietnia 2013 r. Ta okoliczność, co wynika z zaskarżonej decyzji miała wpływ na wymiar kary, której wysokość organy obu instancji ustaliły na kwotę 20.000 zł, stanowiącej kwotę poniżej pułapu 50 000zł. Niewątpliwie wysokości ta miała pełnić funkcje penalizacyjną wobec działań skarżącego, który był już ukarany za udział w programie "60+". Zwięzłość argumentów organu, czy nadmierna lakoniczność w zakresie uzasadnienia wysokości kary nie stanowi tego rodzaju naruszenia prawa, które miałoby wpływ na rozstrzygnięcie.

Kara pieniężna, o której mowa w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego, jest sankcją administracyjną za popełnienie deliktu administracyjnego. Odpowiedzialność zagrożona karą pieniężną jest tzw. odpowiedzialnością obiektywną, a nie na zasadzie winy. Uzależniona jest od obiektywnego naruszenia normy zakazującej prowadzenia reklamy aptek i ich działalności, a nie od jednej z form winy w rozumieniu prawa cywilnego czy karnego. Należy mieć na uwadze jej cel, na co wskazały organy. Jest konsekwencją naruszenia prawa w przeszłości, ale ma oddziaływać na zachowania w przyszłości "przymuszając" niejako do przestrzegania zakazu, o którym w art. 94a ust. 1 P.f. Skoro celem kary pieniężnej jest zagwarantowanie zgodnego z prawem prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na prowadzeniu apteki ogólnodostępnej, to stanowiąc konsekwencję nieprzestrzegania zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności ma zapobiegać ewentualnym kolejnym naruszeniom w tym zakresie.

Ustawodawca nadał karze pieniężnej, o której mowa w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego, charakter obligatoryjny. Zobowiązuje uprawniony organ do nałożenia takiej kary w każdym przypadku ustalenia, że doszło do naruszenia tego zakazu. Organ ma jedynie możliwość miarkowania wysokości kary. I jak słusznie podkreśliły organy, obowiązek poniesienia ujemnych konsekwencji finansowych za popełniony delikt administracyjny jest niezależny od obowiązku zaprzestania reklamy aptek i ich działalności. Gdyby bowiem uznać, że kara pieniężna, o której mowa w 129b P.f. może być wymierzona wyłącznie wtedy, gdy naruszenie nie zostało usunięte, to rację ma organ, że sankcja nie byłaby ani skuteczna, ani odstraszająca. Nienakładanie kary pieniężnej, pomimo stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego prowadziłoby do podważenia skuteczności systemu prawa. Okoliczność, że w prowadzonych przez skarżącego aptekach z dniem [...] kwietnia 2013 r. przestał funkcjonować program "Program Opieki Farmaceutycznej", nie stała na przeszkodzie nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej za prowadzenie reklamy ww. aptek i ich działalności w okresie od dnia [...] stycznia 2012 r. do dnia [...] kwietnia 2013 r. W ocenie Sądu uprawnione było uznanie za "adekwatne" okoliczności, które organ I instancji wziął pod uwagę wskazując, że:

1) Spółka przyznała uczestnictwo jej aptek w programie "Program Opieki Farmaceutycznej" potwierdzone w materiale dowodowym,

2) Spółka naruszyła już uprzednio przepisy, o których mowa w art. 129a ust. 3 Prawa farmaceutycznego, bowiem [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W., decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r., umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania G. Spółka z o.o. z siedzibą w W. zaprzestania prowadzenia reklamy następujących aptek: apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej w G. przy ul. [...], apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej w J. przy ul. [...], apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej w K. przy ul. [...], apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej w M. przy ul. [...] i apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej w Z. przy ul. [...], i ich działalności - polegającej na uczestnictwie tych aptek w programie "Program 60+" oraz nałożył karę pieniężną na G. Spółka z o.o. z siedzibą w W. w kwocie 20000,00 zł,

3) okres trwania reklamy aptek i ich działalności (od dnia [...] stycznia 2012 r. do dnia [...] kwietnia 2013 r.).

Skoro zatem organ odwoławczy rozpoznając ponownie sprawę zgodnie z zasadą dwuinstancyjności zaakceptował decyzję organu I instancji a jedynie skrótowo w uzasadnieniu swojej decyzji podał, że "wysokość kary jest adekwatna do okoliczności" - uznać należy, że wysokość kary 20 000 złotych została uznana przez organ odwoławczy za prawidłową w aspekcie wymienionych enumeratywnie w decyzji pierwszoinstancyjnej okoliczności, o których mowa wyżej.

Tym samym, w ocenie Sądu, nałożona na skarżącego G. kara w wysokości 20.000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia we wszystkich pięciu prowadzonych przez niego aptekach przez okres od [...] stycznia 2012r. do [...] kwietnia 2013 r. i mieści się w granicach ustawowego zagrożenia oraz uwzględnia fakt, że prowadzona przez skarżącą apteka nie uczestniczy już w "Programie Opieki Farmaceutycznej". Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Stąd w niniejszej sprawie nie miał zastosowania art. 94a ust. 3 P.f. stanowiący o nakazaniu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej, skoro spółka G. jej zaprzestała. Brak było także podstaw do zastosowania art. 105 k.p.a. i umorzenia postępowania w zakresie nałożenia kary pieniężnej. Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a.

Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 7, 77§1, 80, 105 i art. 107 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego: art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne. Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6, 7, 77 §1, 80 i art. 107 k.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania.

Wbrew zarzutom skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana. (art. 77 i 80 k.p.a.). Z uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a. Oznacza to, że nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a.

Należy wskazać, że powołanych przez skarżącą orzeczeń, różnic w wyrażonych w nich tezach - nie sposób przenieść dosłownie na grunt niniejszej sprawy, co jest oczywiste, bowiem różnice wynikają zarówno z poprzedniego stanu prawnego, jak i z innych stanów faktycznych.

Mając na uwadze powyższe, skargę spółki G. należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a., jako, że nie była usprawiedliwiona.