Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 631/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-03-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 247 par. 1 pkt. 2, art. 120.
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: aer. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11.
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Mirosław Trzecki po rozpoznaniu w dniu 30 marca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 22 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Sz 760/17 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia [...] maja 2017 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Sp. z o.o. we W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 22 listopada 2017 r., oddalił skargę A. Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia [...] maja 2017 r., w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

w wyniku przeprowadzonej w dniu [...] października 2015 r., w lokalu znajdującym się w budynku na skrzyżowaniu ulic G./W. w S., kontroli ujawniono włączone do sieci i przygotowane do gry automaty HOT FUN nr [...] i HOT FUN nr [...]. Ich prawnym dysponentem była skarżąca spółka.

Naczelnika Urzędu Celnego w Szczecinie decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r., wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Organ wskazał, na podstawie protokołów kontrolnych, notatki służbowej, materiałów zgromadzonych w trakcie równolegle prowadzonego postępowania karnego skarbowego oraz dwóch opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, dotyczących funkcjonowania ujawnionych automatów do gry, że wynik gier przeprowadzanych na automatach był niezależny od gracza - nie był on w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, mógł jedynie uruchamiać bębny, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji, co świadczyło o losowości oferowanych na urządzeniu gier. Organ stwierdził, że na ujawnionych w skontrolowanym lokalu automatach znajdowały się przytwierdzone tabliczki zawierające numer urządzenia oraz dane teleadresowe właściciela automatu, tj. A. Sp. z o.o., pI. S. [...], [...] W., NIP [...], KRS [...]. Dodatkowo w toku postępowania karnego skarbowego spółka potwierdziła, że jest właścicielem automatów. Organ I instancji uznał, że ustalony w sprawie stan faktyczny sprawy podlegał subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471, dalej: u.g.h.).

Objętą skargą decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Organ odwoławczy stwierdził, że wygląd i działanie automatów świadczyły o tym, że były to urządzenia elektroniczne, co spełniało jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. W konsekwencji, stronie słusznie została wymierzona kara pieniężna w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach do gier poza kasynem gry.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję w pierwszej kolejności wskazał, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88), zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. dawnej i nowej, nie budziło wątpliwości Sądu I instancji, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier wbrew przepisom ustawy, poza kasynem, bez koncesji była korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, wobec czego organ odwoławczy prawidłowo utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, którą zastosowano dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sąd stwierdził przy tym, że nie odniesienie się przez organ odwoławczy się do nowelizacji ustawy u.g.h., stanowiło uchybienie nie mające wpływu na wynik sprawy.

W ocenie Sądu I instancji organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy. Tym samym organ prawidłowo uznał, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Nie budziło także zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, że ujawnione w lokalu urządzenia były automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechował je cel komercyjny, gry miały charakter losowy, a automaty umożliwiały bezpośrednią wypłatę wygranych lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze.

Zdaniem Sądu, w niepodważonych przez stronę okolicznościach sprawy, organy celne prawidłowo uznały, że skarżąca urządzała gry na ujawnionych w lokalu automatach, gdyż to ona była ich dysponentem i czerpała korzyści z ich użytkowania.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego zasadności wydania przez organy decyzji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych, Sąd I instancji powołując się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

A. Sp. z o.o. we W., skargą kasacyjną zaskarżyła wyrok Sądu I instancji w całości, zarzucając mu:

1. naruszenie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej: O.p.), to jest brak stwierdzenia nieważności decyzji organu celno-skarbowego II instancji, w sytuacji gdy orzeczenie to wydano bez podstawy prawnej obowiązującej w chwili rozstrzygania;

2. naruszenie art. 145 §1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 120 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, polegające na braku uchylenia decyzji wydanej przez organ II instancji w oparciu o przepisy prawa nieistniejące w dacie orzekania, czym naruszono zasadę legalizmu;

3. naruszenie art. 145 §1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 124 oraz art. 126 O.p. stosowanych w zw. z art. 210 § 4 O.p., a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji, mimo, że w treści jej pisemnego uzasadnienia organ odwoławczy nie zawarł jakiegokolwiek wywodu uzasadniającego przyczyny, dla których zastosował w sprawie przepisy nieobowiązujące w dacie orzekania;

4. nadto naruszenie art. 3 p.p.s.a. oraz art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647), a to poprzez oparcie zaskarżonego wyroku o przeprowadzony przez Sąd I instancji proces w istocie prawotwórczy, tj. polegający na stworzeniu na potrzeby orzeczenia i następnie na zastosowaniu takiej normy prawnej, która nie istnieje w systemie prawa, przy czym jej brak uznać należy za świadomą decyzję prawodawcy, której podważenie nie leży w zakresie właściwości rzeczowej sądu administracyjnego;

5. naruszenie art. 145 §1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji mimo naruszenia prawa materialnego, mającego podstawowy wpływ na wynik sprawy, co ma postać akceptacji dla zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w kształcie obowiązującym do dnia 31 marca 2017r., chociaż nie istnieje żaden przepis intertemporalny, pozwalający stosować do spraw takich jak niniejsza przepisy poprzednie, skutecznie już uchylone, czyli po prostu nie istniejące w porządku prawnym;

6. z ostrożności procesowej także rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11) w zw. z art. 1 pkt 5) w zw. z art. 1 pkt 2) dyrektywy 98/34/WE, obecnie ujednoliconą tożsamą dyrektywą nr 2015/1535, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna / inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

7. też rażące naruszenie art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

8. nadto naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA, sygn. II GPS 1/16, podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Mając na uwadze powyższe zarzuty spółka wnosiła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz stwierdzenie nieważności decyzji organu II instancji jako wydanej bez materialnej podstawy prawnej, alternatywnie o uchylenie w całości tak zaskarżonego wyroku jak i orzeczeń organów I i II instancji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie, od organu na rzecz skarżącej, kosztów postępowania przed sądami administracyjnymi obu instancji - według norm przepisanych.

Spółka wystąpiła także z najdalej idącej ostrożności procesowej, celem bezstronnej weryfikacji podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie, w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu kasacyjnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. aktu.

Zaskarżony wyrok WSA w Szczecinie nie narusza prawa w sposób opisany w zarzutach kasacyjnych naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) i w zarzutach naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.).

Należy zauważyć, że spółka pierwsze cztery zarzuty skargi kasacyjnej oparła na, mającej jej zdaniem istotne znaczenie, zmianie przepisów u.g.h. obowiązującej od 1 kwietnia 2017 r. na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88, jej art. 12; dalej: ustawa zmieniająca). Ta ostatnia ustawa nadała nowe brzmienie art. 89 u.g.h. (na mocy art. 1 pkt 67) i art. 90 u.g.h. (na mocy art. 1 pkt 68) i w tym zakresie nie zawierała przepisów przejściowych, a jedynie art. 12 (Ustawa wchodzi wżycie z dniem 1 kwietnia 2017 r., z wyjątkiem art. 1 pkt 17 w zakresie art. 15f ust. 5 i art. 15g oraz pkt 67 w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 5 i 7, które wchodzą w życie z dniem 1 lipca 2017 r.). Opisana redakcja ustawy zmieniającej doprowadziła skarżącą do wniosku, że z dniem 31 marca 2017 r. dotychczasowa podstawa materialnoprawna przestała istnieć i z braku przepisów przejściowych (przepisy art. 6 i 7 ustawy zmieniającej dotyczą innych kwestii) nie mogła być po 1 kwietnia 2017 r. stosowana do spraw wszczętych przed tą datą. Z kolei obowiązujące od 1 kwietnia 2017 r. w nowym brzmieniu art. 89 i art. 90 u.g.h. nie objęły dotychczasowej regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (kary dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry), nie znajduje ta ostatnia kara kontynuacji w karze pierwszej uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Ponadto skoro kara nakładana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r. nie pełniła funkcji represyjnej, a restytucyjną i redystrybucyjną, to nie można przy jej stosowaniu odwoływać się do intertemporalnej zasady stosowania prawa względniejszego.

Jednocześnie spółka podniosła, że opisane zmiany w u.g.h. weszły w życie przed wydaną w dniu [...] maja 2017 r. decyzją organu odwoławczego.

Z powołanych okoliczności skarżąca wywodziła, że decyzja odwoławcza została wydana w oparciu o przepisy prawa nieistniejące/nieobowiązujące w dacie jej wydawania czyli bez podstawy prawnej, a WSA z kolei popadł w sprzeczność, skoro karę nakładaną na podstawie art. 89 u.g.h. uznaje najpierw za represyjną i według wcześniejszego brzmienia u.g.h. za względniejszą, by następnie przypisać tej samej karze zupełnie inne funkcje. Zdaniem skarżącej kwestia podstawy prawnej miała fundamentalne znaczenie dla wyniku sprawy.

Zarzuty skargi kasacyjne kwestionujące prawidłowość zaskarżonego wyroku i zaakceptowanej przezeń decyzji organu odwoławczego w oparciu o przedstawione argumenty nie mogły być uwzględnione.

Co do kwestii ewentualnego wpływu na wynik sprawy wejścia w życie ustawy zmieniającej w trakcie postępowania odwoławczego, czego organ II instancji nie uwzględnił, a WSA zajął wewnętrznie sprzeczne, zdaniem spółki, stanowisko, nie można podzielić argumentacji skarżącej. Skarżąca przede wszystkim dokonała wybiórczej oceny skarżonego orzeczenia. Nie dostrzegła w wywodach, że WSA przede wszystkim zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie stwierdzenia naruszenia ([...] października 2015 r.) wywiódł z zasady tempus regit actum, skoro w ustawie zmieniającej nie zawarto przepisów przejściowych w tej kwestii.

Nie jest bowiem sporne, że w ustawie zmieniającej nie wprowadzono przepisów przejściowych dotyczących odpowiedzialności według dotychczasowej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 do zdarzeń powstałych przed wejściem w życie ustawy zmieniającej.

Okoliczność, że w jakimś zakresie ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie co do kwestii intertemporalnej (stosowania ustawy do sytuacji zapoczątkowanych przed wejściem w życie ustawy), bynajmniej nie oznacza jednak luki w prawie i braku podstawy prawnej działania organu celnego w takiej sytuacji. Ustawodawca, nie regulując wyraźnie kwestii intertemporalnej, otwiera drogę do tego, aby w danej sytuacji stosować zasadę tempus regit actum (czas wyznacza podstawę działania). Wobec braku zatem wyraźnej regulacji intertemporalnej kwestia międzyczasowa i tak będzie rozstrzygnięta, tyle że na korzyść zasady bezpośredniego stosowania ustawy nowej, z tym, że od momentu wejścia jej w życie, do stosunków nowo powstających i tych, które trwając w momencie wejścia w życie ustawy - nawiązały się wcześniej (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 maja 2004 r. sygn. akt SK 39/03, opubl. OTK ZU nr 5/A/2004, poz. 40, s. 561, uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 12 września 2005 r., sygn. akt I FPS 2/05, opubl. ONSAiWSA z 2006 r., z. 1, poz. 1;wyrok NSA z 4 listopada 2008 r., sygn. akt i FSK 1730/07, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

W niniejszej sprawie kontrola stwierdzająca naruszanie przepisów u.g.h. została przeprowadzona [...] października 2015 r. i kwestia dotyczyła sankcji za stwierdzone naruszenie, a nie nawiązania stosunku.

Wobec powyższego skarżąca wyszła z błędnego założenia, że brak przepisów przejściowych oznaczał wyłączenie stosowania dotychczasowych przepisów i ewentualnie stosowanie nowych uregulowań u.g.h. do naruszenia prawa stwierdzonego pod rządami wcześniejszej wersji u.g.h.

Należy przypomnieć, że omawiana kara pieniężna jest wymierzana w razie stwierdzenia naruszenia ustawowego nakazu urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach czyli naruszenia art. 14 u.g.h. Przepis ostatni co do zasady obowiązuje, a odpowiedzialność za jego naruszenie nadal jest przewidziana w art. 89 ust. 1 u.g.h., z tym że została doprecyzowana, a nie wyeliminowana, jak sugeruje skarżąca. Sama skarżąca nie kwestionuje charakteru restytucyjno-redystrybucyjnego kary, co związane jest z przymuszaniem do respektowania nakazów i zakazów, do poszanowania prawa (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12). Jednocześnie kara ma charakter restrykcyjny (por. pkt 5.6 uzasadnienia uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, cyt. wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12).

Zatem stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtowały przepisy u.g.h. w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy zmieniającej, to jest w czasie, gdy skarżąca dopuściła się czynu podlegającego karze administracyjnej na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dacie, gdy do tego czynu doszło. W sytuacji zmiany stanu prawnego, kwestie stosowania w danym przypadku prawa w wersji obowiązującej przed - lub po - wejściu w życie zmian prawa regulują przepisy intertemporalne. W przypadku braku przepisów intertemporalnych zasadą jest, że w zakresie prawa materialnego zastosowanie znajdą przepisy obowiązujące w dacie zdarzenia, a w zakresie przepisów procesowych – z daty orzekania. Również z zasady lex retro non agit (wynikającej z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP) wynika, że do zdarzeń prawnych stosuje się przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie ich zaistnienia. Gdyby bowiem organ do stanu stwierdzonego w czasie kontroli zastosował normy u.g.h. obowiązujące od 1 kwietnia 2017 r., to jest w dacie wydania decyzji, to dopuściłby się naruszenia prawa i powołanych zasad (por. wyrok NSA z 6 listopada 2019 r., sygn. akt II GSK 779/18, opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przy tym z porównania treści przepisu art. 89 u.g.h. sprzed nowelizacji (w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że udostępniający lokal do urządzania takich gier - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) znowelizowanej u.g.h.

W tej sytuacji organ odwoławczy, a za nim Sąd I instancji prawidłowo zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu sprzed nowelizacji, co WSA szczegółowo uzasadnił. Zarzuty skargi kasacyjnej stanowią jedynie polemikę z prawidłowymi i szczegółowymi argumentami WSA.

Nie doszło więc do naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przepisów O.p. wyszczególnionych w skardze kasacyjnej, jak: art. 247 § 1 pkt 2 O.p. (wskazuje przesłanki stwierdzenia nieważności decyzji), art. 120 mówiącego, że organy działają na podstawie prawa, stanowiącego powtórzenie art. 7 Konstytucji RP. Kontrola przez WSA była kontrolą w rozumieniu art. 3 p.p.s.a. i art. 1 § 2 p.u.s.a., gdyż skontrolowano decyzje i zastosowano środki przewidziane ustawą.

Dlatego zarzuty skargi kasacyjnej w omówionym zakresie należało uznać za niezasadne.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, również zarzuty postawione w pkt 6 i 7 petitum skargi kasacyjnej są oczywiście chybione, gdyż zostały sformułowane z pominięciem uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16, nie tylko prawidłowo cytowanej przez Sąd I instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także przez Sąd prawidłowo odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Nie powielając treści powyższej uchwały, stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., co NSA wielokrotnie tłumaczył już w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały, i nie dostrzega podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego (art. 269 § 1 p.p.s.a.). Z tych względów zarzucenie w skardze kasacyjnej naruszenia zasady legalizmu (art. 120 o.p.), skierowane dokładnie wbrew uchwale, uznać należało za oczywiście chybione.

Podobnie, w całości i rażąco chybiony jest zarzut postawiony w pkt 8 petitum skargi kasacyjnej, podnoszący naruszenie art. 267 TFUE. Skarżąca argumentuje, że Naczelny Sąd Administracyjny naruszył art. 267 TFUE dlatego, że nie miał kompetencji do oceny, dokonanej uchwałą z 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Jej zdaniem, NSA nie mógł dokonać wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności nie mógł zignorować obowiązku niestosowania nienotyfikowanego Komisji przepisu technicznego.

Odpowiadając na ten zarzut, przypomnieć należy, że od 1 maja 2004 r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego, co wynika między innymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości (wielkiej izby) z dnia 27 lutego 2018 r. w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas o sygn. akt C-64/16 (LEX nr 24472252). W pkt 40 tego wyroku Trybunał wyraźnie wskazał, że jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać jako "sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, iż organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE.

Przekładając powyższe rozważania Trybunału Sprawiedliwości na stan tej sprawy, zaznaczyć należy, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji RP Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej po myśli art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to jego prawna kompetencja (ustanowiona z kolei w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną graniach (art. 183 § 1 p.p.s.a.), nie budzi wątpliwości ani jako sądu krajowego, ani jako sądu unijnego (tak też Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach: z dnia 16 marca 2018 r. o sygn. akt II GSK 3859/17 i II GSK 3746/17, z dnia 23 marca 2018 r. o sygn. akt II GSK 2355/17, z dnia 24 maja 2018 r. o sygn. akt II GSK 5682/16 i II GSK 5708/16, z dnia 29 maja 2018 r. o sygn. akt II GSK 1563/17 i II GSK 5423/16, z dnia 8 czerwca 2018 r. o sygn. akt II GSK 3120/17, II GSK 407/17, II GSK 5121/16, II GSK 3244/17, II GSK 4856/16, z dnia 14 grudnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 4081/16, z dnia 12 marca 2019 r. o sygn. akt II GSK 1940/17, II GSK 2363/17, II GSK 5501/16 i z dnia 10 lipca 2019 r. o sygn. akt II GSK 132/17, II GSK 141/17, II GSK 154/17, II GSK 155/17).

Wyjaśniając natomiast zagadnienie, dlaczego NSA nie skorzystał z prerogatywy wynikającej z art. 267 TFUE i na tej podstawie prawnej nie skierował pytania prejudycjalnego do TSUE, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (stanowiącego podstawę kwestionowanego przez skarżącą Spółkę rozstrzygnięcia organu), podejmując uchwałę w składzie siedmiu sędziów o mocy wiążącej sądy administracyjne oraz decydując w uchwale, że nie jest to przepis "techniczny", stwierdzić należy, że krajowy sąd kasacyjny związany był pkt 40. wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym Trybunał, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." I ustalenie to, co do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zostało dokonane przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale II GPS 1/16, toteż kierowanie kolejnego pytania w trybie art. 267 TFUE, z pominięciem powyższego wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. oraz uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., byłoby oczywiście niecelowe, a nawet sprzeczne z prawem.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm.).