Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2116/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-12-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia uchyla zaskarżoną decyzję


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. (w skrócie: "SKO") decyzją z [...] maja 2015 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 127 § 2 w zw. z art. 17 pkt 1 oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267, z późn. zm.), dalej: "k.p.a.", art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz.U. z 2001 r. Nr 79, poz. 856, z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania H. sp. z o.o. (dalej: "skarżąca" lub "Spółka") od decyzji Prezydenta W. z [...] stycznia 2015 r., nr [...], w przedmiocie nałożenia na Spółkę kary pieniężnej w kwocie 23.400,00 zł, w związku z zajęciem pasa drogi powiatowej P. w rej. nr 1 w dniach od 22 sierpnia do 20 października 2014 r. przez umieszczenie trzynastu reflektorów świetlnych każdy o pow. niecały 1,00 m2 utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

Do wydania powyższej decyzji doszło na podstawie następujących ustaleń:

[...] sierpnia 2014 r. w wyniku kontroli pasa drogowego P. przez pracowników Zarządu Dróg Miejskich Wydziału Kontroli Pasa Drogowego stwierdzono nielegalne zajęcie pasa drogowego przez Spółkę przez umieszczenie trzynastu reflektorów świetlnych w fasadzie budynku. Analogiczne kontrole zakończone takimi samymi wynikami przeprowadzono w okresach od 25 sierpnia do 27 września 2014 r., od 29 września do 4 października 2014 r., od 6 października do 10 października 2014 r., od 13 października do 17 października 2014 r. oraz 19 i 20 października 2014 r.

Decyzją z [...] stycznia 2015 r. Prezydent W. wymierzył Spółce karę pieniężną, za zajęcie pasa drogowego - drogi powiatowej, P. w rej. Nr 1 w dniach od 22 sierpnia do 20 października 2014 r., bez zezwolenia zarządcy drogi przez umieszczenie w nim trzynastu reflektorów świetlnych, każdy o pow. niecały 1,00 m2, ustalił karę pieniężną w wysokości 23.400,00 zł obliczonej jako iloczyn: powierzchni rzutu poziomego reflektorów świetlnych, ustalonej stawki opłaty, tj. 3,00 zł za 1 m2/dzień, powiększonej dziesięciokrotnie i 60 dni zajęcia terenu oraz zobowiązał Spółkę do wpłacenia kary na rachunek Zarządu Dróg Miejskich w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja ustalająca jej wysokość stała się ostateczna.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, Spółka pismem z [...] stycznia 2015 r. złożyła odwołanie, w którym wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania w sprawie.

Przywołaną na wstępie decyzją z [...] maja 2015 r. SKO w W. utrzymało w mocy zaskarżone orzeczenie. W uzasadnieniu wydanej decyzji organ odwoławczy wskazał, powołując się na definicje ustawowe zawarte w art. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 260, z późn. zm.), dalej: "u.d.p.", że w skład pasa drogowego wchodzą: jezdnia, chodnik oraz zieleń przydrożna, tj. ta część roślinności, która jest umieszczona w pasie drogowym. SKO w W. wyjaśniło, że w myśl art. 40 ust. 1 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, możliwe jest po uzyskaniu zezwolenia zarządcy drogi wydanego w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie to dotyczy m.in. umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego i skutkuje pobraniem odpowiedniej opłaty. Za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi wymierza on w drodze decyzji administracyjnej karę pieniężną, której wysokość stanowi 10-krotność opłaty ustalonej zgodnie z art. 40 ust. 4-6.

W ocenie SKO w W. z zebranego materiału dowodowego niewątpliwie wynika, że doszło do zajęcia pasa drogowego drogi powiatowej w okresie od 22 sierpnia do 20 października 2014 r. przez umieszczenie trzynastu lamp oświetleniowych na wysięgnikach nad ogródkami restauracyjnymi, usytuowanymi na chodniku na budynku przy P. w W., a ich właścicielem jest Spółka. Zdaniem organu odwoławczego okoliczność, że we wskazanym powyżej okresie lampy pozostawały w pasie drogowym, również nie budziła wątpliwości i została ustalona w wyniku przeprowadzonych kontroli pasa drogowego oraz oględzin w obecności pełnomocnika Spółki w dniu 20 października 2014 r. udokumentowanych w aktach sprawy notatkami służbowymi, protokołem oględzin oraz dokumentacją fotograficzną.

SKO uznało, że prawidłowo została również ustalona stawka kary, która zgodnie z § 1 pkt 3 i § 4 uchwały Rady W. z dnia [...] maja 2004 r. Nr [...] w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze [...], z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych w związku z załącznikiem 3 poz. 17 dla drogi powiatowej wynosi 3,00 zł.

Jak wskazał organ odwoławczy, z dokumentacji fotograficznej stanowiącej załącznik do protokołu oględzin wynika, że powierzchnia rzutu poziomego każdej z lamp oświetleniowych jest mniejsza niż 1 m2, zatem stosownie do treści art. 40 ust. 10 u.d.p. należy zastosować stawki takie jak za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Jednocześnie SKO w W. podniosło, że z uwagi na fakt, iż na każdą z lamp ich właściciel musiałby wystąpić o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, należy przyjąć, że całkowita powierzchnia zajętego pasa drogowego stanowi iloczyn ilości lamp i powierzchni, o której mowa w art. 40 ust. 10 u.d.p., a więc wynosi 13,00 m2. Tym samym organ odwoławczy doszedł do wniosku, że organ pierwszej instancji prawidłowo wymierzył stronie karę pieniężną.

Za bezzasadny SKO w W. uznało zarzut dotyczący błędnego przyjęcie, że lampy oświetleniowe zajmowały pas drogowy, gdyż pas drogowy stanowi nieruchomość w rozumieniu art. 46 § 1 Kodeksu cywilnego. W ocenie organu odwoławczego konsekwencją odniesienia tej definicji do pojęcia pasa drogowego jest określenie jego granic w myśl art. 143 Kodeksu cywilnego. Przepis ten stanowi, iż w granicach określonych przez społeczno-gospodarcze przeznaczenie gruntu własność gruntu rozciąga się na przestrzeń nad i pod jego powierzchnią. SKO w W. podniosło, powołując się na wyrok z 15 listopada 2006 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, sygn. akt III SA/Gd 433/06, że w rozważaniach nad tym, jak wysoko i głęboko granica pasa drogowego, trzeba posługiwać się przepisami z zakresu prawa lotniczego, prawa wodnego, prawa geologicznego i górniczego oraz społeczno-gospodarczym przeznaczeniem nieruchomości gruntowej. Jak wyjaśnił organ odwoławczy, w myśl art. 4 pkt 6 u.d.p. chodnik stanowi część drogi przeznaczoną do ruchu pieszych. Zatem umieszczenie lamp oświetleniowych nad chodnikiem dla pieszych na budynku usytuowanym w granicy z działką drogową, powoduje zajęcie pasa drogowego poprzez zajęcie przestrzeni powietrznej nad pasem drogowym. Dodatkowo SKO w W. podniosło, że przedmiotowe lampy oświetleniowe nie służyły do oświetlenia elewacji hotelu w porze nocnej, ale jak wynika z dołączonych zdjęć, służyły do oświetlenia wielkoformatowej reklamy usytuowanej na ścianie hotelu, która całkowicie zasłaniała jego elewację.

Zdaniem SKO w W. za bezzasadny należało także uznać zarzut, że pas drogowy we wskazanym miejscu został już zajęty przez właścicieli ogródków restauracyjnych, którzy wynajmują od Spółki powierzchnie lokalowe, na podstawie zezwolenia, za które uiszczają stosowne opłaty, co wyklucza pobieranie opłaty za zajęcie tej samej części pasa drogowego, od innego podmiotu. Okoliczność ta w ocenie organu odwoławczego byłaby istotna w sytuacji, w której to Spółce udzielono by stosownego zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, co w rozpatrywanym przypadku nie miało miejsca.

Na wskazane powyżej orzeczenie pismem z [...] stycznia 2015 r. Spółka złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę. Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie:

1) art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. z uwagi na to, że organ i nie rozpatrzył w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, przez co nie wykazał należytej dbałości o dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i nie zawarł w zaskarżonej decyzji uzasadnienia odpowiadającego art. 107 § 3 k.p.a.;

2) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 4 pkt 1 u.d.p. przez wydanie decyzji w przedmiocie nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego przy błędnym i bezpodstawnym założeniu, że reflektory będące przedmiotem niniejszego postępowania znajdują się w pasie drogowym, pomimo iż w toku postępowania organ nie wykazał tej okoliczności;

3) art., 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 40 ust. 1, ust. 2, ust. 5 i ust. 12 u.d.p. przez uznanie i jednocześnie brak wyjaśnienia, dlaczego organ uznał, że okoliczność zajęcia części pasa drogowego przed budynkiem Spółki na prawach wyłączności nie ma znaczenia z punktu widzenia rozstrzygnięcia postępowania;

4) art. 80 k.p.a. z uwagi na dokonanie przez organ oceny, że całokształt materiału dowodowego zebranego w sprawie pozwala na uznanie, iż okoliczność będąca przedmiotem postępowania została udowodniona;

5) art. 4 u.d.p. przez jego błędną wykładnię, która w konsekwencji doprowadziła organ do błędnego uznania, że przedmiotowe reflektory zajmują pas drogowy, pomimo okoliczności i stanowiska przedstawionego przez Spółkę w toku postępowania.

W uzasadnieniu złożonej skargi Spółka podniosła, że dokumentacja zgromadzona w toku postępowania nie pozwala na precyzyjne i pewne stwierdzenie, że skarżąca rzeczywiście dokonała samowolnego zajęcia pasa ruchu drogowego, a przede wszystkim nie dowodzi tej okoliczności, przez co organ wydając zaskarżoną decyzję w oparciu o niepełny i niewyczerpujący materiał dowodowy wydał ją z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego. Jednocześnie Spółka podkreśliła, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie tylko nie daje podstaw dla wydania skarżonej decyzji, ale dowodzi, że taka decyzja nie powinna być w ogóle wydana.

Zdaniem skarżącej kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, ma dokonanie prawidłowej wykładni definicji pasa drogowego, która to, w ocenie Spółki została przez organ dokonana nieprawidłowo, niewyczerpująco, a przede wszystkim z pominięciem dotychczas wypracowanej praktyki orzeczniczej. Wydając decyzję, organ zdaniem Spółki bezkrytycznie przyjął, że w omawianym stanie faktycznym można mówić o zajęciu pasa drogowego, przyjmując jednocześnie, iż sam fakt zamontowania wystających nad chodnikiem reflektorów na dowolnej wysokości dowodzi tej okoliczności. Tymczasem w ocenie Spółki organy popełniły szereg uchybień w zakresie precyzyjnego wytyczenia granic i w ich oparciu interpretacji definicji pasa drogowego ponad gruntem, jednocześnie błędnie uznając, że reflektory umiejscowione na wysokości 20-25 m nad ziemią mogą zajmować pas drogowy, podczas gdy interpretacje sądów administracyjnych jasno wskazują, iż granica wysokości pasa drogowego w praktyce jest znacznie niższa. Zdaniem skarżącej organy nie wykazały, że sporne reflektory znajdują się w pasie drogowym.

Dodatkowo Spółka wskazała również, że organ przy wydaniu skarżonej decyzji uznał okoliczność, iż pas drogowy jest faktycznie zajęty przez właścicieli ogródków gastronomicznych, którzy wynajmują od Spółki powierzchnie lokalowe na parterze budynku przy ul. P. w W., i z tytułu czego uiszczana jest właściwa opłata, nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy ze względu na fakt, że opłata ta uiszczana jest przez właścicieli ogródków gastronomicznych. Jednocześnie zdaniem Spółki organ nie wykazał, że koszty tego zajęcia nie są ponoszone przez Spółkę na podstawie warunków zawieranych przez nią umów z najemcami powierzchni na pierwszej kondygnacji budynku hotelu [...]. Ponadto w ocenie skarżącej organ nie wyjaśnił, na jakiej podstawie uznał, że okoliczność podmiotu uiszczającego opłatę powinna mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem Spółki organ powinien ustosunkować się w uzasadnieniu decyzji do faktów opisanych powyżej oraz wykazać podstawę prawną pozwalającą na uznanie, że pobieranie opłaty z tytułu zajęcia pasa drogowego przez jeden obiekt (ogródki) nie wyklucza możliwości pobierania kolejnej opłaty z tytułu zajęcia tego samego pasa drogowego przez inny obiekt (reflektory).

W ocenie skarżącej w sprawach w przedmiocie samowolnego zajęcia pasa drogowego istotnym jest określenie formy i sposobu dokonania tego zajęcia, co przy wydaniu skarżonej decyzji również zostało zaniechane przez organ I instancji. W uzasadnieniu skarżonej decyzji organ I instancji wskazuje, że podstawą wymierzenia kary jest powierzchnia rzutu poziomego reflektorów, podczas gdy dokumentacja fotograficzna nie zawiera żadnych zdjęć dokumentujących wielkość powierzchni rzutu światła reflektorów, jego zakres, kąt padania itd. Organ w żaden sposób nie wykazał, na jakiej podstawie przyjął lub mógł przyjąć taki, a nie inny sposób wyliczenia kary, przez co decyzja jest skarżona przez Spółkę nie tylko co do istoty, ale również co do wysokości nałożonej kary. Skarżąca zauważyła przy tym, że SKO nie odniosło się do przedmiotowych zarzutów i całkowicie je pominęło.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1647) zadaniem sądów administracyjnych jest kontrola działalności administracji, a jedynym jej kryterium jest legalność, czyli zgodność z prawem zaskarżonych aktów. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując takiej kontroli w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Sprawa ta dotyczy ustalenia i wymierzenia skarżącej kary za zajęcie pasa drogowego - poprzez umieszczenie w nim trzynastu reflektorów świetlnych - bez zezwolenia zarządcy drogi.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 460 ze zm.), w szczególności jej art. 20 pkt 8, art. 40 ust. 10, ust. 12 i ust. 13 w związku z art. 40d ust. 2, a kwestię sporną - prawidłowość ustaleń organów co do samego faktu zajęcia pasa drogowego.

Sąd dokonując kontroli zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia z dnia 7 stycznia 2015 r. miał na uwadze istotę kary administracyjnej jaką jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów. Proces wymierzania kar pieniężnych należy zatem postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara ta jest skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 15 stycznia 2007 r., sygn. P 19/06). Tym samym przyjąć należy, że okoliczności faktyczne, które mają uzasadniać wymierzenie stosownej kary administracyjnej, ustalone muszą zostać w toku postępowania administracyjnego w sposób nie budzący wątpliwości. W ocenie Sądu, tak się jednak nie stało w przedmiotowej sprawie.

Na wstępie merytorycznych rozważań wskazać należy, że według art. 4 pkt 1 u.d.p., pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą.

Ww. definicja pasa drogowego została poddana gruntownej analizie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych. I tak, Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 19 czerwca 2000 r., sygn. U OPK 2/00, jednoznacznie stwierdził, że w sprawach dotyczących umieszczania reklam w pasie drogowym, pas drogowy (droga) jako wydzielony pas terenu w rozumieniu art. 4 pkt 1 u.d.p., obejmuje płaszczyznę gruntu pasa drogowego wraz z przestrzenią nad tym pasem (ONSA 2001/1/11 oraz por. uchwałę z tej samej daty, sygn. U OPK 3/00, ONSA 2001/1/12).

W kontekście powyższych uwag wskazać należy, że pas drogowy jest obiektem trójwymiarowym, korzystającym z niezbędnego uprzywilejowania w sferze publicznoprawnej, niemniej jednak zawsze w granicach niezbędnych dla właściwego funkcjonowania ruchu związanego z jego prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą. Posiada więc wytyczone granice. Inaczej rzecz ujmując pojęcie pasa drogowego, jako wydzielonego liniami bocznymi obszaru wraz z nieograniczonym "słupem" powietrza wznoszącym się nad tym obszarem oraz "słupem" ziemi znajdującym się pod nim, nie jest prawidłowa. Przyjęcie tego rodzaju wykładni prowadziłoby do wniosku, iż wszystko co przechodzi nad lub pod jakąkolwiek drogą np. linia wysokiego napięcia nad gruntową drogą gminną, powoduje zajęcia pasa drogowego, a zatem generuje obowiązek poniesienia określonych opłat z tego tytułu. Uwzględniając jednak funkcjonalną rolę pasa drogowego, w kontekście jego zasięgu nad wydzielony obszar jak i w jego głąb, należy stwierdzić, że granice te określają obiekty i urządzenia służące realizacji celów związanych z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także zarządzania drogą.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanym w skardze wyroku z dnia 4 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1803/12, nie da się jasno określić jednolitego wzorca, który mógłby w każdym przypadku znaleźć zastosowanie i dać odpowiedź na pytanie: na jakiej konkretnie wysokości, bądź na jakiej głębokości, przebiegają granice przestrzenne pasa drogowego, jednakże możliwe jest określenie przesłanek, które należy uwzględnić przy ich ustalaniu. Inaczej bowiem kształtuje się kwestia granic pasa drogowego w odniesieniu do gminnej drogi gruntowej, inaczej zaś w przypadku wielopoziomowego skrzyżowania krajowych autostrad, wyposażonych w liczne urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także z potrzebami zarządzania tego rodzaju drogą. Tak więc to, czy określone urządzenia lub obiekty, niezwiązane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego np. wodociąg, kabel energetyczny, znajdują się w pasie drogowym, podlega każdorazowemu badaniu, przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności sprawy, rodzaju drogi, znajdujących się w pasie drogowym urządzeń technicznych, itp. (por. wyroki także Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia: 28 maja 2008 r., sygn. akt II GSK 135/08, z dnia 13 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 614/08, z dnia 2 marca 2011 r., sygn. akt II GSK 316/10, z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 558/11, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela w całości treść ww. orzeczenia NSA z dnia 4 lutego 2014 r. i rozważania zawarte w uzasadnieniu cytowanego wyroku.

W przedmiotowej sprawie skarżąca zatem trafnie zarzuca, że organy orzekające nie w ogóle nie rozważyły granicy przestrzennej pasa drogowego. Z treści decyzji wynika, iż organy obu instancji wyszły z założenia, że cała przestrzeń ponad pasem drogowym wydzielonym liniami rozgraniczającymi stanowi część tegoż pasa i każda ingerencja w tę przestrzeń stanowi zajęcie pasa drogowego. Tymczasem - jak wyżej wskazano, i jak wynika z orzecznictwa sądowoadministracyjnego - w rozważaniach nad tym jak wysoko (i jak głęboko) sięga pas drogowy należy odwołać się do jego funkcjonalnej roli.

Reasumując obowiązek ponoszenia kosztów lokalizacji obiektów i urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogą i konsekwencje ich lokalizacji bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodne z warunkami podanymi w zezwoleniu, muszą być zawsze poprzedzone ustaleniami co do tak rozumianego przebiegu granic pasa drogowego, dokonanymi z urzędu. Akcentowano to wielokrotnie w orzecznictwie sądów administracyjnych, jak np. w wyroku WSA w Szczecinie z dnia 5 grudnia 2007 r. sygn. akt II SA/Sz 477/07 oraz w wyrokach NSA z dnia 28 maja 2008 r. sygn. akt II GSK 135/08 i z dnia 17 czerwca 2008 r. sygn. akt II GSK 171/08. W niniejszej zaś sprawie organ nie poczynił takich ustaleń, co oznacza że organy - ustalając stan faktycznoprawny - sprawy nie dochowały zadość standardom prowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie wynikającym z przepisów art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. W świetle tych przepisów organ administracji stojąc na straży praworządności obowiązany jest podjąć wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy; nadto winien swoje ustalenia wyczerpująco przedstawić w uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia, wyjaśniając przy tym sposób ich subsumcji pod zastosowaną normę prawa (por. również treść art. 107 § 3 k.p.a. na temat zawartości uzasadnienia decyzji administracyjnej - faktycznego i prawnego). Sąd nie może zastąpić organu administracyjnego w wykonaniu tego obowiązku, a to w myśl zasady, że nie czyni własnych ustaleń w sprawie, tylko ocenia zaskarżony akt pod względem zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi. Taka ocena możliwa jest jednak tylko w warunkach wyczerpującego dokonania przez organ ustaleń faktycznych i odniesienia się do wszystkich kwestii materialnoprawnych istotnych dla oceny prawidłowości zastosowania przepisów prawa wymienionych w decyzji jako podstawa prawna podjętego rozstrzygnięcia.

Poza tym dowód na okoliczność zajęcia pasa drogowego poprzez zlokalizowanie w nim urządzenia lub obiektu niezwiązanego z funkcjonowaniem drogi publicznej, bez uprzedniego uzyskania wymaganego prawem zezwolenia nie będzie pełny, jeżeli w materiałach dowodowych sprawy nie zostanie przedstawiony urzędowy dokument geodezyjny określający, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy, z drugiej zaś - kolizje z tymi liniami umieszczonych w pasie drogowym urządzeń lub obiektów, pozwalające stwierdzić przypadki zajęcia tego pasa drogowego. W aktach sprawy brak jednak urzędowego dokumentu stanowiącego dowód w ww. zakresie.

Także niedostatecznie wykazano w sprawie powierzchnię zajęcia pasa drogowego poprzez zainstalowane na budynku reflektory. Organ powołał się w tym zakresie na przepis art. 40 ust. 10 u.d.p., w którym mowa jest o tym, że zajęcie pasa drogowego o powierzchni mniejszej niż 1 m2 lub powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego lub urządzenia mniejszej niż 1 m2 jest traktowane jak zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Tymczasem w aktach brak jest dowodu, z którego wynika wielkość powierzchni rzutu poziomego obiektów skarżącej zajmujących pas drogowy przy P. w W. w dniach od 22 sierpnia 2014 r. do 20 października 2014 r.

Co zaś się tyczy dopuszczalności nałożenia na skarżącą obowiązku uiszczenia kary na podstawie art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p. pomimo legalnego zajęcia spornego pasa drogowego przez inne podmioty wskazać należy, że w tym względzie Sąd podziela stanowisko organów, tj., że w takich okolicznościach na skarżącą można nałożyć obowiązek w ww. zakresie. Wynika to z tego, że umieszczenie w pasie drogowym ogródków restauracyjnych (gastronomicznych) i zainstalowanie na budynku hotelu reflektorów, które zajmują pas drogowy powyższej tego poziomu - odwołując się w tym miejscu do wcześniejszych wywodów o tym, że do pasa drogowego zalicza się także w określonych granicach przestrzeń pod i nad powierzchnią tego pasa - stanowią dwa odrębne sposoby wykorzystania (zajęcia) pasa drogowego. O zajęciu pasa drogowego decyduje nie tylko zajmowanie jego powierzchni na poziomie gruntu, ale także - odrębnie - w przestrzeni ponad nim. Każdy zaś przypadek zajęcia pasa drogowego w celu zlokalizowania w nim urządzenia lub obiektu niezwiązanego z funkcjonowaniem drogi publicznej, bez uprzedniego uzyskania wymaganego prawem zezwolenia lub wprawdzie na podstawie takiego zezwolenia, ale z naruszeniem określonych w nim warunków, stanowi podstawę do wymierzenia przez zarządcę drogi publicznej kary z tego tytułu. W drodze zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, o którym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, organ dokonuje przecież oceny konkretnego indywidualnego przypadku. Organ musi rozważyć, czy chodzi o zajęcie pasa na cel wymieniony w art. 40 ust. 2 u.d.p., czy nie zachodzą przesłanki negatywne z art. 39 ust. 1 u.d.p. oraz, czy istnieją przesłanki pozytywne z art. 39 ust. 3 u.d.p. (szczególne okoliczności przemawiające za odstąpieniem od ogólnej zasady ochrony pasa drogowego). Także naliczana opłata za zajęcie pasa drogowego uzależniona jest od konkretnych okoliczności sprawy (por. art. 40 ust. 4-6 u.d.p.). Inny zaś sposób zajmowania pasa drogowego uzasadnia prowadzenie odrębnego postępowania w tym zakresie przez organ. Stąd - o ile w sprawie poczynione zostaną bezsporne, nie budzące żadnych wątpliwości, ustalenia faktyczne w przedmiocie zajęcia pasa drogowego przez skarżącą - możliwe będzie nałożenie na nią kary na podstawie art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. Wobec braku wniosku skarżącego o zwrot niezbędnych kosztów postępowania, zgodnie z art. 199 i art. 210 § 1 p.p.s.a., nie orzeczono w tym zakresie.