Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 358/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1 i 4, art. 8
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 7 i 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Magdalena Józefczyk /spr./ Sędziowie WSA Piotr Godlewski WSA Marcin Kamiński Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2016 r. spraw ze skarg P. P. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2016 r.nr [...] z dnia [...] stycznia 2016 r.nr [...] z dnia [...] stycznia 2016 r.nr [...] z dnia [...] stycznia 2016 r.nr [...] z dnia [...] stycznia 2016 r.nr [...] z dnia [...] stycznia 2016 r.nr [...] oraz z dnia [...] stycznia 2016 r.nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry -skargi oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skarg PP są decyzje Dyrektora Izby Celnej w [.]:

1) z dnia [.] stycznia 2016 r. nr [.],

2) z dnia [.] maja 2016 r. nr [.],

3) z dnia [.] maja 2016 r. nr [.],

4) z dnia [.] sierpnia 2016 r. nr [.],

5) z dnia [.] sierpnia 2016 r. nr [.],

6) z dnia [.] sierpnia 2016 r. nr [.],

7) z dnia [.] sierpnia 2016 r. nr [.]

w przedmiocie wymierzenia mu kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem gry, które wydano w następujących okolicznościach;

Naczelnik Urzędu Celnego w [.] wszczął z urzędu postępowania w sprawie wymierzenia skarżącemu kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Decyzjami:

1) z dnia [.] lipca 2015 r. nr [.],

2) z dnia [.] czerwca 2015 r. nr [.],

3) z dnia [.] czerwca 2015 r. nr [.],

4) z dnia [.] kwietnia 2016 r. nr [.],

5) z dnia [.] kwietnia 2016 r. nr [.],

6) z dnia [.] kwietnia 2016 r. nr [.],

7) z dnia [.] kwietnia 2016 r. nr [.]

wymierzył mu kary pieniężne w wysokości po 12 000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach: 1) [...] nr [.], 2) [...] nr [.] [.], 3) [...] nr [.], 4) [...] nr [.], 5) [...] nr [.], 6) [...] nr [.], 7) [...] nr [.].

Jak ustalono, funkcjonariusze Urzędu Celnego w [.] przeprowadzili w dniu 25 sierpnia 2014 r. (kiedy stwierdzono 5 urządzeń) oraz w dniu 22 stycznia 2015 r. (kiedy stwierdzono 6 urządzeń) kontrole w lokalu "[.]" przy ul. [.], prowadzonym przez skarżącego, stwierdzając w nim ww. automaty do gier. Należały one do T.sp. z o.o. z/s w [.] (w sprawach II SA/Rz 358/16, II SA/Rz 1354/16, II SA/Rz 1355/16, II SA/Rz 1372/16) lub H. sp. z o.o. z/s w [.] (w sprawach II SA/Rz 965/16, II SA/Rz 966/16, II SA/Rz 1371/16). Urządzenia wstawiono do lokalu na mocy umów dzierżawy zawartych pomiędzy PP a T. sp. z o.o. (w sprawach II SA/Rz 358/16, II SA/Rz 1354/16, II SA/Rz 1355/16, II SA/Rz 1372/16) bądź PP a H. sp. z o.o. (w sprawach II SA/Rz 965/16, II SA/Rz 966/16, II SA/Rz 1371/16). Były to urządzenia elektroniczne, które umożliwiały przeprowadzenie (rozgrywanie) gier losowych (których wyniki były nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności uczestnika gry) i wykorzystywano je do komercyjnego organizowania gier. Urządzenia przyjmowały środki pieniężne (do rozpoczęcia gry konieczne było zakredytowanie urządzenia), posiadały też elementy pozwalające na wypłatę. Umożliwiały rozgrywanie gier z wykorzystaniem wcześniej wygranych punktów i realizowanie wygranych w postaci środków pieniężnych (większe wygrane były wypłacane przez pracowników), zwiększały atrakcyjność lokalu. Sposób ich rozgrywania odpowiadał definicjom określonym w art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 612) dalej zwanej: "Ugh". Tym samym zaistniały przesłanki do wymierzenia mu kar pieniężnych, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh. Skarżącego uznano za urządzającego gry z tego powodu, że udostępnił lokal w celu zainstalowania w nim automatów do gier hazardowych (losowych), osiągając z tego tytułu dochód w postaci czynszu bądź jako procent od sumy przychodów z automatu w danym miesiącu. Stworzył zatem warunki umożliwiające rozgrywanie takich gier. Miał obowiązek powiadamiać dysponentów urządzeń o włamaniach lub innych istotnych uszkodzeniach. Zapewnił także dostęp do sieci elektrycznej i udostępniał klientom lokalu w godzinach jego otwarcia. Lokal nie był kasynem gry, strona nie posiadała także wymaganego prawem zezwolenia na prowadzenie takiej działalności.

Odnosząc się do zagadnienia związanego z brakiem notyfikacji projektu Ugh Komisji Europejskiej stosownie do wymagań określonych w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (dalej zwana: "dyrektywą 98/34/WE") uznano, że sankcję z art. 89 Ugh przewidziano za delikt naruszenia art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 Ugh, a przepisy te mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nie ma podstawy, aby kwalifikować je jako regulacje techniczne. Podkreślono też, że kara pieniężna nie jest sankcją konkurencyjną wobec odpowiedzialności karnoskarbowej przewidzianej w art. 107 Kodeksu karnego skarbowego. W sprawie zgromadzono niezbędny materiał dowodowy.

W odwołaniach PP zarzucił naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 Ugh poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kar pieniężnych pomimo braku notyfikacji projektu Ugh Komisji Europejskiej stosownie do wymagań dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji były bezskuteczne i nie mogły stanowić podstawy wymierzenia kar, art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 Ugh oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w z.w z art. 6 ust. 4 Ugh poprzez skierowanie decyzji do osoby niebędącej urządzającym gry i do podmiotu niemającego obowiązku ubiegania się o uzyskanie zezwolenia na urządzanie gier na automatach poza kasynem i na prowadzenie kasyna, art. 121 § 1 i 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 Ugh poprzez niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego w kontekście uznania go za urządzającego gry, podczas gdy jego rola ograniczała się tylko do wynajęcia powierzchni w swoim lokalu, jak też art. 2 Konstytucji RP, art. 89 Ugh, art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego poprzez oparcie rozstrzygnięć na przepisach niekonstytucyjnych, tj. na regulacjach zakładających podwójną odpowiedzialność administracyjną i karną za ten sam czyn.

Opisanymi na wstępie decyzjami Dyrektor Izby Celnej utrzymał zaskarżone decyzje w mocy, uznając je za zgodne z prawem.

W ocenie organu odwoławczego zatrzymane urządzenia były automatami w rozumieniu Ugh, które umożliwiały przeprowadzenie gier losowych, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 i 5 Ugh, gdyż ich wyniki były nieprzewidywalne (zależały od przypadku). Za urządzającego gry uznano PP, ponieważ swoim działaniem umożliwił w należącym do niego lokalu zainstalowanie i eksploatację automatów oraz rozgrywanie na nich gier losowych. Na mocy zawartych umów podjął w istocie współpracę ze spółkami o realizację wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego (połączenie lokalu i urządzenia, które dopiero razem umożliwiały uruchomienie rozgrywanie w sposób dostępny dla ogółu). Czerpał także z tego korzyści w postaci czynszu bądź procentu od dochodu z automatu, przez co był zainteresowany w tym, aby stwarzać graczom jak najlepsze warunki do gry. O angażowaniu się w proces organizowania gier może świadczyć także zatrzymany podczas kontroli zeszyt z rozliczeniami wpłat na/z maszyn (sprawy II SA/Rz 965/16 i II SA/Rz 966/16 związane z kontrolą w dniu 25 sierpnia 2014 r.). Dysponował również poufnymi danymi o dochodowości automatów, których zobowiązał się nie ujawniać, a pracownicy baru zajmowali się obsługą urządzeń, m.in. włączając je i wyłączając oraz kasując błędy, a w razie awarii lub braku pieniędzy na wypłatę wygranych kontaktowali się z przedstawicielem Spółki (sprawy II SA/Rz 1354/16, II SA/Rz 1355/16, II SA/Rz 1371/16, II SA/Rz 1372/16). Karę nałożono na podmiot mogący ponieść taką odpowiedzialność i nie stoi temu na przeszkodzie wymóg, że jako osoba fizyczna nie mógłby uzyskać koncesji lub zezwolenia. Art. 89 Ugh nie zawiera w tym zakresie żadnych wyłączeń, a w kwestii zbiegu odpowiedzialności na tej podstawie z odpowiedzialnością z art. 107 K.k.s. wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny stwierdzając, że przepisy te nie naruszają Konstytucji RP. W sprawie zgromadzono niezbędny materiał dowodowy potwierdzający powyższe ustalenia.

Odnosząc się zaś do zagadnienia braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, w tym w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdzono, że nie można za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uznać przepisów znajdujących zastosowanie w tych sprawach, gdyż przyjęto je do krajowego porządku prawnego przy zastosowaniu określonych w dyrektywie klauzul bezpieczeństwa, o których mowa w art. 10. Nie zmniejszyły także obrotu automatami. Brak notyfikacji, jak wyjaśnił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14, nie naruszył konstytucyjnej procedury legislacyjnej. Sama zaś dyrektywa nie określa żadnych skutków braku notyfikacji.

W skargach do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie na ww. decyzje, zarejestrowanych odpowiednio pod sygn. II SA/Rz 358/16, II SA/Rz 965/16, II SA/Rz 966/16, II SA/Rz 1354/16, II SA/Rz 1355/16, II SA/Rz 1371/16, II SA/Rz 1372/16, skarżący - domagając się uchylenia wydanych w sprawie decyzji bądź stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, a także orzeczenia o kosztach postępowania, sformułował następujące zarzuty naruszenia:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 Ugh poprzez niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne wymierzenie kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji projektu Ugh Komisji Europejskiej stosownie do wymagań dyrektywy 98/34/WE, przez co art. 14 ust. 1 Ugh wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznany został za regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i dlatego art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh nie mógł być podstawą wymierzenia kary,

2) art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie w ustaleniach istotnej okoliczności dotyczącej uznania podstawy prawnej rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków z tego płynących przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej z art. 14 Ugh oraz normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh, i prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób budzący wątpliwości strony,

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 6 ust. 4 Ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym niemogącego ponieść sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh,

4) art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 Ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry,

5) art. 121 § 1 w zw. z art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 Ugh poprzez niedostateczne wyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych sprawy związanych z ustaleniem, czy skarżący był urządzającym gry, podczas gdy wynajmował jedynie powierzchnię pod automaty i nie podejmował żadnych innych czynności związanych z ich obsługą,

6) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 Ugh poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, na skutek czego pociągnięto go do odpowiedzialności administracyjnej, podczas gdy prawidłowa ich wykładnia oraz ustalenia faktyczne powinny spowodować odstąpieniem od wymierzenia kar z uwagi na to, że nie był urządzającym gry,

7) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 Ugh oraz art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięć na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 Ugh zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn co zagrożony grzywną pieniężną czyn z art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.,

8) art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry pomimo braku dowodów na okoliczność jego zgodności z ww. przepisem.

W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko.

Na rozprawie w dniu 29 listopada 2016 r. zarządzono o połączeniu ww. spraw do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod sygn. II SA/Rz 358/16, stosownie do art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przy czym postanowienie takie co do spraw II SA/Rz 965/16 i II SA/Rz 966/16 wydano w dniu 17 października 2016 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje;

Stosownie do art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm.) dalej zwanej "Ppsa", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji i stosują prawem przewidziane środki, w tym w art. 145 Ppsa. Jej zakres określa art. 134 § 1 Ppsa, zgodnie z którym sądy rozpoznając skargi nie są związane ich zarzutami, podstawą prawną ani formułowanymi przez strony wnioskami. Sądy rozpoznają skargi w granicach danej sprawy.

Kontroli Sądu poddano decyzje w sprawie nałożenia na skarżącego siedmiu odrębnych kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, wydanych na podstawie przepisów Ugh.

Z ustaleń faktycznych organów wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w [.] przeprowadzili w dniu [.] sierpnia 2014 r. (kiedy stwierdzono 5 urządzeń) oraz w dniu 22 stycznia 2015 r. (kiedy stwierdzono 6 urządzeń) kontrolę w lokalu "[.]" przy ul. [.], gdzie skarżący prowadzi działalność gastronomiczną. Zatrzymane automaty należały do T. sp. z o.o. z/s w [.] i H. sp. z o.o. z/s w [.], a wstawiono je do lokalu skarżącego na mocy umów dzierżawy zawartych pomiędzy Spółkami i PP. Uznano, że były to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier losowych, których wyniki były nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności gracza. Przyjmowały środki pieniężne, ponieważ do rozpoczęcia gry konieczne było zakredytowanie urządzenia. Umożliwiały rozgrywanie gier z wykorzystaniem wcześniej wygranych punktów i realizowanie wygranych w postaci środków pieniężnych; większe wygrane były wypłacane przez pracowników baru. Posiadały też elementy pozwalające na wypłatę. Były wykorzystywane do komercyjnego organizowania gier. Sposób rozgrywania gier odpowiadał przepisom art. 2 ust. 3, 4 i 5 Ugh, a lokal nie był kasynem gry. Skarżący nie posiadał zaś zezwolenia na prowadzenie takiej działalności. Zaistniały przeto podstawy do wymierzenia mu kar pieniężnych na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh. Uznano go bowiem za urządzającego gry z tego powodu, że udostępnił lokal w celu zainstalowania automatów do gier hazardowych osiągając z tego dochód w postaci czynszu – określonego ryczałtowo albo jako procent sumy przychodu z automatu, przez co stworzył warunki umożliwiające rozgrywanie takich gier. Zapewnił dostęp do sieci elektrycznej, sprawował pieczę nad urządzeniami, ich sprawnością i dostępnością dla graczy w godzinach otwarcia lokalu, a istotnych uszkodzeniach automatów zobowiązał się powiadamiać niezwłocznie dysponentów urządzeń. Skarżący kwestionuje zaś zastosowaną przez organy podstawę prawną wymierzonych kar, która – z powodu uchwalenia Ugh bez poddania jej projektu procedurze notyfikacji określonej w dyrektywie 98/34/WE, nie powinna być stosowana wobec jednostki. Zarzuca też zastosowanie przepisów niekonstytucyjnych z powodu zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i karnoskarbowej za ten sam czyn zabroniony oraz niedostateczne wyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych sprawy w kontekście uznania go za urządzającego gry hazardowe. Decyzję skierowano zaś do pomiotu, który nie mógł uzyskać zezwolenia na prowadzenie kasyna, przez co w jego ocenie nie mógł znaleźć do niej zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh.

Po przeprowadzeniu kontroli zaskarżonych decyzji zgodnie z wymaganiami określonymi w przepisach art. 145 Ppsa Sąd uznał, że nie naruszają one prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik którejkolwiek z kontrolowanych spraw. Stan faktyczny ustalono prawidłowo i mógł on stanowić podstawę wyrokowania. Zgromadzono niezbędny materiał dowodowy, który rozpatrzono w sposób wyczerpujący i pełny, bez przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów. Stanowisko organów w klarowny sposób przedstawiono w uzasadnieniu decyzji. Jeżeli chodzi o gromadzenie i ocenę materiału dowodowego to wystarczające zdaniem Sądu okazały się już tylko wyniki eksperymentów (doświadczeń w postaci rozegrania gier na automatach, do prowadzenia których funkcjonariusze Służby Celnej są uprawnieni na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 7 i 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej). W świetle wyników eksperymentu w okolicznościach sprawy (zwłaszcza związanych z kolejną kontrolą tego samego lokalu) nie sposób podważać podstaw do ich przeprowadzenia. W świetle art. 8, art. 89 i art. 90 Ugh organy były uprawnione do samodzielnego, tzn. w ramach prowadzonych postępowań, ustalenia charakteru gier na automatach w kontekście przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej.

Nie ulega wątpliwości, że w lokalu należącym do skarżącego stwierdzono automaty do gier, bez poświadczenia rejestracji, które umożliwiały rozgrywanie gier losowych w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 3, 4 i 5 Ugh. W protokołach kontroli z dnia 25 sierpnia 2014 r. i 22 stycznia 2015 r. opisano przebieg rozegranych gier stwierdzając, że wyniki gier były nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności gracza. Zależą wyłącznie od przypadku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie obracających się bębnów z kolorowymi symbolami, z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, jest niemożliwe do przewidzenia. Ustalenia organów celnych w zakresie kwalifikacji charakteru gier są prawidłowe, potwierdzone przeprowadzonymi eksperymentami. Okoliczności te zresztą nie są przez skarżącego podważane, a zarzuty skargi koncentrują się na innych kwestiach. Z akt sprawy wynika, że rzeczone automaty wstawiono do lokalu Spółki na mocy umów dzierżawy powierzchni lokalu (w istocie, mając na względzie art. 659 § 1 Kodeksu cywilnego, były to umowy najmu, ale nie ma to w sprawie istotnego znaczenia) wskazuje, że skarżący zobowiązał się oddać część powierzchni lokalu w celu zainstalowania i eksploatowania ww. urządzeń w zamian za czynsz (w kwocie ryczałtowej 500 lub 1000 zł), przy czym na mocy aneksów z 1 sierpnia 2014 r. zawartych z oboma spółkami: H. sp. z o.o. (np. II SA/Rz 965/16) oraz T. sp. z o.o. (np. II SA/Rz 358/16) miał on być wyliczany jako procent sumy przychodów w danym miesiącu na poziomie 40 %. Wśród obowiązków stron podano, że w razie włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń wydzierżawiający niezwłocznie będzie powiadamiać dzierżawcę. Zobowiązał się również do zachowania w tajemnicy informacji o dochodowości automatów. Zapewnił dostęp do sieci elektrycznej, sprawował pieczę nad urządzeniami, ich sprawnością i dostępnością dla graczy w godzinach otwarcia lokalu. Z zeznań np. KL (sprawa II SA/Rz 1371/16, II SA/Rz 1372/16, II SA/Rz 1354/16, II SA/Rz 1355/16) wynika, że jako barmanka zajmowała się także włączaniem i wyłączaniem automatów oraz kasowaniem błędów, a w razie awarii dzwoniono do "Pana K.", podobnie jak w przypadku braku pieniędzy w automatach. Z kolei z zeznań grającego w dniu kontroli na automacie GS (II SA/Rz 1371/16, II SA/Rz 1372/16, II SA/Rz 1354/16, II SA/Rz 1355/16) wynika, że niektóre wygrane wypłacał sam automat, inne barmanka. Znamienne, że w związku z funkcjonowaniem automatów prowadzony był w lokalu zeszyt, w którym pracownicy odnotowywali środki przeznaczone do dysponowania w związku z funkcjonowaniem automatów (sprawy II SA/Rz 965/16 i II SA/Rz 966/16 związane z kontrolą w dniu 25 sierpnia 2014 r.), a po kontroli z sierpnia 2014 r. i zatrzymaniu 5 automatów podjął tożsamą współpracę i działalność zezwalając na wstawienie do swojego lokalu kolejnych automatów, które zatrzymano podczas kontroli w styczniu 2015 r.

Na podstawie tych ustaleń jednoznacznie można stwierdzić, że zasadnie uznano PP za urządzającego gry na automatach, gdyż brał, posługując się przy tym zatrudnianymi pracownikami, za których ponosi odpowiedzialność, aktywny udział w organizowaniu gier losowych, o których mowa w Ugh. Zatrzymane podczas obu kontroli urządzenia były automatami do gier, a możliwe do rozegrania na nich gry miały charakter losowy. Wynik gier był niezależny od gracza i okoliczność ta została wykazana podczas eksperymentów. Automaty umożliwiały uzyskanie wygranych rzeczowych - w postaci możliwości kontynuowania gry przy użyciu wygranych wcześniej punktów, jak i wygrane pieniężne. Sposób rozgrywania gier odpowiadał zatem definicjom określonym w art. 2 ust. 3, 4 i 5 Ugh. Zgodnie z nimi, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Automaty były wykorzystywane do komercyjnego (czyli publicznego) organizowania gier losowych, jako że były dostępne dla każdego potencjalnego klienta lokalu, który nie był kasynem gry. Z zeznań pracowników baru wynikało zresztą, że cieszyły się zainteresowaniem. Skarżący nie dysponował też zezwoleniem na urządzanie gier na automatach. Jeżeli chodzi zaś o status urządzającego gry w tym przypadku, to organy ustaliły, że udostępnił lokal do instalacji automatów, w którym możliwe stało się rozgrywanie gier hazardowych. Pracownicy lokalu gastronomicznego sprawowali nad nimi nadzór, a w razie "istotnego uszkodzenia" mieli zawiadamiać dzierżawcę – tak w przypadku umowy zawartej tak z T. sp. z o.o., jak i z H. sp. z o.o. Zobowiązanie to z pewnością wymagało rozeznania wynajmującego co do funkcjonowania automatów, w tym ich obsługi, aby ewentualnie okoliczności takie wykluczyć. Automaty nie są bowiem prostymi przedmiotami materialnymi, lecz elektronicznymi urządzeniami technicznymi ze specjalnym oprogramowaniem, które także może ulec awarii podlegającej zgłoszeniu najemcy (dzierżawcy), jeżeli mogła wyłączyć ich sprawność. Jego rola nie ograniczała się tylko do pełnienia funkcji "stróża". Konieczne zatem było współdziałanie wynajmującego z najemcą (skarżącego ze Spółkami) w zapewnieniu prawidłowego funkcjonowania urządzeń. Jego działanie nie ograniczało się zatem, jak podnosi w skargach, tylko do czynności wynajęcia powierzchni lokalu. Skarżący był zresztą zainteresowany w funkcjonowaniu automatów, skoro w przypadku niektórych automatów jego dochód w postaci czynszu miał zależeć od sumy miesięcznych przychodów tych urządzeń. W pozostałych kwota ta ustalona została ryczałtowo.

Powyższe wskazuje, że Naczelnik Urzędu Skarbowego prawidłowo wymierzyły skarżącemu kary pieniężne, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh, przyjmując w każdym przypadku, że był on urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 Ugh. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 Ugh to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Odpowiedzialność natomiast właściciela urządzenia nie wyłącza odpowiedzialności innych osób, jeżeli tylko współdziałają – jak skarżący, w urządzaniu nielegalnych gier hazardowych. Zarzuty skargi w kwestii uznania go za urządzającego gry okazały się zatem niezasadne, skoro materiał dowodowy pozwalał na przypisanie mu pewnego "wycinka" opisanych wyżej aktywnych działań.

Za niezasadny uznać należało również zarzut niekonstytucyjności art. 24 i art. 107 § 1 Kks oraz art. 89 Ugh. Zbieg odpowiedzialności tego samego podmiotu za ten sam czyn (zakaz ponownego karania za ten sam czyn – łac. ne bis in idem) może dotyczyć osób fizycznych, choć z akt sprawy nie wynika, aby skarżący został skazany za przestępstwo z art. 107 K.k.s. albo pociągnięty do odpowiedzialności posiłkowej, o której mowa w art. 24 K.k.s. Niezależnie jednak od tego stwierdzić należy, że w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P.32/12 Trybunał Konstytucyjny uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Wprawdzie wyrok ten odnosił się do wykroczenia skarbowego, a nie przestępstwa określonego w art. 107 § 1 K.k.s., to jednak znamiona obu typów czynów zabronionych są tożsame, gdyż § 4 stanowi jedynie o tzw. "wypadku mniejszej wagi" czynu opisanego w § 1 (por. art. 1 § 1 i art. 53 § 2 i 3 K.k.s.), czyli łagodniejszej formie takiego samego czynu zabronionego. Dlatego w ocenie tut. Sądu stanowisko Trybunału należy w całości odnieść także do przypadku określonego w art. 107 § 1 K.k.s., gdyż ograniczenie oceny konstytucyjnej w sprawie o sygn. P.32/12 wynikało wyłącznie z przesłanki funkcjonalnej związanej z przedmiotem postępowania toczącego się przed sądem pytającym pomimo – co podkreślił Trybunał, że zachowanie sprawcy wypełniło znamiona przestępstwa stypizowanego w art. 107 § 1 K.k.s. Wywodzony z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego zakaz ne bis in idem (zakaz ponownego karania za ten sam czyn) znajdowałby zastosowanie tylko wtedy, gdyby kara pieniężna wymierzona przez organ celny miała charakter sankcji karnej, co jednak nie ma miejsca w przypadku sankcji z art. 107 K.k.s. (karnej) i art. 89 ust. 2 pkt 2 Ugh (administracyjnej). Zbieg ten nie narusza także konstytucyjnej zasady proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie warunków urządzania gier hazardowych.

W wyroku tym zwrócono również uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie Trybunał zaaprobował stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 Ugh) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Prawidłowo zatem przyjęto w kontrolowanych sprawach, że osoba fizyczna może być stroną postępowania podatkowego i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej, a zarzuty skarg w tym zakresie uznać należało za niezasadne. Istotne bowiem jest to, że swym zachowaniem dana osoba wypełniła znamiona określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Odmienne, prezentowane w skardze stanowisko, prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który legalnie nie może uzyskać wymaganej koncesji, a pomimo tego podejmuje działalność koncesjonowaną i do zwolnienia od odpowiedzialności za zakazane prawem zachowanie. Z kolei art. 6 Ugh adresowany jest do podmiotów ubiegających się o koncesję lub zezwolenie, a nie urządzających określone rodzaje gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ugh stanowi zaś podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a) Ugh. Decyzje skierowano zatem do podmiotu mającego status strony, przez co nie stwierdzono podstawy nieważności decyzji określonej w art. 247 § 1 pkt 5 Ordynacji podatkowej.

W kwestii wykładni powołanych przepisów oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania Ugh przepisów dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na treść art. 269 § 1 Ppsa, istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawę. Wyjaśniono w niej, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh.

Ze stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że brak jest podstaw do uznania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów Ugh. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował je w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 Ugh. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P.32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 Ugh, oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie ww. deliktu, istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Podmiotem takim jest każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. To, że określony podmiot nie ubiegał się o uzyskanie koncesji nie oznacza, że poprzez naruszenie wymagań ustawy może podjąć nielegalnie określonego rodzaju działalność bez poniesienia konsekwencji określonych w prawie. Takie bowiem zachowania są sankcjonowane w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Wskazać ponadto należy, że wyrokiem z dnia 13 października 2016 r. w sprawie nr C-303/15 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że art. 6 ust. 1 Ugh (zgodnie z którym działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry) nie stanowi regulacji technicznej w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Stąd brak było podstaw do rozważenia zasadności wniosku o zawieszenie postępowania sądowego w związku z tą sprawą.

Niedochowanie obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 Ugh w czasie uchwalania tego aktu nie może pociągnąć za sobą tak daleko idącego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania w tych konkretnych sprawach, a tym samym stanowić podstawy uchylenia decyzji o karach pieniężnych. Sam Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14, który ocenił zgodność art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh z Konstytucją RP stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Oznacza to, że podlegająca kontroli sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. Sankcja bezskuteczności nie wynika zaś z samej dyrektywy 98/34/WE ani z żadnej innej regulacji stanowiącej podstawę funkcjonowania Unii Europejskiej. Obowiązek notyfikacji stanowi tylko środek kontroli prewencyjnej z zakresu swobodnego przepływu towarów. Odmowie stosowania art. 89 ust 1 pkt 2 Ugh sprzeciwiałaby się zatem zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami. Nowelizując zaś m.in. przepisy art. 6, art. 14 i art. 89 Ugh, ustawodawca polski poddał projekt ustawy nowelizującej procedurze notyfikacyjnej, w toku której nikt z uprawnionych podmiotów nie zgłosił zastrzeżeń (zob. przedłożenie z 5 listopada 2014 r. zarejestrowane pod numerem 2014/0537/PL). Została ona następnie przyjęta do krajowego porządku prawnego w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Brak zatem podstaw do przyjęcia, że zaskarżone decyzje naruszają prawo Unii Europejskiej. Nawet w razie uchylenia kontrolowanych decyzji z powodu niedopełnienia procedury notyfikacyjnej w ponownie prowadzonym postępowaniu organy ponownie musiałyby zastosować przepisy tożsame do dotychczasowych. Zmiana ustawodawcza nie miała bowiem charakteru merytorycznego, lecz redakcyjny i porządkujący; ww. przepisy Ugh w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania kontrolowanych decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna. Wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i stanowi potwierdzenie jej zgodności z unijnym porządkiem prawnym. Ewentualne naruszenie prawa materialnego nie miałoby zatem wpływu na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14.

Z podanych względów na podstawie art. 151 Ppsa skargę oddalono jako niezasadną.