Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2378/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-04-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 190;
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 2 pkt 7; art. 29 pkt 5;
journal: Dz.U. 2014 poz 1429
law: Ustawa z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich - tekst jednolity.
article: art. 99 ust. 2; art. 37ap ust. 1 i 2; art. 104 ust. 1 pkt 2 ,ust. 2a, ust. 2b; art. 101 pkt 2 i 4; art. 86 ust. 2, 5 i 8; art. 72 ust. 5;
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 105 par 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Sławomir Kozik Protokolant spec. Marcin Just po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi S. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2015 r.; 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej S. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 1257 zł (tysiąc dwieście pięćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie jest skarga "F." Spółki z o.o. z siedzibą w G. (obecnie S. Spółki z o.o. z siedzibą w G.) (dalej jako "Skarżąca", "Spółka", "Strona") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Sprawa zawisła ponownie przed tut. Sądem, bowiem Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 11 września 2018 r. sygn. akt II GSK 2926/16, po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej Głównego Inspektora Farmaceutycznego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 marca 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 2760/15 w sprawie ze skargi "F." Spółki z o.o. z siedzibą w G. (obecnie S. Spółki z o.o. z siedzibą w G.) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej 1) uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, 2) zasądził od S. Spółki z o.o. z siedzibą w G. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 980 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Do powyższego wyroku doszło w następującym stanie faktycznym:

[...] września 2014 roku organ I instancji powziął informację o dokonywaniu przez stronę skarżącą sprzedaży produktów leczniczych do przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej – F. sp. jawna w O.. Z faktury sprzedaży produktów leczniczych także wynikało, że sprzedawcą była skarżąca, a nabywcą podmiot nieuprawniony – hurtownia farmaceutyczna: A. Spółka z o.o. w W.. Organ dysponował fakturami sprzedaży innych preparatów pomiędzy stroną a ww. hurtownią farmaceutyczną. Po wezwaniu kierownika apteki strony skarżącej do przedłożenia informacji o obrocie w okresie od 1 czerwca 2013 do 31 lipca 2013 r. wymienionymi przez organ produktami leczniczymi i uzyskaniu od strony odpowiedzi dotyczącej obrotu produktami leczniczymi, powyższe stało się podstawą wszczęcia przez organ I instancji postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia. W toku postępowania Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zwrócił się do Okręgowej Rady Aptekarskiej w G. z wnioskiem o wydanie opinii w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki. Okręgowa Rada Aptekarska w dniu [...] stycznia 2015 r. podjęła uchwałę, zawierającą pozytywną opinię w sprawie cofnięcia przedsiębiorcy zezwolenia na prowadzenie apteki. Uchwała ta została następnie utrzymana w mocy uchwałą Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia [...] lutego 2015 r.

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny cofnął stronie skarżącej zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej "Dom [...]" w E..

Decyzją z [...] sierpnia 2015 r., objętą skargą, Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, stwierdzając że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uzasadniał cofnięcie zezwolenia wydanego dla skarżącej na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Stwierdził, że strona dostarczała produkty lecznicze do nieuprawnionych podmiotów, w tym jak wynika z faktur sprzedaży do A. Spółka z o.o z siedzibą w W.. Oznaczało to, że skarżąca prowadząc aptekę ogólnodostępną wykonywała działalność w zakresie obrotu hurtowego produktami leczniczymi, w tym lekami wydawanymi na receptę (Rx). Naruszenie przez stronę przepisów regulujących prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na prowadzeniu apteki ogólnodostępnej świadczyło o tym, że strona skarżąca nie dawała rękojmi należytego prowadzenia apteki. Utrata rękojmi oznaczała natomiast, że przedsiębiorca przestał spełniać jeden z warunków określonych przepisami prawa wymaganych do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu na prowadzenie apteki. Zdaniem organu w sprawie wystąpiła przesłanka uzasadniająca cofnięcie zezwolenia, określona w art. 37ap ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo farmaceutyczne.

W ocenie organu nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 104 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, gdyż nie zaistniały przesłanki, o których mowa w art. 105 §1 k.p.a. Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że przedsiębiorca ma prawo podjąć decyzję o zakończeniu prowadzenia swojej działalności, jednakże jeżeli w wyniku zakończonego postępowania kontrolnego lub administracyjnego zachodzą przesłanki do wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, organy inspekcji obligatoryjnie cofają zezwolenie a wygaśnięcia nie stwierdza się. W sprawie nie można było dokonać stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia z uwagi na zaistnienie przesłanek do cofnięcia przedsiębiorcy zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Przewidziana w ustawie Prawo farmaceutyczne instytucja cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej ma charakter restrykcyjny, albowiem jest swoistą karą dla tych przedsiębiorców, którzy naruszają przepisy ustawy. Konsekwencją decyzji jest odmowa udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki przez okres trzech lat, zgodnie z art. 101 pkt 2 ustawy Prawo farmaceutyczne.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzję GIF z [...] sierpnia 2015 r. strona zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. naruszenie art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez naruszenie zakazu działania prawa wstecz i zastosowanie przepisów art. 104 ust. 2a i 2b ustawy Prawo farmaceutyczne do stanu prawnego zaistniałego i zakończonego przed dniem wejścia w życie tych przepisów,

2. naruszenie art. 42 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez zastosowanie przepisów art. 104 ust. 2a i 2b ustawy Prawo farmaceutyczne do stanu prawnego zaistniałego i zakończonego przed dniem wejścia w życie tych przepisów,

3. naruszenie przepisów prawa materialnego, a konkretnie art. 104 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez jego niezastosowanie, a konkretnie poprzez cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki, które w dacie wydawania zaskarżonej decyzji nie funkcjonowało w obrocie prawnym z uwagi na fakt jego wygaśnięcia wskutek złożonego przez stronę oświadczenia o rezygnacji z prowadzonej działalności z dniem [...] stycznia 2015 r.,

4. naruszenie przepisów prawa materialnego, a konkretnie art. 37ap ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez orzeczenie o cofnięciu zezwolenia, które uprzednio wygasło,

5. naruszenie przepisów prawa procesowego, a konkretnie art. 105 § 1 k.p.a. poprzez wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia pomimo tego, że w toku rozpoznania sprawy w przedmiocie cofnięcia zezwolenia postępowanie stało się bezprzedmiotowe wobec wygaśnięcia przedmiotowego zezwolenia.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, nakazanie GIF ponownego rozpoznania sprawy i wydania decyzji uchylającej decyzję organu I instancji oraz umarzającej postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej jako bezprzedmiotowego wobec uprzedniego wygaśnięcia tego zezwolenia.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 3 marca 2016 r., uwzględnił skargę "F." Sp. z o.o. w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2015 r., w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, uchylając tą decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2015 r. na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) oraz orzekając o kosztach postępowania sądowego.

W uzasadnieniu wskazał z urzędu, że istotą sprawy było, czy w obowiązującym na dzień wydania decyzji przez organ I instancji stanie faktycznym oraz prawnym – organ ten był zobligowany do zasięgnięcia opinii samorządu zawodowego aptekarzy w sprawie cofnięcia zezwolenia skarżącej na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Ustalił, że organ inspekcji farmaceutycznej o taką opinię wystąpił pismem z [...] stycznia 2015 r. do Okręgowej Izby Aptekarskiej w G.. Działając w trybie art. 106 § 1 - 5 kpa oraz na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. 2014, poz.1429, dalej: ustawa o izbach aptekarskich.), organ samorządu aptekarskiego zaopiniował pozytywnie zamiar cofnięcia zezwolenia skarżącej przez organ nadzoru farmaceutycznego, podejmując w tej sprawie uchwałę Nr [...] z dnia [...] stycznia 2015 r., którą następnie uchwałą nr [...] z dnia [...] lutego 2015 r., Naczelna Rada Aptekarska utrzymała w mocy. Uchwały te zostały zaskarżone do sądu administracyjnego.

Ustalił, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 3 marca 2016 r., sygn. akt VI SA/Wa 1923/15, stwierdził nieważność obu uchwał ze względu na naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 kpa z powodu przyjęcia niewłaściwej podstawy prawnej, gdyż przyjęty tryb postępowania w sprawie wynikający z art. 106 kpa nie mógł mieć zastosowania. Zdaniem Sądu I instancji, wyeliminowanie wspomnianych uchwał organów samorządu aptekarskiego z obrotu prawnego powoduje, że skarżone decyzje wydane w przedmiotowej sprawie przez organy nadzoru farmaceutycznego obu instancji należało potraktować jak wydane bez opinii, o której mowa w art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy o izbach aptekarskich. Sąd podzielił stanowisko orzekających w sprawie organów odnośnie istnienia obowiązku wystąpienia o opinię samorządu aptekarskiego przez organ nadzoru farmaceutycznego, w przypadku zamiaru cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki, w związku z treścią art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy o izbach aptekarskich, jednakże nie może to nastąpić w trybie art. 106 § 1 - 5 k.p.a. ze względu na brak podstawy materialnoprawnej takiego żądania, a opinia organu samorządu zawodowego aptekarzy ma w tej sytuacji wymiar jedynie materialno-techniczny. W takim wypadku organ samorządu aptekarskiego nie działa jak organ współkompetentny, nie zajmuje stanowiska w formie uchwały podlegającej zaskarżeniu do sądu administracyjnego, lecz wyraża go w drodze opinii - w formie oceny noszącej cechy opinii biegłego, w rozumieniu art. 84 § 1 k.p.a. Forma wyrażanej opinii przez samorząd aptekarski nie może jednak mieć decydującego znaczenia dla oceny istnienia lub braku obowiązku organu nadzoru farmaceutycznego zwrócenia się o przedmiotową opinię, w razie konieczności wszczęcia procedury cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Wymaga wystąpienia przez organ nadzoru farmaceutycznego o taką opinię, a organ samorządu aptekarskiego musi jej udzielić, jednakże w innym niż art. 106 § 1-5 k.p.a. trybie.

W ocenie Sądu I instancji, niezachowanie właściwego trybu uzyskania opinii samorządu zawodowego aptekarzy powoduje brak niezbędnego dowodu, mogącego mieć znaczenie dla wyniku całej sprawy, który organ nadzoru farmaceutycznego musi poddać ocenie w ramach przeprowadzonego postępowania dowodowego celem wydania decyzji o cofnięciu przedsiębiorcy farmaceutycznemu, skarżącej, zezwolenia na prowadzenie apteki. Uznał, że nie można było również wykluczyć, że brak opinii organu samorządu aptekarskiego może być powodem wznowienia postępowania w trybie art. 145 § 1 pkt 6 k.p.a.

W kwestii pozostałych zarzutów zauważył, że przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne wskazują na ściśle określone przypadki, w których organ nadzoru farmaceutycznego cofa takie zezwolenie w trybie art. 37ap ust 1 pkt 2 tej ustawy. Jedną z przesłanek (art. 101 pkt 4 ustawy) stanowi utrata rękojmi należytego prowadzenia apteki przez przedsiębiorcę. Uznał jednak, że wystąpienie takiej przesłanki w przedmiotowej sprawie nie może pozostać bez jakiegokolwiek stanowiska i weryfikacji przez samorząd aptekarski, który jest najbardziej właściwy do dokonania takiej oceny. Uznał w tym zakresie przepisy ustawy o izbach aptekarskich jako uzupełnienie ustawy Prawo farmaceutyczne i brak możliwości ich nie stosowania w praktyce, uwzględniając zamiar i cel ustawodawcy, który przyznał organom samorządu aptekarskiego określone uprawnienia kompetencyjne w zakresie oceny działań podejmowanych przez organy inspekcji farmaceutycznej, w szczególności w przypadku wszczęcia procedury cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki.

Główny Inspektor Farmaceutyczny skargą kasacyjną zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji

W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżąca wniosła o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny, jak wskazano na wstępie, wyrokiem z 11 września 2018 r. sygn. akt II GSK 2926/16, po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej Głównego Inspektora Farmaceutycznego uchylił zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 marca 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 2760/15 w sprawie ze skargi "F." Spółki z o.o. z siedzibą w G. (obecnie S. Spółki z o.o. z siedzibą w G.) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Zdaniem NSA, uregulowana w art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy o izbach aptekarskich norma kompetencyjna uprawniająca do opiniowania przez organy samorządu aptekarskiego wniosku o cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki, nie jest wystarczającym powodem do przyjęcia, że przepis prawa uzależnia wydanie decyzji w przedmiocie cofnięcia zezwolenia od uzyskania opinii samorządu aptekarskiego. Takiego stanowiska nie uzasadnia również treść art. 29 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich, który daje okręgowej radzie aptekarskiej umocowanie do prowadzenia bieżących spraw izby aptekarskiej. Przewidziane w ustawie o izbach aptekarskich uprawnienie samorządu aptekarskiego do wydawania opinii w sprawach cofania zezwoleń na prowadzenie aptek są jedną z form sprawowania przez samorząd pieczy nad należytym prowadzeniem apteki.

W swojej ocenie prawnej NSA stwierdził, że przepisy dotyczące postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie uzależniają wydania decyzji w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenia apteki ogólnodostępnej od uprzedniego wyrażenia przez właściwą okręgową radę aptekarską opinii, o jakiej mowa w art. 7 ust. 2 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich. Przewidziana w art. 109 pkt 9 ustawy Prawo farmaceutyczne współpraca z samorządem aptekarskim nie może być utożsamiana z obowiązkiem uzyskania przez organy Inspekcji Farmaceutycznej opinii w każdej sprawie. Także z art. 99 ust. 2 Prawa farmaceutycznego nie wynika, by orzekanie o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie apteki było uzależnione od opinii organu samorządu aptekarskiego. Przepis ten wyraźnie wskazuje, że udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana, cofnięcie lub stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki należy do kompetencji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, który w ww. zakresie podejmuje decyzje. NSA stwierdził, że również z art. 37 ap ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego nie wynika, aby przed wydaniem decyzji cofającej zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej właściwy organ ma obowiązek zasięgnięcia opinii organu samorządu aptekarskiego (por. wyrok NSA z dnia 5 grudnia 2017 r. sygn. akt II GSK 3384/17; dostępny w CBOSA).

Uznał, że opinia samorządu aptekarskiego wydana na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy o izbach aptekarskich na wniosek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego prowadzącego postępowanie w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki jest wyrażeniem stanowiska tego organu co do okoliczności przedstawionych we wniosku o jej wydanie. Stosownie do art. 75 § 1 kpa stanowi ona jeden z dowodów w tym postępowaniu i podlega ocenie na zasadach ogólnych wynikających z art. 7, art. 10, art. 77 § 1 i art. 81 kpa, ale nie jest elementem obligatoryjnym w sprawie dotyczącej cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Co więcej, NSA stwierdził, że wyeliminowanie z obrotu prawnego ze skutkiem ex tunc uchwały zawierającej opinie samorządu aptekarskiego, na skutek wyroku WSA, nie oznacza jednak wadliwości decyzji o cofnięciu skarżącej zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, bo jak już wyżej wskazano żaden przepis nie nakłada na organ obowiązku uzyskania takiej opinii.

NSA ocenił, że uchylenie wydanych w sprawie decyzji z tego powodu skutkowało zasadnością zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. skoro Sąd I instancji uznał, że organ przeprowadzając postępowanie dowodowe bez uzyskania opinii samorządu aptekarskiego naruszył przepisy k.p.a.

Tym samym, NSA uznał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji związany będzie wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w zakresie odnoszącym się do opinii organu samorządu aptekarskiego. Rozpoznając sprawę weźmie pod uwagę podnoszone przez spółkę w toku postępowania i w skardze do Sądu I instancji kwestie i zarzuty, do których nie mógł odnieść się Naczelny Sąd Administracyjny, ponieważ ani w zakresie wpływu rezygnacji spółki z prowadzenia apteki na postępowanie w przedmiocie cofnięcia zezwolenia, ani też w zakresie przepisów prawa materialnego mających w sprawie zastosowanie nie wypowiadał się Sąd I instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po ponownym rozpatrzeniu sprawy zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszej sprawie. Związanie dokonaną przez NSA wykładnią ma szeroki zasięg, bowiem nie można także oprzeć skargi kasacyjnej - od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy - na podstawach sprzecznych z przyjętą w tej sprawie wykładnią.

Innymi słowy, na gruncie niniejszej sprawy Sąd I instancji nie może formułować nowych ocen prawnych sprzecznych z poglądem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny, a przeciwnie, zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie, jak i konsekwentnego reagowania poprzez treść nowego wyroku.

Badając zatem ponownie sprawę według powyższego kryterium i w ramach kontroli zaskarżonej decyzji pod względem zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi należy w pierwszej kolejności wskazać, że ocena prawna wyrażona w niniejszej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny, a wiążąca dla Sądu I instancji w składzie obecnym i wiąże organ administracji, co do:

1.

Kwestii, o której wadliwie orzekał WSA w wyroku z 3 marca 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 2760/15, a mianowicie, że przepisy dotyczące postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie uzależniają wydania decyzji w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenia apteki ogólnodostępnej od uprzedniego wyrażenia przez właściwą okręgową radę aptekarską opinii, o jakiej mowa w art. 7 ust. 2 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

Art. 99 ust. 2 Prawa farmaceutycznego wyraźnie wskazuje, że udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana, cofnięcie lub stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki należy do kompetencji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Skoro z art. 37 ap ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego nie wynika obowiązek uzyskania opinii organu samorządu aptekarskiego przed wydaniem decyzji cofającej zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, to opinia wyrażona przez samorząd na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy o izbach aptekarskich jest wyrażeniem stanowiska tego organu i podlega ocenie wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego jako jeden z dowodów w prowadzonym postępowaniu. Jej brak nie stanowi o wadliwości decyzji o cofnięciu skarżącej zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, skoro żaden przepis nie nakłada na organ obowiązku uzyskania takiej opinii.

2.

Uwzględnienia, przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez Sąd I instancji, że nie zostały rozpatrzone podnoszone przez skarżącą w toku postępowania i w skardze kwestie i zarzuty, do których nie mógł odnieść się Naczelny Sąd Administracyjny, ponieważ ani w zakresie wpływu rezygnacji spółki z prowadzenia apteki na postępowanie w przedmiocie cofnięcia zezwolenia, ani też w zakresie przepisów prawa materialnego mających w sprawie zastosowanie, nie wypowiadał się WSA w Warszawie w wyroku z 3 marca 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 2760/15.

Oceniając obecnie, we wskazanym zakresie, stanowisko organu wyrażone w zaskarżonej decyzji z [...] sierpnia 2015r., należy uznać, że Główny Inspektor Farmaceutyczny błędnie nie uwzględnił nowych okoliczności zaistniałych w toku prowadzenia postępowania o cofnięcie zezwolenia, a mianowicie informacji z [...] stycznia 2015r. o zaprzestaniu prowadzenia apteki, co uzasadniałoby zastosowanie art. 104 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, który stanowi o wygaśnięciu zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w przypadku rezygnacji z prowadzonej działalności i w konsekwencji zastosowanie art. 105 §1 k.p.a., a nie, jak przyjął organ, art. 104 ust. 2a i 2b ww. ustawy, który wszedł w życie 12 lipca 2015r. bez regulacji co do przepisów przejściowych.

Przepis ten w 2a stanowił, że w przypadku rezygnacji z prowadzonej działalności gospodarczej, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie podlega wygaśnięciu do czasu zakończenia postępowań kontrolnych lub administracyjnych.

2b. Jeżeli w wyniku zakończonego postępowania kontrolnego lub administracyjnego zachodzą przesłanki do wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, wojewódzki inspektor farmaceutyczny cofa zezwolenie; wygaśnięcia nie stwierdza się."

W ocenie Sądu, racje ma skarżąca, że naruszeniem prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy było zastosowanie art. 104 ust. 2a i 2b ustawy Prawo farmaceutyczne do stanu prawnego zaistniałego i zakończonego przed dniem wejścia w życie tych przepisów

W stanie faktycznym sprawy zostało ustalone, że apteka ogólnodostępna o nazwie "[...]", położona w E. przy ul. G. [...] należąca do skarżącej, dokonywała sprzedaży produktów leczniczych do hurtowni farmaceutycznej - - F. sp. jawna, ul. K. [...] lok. [...] w O.. Do ww. pisma załączono faktury dotyczące sprzedaży przez aptekę skarżącego do ww. hurtowni farmaceutycznej wymienionych w zawiadomieniu z [...] września 2014r. m.in. produktów leczniczych jak: Crestor, Zoladex LA Arimidex, Symbicort Turbuhaler, Pulmicort, Seretide Dysk, Fragmin.

Tymczasem, po zawiadomieniu przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, pismem z [...] listopada 2014 roku o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie cofnięcia zezwolenia, strona - [...] stycznia 2015 roku złożyła do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w O. - Delegatura w E. zawiadomienie o rezygnacji z prowadzenia apteki wraz z wnioskiem o wydanie decyzji w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie przedmiotowej apteki i wykreślenie zezwolenia z rejestru zezwoleń. Wskazała, że decyzja organu nadzoru farmaceutycznego powinna mieć charakter wyłącznie deklaratoryjny.

Dodatkowo, pismem z [...] lutego 2015 roku pełnomocnik strony wniósł o umorzenie postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki, z uwagi na fakt, rezygnacji, z dniem [...] stycznia 2015 roku, z prowadzenia przedmiotowej apteki.

Sąd nie zgadza się ze stanowiskiem organu, że w sprawie nie można było dokonać stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia z uwagi na zaistnienie przesłanek do cofnięcia przedsiębiorcy zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Organ wprawdzie stwierdził, że przedsiębiorca ma prawo podjąć decyzję o zakończeniu prowadzenia swojej działalności, jednakże uznał, że jeżeli w wyniku zakończonego postępowania kontrolnego lub administracyjnego zachodzą przesłanki do wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, to organy inspekcji nie stwierdzają wygaśnięcia zezwolenia, a obligatoryjnie cofają zezwolenie. Takie stanowisko organ uzasadniał tym, że instytucja cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej ma charakter restrykcyjny, jest swoistą karą dla tych przedsiębiorców, którzy naruszają przepisy ustawy, a jej konsekwencją jest odmowa udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki przez okres trzech lat (art. 101 pkt 2 ustawy Prawo farmaceutyczne).

W ocenie Sądu, błędne jest uznanie przez GIF, że wszczęcie postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej stoi na przeszkodzie podjęciu rozstrzygnięcia adekwatnego do zmiany stanu faktycznego. Taką zmianą była w niniejszej sprawie informacja o zaprzestaniu prowadzenia działalności gospodarczej i rezygnacji z posiadanego zezwolenia złożona [...] stycznia 2015r.

Nie ulega żadnej wątpliwości, że stosownie do art. 37ap ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 101 pkt 4 pr.f. organ zezwalający cofa zezwolenie, w przypadku gdy przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu, a jedną z podstaw odmowy udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej jest zaś utrata przez wnioskodawcę rękojmi należytego prowadzenia apteki.

Z przepisów tych zatem wynika, że podmiot ubiegający się o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki nie otrzyma go, jeśli nie daję rękojmi należytego prowadzenia apteki. Warunek rękojmi należytego prowadzenia apteki istnieć musi przy tym nie tylko w chwili udzielania zezwolenia na prowadzenie apteki, ale musi trwać przez cały okres prowadzenia tego rodzaju działalności. Granice, w jakich przedsiębiorca może prowadzić tę reglamentowaną prawem działalność wyznaczają zatem realizowane obowiązki nałożone Prawo farmaceutyczne. Niesporne jest rozumienie samej rękojmi należytego prowadzenia apteki, o której wielokrotnie wypowiadały się sądy administracyjne: stanowiące całość cech, zdarzeń i okoliczności dotyczących wykonywania danego zawodu, składających się na jego wizerunek jako zawodu zaufania publicznego. Pojęcie rękojmi zawiera takie cechy, jak: szlachetność, prawość, uczciwość osoby wykonującej ten zawód. Przekroczenie przez podmiot prowadzący aptekę granic zakreślonych pr.f. obowiązków stanowi zatem przyczynę utraty rękojmi, skutkującą cofnięciem zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 5 marca 2019 r. II GSK 12/17 (publ.CBOSA), ustawa Prawo farmaceutyczne, regulująca m.in. działalność gospodarczą w przedmiocie obrotu produktami leczniczymi, jest aktem spójnym, który musi być odczytywany i wykładany jako całość, zaś próba wykładni pojedynczego przepisu z pominięciem innych uregulowań zawartych w tej ustawie prowadzi do nieprawidłowych wniosków. Z przepisu art. 65 ust. 1 pr.f. wynika w sposób niebudzący najmniejszych wątpliwości, że obrót produktami leczniczymi może być prowadzony tylko na zasadach w niej określonych. Oznacza to, że na innych zasadach działalność ta nie może być prowadzona, a wszelkie odstępstwa od ustawowych zasad obrotu są niedopuszczalne. Regulacja pr.f. przewiduje zaś, jak słusznie zauważył Sąd I instancji, dwie formy prowadzenia obrotu produktami leczniczymi, tj. obrót detaliczny i obrót hurtowy. Konieczne jest zatem wskazanie, że obrót hurtowy produktami leczniczymi, z zastrzeżeniem ust. 8 ust. 2, mogą prowadzić stosownie do art. 72 ust. 1 pr.f. wyłącznie hurtownie farmaceutyczne, składy celne i konsygnacyjne produktów leczniczych. Natomiast obrót detaliczny produktami leczniczymi jest prowadzony, z mocy art. 68 ust. 1 pr.f., w aptekach ogólnodostępnych, z zastrzeżeniem przepisów ust. 2, art. 70 ust. 1 i art. 71 ust. 1 i art. 72 ust. 3 pr.f. W obu przypadkach wymagane jest uzyskanie stosownego zezwolenia, o czym stanowi odpowiednio art. 74 ust. 1 pr.f. i art. 101 pr.f. A zatem apteka nie może sprzedawać leków innym aptekom i hurtowniom, obrót hurtowy zaś prowadzić może wyłącznie hurtownia (tak wyrok NSA z dnia 22 maja 2014r., I GSK 491/13, G.Prawna FiP 2014/150/2).

Na gruncie niniejszej sprawy oznacza to, że okoliczności określonego zachowania przedsiębiorcy, naruszającego prawo, każdorazowo mogą być uwzględnione przy ocenie rękojmi wówczas, gdy ubiega się o uzyskanie zezwolenia na prowadzenie np. apteki ogólnodostępnej. Nie ulega bowiem wątpliwości, że w aptece ogólnodostępnej nie może być - na podstawie art. 86 ust. 2, 5 i 8 (z uwzględnieniem art. 72 ust. 5 ustawy – Prawo farmaceutyczne) - prowadzona działalność inna niż określona w tych przepisach, a konsekwencją tego jest stwierdzenie, że w aptece ogólnodostępnej nie może być prowadzona działalność polegająca na dokonywaniu sprzedaży produktów leczniczych do hurtowni i aptek.

Jednakże, wbrew ocenie dokonanej w zaskarżonej decyzji, prowadzenie postępowania administracyjnego zmierzającego do cofnięcia przedsiębiorcy zezwolenia z uwagi na utratę rękojmi nie stanowi przeszkody do uwzględnienia w prowadzonym postępowaniu nowych okoliczności, jakie zaistniały w niniejszej sprawie, wobec informacji strony z [...] stycznia 2015r. o zaprzestaniu prowadzenia działalności objętej zezwoleniem.

Przeciwnie, nie budzące wątpliwości, potwierdzone przez pełnomocnika okoliczności zaprzestania prowadzenia apteki przez skarżącego, mają kluczowe znaczenie dla dalszego prowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie tej apteki.

Art. 104 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne stanowi, że zezwolenie na prowadzenie apteki wygasa w przypadku rezygnacji z prowadzonej działalności. W takiej sytuacji, jak wskazuje ust. 2 tego artykułu, stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia następuje w drodze decyzji organu, który ją wydał. Datą wygaśnięcia zezwolenia nie może być data wydania decyzji stwierdzającej wygaśnięcie, lecz będzie to zawsze data zaistnienia okoliczności, z którą ustawa wiąże skutek wygaśnięcia nadanego uprawnienia.

Oznacza to, że w przypadku, gdy wygaśnięcie zezwolenia związane jest z faktem rezygnacji z prowadzonej działalności, data wygaśnięcia zezwolenia może i powinna wynikać z niewątpliwego oświadczenia podmiotu prowadzącego aptekę lub innego pewnego dowodu. Jeżeli zatem fakt rezygnacji z prowadzenia apteki znajduje swoje oparcie w piśmie złożonym organowi przez podmiot, któremu przyznano zezwolenie, to czynienie przez organ dodatkowych ustaleń w tym przedmiocie jest zbędne.

Wobec wiadomej organowi rezygnacji Spółki z działalności objętej zezwoleniem i skutku jaki art. 104 ust. 1 pkt 2 p.f. wiąże z takim faktem, organ nie mógł rozstrzygać w inny sposób o zezwoleniu, niż wynikający z art. 104 ust. 2 tej ustawy. Przywołany przepis nie pozostawia wątpliwości, że ziszczenie się przesłanki nim przyjętej, wywołuje ex lege skutek określony cyt. normą prawną, wymagający formalnego potwierdzenia przez organ, który wydał zezwolenie. Jak stanowi bowiem art. 104 ust. 2 p.f., wygaśnięcie zezwolenia stwierdza w drodze decyzji organ, który je wydał. Taka decyzja ma charakter deklaratoryjny, potwierdzając jedynie skutek prawny powstały z mocy ustawy, w związku z zaistnieniem okoliczności skutek ten kształtującej.

Skoro organ nie kwestionował w ustaleniach, że skarżący faktycznie zakończył działalność apteki, to nastąpił skutek wygaśnięcia tego zezwolenia na jej prowadzenie i nie było podstaw do jego cofnięcia, bowiem w istocie zezwolenie nie występowało w obrocie prawnym.

Oznacza to, że cofając zezwolenie, które w oparciu o art. 104 ust. 1 pkt 2 p.f. w związku z oświadczeniem Spółki o rezygnacji z działalności, wygasło, organ rozstrzygał o nieistniejącym już w tej dacie przedmiocie sprawy, a czyniąc tak naruszył art. 37ap ust. 1 pkt 2 p.f. oraz art. 105 § 1 k.p.a.

Zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a., gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Ww. przepis stanowi podstawę obligatoryjnego umorzenia postępowania administracyjnego w przypadku braku przedmiotu postępowania, a organ prowadzący postępowanie obowiązany jest do badania z urzędu, czy postępowanie "z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe".

Do bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. dochodzi wówczas, gdy odpadł jeden z konstytutywnych elementów sprawy administracyjnej i organ w sposób oczywisty stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy.

Tym samym, organy błędnie uznały, że nie ma znaczenia informacja przedsiębiorcy o zakończeniu prowadzenia swojej działalności, do czego przedsiębiorca jest uprawniony, także wobec wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie takiej działalności.

Organy błędnie uznały, że w ten sposób skarżący uniknąłby skutków decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie apteki, wynikających z w art. 101 pkt 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w postaci niemożności uzyskania kolejnego zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej przez okres trzech lat od cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki.

W istocie bowiem, sankcja polegająca na niemożności ubiegania się przez trzy lata o zezwolenie na prowadzenie apteki podmiotowi, któremu zezwolenie cofnięto - jest łagodniejsza od tej, która wiąże się z niedawaniem rękojmi należytego prowadzenia apteki. Sankcja polegająca na odmowie wydania skarżącej Spółce zezwolenia może być wyprowadzona z art. 101 pkt 4 cyt. ustawy i uzasadniona brakiem rękojmi należytego prowadzenia apteki przez Spółkę. Rękojmię tę podważa bowiem działalność stwierdzona protokołem kontroli, polegająca na sprzedaży produktów leczniczych do innej apteki.

W ocenie Sądu, w przypadku faktycznego zaprzestania przez Skarżącego działalności apteki, błędna interpretacja przez organy Inspekcji Farmaceutycznej art. 104 ust. 1 pkt 2, w zw. z art. 37ap ust. 1 pkt 2 oraz art. 101 pkt 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne, stanowi naruszenie przepisów prawa materialnego, które miałoby wpływ na wynik sprawy, skutkowałaby bowiem, niezastosowaniem art. 105 § 1 k.p.a.

W podobnym stanie faktycznym sprawy orzekał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 marca 2017 r. sygn.. akt II GSK 1941/15 gdzie m.in. stwierdził, że z konstytucyjnej zasady dozwalającej organom władzy publicznej działanie na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP) wynika, że organ może działać tylko wówczas, gdy konkretny przepis obowiązującego prawa zezwala mu na to. (publ.CBOSA),

Z tych wszystkich powodów Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania Sąd orzekł uwzględniając koszty wpisu sądowego, koszty zastępstwa na mocy art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.)