Postanowienie NSA, sygn. akt II GSK 1469/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-11-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Właściwość sądu
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Treść wyniku: Odroczono rozprawę
Powołane przepisy: article: art. 1 ust. 1, art. 2, art. 3art. 4 pkt 1 i 2, art. 5 ust. 1, 2, 3 i 4, art. 6, art. 7 ust. 1, art. 8, art. 9, art. 11 ust. 1, 2 i 3,  art. 13 ust. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 891
law: Ustawa z dnia 28 czerwca 2012 r. o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych  zamówień publicznych
article: art. 45, art. 177
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 2 § 1 i § 2, art. 189
journal: Dz.U. 1964 nr 43 poz 296
law: Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego.
article: art. 2 pkt 13, art. 147
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 39b ust. 1 pkt 11c, pkt 11d, pkt 13
journal: Dz.U. 2012 poz 931
law: Ustawa z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym - tekst jednolity
article: art. 13, art. 23 ust. 1 pkt 3, art. 256
journal: Dz.U. 2003 nr 60 poz 535
law: Ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze
article: art. 3 § 2 pkt 4 i § 3
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 3 pkt 7
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędziowie NSA Czesława Socha Krystyna Anna Stec (spr.) Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 22 października 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. K. – U. B. "M.B." od postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 9 maja 2013 r. sygn. akt V SA/Wa 1133/13 w sprawie ze skargi M. K. – U. B. "M.B." na zawiadomienie Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie odmowy umieszczenia na liście przedsiębiorców spełniających warunki spłaty niezaspokojonych należności wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych postanawia: 1. zamkniętą rozprawę otworzyć na nowo, 2. na podstawie art. 187 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) przedstawić składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości, tj.: "Czy odmowa umieszczenia przedsiębiorcy na liście – o której mowa w art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 28 czerwca 2012 r. o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych (Dz. U. z 2012 r. poz. 891) podlega kontroli sądu administracyjnego, czy mieści się w zakresie stosunków cywilnoprawnych, dla których właściwy jest sąd powszechny ?", 3. odroczyć rozpoznanie sprawy do czasu wyjaśnienia tego zagadnienia.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. postanowieniem z 9 maja 2013r., sygn. akt V SA/Wa 1133/13, odrzucił skargę M. K. na pismo Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z [...] listopada 2012 r., nr [...] w przedmiocie braku umieszczenia na liście przedsiębiorców spełniających warunki spłaty niezaspokojonych należności wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych, z następującym uzasadnieniem.

Pismem z [...] stycznia 2013 r. M. K. (dalej: skarżący) wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. skargę na wskazane powyżej pismo Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad (dalej: GDDKiA).

W odpowiedzi na skargę GDDKiA domagał się jej odrzucenia, ewentualnie oddalenia w całości, podnosząc, że twierdzenia skarżącego o administracyjnym charakterze rozpoznawanej sprawy są nieuzasadnione, bowiem ustawa z dnia 28 czerwca 2012 r. o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych (Dz. U. z 2012 r. poz. 891; dalej: ustawa o spłacie należności) statuuje oraz reguluje wyłącznie stosunki o charakterze cywilnoprawnym pomiędzy Skarbem Państwa - GDDKiA, a przedsiębiorcami i następnie wykonawcami. Organ nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącego, że obowiązek zapłaty należności od Skarbu Państwa powstaje w momencie umieszczenia przedsiębiorcy na liście przedsiębiorców. Według GDDKiA, umieszczenie na liście jest czynnością techniczną, związaną z realizacją obowiązku o charakterze cywilnoprawnym.

Postanowieniem z 9 maja 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., działając na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 w zw. z art. 58 § 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), odrzucił skargę M. K. W uzasadnieniu Sąd I instancji stwierdził, że wniesiona skarga jest niedopuszczalna, bowiem zaskarżone pismo GDDKiA, informujące o braku umieszczenia na liście przedsiębiorców spełniających warunki spłaty niezaspokojonych należności wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych, nie należy do żadnej z form działania administracji publicznej, wymienionych w art. 3 § 1 i 2 p.p.s.a. Według Sądu I instancji przepisy ustawy o spłacie należności nie przewidują załatwienia spraw związanych ze zgłoszeniem należności przedsiębiorcy GDDKiA w formie decyzji administracyjnej, postanowienia bądź jakiegokolwiek innego aktu lub czynności. Ustawa nie reguluje sytuacji przedsiębiorcy, któremu odmówiono umieszczenia na liście przedsiębiorców spełniających warunki, o których mowa w jej art. 5 ust. 2 i art. 8, a także nie wskazuje, by do postępowania na skutek zgłoszenia należności miały zastosowanie przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267, dalej: k.p.a.).

W ocenie Sądu I instancji, nie istnieje możliwość zaskarżenia czynności GDDKiA, polegającej na nieumieszczeniu na liście przedsiębiorców spełniających warunki spłaty niezaspokojonych należności, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych, na podstawie art. 3 § 2 p.p.s.a. W związku z powyższym Sąd stwierdził, że nie ma możliwości zbadania skargi w świetle art. 1 p.p.s.a., zawierającego definicję legalną sprawy sądowoadministracyjnej oraz art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.; dalej: p.u.s.a.).

M. K. wniósł skargę kasacyjną od powyższego postanowienia, zaskarżając je w całości oraz domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Zaskarżonemu postanowieniu zarzucono:

1. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. - naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 5 ust. 3 ustawy o spłacie należności, poprzez błędną jego wykładnię, polegającą na przyjęciu, że art. 5 ust. 3 tej ustawy nie reguluje sytuacji przedsiębiorcy, któremu odmówiono umieszczenia na liście, a w konsekwencji niewłaściwe uznanie, że przepisy ustawy nie przewidują załatwienia spraw związanych ze zgłoszeniem należności GDDKiA w formie innego aktu lub czynności, a tym samym uznanie, że zaskarżone pismo nie stanowi czynności mieszczącej się w kategorii określonej w art. 3 § 1 i 2 pkt 4 p.p.s.a.;

2. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a) art. 58 § 1 pkt 1 i § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 1 i art. 3 § 1 i 2 pkt 4 p.p.s.a., poprzez przyjęcie, że przedmiot skargi nie należy do właściwości sądu administracyjnego i jej odrzucenie, bez rozpatrzenia skargi co do istoty, podczas gdy pismo GDDKiA z dnia [...] listopada 2012 r., zawierające odmowę umieszczenia skarżącego na liście przedsiębiorców spełniających warunki, o których mowa w art. 5 ust. 2 i art. 8 ustawy o spłacie należności może być zaliczone do aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. i podlega kontroli działalności administracji publicznej, zgodnie z art. 3 § 1 p.p.s.a., a skarga winna być zbadana w świetle przepisu art. 1 p.p.s.a.;

b) art. 3 § 1 i 2 pkt 4 p.p.s.a., poprzez przyjęcie, że pismo GDDKiA z dnia [...] listopada 2012 r., /.../ nie stanowi żadnej z form działania administracji publicznej i w konsekwencji nie ma możliwości zaskarżenia tej czynności w drodze skargi do sądu administracyjnego, podczas gdy czynność GDDKiA miała charakter indywidualny, konkretyzujący normę prawną w odniesieniu do oznaczonego podmiotu, a wobec tego może być zaliczona do aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. i jest objęta, zgodnie z art. 3 § 1 p.p.s.a., kontrolą działalności administracji publicznej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że wprawdzie ustawa o spłacie należności nie określa wprost formy, w jakiej GDDKiA dokonuje wpisu na listę przedsiębiorców, o której mowa w jej art. 5 ust. 3, jednakże - wbrew stanowisku Sądu I instancji - strona nie zaskarżyła pisma Generalnego Dyrektora informującego o braku umieszczenia na liście przedsiębiorców, lecz czynność Generalnego Dyrektora w postaci odmowy umieszczenia na liście przedsiębiorców, którą de facto wskazane pismo stanowi.

W ocenie strony wnoszącej skargę kasacyjną, zaskarżone rozstrzygnięcie ma charakter czynności podjętej w sprawie indywidualnej, co z kolei implikuje możliwość wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Procedura umieszczania przedsiębiorców na liście zgodnie z powołaną ustawą jest sprawą z zakresu administracji publicznej, ponieważ dokonuje tego organ administracji publicznej, a działanie to nie ma charakteru cywilnoprawnego. Zaskarżone pismo, mimo wprowadzającej w błąd treści, sugerującej, że jest ono jedynie informacyjne, stanowiło - zdaniem autora skargi kasacyjnej - czynność organu administracji publicznej, będąc jej władczym rozstrzygnięciem w indywidualnej sprawie. Czynność umieszczenia na liście przedsiębiorców, jak również zawiadomienie, o którym mowa w art. 5 ust. 3 ustawy o spłacie należności, nie jest stricte czynnością techniczną, lecz czynnością określoną w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., przez którą rozumie się konkretną czynność materialno-techniczną z zakresu administracji publicznej, podjętą przez organ administracyjny i stanowiącą władcze rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie, stwierdzające albo uznające uprawnienia wynikające z przepisów prawa.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną GDDKiA wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

I.

W świetle podstaw kasacyjnych rozstrzygnięcie istoty sporu wymaga wskazania sądu właściwego do rozpoznania środka zaskarżenia na zawiadomienie o odmowie umieszczenia na liście - o której mowa w art. 5 ust. 3 ustawy o spłacie należności.

Zgodnie z tym przepisem po dokonaniu weryfikacji zgłoszenia, o którym mowa w ust. 1, Generalny Dyrektor może ogłosić, a w przypadku gdy zgłoszone należności przekroczą 3% wartości zamówienia publicznego ogłasza, w dzienniku o zasięgu ogólnokrajowym o otwarciu 21-dniowego terminu na dokonywanie zgłoszeń. Po upływie tego terminu Generalny Dyrektor sporządza listę przedsiębiorców spełniających warunki, o których mowa w ust. 2 i art. 8, i zawiadamia przedsiębiorców o umieszczeniu ich na liście.

Niewątpliwie umieszczenie na liście jest prawotwórcze. Stosownie bowiem do treści art. 6 powołanej ustawy tylko przedsiębiorcom umieszczonym na liście wypłacana jest zaliczka na poczet należności. W myśl art. 7 także wypłata kwoty należności (lub kwoty ustalonej zgodnie z art. 5 ust. 4) pomniejszonej o ewentualną kwotę uprzedniej zaliczki przysługuje tylko przedsiębiorcy umieszczonemu na liście.

Ustawa nie zawiera jednak regulacji dotyczących sposobu zaskarżenia zawiadomienia o odmowie umieszczenia na liście.

Oczywiste jest jednak - z uwagi na konstytucyjne prawo do sądu (art. 45 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej) - że przedsiębiorca, zgłoszenie którego nie zostało uwzględnione, musi mieć możliwość żądania przed sądem stosownej ochrony prawnej.

Art. 177 Konstytucji RP wprowadza domniemanie właściwości sądu powszechnego. Jednakże według art. 2 § 1 ustawy z dnia 1 grudnia 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 1964 r. nr 43, poz. 296 ze zm.; dalej: k.p.c.), do rozpoznawania spraw cywilnych powołane są sądy powszechne, o ile sprawy te nie należą do właściwości sądów szczególnych, oraz Sąd Najwyższy. Z kolei według § 2 nie są rozpoznawane w postępowaniu sądowym sprawy cywilne, jeżeli przepisy szczególne przekazują je do właściwości innych organów.

W świetle powyższego - dla wskazania sądu właściwego do kontroli negatywnej weryfikacji zgłoszenia przedsiębiorcy - konieczna jest ocena charakteru prawnego zawiadomienia o odmowie umieszczenia na liście.

Dokonywana w tym zakresie interpretacja przepisów ustawy może prowadzić do rozbieżnych wniosków.

II.

Według pierwszego poglądu przyznanie prawa do spłaty na zasadach określonych w powoływanej ustawie z dnia 28 czerwca 2012 r. o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych należy do spraw z zakresu administrracji publicznej.

Pewne wątpliwości w tym zakresie może powodować okoliczność, że sprawa rozliczeń z tytułu wykonania robót budowlanych, w tym związanych z budową dróg, jest co do zasady sprawą cywilną, źródłem której są bez wątpienia kontrakty zawarte w procesie inwestycyjnym. Kontrakty te w interesującym nas zakresie stanowią źródło wzajemnych zobowiązań pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Niewątpliwie dla rozstrzygania takich sporów właściwe są sądy powszechne. Tak też się dzieje w praktyce.

Rzecz jednak w tym, że obowiązujące w prawie prywatnym środki ochrony prawnej okazały się w rzeczywistości niewystarczające, zatem ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie szczególnej ochrony prawnej ze strony Państwa. Trzeba w związku z tym podkreślić, że w kwestii ewentualnej pomocy Państwa istniały teoretycznie różnorakie możliwości uregulowania zasad spłaty omawianych zobowiązań z wykorzystaniem istniejących i dostępnych stronom środków cywilnoprawnych, dotyczących choćby przejęcia długu przez Skarb Państwa. Istniała także możliwość na przykład ustawowego "uproszczenia" obowiązujących w prawie cywilnym procedur i środków zapewniających reazlizację roszczeń podwykonawców wobec wykonawców robót związanych z budową autostrad. Swoistym mankamentem takiego rozwiązania byłoby jednakże pozostawienie koniecznej swobody zachowania się podmiotów uczestniczących w obrocie prywatnoprawnym. Uczestnika obrotu prywatnoprawnego (opartego przecież na zasadzie równości stron) nie można zmusić do przejęcia zobowiązania osoby trzeciej. Podmiotu takiego - jeżeli ma nim być Państwo - nie można także wyposażyć w prawo dokonywania swobodnego wyboru wierzyciela, któremu ma zapewnić de facto pomoc finansową, bowiem taki ewentualny zabieg naruszałby zasady pomocy sprawiedliwej i opartej na standardzie równego traktowania.

Oczywiście nie można wykluczyć, co do zasady, również i takiej ingerencji ustawodawcy w sferę stosunków cywilnoprawnych, która czynić będzie zadość przytoczonym regułom, w tym zapewni konieczną, i co najważniejsze, skuteczną ochronę praw jednostki przed sądem powszechnym. Jednakże aby do tego doszło w sposób zgodny z powołanymi zasadami, regulujący tę kwestię akt normatywny musiałby przede wszystkim przyznawać konkretnie określonemu podmiotowi dostatecznie sprecyzowane roszczenie, które mogłoby być skutecznie dochodzone przed sądem cywilnym, w ramach stosunku cywilnoprawnego opartego na zasadzie równości stron. Trzeba bowiem pamiętać, że sąd cywilny w takich sytuacjach będzie wymagał istnienia elementów konstrukcyjnych koniecznych do odtworzenia łączącego strony stosunku zobowiązaniowego. Takie ewentualne rozwiązanie mogłoby być wprowadzone przez ustawodawcę, gdyby zdecydował się on na przejęcie przez Skarb Państwa długów wykonawców wobec podwykonawców bez ograniczeń co do wysokości i bez dodatkowych warunków prawnych, od spełnienia których zależy przyznanie prawa do pomocy ze strony Państwa. Tak się jednak nie stało, ustawodawca wprowadził istotne ograniczenia wysokości spłaty należności do swoistego "udziału" przedsiębiorcy w zabezpieczeniu ustanowionym stosownie do art. 147 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) oraz szereg warunków formalnych podlegających następnie wiążącej i jednostronnej ocenie Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad.

Wydaje się, że omawiana ustawa o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych, nie spełnia wymagań stawianych mechanizmom cywilnoprawnym. Co więcej, jej przepisy wprowadzają szczególne rozwiązania i zasady świadczące o tym, że prawo do spłaty przez Skarb Państwa nieuiszczonych należności nie należy się ex lege każdemu wierzycielowi, ale że ta swoista pomoc Państwa w omawianym zakresie jest przyznawana na warunkach określonych w ustawie szczególnej.

Dokonując wyboru zasad świadczenia omawianej pomocy, ustawodawca z jednej strony dostrzega, że pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą obowiązują wcześniej ukształtowane umownie stosunki cywilne. Na ich tle występują spory i w związku z nimi toczą się postępowania przed sądami cywilnymi. W tę sferę ustawodawca nie ingeruje (choć mógłby), lecz wprowadza niejako "równoległe" rozwiązania obowiązujące (mające zastosowanie) już w czasie toczącego się spornego postępowania cywilnego pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą na tle wspomnianych należności głównych. Innymi słowy wprowadzona w ustawie procedura pomocowa toczy się niejako "obok" głównej sprawy cywilnej (obok sporu), której stronami są: wykonawca i podwykonawca określonych robót drogowych.

W art. 1 ust 1 ustawy, podkreślającym ową odrębność procedur i środków, wskazuje się bowiem wprost, że to właśnie ta szczególna ustawa określa zasady spłaty przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad niezaspokojonych przez wykonawcę należności głównych przedsiębiorcy, który zawarł umowę z wykonawcą w związku z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane udzielonego przez tego Dyrektora. Innymi słowy prawo do omawianej szczególnej spłaty nie przysługuje każdemu przedsiębiorcy, który posiada status wierzyciela w rozumieniu prawa cywilnego, lecz tylko takiemu, który oprócz uprawnień cywilnoprawnych spełnia szereg przesłanek i warunków formalnych wprowadzonych przepisami omawianej ustawy szczególnej.

Jest to zresztą zrozumiałe, bowiem realizacja obowiązku zapłaty niezaspokojonych należności przedsiębiorców spoczywa na innym niż dłużnik podmiocie i musi zostać w stosownym "postępowaniu" ustalony przede wszystkim tytuł do wykonania omawianego obowiązku. Jakkolwiek przepisy omawianej ustawy kreują Skarb Państwa jako podmiot odpowiedzialny za tę sferę zobowiązań, to jednak postanowienia normatywne są na tyle ogólne, że nałożony obowiązek prawny wymaga konkretyzacji zarówno co do wysokości należności, jak i co do podmiotu uprawnionego do otrzymania żądanej pomocy ze strony Państwa. Dlatego właśnie, przepisy wspomnianej ustawy ustanawiają konieczne instytucje prawne i zasady postępowania w tego rodzaju sprawach.

I tak, w trybie omawianej ustawy przedsiębiorca może zgłosić należność, która przysługuje mu od wykonawcy zalegającego z zapłatą za zrealizowane i odebrane prace co najmniej 30 dni, albo wobec którego ogłoszono upadłość albo sąd oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości (art. 5 ust. 1). Przedsiębiorca ten do zgłoszenia należności ma obowiązek dołączyć: pisemne oświadczenie wykonawcy o uznaniu należności przedsiębiorcy albo kopie doręczonego wykonawcy wezwania do zapłaty należności, którego termin upłynął bezskutecznie, pozwu wniesionego przeciwko wykonawcy o zapłatę należności albo zgłoszenia wierzytelności w postępowaniu upadłościowym, a także umowy zawartej między wykonawcą a przedsiębiorcą.

Samo zgłoszenie należności, we wskazany sposób, nie wywołuje jeszcze skutków materialnoprawnych. Zgodnie z art. 5 ust. 3 ustawy Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad dokonuje weryfikacji owych zgłoszeń i w sytuacji określonej w tym przepisie ogłasza, w dzienniku o zasięgu ogólnokrajowym o otwarciu 21-dniowego terminu na dokonywanie zgłoszeń. Po upływie tego terminu Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad sporządza listę przedsiębiorców spełniających warunki do skorzystania z pomocy w zakresie spłat omawianych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych i zawiadamia przedsiębiorców o umieszczeniu ich na liście.

Od tej pory udzielenie jakiejkolwiek pomocy określonej w ustawie, jest możliwe i dopuszczalne tylko wobec podmiotów umieszczonych na takiej liście. A zatem jedynie

przedsiębiorcom umieszczonym na liście może być wypłacana zaliczka (50%) na poczet należności po doręczeniu przez nich nieprawomocnego orzeczenia sądu zasądzającego należność albo spisu wierzycieli, obejmującego należność. Wreszcie tylko tym przedsiębiorcom może być wypłacona żądana należność ustalona na podstawie przepisów omawianej ustawy (art. 7 ust. 1).

Należy przy tym pamiętać, że wspomniane formy pomocy (wstępnej i docelowej) wynikają nie z przepisów prawa cywilnego regulujących zasady spłaty należności głównej, lecz są wynikiem wprowadzenia w drodze ustawy dodatkowych uregulowań szczególnych. Nie są one zatem składnikami toczącego się sporu cywilnego pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą.

Owo umieszczenie na liście przedsiębiorców spełniających warunki wynikające z ustawy z dnia 28 czerwca 2012 r. o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych, jest niewątpliwie aktem tworzącym tytuł prawny do skorzystania z pomocy Państwa przewidzianej w tej ustawie. Do umieszczenia na liście (w istocie do wydania aktu kwalifikacyjnego) dochodzi nie w drodze takich zdarzeń jak np. umowa cywilna czy delikt, lecz w drodze władczego, arbitralnego, działania organu, które stanowi swoisty werdykt co do przedstawionego żądania przedsiębiorcy. Umieszczenie, bądź nieumieszczenie na liście przedsiębiorców, jest w istocie odpowiedzią organu na złożone zgłoszenie, która konkretyzuje wobec danego podmiotu uprawnienie mające źródło w ustawie.

Ważką okolicznością, która powinna mieć wpływ na rozstrzygnięcie występującego w sprawie zagadnienia prawnego jest także to, iż ustalenie kwoty należności spłacanej w trybie omawianej ustawy nie jest jedynie konsekwencją bilateralnego sporu pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Zasadnicze znaczenie w tym zakresie ma zbadanie takich danych jak liczba wszystkich uprawnionych przedsiębiorców, wartość ich należności oraz wielkość kwoty zabezpieczenia, a także udział w niej poszczególnych uprawnionych przedsiębiorców.

Na zmienność w praktyce przytoczonych danych wskazują wprost przepisy art. 2 i art. 9 powoływanej ustawy o spłacie. Pierwszy z nich stanowi, że Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, spłaca należności jedynie do wysokości równej kwocie zabezpieczenia, ustalonego na podstawie ustawy - Prawo zamówień publicznych. O wartości indywidualnej spłaty stanowi zatem łączna wartość indywidualnych spłat i wielkość zabezpieczenia przewidzianego przepisami Prawa zamówień publicznych. Ową zmienność potwierdza także drugi z powołanych przepisów (tj. art. 9 ustawy) wskazujący, że w przypadku gdy kwota należności umieszczonych na liście przedsiębiorców jest mniejsza niż kwota wspomnianego zabezpieczenia, Generalny Dyrektor może ponownie sporządzić listę przedsiębiorców.

Powyższe zdaje się wskazywać, że prawidłowe wykonanie obowiązków Państwa wynikających z powoływanej ustawy o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wymaga kompleksowego zbadania i rozstrzygnięcia wszystkich przedstawionych kwestii łącznie. To z kolei wymaga jednej rzetelnie przeprowadzonej procedury. W "postępowaniu" mającym na celu zastosowanie omawianej pomocy Państwa w zakresie spłaty niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, można zatem wyodrębnić kilka etapów z udziałem wzystkich uprawnionych przedsiębiorców. Kwestię uprawnienia do "bycia na liście" należy zatem rozstrzygnąć jako istotny element postępowania w sprawie o "podział zabezpieczenia" na rzecz wszystkich uczestników uprawnionych do spłaty należności. O tym najistotniejszym elemencie omawianej procedury decyduje - jak była o tym mowa - w sposób arbitralny Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad wyposażony na mocy ustawy w takie właśnie kompetencje.

Z tego punktu widzenia przyjęcie, że umieszczenie (bądź nieumieszczenie) danego podmiotu na liście przedsiębiorców ma jedynie techniczne znaczenie, bez wpływu na możliwość skutecznego dochodzenia należności przysługujących w trybie omawanej ustawy, oraz że tego rodzaju sprawy mogą być rozstrzygane w drodze powództwa cywilnego pomiędzy przedsiębiorcą a Skarbem Państwa, nie znajduje - jak się wydaje - uzasadnienia, a ponadto niweczy sens i cel badanych rozwiązań prawnych. Ponadto trudno zgodzić się z poglądem, że przedmiotem cywilnego sporu może być kwota spłaty należności przez Skarb Państwa (bo tego właśnie dotyczy omawiana ustawa) bez ustalenia jej wielkości w odniesieniu żądanej spłaty do wartości zabezpieczenia, o którym mowa w art. 147 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych.

Za publicznoprawnym charakterem analizowanej sprawy przemawia także okoliczność, że Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad dysponuje w istocie środkami publicznymi. Co prawda, stosownie do powoływanego już art. 2 ustawy z dnia 28 czerwca 2012 r. o spłacie, podmiot ten spłaca należności do wysokości równej kwocie zabezpieczenia przewidzianego przepisami Prawa zamówień publicznych, to jednak czyni to ze środków pochodzących z Krajowego Funduszu Drogowego. Wypada w związku z tym przypomnieć, że Fundusz ten jest instytucją finansową wprowadzoną przepisami ustawy z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym (Dz.U. z 2012 r. poz. 931). Środki tego funduszu (art. 39b ust. 1, pkt 11c, pkt 11d, pkt 13) pochodzą m.inn. z dotacji z budżetu państwa, pożyczek z budżetu państwa, wpływów z innych środków publicznych. Ponadto (art. 39c) w celu zasilenia Funduszu minister właściwy do spraw Skarbu Państwa może, w imieniu Skarbu Państwa, na wniosek ministra właściwego do spraw transportu, przekazać nieodpłatnie temu ministrowi akcje i udziały w spółkach, stanowiące własność Skarbu Państwa, z uwzględnieniem zakresu dofinansowania ze środków Funduszu przewidzianego w planie finansowym Funduszu, oraz wartości tych akcji i udziałów.

Powyższe wskazuje - jak się wydaje - że Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad dysponuje środkami finansowymi, którym nie można przypisać statusu środków prywatnych.

III.

Możliwy wydaje się także pogląd, że zawiadomienie przedsiębiorcy o odmowie umieszczenia na liście - o której mowa w art. 5 ust. 3 ustawy - mieści się w zakresie stosunków cywilnoprawnych, dla których właściwy jest sąd powszechny.

Do opowiedzenia się za tym stanowiskiem skłania całokształt unormowań zawartych w ustawie.

I tak, zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawa określa zasady spłaty przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad niezaspokojonych przez wykonawcę należności głównych przedsiębiorcy, który zawarł umowę z wykonawcą w związku z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane udzielonego przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, wyłącznie za zrealizowane i odebrane prace, zwanych dalej "należnościami". Art. 2 stanowi zaś, że Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, zwany dalej "Generalnym Dyrektorem", spłaca należności do wysokości równej kwocie zabezpieczenia, o którym mowa w art. 147 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) - ze środków pochodzących z Krajowego Funduszu Drogowego.

Już z treści przywołanych przepisów wywieść można więc, że GDDKiA został ustawowo zobowiązany do spłaty należności podwykonawców zamiast innego dłużnika.

Ocena tak powstałego zobowiązania wymaga uwagi, że - jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy (druk sejmowy nr 451/VII kadencja) - celem wprowadzenia regulacji było to, że "Obowiązujące przepisy prawa w sposób niewystarczający chronią interesy przedsiębiorców w kontraktach na roboty budowlane realizowane w ramach zamówień publicznych

Analizując ratio legis ustawy - odwołujące się do przeciwdziałania negatywnym konsekwencjom nieregulowania lub nieterminowego regulowania należności podwykonawców przez wykonawców - Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 czerwca 2013 r. sygn. akt K 37/12 wskazał, że "Skonstruowany w ustawie o spłacie mechanizm zapobiegania tzw. zatorom płatniczym w budownictwie drogowym polega na przyznaniu określonym kategoriom przedsiębiorców /.../ uprawnienia do uzyskania spłaty tych należności do Skarbu Państwa. /.../. Spłata podwykonawców przez GDDKiA stanowi mechanizm subsydiarny względem solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy powstającej na zasadach ogólnych /.../. Mechanizm zaspokajania należności określonych w ustawie o spłacie ma więc charakter /.../ uzupełniający względem obowiązujących środków ochrony podwykonawców robót budowlanych przed skutkami nieregulowania lub nieterminowego regulowania przysługujących im należności".

Powyższe zdaje się potwierdzać, że z mocy prawa GDDKiA zobligowany jest – na zasadach określonych ustawa – do zaspokojenia należności z zakresu stosunków cywilnoprawnych.

Tak więc celem omawianych regulacji nie jest reglamentacja ograniczonego dobra (o czym mowa będzie jeszcze w dalszej części rozważań) lecz swoiste przejęcie długu przez GDDKiA - działającego jako statio fisi Skarbu Państwa. Ustawa ingeruje zatem w sferę stosunków obligacyjnych, regulowanych umowami prawa cywilnego.

Weryfikacja zgłoszeń, zakończona sporządzeniem listy przedsiębiorców, spełniających prawem określone warunki, stanowi za jeden etapów, prowadzących do ustalania wierzycieli Generalnego Dyrektora,

Ustawa niewątpliwie ogranicza bowiem krąg przedsiębiorców uprawnionych do zapłaty przez GDDKiA, stanowiąc, że roszczenie o spłatę przysługuje przedsiębiorcy - zdefiniowanemu w art. 4 pkt 1 (z uwzględnieniem wyroku TK), jeśli dokonał stosownego zgłoszenia (art. 5 ust. 1) należności przysługującego mu od wykonawcy (w rozumieniu art. 4 pkt 2), który to wykonawca - stosownie do art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 - zalega z zapłatą za zrealizowane i odebrane prace co najmniej 30 dni albo wobec którego ogłoszono upadłość albo sąd oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości na podstawie art. 13 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze.

Ustalenie czy należność przysługująca przedsiębiorcy od wykonawcy istotnie jest należnością za "zrealizowane i odebrane prace" wymaga przy tym dowodu w postaci: 1) prawomocnego orzeczenia sądu albo 2) ugody zawartej przed sądem w sprawie między przedsiębiorcą i wykonawcą, opatrzonej klauzulą wykonalności, albo 3) listy wierzytelności pod warunkiem niezłożenia w stosunku do danej wierzytelności sprzeciwu, o którym mowa w art. 256 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze lub zatwierdzonej przez sędziego-komisarza listy wierzytelności - obejmujących należność (art. 7 ust. 1 pkt 1-3).

Skoro ustawa - zgodnie z art. 1 - określa zasady spłaty przez GDDKiA niezaspokojonych przez wykonawcę należności głównych przedsiębiorcy, uznać można zatem, że w ramach tych zasad regulacje zawarte w art. 5, 6, 7 prowadzić mają do zrealizowania obowiązku o charakterze cywilnoprawnym.

W pierwszym etapie zgłoszenie jest weryfikowane - na zasadach określonych w art. 5 ust. 3. Weryfikacja ta - w zależności od tego czy zgłoszone należności przekroczą 3% wartości zamówienia publicznego (art. 5 ust. 3 zdanie pierwsze) - może zakończyć się sporządzeniem listy przedsiębiorców spełniających warunki, o których mowa w art. 2 i art. 8.

Na tym etapie przedsiębiorca zobowiązany jest jedynie uprawdopodobnić istnienie wymagalnych należności za zrealizowane i odebrane prace, dokumentami określonymi w art. 5 ust. 2 pkt 1 i 2 lit. a-c, a zatem: 1) pisemnym oświadczeniem wykonawcy o uznaniu należności przedsiębiorcy albo 2) kopią: a) doręczonego wykonawcy wezwania do zapłaty należności, którego termin upłynął bezskutecznie, b) pozwu wniesionego przeciwko wykonawcy o zapłatę należności albo zgłoszenia wierzytelności w postępowaniu upadłościowym, c) umowy zawartej między wykonawcą a przedsiębiorcą.

Ponadto z treści art. 5 ust. 3 wynika, że na etapie sporządzania listy przedsiębiorców spełniających ustawowe warunki do spłaty należności za zrealizowane i odebrane prace, przedsiębiorca zobowiązany jest do złożenia wraz ze zgłoszeniem oświadczenia - pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań - iż dochodzone należności wynikają ze zrealizowanych i odebranych prac związanych z realizacją zamówienia publicznego oraz że nie są objęte gwarancją udzieloną przez wykonawcę lub nie zostały zaspokojone (art. 8 ust. 1 i 2).

Kolejnym, przewidzianym ustawą etapem ustalania uprawnionych wierzycieli, zmierzającym do zrealizowania ustawowego obowiązku spłaty - stosownie do art. 6 - może być wypłata zaliczki, po doręczeniu przez przedsiębiorcę umieszczonego na liście: 1) nieprawomocnego orzeczenia sądu zasądzającego należność albo 2) spisu wierzycieli, o którym mowa w art. 23 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze, obejmującego należność - w wysokości nie większej jednak niż 50% kwoty należności lub kwoty ustalonej zgodnie z art. 5 ust. 4.

Na etapie trzecim przedsiębiorcy zobowiązani są do doręczenia: 1) prawomocnego orzeczenia sądu albo 2) ugody zawartej przed sądem w sprawie między przedsiębiorcą i wykonawcą, opatrzonej klauzulą wykonalności, albo 3) listy wierzytelności pod warunkiem niezłożenia w stosunku do danej wierzytelności sprzeciwu, o którym mowa w art. 256 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze lub zatwierdzonej przez sędziego-komisarza listy wierzytelności - obejmujących należność.

Etap ten winien kończyć się wypłatą kwoty należności lub kwoty ustalonej zgodnie z art. 5 ust. 4, pomniejszonej o ewentualną kwotę wypłaconej zaliczki (art. 7 ust. 1, z uwzględnieniem - w zależności od okoliczności konkretnego przypadku - wymogów art. 7 ust. 2-3).

W tym stanie rzeczy uznać należałoby, że przewidziana art. 5 ust. 3 weryfikacja zgłoszeń i sporządzenie listy - tak jak kolejne etapy ustalania wierzycieli - sprowadza się do oceny czy przedłożone przez przedsiębiorcę dokumenty uprawniają ich do uzyskania spłaty. Zdaje się to wykluczać możliwość przyjęcia, że jeden z tych etapów stanowi sprawą administracyjnoprawną. Brak bowiem argumentów, że przedsiębiorcy - zgłaszając przysługujące od wykonawcy należności - korzystają z uprawienia przewidzianego przepisami materialnego prawa administracyjnego. W konsekwencji nie ma podstaw do poddania negatywnego wyniku weryfikacji zgłoszonych należności kontroli sądu administracyjnego.

Odmienne rozumienie art. 5 ust. 3 ustawy - wskazywałoby na interpretację tego przepisu w jego całkowitym oderwaniu od kontekstu normatywnego ustawy.

Zawiadomieniu o odmowie umieszczenia na liście nie można bowiem przypisać cech decyzji administracyjnej. Nie ma ono waloru oświadczenia woli kompetentnego organu administracji publicznej, kształtującego prawa lub obowiązki administracyjnoprawne, podjętego w wyniku zastosowania normy materialnego prawa administracyjnego. Zawiadomienie o odmowie umieszczenia na liście nie stanowi też aktu lub czynności w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. (por. B. Adamiak - "Z problematyki właściwości sadów administracyjnych (art. 3 § 2 pkt 4)" - Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2(5)/2006).

Wprawdzie - skoro art. art. 6 i 7 ustawy stanowią jednoznacznie, że wypłata zarówno zaliczki jak i należności przysługuje tylko przedsiębiorcom umieszczonym na liście - zawiadomienie o odmowie umieszczenia na liście, skierowane do konkretnego przedsiębiorcy, rzutuje na jego przyszłe uprawnienia, jednakże odmowa umieszczenia przedsiębiorcy na liście nie ma charakteru publicznoprawnego, nie wynika z zakresu działania administracji publicznej. Jak już podniesiono, GDDKiA - w ramach zakreślonych ustawą - działa jako statio fisi Skarbu Państwa i jest podmiotem zobowiązania cywilnoprawnego.

Skoro zgłoszenie wraz z załącznikami służy jedynie zweryfikowaniu dokumentów dla potwierdzenia uprawnień wierzyciela - to regulacji zawartej w art. 5 ust. 3 ustawy nie można przypisać charakter przepisu materialnoprawnego prawa administracyjnego.

Niewątpliwie celem omawianej specustawy - jak wskazano na wstępie - była pomoc Państwa, a środki na realizację wynikającego z niej zobowiązania pochodzą ze środków Krajowego Funduszu Drogowego (art. 13 ust. 1). Należy jednak mieć na względzie, że zgodnie z cytowanym już art. 2 Generalny Dyrektor spłaca należności tylko do wysokości równej kwocie zabezpieczenia, o którym mowa w art. 147 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Dodatkowo art. 3 stanowi, że przepisy ustawy stosuje się do zamówień publicznych w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623, z późn. zm.), co do których Generalny Dyrektor wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia lub udzielił zamówienia przed dniem wejścia w życie ustawy, o ile zabezpieczenie, o którym mowa w art. 147 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, nie zostało zwrócone wykonawcy zgodnie z art. 151 tej ustawy.

Ponadto, według powoływanego już art. 5 ust. 4, w przypadku gdy kwota określona w art. 2 nie wystarcza na zaspokojenie wszystkich należności umieszczonych na liście, o której mowa w ust. 3, kwoty, w jakiej należności te mogą być zaspokojone, są ustalane proporcjonalnie do wysokości każdej z nich.

Zauważyć należy też, że w art. 11 ust. 1 i 2 wprowadzono uprawnienie GDDKiA zarówno do roszczenia wobec wykonawcy o zwrot środków wypłaconych na podstawie ustawy jak i wobec przedsiębiorcy o zwrot zaliczki, o której mowa w art. 6, w przypadku gdy należność nie została potwierdzona dokumentami określonymi w art. 7 ust. 1 i oświadczeniem określonym w art. 7 ust. 3. Nadto, stosownie do art. 11 ust. 3, kwoty odzyskane zgodnie z ust. 1 i 2 Generalny Dyrektor przekazuje niezwłocznie na rachunek Krajowego Funduszu Drogowego.

Treść przytoczonych regulacji jak i uzasadnienie projektu zdaje się zatem potwierdzać, że ustawa nie przewiduje uszczuplenie środków publicznych, nie dojdzie bowiem do transferu środków publicznych do przedsiębiorców (por. uzasadnienie projektu ustawy).

Z tych wszystkich względów można przyjąć, że odmowa umieszczenia na liście nie należy do żadnej z kategorii spraw określonych art. 3 § 2 p.p.s.a..

Zauważyć trzeba także, że art. 5 ust. 3 nakłada na GDDKiA jedynie obowiązek zawiadomienia przedsiębiorców o umieszczeniu na liście. W praktyce przedsiębiorcy zawiadamiani są także o odmowie umieszczenia na liście. Tego typu zawiadomienia/informacje przewidują także inne ustawy. Przykładowo wskazać można ustawę z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst. jedn. Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm.)

Informacje tego typu mogą podlegać kontroli sądowoadministracyjnej na zasadach określonych art. 3 § 3 p.p.s.a.. Jednakże - co istotne - przepisy ustawy o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych (odmiennie od powołanej ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) takiej kontroli nie przewidują. Szczególnych regulacji w tym zakresie brak. Ustawa w żadnym z przepisów nie odsyła też do Kodeksu postępowania administracyjnego.

W sytuacji braku szczegółowych i jednoznacznych unormowań, co do charakteru prawnego "rozstrzygnięć" - mogących rzutować także na właściwość sądu administracyjnego lub powszechnego - NSA wypowiadał się kilkakrotnie. Przykładowo wskazać można uchwały NSA z dnia 21 lipca 2008 r. I OPS 4/08, z dnia 22 lutego 2007 r. II GPS 3/06 czy z dnia 29 marca 2006 r. II GPS 1/06.

Pomijając całkowitą odmienność regulacji, będących wówczas przedmiotem rozważań, zwrócenia uwagi wymaga, że stan prawny w tych sprawach przewidywał konieczność przeprowadzenia postępowania zmierzającego do wyłonienia kontrahenta przyszłego stosunku cywilnoprawnego. W przypadku ustawy o spłacie należności – jak wyżej stwierdzono - zobowiązanie GDDKiA (statio fisci Skarbu Państwa) powstaje z mocy prawa (por. P. Drapała - "Ustawa o spłacie przez Skarb Państwa roszczeń podwykonawców w sektorze budowlanym - analiza krytyczna"; Przegląd Prawa Handlowego 2013/7/27-34).

Za nieusprawiedliwiony uznać więc trzeba pogląd, że sporządzenie listy - umieszczenie czy odmowa umieszczenia na tej liście - jest dokonywane w postępowaniu administracyjnym, wynik którego dopiero rzutował będzie na zaistnienie stosunku cywilnoprawnego pomiędzy GDDKiA a przedsiębiorcą. Już z tych względów argumentacja zaprezentowana w powołanych uchwałach zdaje się nie być przydatna. Stwierdzić należy zaś, że ustawa o spłacie należności nie przewiduje hybrydowego charakteru regulacji, czyli regulacji zarówno stosunków administracyjnoprawnych jak i cywilnoprawnych. (odmiennie: P.Duma, B.Lanckoroński, J.Łagowska - "Spłata niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych. Komentarz"; LEX/el.,2012).

Wykluczenie drogi sądowoadministrcayjnej w przypadku odmowy umieszczenia na liście nie pozbawia jednak przedsiębiorców, których zawiadomiono o odmowie umieszczenia na liście, możliwości dochodzenia przyznanego ustawą prawa. Jak na wstępie wskazano art. 177 Konstytucji RP wprowadza domniemanie właściwości sądu powszechnego, a w sprawie brak podstaw do obalenia tego domniemanie (por. wyrok SN z dnia 19 lipca 2000 r., SK 12/99).

Wszystko to zdaje się przemawiać za przyjęciem właściwości sądów powszechnych we wszystkich sprawach na tle regulacji omawianej ustawy o spłacie.

Oczywiście nie jest rzeczą sądu administracyjnego wskazywanie rodzaju powództwa, z jakim wystąpić winien przedsiębiorca, któremu odmówiono umieszczenia na liście.

Zauważyć można jednak, że skoro umieszczenie na liście w świetle art. 6 i 7 ustawy (po spełnieniu dodatkowych wymogów) jest warunkiem koniecznym do uzyskania spłaty - to przedsiębiorca ma interes prawny w ustaleniu prawa do umieszczenia na tej liście. Istotą powództwa o ustalenie (art. 189 k.p.c.) jest właśnie zapobieżenie zagrożeniu prawom powoda jak też zniesienie stanu niepewności towarzyszącej tym prawom lub stosunkowi prawnemu, taki zaś zakres ochrony celowy jest wówczas, gdy powód nie może jeszcze poszukiwać swoich praw w drodze powództwa o świadczenie. Jako utrwalone wskazuje się przy tym zapatrywanie o dopuszczalności ustalenia faktu mającego charakter prawotwórczy (zob. H.Dolecki (red.), T. Wiśniewski (red.) i in. - "Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz"; LEX 2013; komentarz do art. 189 teza 7 i powołane tam orzecznictwo, w tym wyrok SN z dnia 13 marca 1984 r., I PRN 23/84, OSPiKA 1985, z. 6, poz. 120, z glosą J. Mokrego). Prawotwórczy charakter umieszczenia przedsiębiorcy na liście - jak już wskazano - jest niewątpliwy.

Możliwość wystąpienia z roszczeniem o świadczenie (zapłatę zaliczki czy należności) wymagałoby założenia, że postępowanie wszczęte pozwem przedsiębiorcy, wniesionym przeciwko wykonawcy o zapłatę należności (albo zgłoszenie wierzytelności w postępowaniu upadłościowym) jest prejudykatem uzasadniającym zawieszenie postępowania o zapłatę, a nie świadczy o przedwczesności powództwa.

Konsekwencją przyjęcia, że spór przedsiębiorców z GDDKiA na tle ustawy wynika ze stosunków cywilnoprawnych byłoby wskazanie sądu powszechnego jako właściwego w sprawach roszczeń wywodzonych z przepisów tej ustawy.

IV.

W świetle zaprezentowanych poglądów zagadnienie prawne - czy odmowa umieszczenia na liście, o której mowa w art. 5 ust. 3 ustawy o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych, podlega kontroli sądu administracyjnego czy też mieści się w zakresie stosunków cywilnoprawnych, dla których właściwy jest sąd powszechny - nastręcza znacznych trudności, głównie z powodu możliwości różnego rozumienia przepisów ustawy. Wyłonione zagadnienie prawne niewątpliwie ma przy tym znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Zauważyć trzeba też, że w postanowieniu z dnia 1 października 2013 r. sygn. akt II GSK 1815/13 Naczelny Sąd Administracyjny opowiedział się za brakiem podstaw do uznania odmowy umieszczenia na liście za czynność z zakresu administracji publicznej, opisaną w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., wywodząc, że roszczenia z tym związane mają charakter cywilnoprawny. Odmienne stanowisko prezentowane jest zaś w piśmiennictwie (por. P.Duma, B.Lanckoroński, J.Łagowska - Spłata niektórych niezaspokojonych należności /.../ - j.w.).

Z tych wszystkich względów - mając dodatkowo na uwadze materię regulowaną ustawą, jej ratio legis jak i cel uchwał wyjaśniających wątpliwości prawne - tj. dążenie do ujednolicenia orzecznictwa - zdaniem składu orzekającego NSA wystąpienie z pytaniem prawnym uznać należało za uzasadnione.