Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1146/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-07-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2015 r. sprawy ze skargi "P." Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej także "GIF") decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. znak [...], powołując się na art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r., nr 45, poz. 271 z późn. zm., dalej "Pf"), art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm., dalej "k.p.a.") po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorcy "[...]" Sp. z o.o., zwanym dalej także "skarżącą" prowadzącego aptekę "[...]" zlokalizowaną w [...] przy ul. [...] od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we [...] z dnia [...] grudnia 2014 r., zwanego dalej także "[...] WIF" znak [...], którą organ nałożył na stronę karę pieniężną w kwocie 2500 zł za prowadzenie reklamy ww. apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie w konkursie "[...]" utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Wydaniu powyższych decyzji towarzyszył następujący stan faktyczny.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we [...] pismem z dnia [...] listopada 2014 r. zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia niedozwolonej art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne reklamy apteki i jej działalności oraz wezwał ją do złożenia wyjaśnień i przesłania dokumentów związanych z konkursem "[...]".

Pismem z dnia [...] listopada 2014 r. strona odpowiedziała, że nie wyraziła zgody na uczestnictwo apteki w konkursie "[...]" ani nie podpisała żadnej umowy związanej z konkursem. Do ww. pisma strona przesłała "Informator na temat konkursu "[...]" przeznaczony dla farmaceutów.

Dnia [...] grudnia 2014 r. WIF wydał decyzję, którą nałożył na stronę karę pieniężną w kwocie 2500 złotych za prowadzenie reklamy ww. apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie w konkursie "[...]".

Pismem z dnia [...] grudnia 2014 r. "[...]" Sp. z o.o. wniosła odwołanie od decyzji wydanej w I instancji, zarzucając jej naruszenie następujących przepisów:

1. art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji, gdy w dniu wydania decyzji "[...]" zlokalizowana w [...], ul. [...] nie uczestniczyła w konkursie "[...]" oraz wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne;

2. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestnictwo ww. apteki w konkursie "[...]" stanowiło niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej;

3. art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że uczestnictwo ww. apteki konkursie "[...]" było zakazane;

4. art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich niezastosowanie polegające na tym, że brak jest wymaganego art. 107 ust. 1 rozstrzygnięcia, ponieważ zaskarżana decyzja nie wskazuje expressis verbis na naruszenie art. 94a ust. 1,

5. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

GIF po zapoznaniu się z treścią odwołania, jak również pozostałą dokumentacją zgromadzoną w postępowaniu, uznał za zasadne utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji.

Organ w uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia podniósł, co następuje:

Przepis art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona. Nie stanowi reklamy jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy apteki i jej działalności, pojęcie to znalazło wyjaśnienie w szeregu orzeczeniach sądów administracyjnych.

Organ przytoczył wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 sierpnia 2014 r. (II GSK 1000/13, tak samo II GSK 1102/13 i II GSK 1336/13) a także wyroki tego Sądu z dnia 14 stycznia 2015 r. (II GSK 2406/13, II GSK 16/14, II GSK 53/14 oraz wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 grudnia 2012 r. (VISA/Wa 1756/12) i z dnia 15 kwietnia 2013 r. (VISA/Wa 2617/12). W świetle powyższego orzecznictwa reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów, które w taki sposób jest odbierane przez klientów. Może ona przybierać różne formy, w szczególności haseł, sloganów, ulotek, gazetek, programów lojalnościowych, które biorącym w nich udział przyznają określone bonusy.

Organ wskazał, że zasady konkursu "[...]" można wywnioskować z regulaminu konkursu, Informatora dla farmaceutów na temat konkursu, a także wydruków ze stron internetowych.

Organizatorem konkursu była spółka D. S.A. z siedzibą w [...]. Konkurs trwał do dnia [...] sierpnia do dnia [...] września 2013 r. i polegał na zbieraniu przez jego uczestników porad (odnośnie tego, jak dbać o zdrowie) wydrukowanych na kuponach, dostępnych w aptekach "[...]", w tym aptece prowadzonej przez stronę. Na kuponach znajdowały się, poza poradą, poniższe elementy:

• oznaczenie numeryczne porady od 1 do 5 (numer odpowiadający kolejnym tygodniom trwania konkursu);

• komunikat: "Informacje na temat konkursu: [...]";

• informacja: "Co miesiąc apteki [...] w całej Polsce odwiedza 2 500 000 klientów".

Warunkiem przystąpienia do konkursu było uzyskanie w jednej z aptek "[...]" karty konkursowej uprawniającej do zbierania porad konkursowych wydrukowanych na kuponach (ewentualnie można było użyć w tym celu karty opieki farmaceutycznej). Należało zebrać co najmniej [...] kupony, każdy z innego tygodnia trwania konkursu. Okazanie wymaganej ilości kuponów uprawniało z kolei do odebrania od farmaceuty unikalnego kodu, za pomocą którego uczestnik logował się na portal [...], gdzie wybierał nagrodę i aptekę, w której chciałby ją odebrać.

GIF podzielił dokonaną przez organ pierwszej instancji ocenę konkursu "[...]" jako formy reklamy apteki i jej działalności.

Zasady konkursu "[...]" zostały skonstruowane w taki sposób, aby zwracały uwagę na działalność konkretnych aptek - należących do sieci "[...]". Wynika to bezpośrednio ze stwierdzenia użytego w Informatorze dla farmaceutów (str. 3): Celem konkursu "[...]" jest ukazanie marki [...] jako największej sieci aptek w Polsce. Konkurs miał na celu wywołanie pozytywnych skojarzeń, zainteresowania tymi aptekami oraz zdobycia zaufania pacjentów. W dalszej perspektywie - zwiększał prawdopodobieństwo dokonania zakupów właśnie w aptekach, z pomocą których organizowany był konkurs. Doświadczenie życiowe wskazuje na to, że osoba biorąca udział w konkursie, z wysokim prawdopodobieństwem, odbierając kupony w kolejnych tygodniach, mogła zdecydować się na jednoczesne dokonanie zakupów ("niejako przy okazji") właśnie w tej aptece. Za wnioskiem, że konkurs "[...]" miał na celu promocję działalności aptek "[...]" (w tym apteki odwołującej się spółki) przemawia dodatkowo informacja umieszczana na kuponach z poradami, tj. "Co miesiąc apteki [...] w całej Polsce odwiedza 2 500 000 klientów". Hasło takie wprost eksponuje działalność tych aptek, jako chętnie wybieranych przez pacjentów w całym kraju. Pośrednio sugeruje więc odbiorcy, że korzystanie z usług apteki "[...]" to korzystny wybór.

Organ wskazał, że strona w odwołaniu zarzuca decyzji [...] WIF niewłaściwe zastosowanie prawa, gdyż zgodnie z literalną wykładnią art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W związku z powyższym, wg opinii skarżącej jest dozwolone nałożenie kary pieniężnej w przypadku, gdy reklama nie jest prowadzona. Według GIF, użycie zawartego w art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne słowa "prowadzić" w czasie teraźniejszym wynika z utrwalonej praktyki legislacyjnej w zakresie tworzenia przepisów karnych i nie jest równoznaczne z sankcjonowaniem jedynie tych stanów faktycznych, w których naruszenie przepisów art. 94a ust. 1 trwa aż do chwili wydania decyzji. Nieprawidłowe jest również twierdzenie strony, że kara pieniężna może być nałożona tylko w sytuacji, gdy strona nie zastosuje się do wcześniejszej decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności.

Reklama apteki i jej działalności jest zakazana na mocy art. 94a ust. 1 i nie powinna być w ogóle prowadzona. Każde prowadzenie reklamy apteki i jej działalności wbrew art. 94a ust. 1 naraża przedsiębiorcę na karę pieniężną, którą nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny po stwierdzeniu tego faktu, gdyż przepis art. 94a ust. 3 o treści: w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy nie daje uprawnienia do odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej nawet w przypadku zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy w chwili wydawania decyzji administracyjnej.

Strona w odwołaniu kwestionowała także wysokość nałożonej kary. Wg jej opinii, organ pierwszej instancji nie uwzględnił przesłanek ustawowych z art. 129b ust. 2 o treści: karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. [...] WIF przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej uwzględnił okres prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ([...].08.- [...].09.2013), fakt, że od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz istnienie wcześniejszego naruszenia przepisów przez stronę w tej kwestii. Ponadto należy też wziąć pod uwagę sam charakter konkursu "[...]". Aby otrzymać nagrodę, klienci apteki byli zobowiązani do odwiedzenia apteki sieci "[...]" trzy razy w ciągu 5 następujących po sobie tygodni, a z uwagi na fakt, że ilość nagród była ograniczona - należało odebrać kupony z poradami w trzech pierwszych tygodniach trwania konkursu. Uczestnicy konkursu zostali niejako "zmuszeni" do odwiedzania aptek przynajmniej raz w tygodniu, co stanowi znaczną częstotliwość. Z ww. powyżej powodów GIF nie znalazł podstaw do uznania nałożonej przez [...] WIF kary pieniężnej w wysokości 2.500 zł za zbyt wysoką.

Wg stanowiska strony kwalifikacja uczestnictwa apteki w konkursie "[...]" jako niedozwolonej reklamy apteki narusza art. 20 i 22 Konstytucji, z których wynika, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej (na której jest oparta społeczna gospodarka rynkowa) jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Apteki, mimo że posiadają status przedsiębiorcy, są placówkami ochrony zdrowia publicznego. Zadaniem ich jest wydawanie produktów leczniczych, wyrobów medycznych i świadczenie innych usług farmaceutycznych ściśle określonych w ustawie. Doniosła funkcja aptek przekłada się na konieczność nałożenia wysokich wymagań na podmioty je prowadzące, a w konsekwencji na różnego rodzaju ograniczenia w zakresie jej prowadzenia. Jednym z takich ograniczeń jest właśnie zakaz reklamy aptek i ich działalności wprowadzony przez ustawodawcę w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne a ważnym interesem publicznym, który chroni jest dobra pacjenta. Zakaz reklamy powoduje, że apteki nie koncentrują się na przyciąganiu nowych klientów a na opiece farmaceutycznej nad pacjentem.

Organ odwoławczy nie podzielił także zarzutu naruszenia przez [...] WIF we [...] art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. GIF nie dostrzegł uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy. Organ pierwszej instancji w szczególności zawiadomił stronę o wszczęciu oraz zakończeniu postępowania, umożliwił stronie wypowiedzenie się w sprawie przed wydaniem decyzji, zebrał w wystarczającym stopniu materiał dowodowy, dokonał prawidłowej oceny prawnej stanu faktycznego i wydał decyzję zawierającą wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy.

Na decyzję GIF z dnia [...] lutego 2015 r. "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w [...] wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie domagając się jej uchylenia w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Wniosła również o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Pt i art. 107 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji: a) nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] przy ul. [...], w konkursie "[...]" z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności, b) niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 ustawy z dnia 6 września 1991 r. Prawo farmaceutyczne, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji znak [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we [...] z dnia [...] grudnia 2014 r.,

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] przy ul. [...], w konkursie "[...]" stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1-2 i 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji znak [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we [...] z dnia [...] grudnia 2014 r.,

3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. sprost. i zm.) przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] przy ul. [...], w konkursie "[...]", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we [...] z dnia [...] grudnia 2014 r.,

4) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego i art. 94 ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we [...] z dnia [...] grudnia 2014 r.,

5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego poprzez jego niezastosowanie w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] przy ul. [...], w konkursie "[...]", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we [...] z dnia [...] grudnia 2014 r.,

6) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola, stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, o ile ustawy nie stanowią inaczej.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. dalej "p.p.s.a.").

Badając skargę według powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna.

Powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji przepis art. 94a Pf został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu dotyczącego produktów leczniczych stosowanych u ludzi; obowiązywał od 1 maja 2007 r. Zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis art. 94a Pf został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie wydania obu ww. decyzji, art. 94a ust. 1 Pf przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazuje, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Pf - w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 Pf – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

W niniejszej sprawie kwestia sporna dotyczy kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą w konkursie "[...]". Sąd podzielił w całości dokonaną przez organy obu instancji ocenę tego konkursu jako formę reklamy apteki i jej działalności. Zasady konkursu zostały opracowane tak, że zwracały uwagę na działalność konkretnych aptek należących do sieci "[...]". Hasło umieszczone na kuponach z poradami "Co miesiąc Apteki "[...]" w całej Polsce odwiedza 2500000 klientów" eksponuje działalność tych aptek i sugeruje, że korzystanie z usług apteki "[...]" to korzystny wybór. Osoby, uczestniczące w konkursie, odbierając kupony w kolejnych tygodniach bezpośrednio w aptece częstokroć nabywały w niej potrzebne im lekarstwa.

W literaturze na gruncie poprzedniego stanu prawnego wyrażony został pogląd, że podstawowym elementem reklamy aptek jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu leku lub innego wyrobu medycznego w aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia i użytych do jej realizacji środków (vide: Marta Koremba w Komentarzu, Lex Omega do art. 94 a Prawa farmaceutycznego, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 Pf, za reklamę działalności apteki skarżącej spółki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 (niepubl.), z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165.

W wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (publ. Lex nr 307127), Sąd Najwyższy podkreślił, iż "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Pf, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę; obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Jak wynika z przywołanego orzecznictwa, stanowiącego kryterium pomocnicze dla interpretacji przepisu art. 94a Pf., zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine Pf.). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej "[...]" w konkursie "[...]" jest komunikowane publicznie. Poprzez Internet i materiały informacyjne konkurs docierał do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie miało na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział.

Wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a Pf oraz literalnej wykładni jego treści, wywody skarżącej, iż "nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki" nie są więc trafne. Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż konkurs "[...]" jest jedną z form reklamy. Konkursy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży produktów w aptece.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 2, 20 i art. 22 oraz 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 Pf działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 Pf został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r. zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Odnosząc się do zarzutów skargi, iż na datę wydania decyzji organów obu instancji brak było podstaw do nałożenia kary pieniężnej albowiem w tym czasie skarżąca w przedmiotowej aptece nie prowadziła konkursu Sąd stwierdza, że reklama apteki i jej działalności jest zakazana na mocy art. 94a ust. 1 i nie powinna być w ogóle prowadzona. W niniejszej sprawie poza sporem pozostaje, ze konkurs, uznany za niedozwoloną reklamę apteki trwał od [...] sierpnia do dnia [...] września 2013 r. a zatem doszło do popełnienia deliktu administracyjnego, która to okoliczność w świetle art. 129 ust. 1 Pf skutkowała nałożeniem na stronę kary pieniężnej. Do ukarania grzywną nie jest potrzebna wcześniejsza decyzja administracyjna nakazująca zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności ale samo stwierdzenie faktu jej prowadzenia. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do umorzenia postępowania w niniejszej sprawie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 6, 7, 77 § 1, 80 i 107 k.p.a. w kontekście art. 94a ust. 1 Pf. Sąd stwierdza, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Organ administracyjny obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i 80 k.p.a.). Uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Przechodząc do kontroli zaskarżonej decyzji pod kątem prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ust. 1 i 2 Pf Sąd stwierdził, co następuje.

Przepis art. 129b Pf stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a tej ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Natomiast w ustępie 2 przepis ten stanowi, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

W niniejszej sprawie na stronę została nałożona kara pieniężna w wysokości 2500 złotych. Wysokość tej kary została szczegółowo uzasadniona i wbrew twierdzeniom strony nie jest wygórowana, zwłaszcza, jeżeli weźmie się pod uwagę okoliczność, że strona była już uprzednio ukarana grzywną za prowadzenie programów lojalnościowych, stanowiących również formę niedozwolonej reklamy apteki.

W tym stanie rzeczy wobec bezskuteczności zarzutów skargi Sąd orzekł o jej oddaleniu na mocy art. 151 p.p.s.a.