Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 171/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2020-09-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 134   ust. 1, art. 152 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 1373
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Krupiński Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Bogusz (spr.) Sędzia WSA Daria Sachanbińska po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 22 września 2020 r. sprawy ze skargi A S.A. w [...] na decyzję Dyrektora Opolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Opolu z dnia 5 marca 2020 r., nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Dyrektora Opolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Opolu na rzecz A S.A. w [...] kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem niniejszego postępowania jest skarga A S.A. (dalej też jako "skarżący" lub w skrócie: "A"), reprezentowanego przez pełnomocnika radcę prawnego J. D., na decyzję Dyrektora Opolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej też jako "organ" lub "Dyrektor NFZ"), nr [...], z dnia 5 marca 2020 r., utrzymującą w mocy rozstrzygnięcie postępowania w sprawie zawarcia umów

o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: Pomoc Doraźna i Transport Sanitarny od 2009, w zakresie: Świadczenia udzielane przez Zespół Transportu Medycznego, nr [...].

Wyżej wymieniona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 23 grudnia 2019 r. Dyrektor Opolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia ogłosił postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: Pomoc Doraźna i Transport Sanitarny od 2009, w zakresie: Świadczenia udzielane przez Zespół Transportu Medycznego, na obszarze powiatu [...] i [...], wskazując na możliwość zawarcia maksymalnie jednej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej po przeprowadzeniu postępowania - na okres od dnia 1 kwietnia 2020 r. do 31 grudnia 2023 r. Wartość zamówienia określono na kwotę nie większą niż 825 000,00 PLN na okres rozliczeniowy od dnia 1 kwietnia 2020 r. do dnia 31 grudnia 2020 r.

Oferty złożyli: "B" sp. z o.o., ul. [...], [...]-[...] [...] (dalej również jako "kontroferent", "B" lub w skrócie: "B") oraz A Spółka Akcyjna w [...] ul. [...], [...]-[...] [...].

Postępowanie konkursowe przeprowadzono z zastosowaniem reguł wskazanych w: ustawie z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1373 ze zm.), dalej jako "ustawa o świadczeniach" lub "ustawa", rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. z 2018 r., poz. 1897 ze zm.), dalej jako "rozporządzenie", rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r., w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1372, ze zm.), dalej jako "rozporządzenie w sprawie wyboru ofert", oraz rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 2295 ze zm.).

Po przeprowadzeniu całości postępowania konkursowego, z uwzględnieniem wyników negocjacji, dokonano wyboru B. Oferta A nie została wybrana ze względu na różnicę punktów (10,50 pkt), na którą składało się: 8 pkt w kryterium jakości (personel, zewnętrzna ocena jakości, wyniki kontroli) oraz 2,50 pkt za ofertę cenową. Oferent, którego oferta została wybrana uzyskał 8 pkt za zewnętrzną ocenę - systemu zarządzania - certyfikat ISO 9001 systemu zarządzania jakością (strony 45-54 oferty) oraz 5 pkt za ofertę cenową.

Oferta skarżącej w rankingu końcowym uzyskała łącznie 37,50 pkt. Za kryterium ceny - uzyskało 2,50 pkt (przy maksymalnej ilości punktów do uzyskania - 5,00 punktów). W zakresie kryterium pozacenowego: 35 pkt (przy maksymalnej ilości punktów do uzyskania - 99 pkt), na którą składało się:

a) za kryterium: jakość, do którego zaliczane są takie elementy jak personel, zewnętrzna ocena jakości oraz wyniki kontroli - 18 pkt (przy maksymalnej ilości punktów możliwej do uzyskania - 37 pkt),

b) za kryterium: kompleksowość - 17 pkt (przy maksymalnej ilości punktów możliwej do uzyskania - 17 pkt),

c) za kryterium: dostępność - 0 pkt (przy maksymalnej ilości punktów możliwej do uzyskania - 17 pkt),

d) za kryterium: ciągłość - 0 pkt (przy maksymalnej ilości punktów możliwej do uzyskania - 26 pkt),

e) za kryterium: inne - 0 pkt (przy maksymalnej ilości punktów możliwej do uzyskania - 2 pkt).

Maksymalna ilość punktów możliwych do uzyskania wynosiła 104.

W ramach dostępu do informacji publicznej A w dniu 25 lutego 2020 r. zapoznało się z dokumentami postępowania konkursowego dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania: załącznik 27 rankingu otwarcia, załącznik 32 rankingu końcowego, załącznik 35 informacja o rozstrzygnięciu postępowania i wniosek o zawarcie umów oraz oświadczenie oferenta o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy "B" sp. z o.o., tj. wykaz podwykonawców, wykaz personelu, wykaz pojazdów, wykaz pomieszczeń, wykaz miejsc udzielania świadczeń z danymi identyfikacyjnymi, obejmujący również miejsca udzielania świadczeń przez podwykonawców, ofertę w zakresie liczby i ceny przedmiotu postępowania i miejsca udzielania świadczeń, harmonogram udzielania świadczeń, harmonogram pracy personelu lub jego dostępność godzinową, ankiety dotyczące danego postępowania w części zawierającej informacje zastrzeżone, wskazane w L.p. 1-9.

W odwołaniu od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nr [...] w rodzaju: Pomoc Doraźna i Transport Sanitarny, w zakresie: świadczenia udzielane przez Zespół Transportu Medycznego, A wniosło o uchylenie wyboru i odrzucenie oferty "B" sp. z o.o., oraz nakazanie ujawnienia oferty wybranego świadczeniodawcy. W uzasadnieniu zakwestionowano rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania przez komisję konkursową i dokonanie przez nią oceny prowadzącej do wyboru kwestionowanej oferty. Skarżąca zarzuciła, że rozstrzygnięcie postępowania zostało podjęte z naruszeniem wymagań formalnoprawnych, zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania świadczeniodawców, co wiąże się m.in. z brakiem możliwości wglądu do informacji zawartych w ofercie, które zostały zastrzeżone przez kontroferenta, jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy. A zarzuciło niezgodne z prawem utajnienie danych. W związku z trudnościami w odniesieniu się do konkretnie ocenianych warunków wyraził wątpliwość co do posiadanego przez B certyfikatu ISO i jego treści oraz personelu z 3- letnim stażem w ratownictwie. Dalej podniosło, że przy brakach personelu medycznego na rynku i nieświadczeniu dotąd tego rodzaju usług w rejonie konkursowym kontroferent nie mógł dysponować własnym personelem. Według A, w konkursie zostali wykazani ratownicy zatrudnieni na umowach o pracę w spółce bądź w innych okolicznych szpitalach powiatowych, które posiadają umowy na ratownictwo medyczne, a tym samym jego personel powinien zostać zweryfikowany przez komisję pod kątem czasu pracy w różnych placówkach, ponieważ mógł zostać wykazany w różnych konkursach na transport medyczny, na terenie Opolszczyzny lub poza. Dalej skarżący podniósł zarzut przyznania punktów za kompleksowość konkurentowi, czyli realizację świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju ratownictwo medyczne w rejonie operacyjnym wskazanym w postępowaniu przez okres co najmniej 3 lat, w ciągu ostatnich 5 lat od dnia ogłoszenia postępowania, który to warunek w ocenie A nie został spełniony przez B. Następnie zakwestionował posiadanie przez kontroferenta opinii IOWISZ (Instrument Oceny Wniosków Inwestycyjnych w Sektorze Zdrowia), której brak skutkowałby przyznaniem punktów ujemnych oferentowi. Ponadto skarżący wskazał, że zgłoszone ambulanse powinny zostać zweryfikowane, czy nie zostały "zdublowane" w różnych konkursach oraz czy zgodnie z art. 53 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2020 r., poz. 110 ze zm.), dalej w skrócie "p.r.d.", posiadają zezwolenie Ministra Spraw Wewnętrznych na ich wykorzystanie jako pojazdów uprzywilejowanych, a także czy kontroferent posiada dostateczną ilość kierujących z uprawnieniami do kierowania pojazdem uprzywilejowanym. Dalej wyraził wątpliwość, co do oceny komisji w zakresie miejsca udzielania świadczeń przez A, a następnie oceny przez komisję punktu 1.2 kryterium jakości, tj. procentowy udział Zespołów Transportu Medycznego, realizujących świadczenia w ramach danego zakresu świadczeń w składzie 3-osobowym, w tym przez dwie osoby uprawnione do wykonywania medycznych czynności ratunkowych, wynosi co najmniej 51 %. W ofercie skarżący zadeklarował kierowcę jako trzeciego członka zespołu, w wymiarze co najmniej 51% udziału w realizacji świadczeń, co powinno skutkować przyznaniem ofercie 11 punktów. Zdaniem komisji warunek ten uważa się za spełniony kiedy świadczenia będą udzielane w składzie 3-osobowym w 100% czasu pracy danego zespołu. W ocenie A taka wykładnia komisji nie znajduje potwierdzenia w rozporządzeniu. Ostatnim zarzutem skarżącego było nieuznanie przez komisję - w kryterium jakości - posiadanego przez niego certyfikatu ISO i niezasadnego dokonania zmiany odpowiedzi ankietowej w tym zakresie, co w rezultacie pomniejszyło ocenę oferty o 8 punktów.

Decyzją z dnia 5 marca 2020 r. Dyrektor Opolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia oddalił odwołanie A. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia opisał podstawy prawne prowadzonego postępowania odwoławczego oraz tryb zaskarżenia rozstrzygnięcia wydanego w toku tego postępowania. Następnie organ wyjaśnił, że wydanie decyzji w wyniku odwołania nie powoduje przeprowadzenia ponownego postępowania konkursowego. W ramach postępowania odwoławczego organ administracji bada jedynie, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta, w szczególności czy postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone prawidłowo. Tym samym rozpoznanie odwołania wniesionego na podstawie art. 154 w związku z art. 152 ustawy o świadczeniach jest ograniczone wyłącznie do zbadania, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy (oferenta), zaś w granicach tego postępowania nie mieści się ponowna ocena złożonych ofert, w tym badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmiot konkurujący z podmiotem wnoszącym odwołanie. Organ podkreślił, że w sprawie o zawarcie umowy, postępowanie administracyjne dotyczy tylko tej części postępowania, która ma na celu weryfikację rozstrzygnięcia w przedmiocie wyboru lub odrzucenia ofert dokonanego, przez komisję. Obowiązkiem organu, w ramach procedury uruchamianej wskutek wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 154 ustawy o świadczeniach, jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej fazie zakończonej ogłoszeniem o rozstrzygnięciu postępowania, oferent nie doznał uszczerbku interesu prawnego przez naruszenie zasad postępowania. Następnie wskazał, że pojęcie uszczerbku interesu prawnego nie występuje zasadniczo w prawie administracyjnym, gdzie mowa jest o naruszeniu interesu prawnego (a nie o jego uszczerbku). Dyrektor NFZ podkreślił, że w literaturze przyjmuje się, że do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie uszczerbku interesu prawnego w postępowaniu dotyczącym zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, do obowiązków którego będzie należało zbadanie okoliczności podnoszonych we wniosku - odwołaniu, a następnie ocena, czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku oraz czy znajduje oparcie w obowiązujących przepisach prawa. Dalej organ wyjaśnił, że postępowanie odwoławcze, regulowane przepisami ustawy o świadczeniach, co do zasady nie ma charakteru rewizyjnego w zakresie analizy porównawczej zawartości ofert wszystkich świadczeniodawców (oferentów) i powtórzenia w tym zakresie czynności postępowania konkursowego, a jest jedynie postępowaniem weryfikującym, czy w postępowaniu konkursowym przestrzegane były zasady wynikające z przepisów tejże ustawy, w szczególności określona w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach tj. zasada równego traktowania stron i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Następnie wskazał, że stosownie do art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, zasadne jest twierdzenie, że celem tego postępowania jest weryfikacja rozstrzygnięcia konkursu pod kątem ewentualnego naruszenia przez Narodowy Fundusz Zdrowia (dalej również w skrócie: "NFZ") zasad przeprowadzania postępowania konkursowego, które mogło skutkować naruszeniem interesu prawnego odwołującego. Dalej organ przytoczył przepis art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach i wyjaśnił, że NFZ jest zobowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Sposób realizacji tej zasady jest określony w ust. 2 powołanego przepisu- wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach, jak również w kolejnych przepisach ustawy o świadczeniach dotyczących zasad prowadzenia postępowania. Następnie organ wyjaśnił, że wyrazem przyjęcia zasad zapewniających równe traktowanie świadczeniodawców jest określona w art. 148 ust. 3 ustawy o świadczeniach delegacja do wydania przez Ministra Zdrowia dokumentu określającego kryteria wyboru ofert wraz z przyporządkowaną w danym kryterium punktacją.

Odnośnie do zarzutu dotyczącego nieuznania przez komisję w kryterium jakości posiadanego przez A właściwego certyfikatu ISO i niezasadnego dokonania zmiany odpowiedzi ankiety w tym zakresie, co w rezultacie pomniejszyło ocenę oferty o 8 punktów, organ wyjaśnił, że skarżący w formularzu ofertowym w pytaniach ankietowych odpowiadających ww. kryterium, sformułowanemu w części VIII, rozdział 2.2, pkt 2.2.1, udzielił odpowiedzi "TAK". Jednocześnie do oferty załączył certyfikat PN-EN ISO 9001:2015 z dnia 12 sierpnia 2019 r., w zakresie certyfikacji nie uwzględniało przedmiotu postępowania, tj. świadczeń udzielanych przez Zespoły Transportu Medycznego. Komisja Konkursowa, działając na podstawie § 17 ust. 1 rozporządzenia, wezwała skarżącego w wyznaczonym terminie, pod rygorem zmiany odpowiedzi udzielonych w ankietach, do przedstawienia Certyfikatu ISO 9001:2015, uwzględniającego zakres certyfikacji mający zastosowanie w przedmiocie postępowania. W dniu 28 stycznia 2020 r. komisja otrzymała wyjaśnienia, w których A potwierdził posiadanie certyfikatu podanego w ofercie (dołączył ten sam certyfikat i wyciąg z audytu), w konsekwencji komisja w dniu 29 stycznia 2020 r. podjęła uchwałę i uznała, że przedstawiony dokument nie spełnia wymogów rozporządzenia i w związku z powyższym dokonała zmiany w odpowiedzi w tym zakresie. Dalej organ wyjaśnił, że komisja konkursowa dokonując analizy złożonego certyfikatu zarządzania jakością kierowała się z treścią § 6 rozporządzenia w sprawie wyboru ofert. Dyrektor NFZ podkreślił, że przedmiotem postępowania konkursowego był zakres: Zespół Transportu Medycznego (dalej również w skrócie: "ZTM"), a przedstawiony przez A certyfikat nie potwierdzał spełnienia tego warunku. Przedstawiony w toku postępowania konkursowego certyfikat (transport sanitarny) nie jest tożsamy z zakresem ZTM, bowiem zgodnie z warunkami realizacji świadczeń przedmiotem postępowania jest wyłonienie świadczeniodawcy, który będzie udzielał świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju pomoc doraźna i transport sanitarny, w zakresie: świadczenia udzielane przez zespół transportu medycznego. Transport sanitarny odnosi się do Podstawowej Opieki Zdrowotnej (dalej również w skrócie: "POZ") i jest to świadczenie gwarantowane, polegające na zapewnieniu świadczeniobiorcom przewozu środkiem transportu sanitarnego do najbliższego świadczeniodawcy, udzielającego świadczeń we właściwym zakresie, i z powrotem na podstawie zlecenia lekarza POZ, od poniedziałku do piątku, z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy. W ocenie organu, wymieniony na certyfikacie zakres (transport sanitarny) nie może być traktowany, jako potwierdzenie posiadania certyfikatu ISO 9001 (zespół transportu medycznego), chociaż miejsce stacjonowania ZTM było zgodne z miejscem certyfikowanym. Jednocześnie podkreślił, że komisja poinformowała A o zmianie odpowiedzi w pytaniu ankietowym podczas negocjacji w dniu 12 luty 2020 r. Przedstawiciel skarżącej podpisał protokół negocjacji bez uwag. W dniu 13 luty 2020 r. wpłynął protest co do oceny certyfikatu dokonanej przez komisję. Do protestu oferent złożył certyfikat dotyczący zakresu transport medyczny z datą certyfikacji i wydania 12 sierpnia 2019 r. oraz załącznik do certyfikacji z datą wydania 12 sierpnia 2019 r. W tej sytuacji komisja wezwała oferenta do przedstawienia oryginałów dokumentów, a po zapoznaniu się z protestem, dokonała ponownego przeanalizowania dokumentów dołączonych do oferty i złożonych wyjaśnień oferenta oraz załączonego do nich certyfikatu. Zgodnie z § 18 ust. 4 Zarządzenia nr 18/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, który stanowi że po terminie składania ofert oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania, komisja konkursowa uznała, że A w ofercie oraz wyjaśnieniach nie potwierdził wystarczająco, że spełniał dodatkowy warunek posiadania certyfikatu w dniu złożenia oferty, tj. 10 stycznia 2020 r. Powyższego nie potwierdzało zaświadczenie przedłożone wraz z ofertą (nieadekwatne do przedmiotu postępowania), ani też certyfikat, który wprawdzie dotyczył właściwego zakresu, ale wydany został w dniu 14 luty 2020 r. czyli po dacie wskazanej jako upływ terminu składania ofert.

Dyrektor NFZ, odnosząc się do zarzutów oceny przez komisję punktu 1.2 kryterium jakości, tj. procentowy udział ZTM realizujących świadczenia w ramach danego zakresu świadczeń w składzie 3-osobowvm, w tym przez dwie osoby uprawnione do wykonywania medycznych czynności ratunkowych, wynosi co najmniej 51%, wskazał, że komisja dokonała wszechstronnej analizy wszystkich złożonych ofert we wszystkich postępowaniach pod kątem ilości ZTM zgłoszonych do jednego postępowania, i we wszystkich ofertach był wykazany jeden zespół. Zdaniem A, w ofercie spółka zadeklarowała kierowcę jako trzeciego członka zespołu, w wymiarze co najmniej 51% udziału w realizacji świadczeń, co powinno skutkować przyznaniem ofercie 11 punktów. Organ wyjaśnił, że punkt 1.2 kryterium jakości, zawarty w § 1 pkt 16 lit. b rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 9 kwietnia 2019 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. 2019 r., poz. 832), dalej jako "rozporządzenie zmieniające", określa procentowy udział zespołów transportu medycznego realizujących świadczenia w składzie 3-osobowym, w tym przez dwie osoby uprawnione do wykonywania medycznych czynności ratunkowych dla danego zakresu w postępowaniu, a nie o procentowym udziale czasu pracy zespołu w składzie 3-osobowym dla danego zespołu. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie świadczenia przez zespół transportu medycznego dotyczy funkcjonowania jednego ZTM na obszarze [...]. Mając na uwadze warunek określony w powołanym rozporządzeniu, organ przyjął, że warunek został spełniony dla danego postępowania jedynie w przypadku zapewnienia obsady trzyosobowej ZTM przez cały czas realizacji świadczeń.

Odnosząc się do zarzutu nieposiadania przez B odpowiedniego zaplecza kadrowego organ wyjaśnił, że dokonano analizy i weryfikacji przedłożonych do oferty posiadanych kwalifikacji osób uprawnionych. Dalej Dyrektor NFZ wskazał, że w ofercie przedstawiono średniotygodniowy czas pracy personelu, a dokumenty wraz z oświadczeniami personelu nie budziły zastrzeżeń komisji, natomiast zarzuty skarżącego są "gołosłowne" i niepoparte żadnymi dowodami. W ocenie organu kontroferent prawidłowo otrzymał 26 punktów w kryterium jakość, na co składa się 18 punktów w kategorii personel oraz 8 punktów w kategorii zewnętrzna ocena jakości (certyfikat ISO).

Następnie wyjaśnił, że komisja konkursowa korzystając z elektronicznej bazy danych przeprowadziła weryfikację realizacji świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju ratownictwo medyczne w danym rejonie. Wynika z niej, że B posiadał umowę na realizację świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju "Ratownictwo i Transport Medyczny" (dalej również w skrócie: "RTM") przez okres 5 lat (okres obowiązywania umowy od dnia 1 lipca 2011 r. do dnia 31 marca 2019 r.), na terenie województwa [...]. Dalej Dyrektor NFZ wyjaśnił, że komisja konkursowa nie mogła uznać innej odpowiedzi, ponieważ zgodnie z powołaną już prezentacją z dnia 9 stycznia 2020 r. (dostępna na stronie NFZ) na pytanie ankietowe można udzielić odpowiedzi TAK wyłącznie w przypadku, gdy realizacja świadczeń odbywała się na terenie województwa, którego dotyczy postępowanie, a zatem warunek kompleksowości w tym zakresie należy bezspornie uznać za spełniony.

Odnośnie do wątpliwości skarżącego co do ilości zgłoszonych przez kontroferenta ambulansów i sugestii, że powinny one zostać zweryfikowane, czy nie zostały "zdublowane" w różnych konkursach, pod względem spełnienia wymogów z art. 53 ustawy Prawo ruchu drogowego, oraz czy B posiada dostateczną ilość kierujących z uprawnieniami do kierowania pojazdem uprzywilejowanym, organ wyjaśnił, że w trakcie trwania postępowania komisja konkursowa w dniu 3 lutego 2020 r. przekazała Centrali Narodowego Funduszu Zdrowia zestawienie ambulansów wykazanych przez oferentów. Centrala Narodowego Funduszu Zdrowia dokonała ich weryfikacji i ustalono, że nie istnieje konflikt w prowadzonych postępowaniach. Tym samym, w ocenie organu, zarzuty A są niezasadne.

Odnośnie do zarzutu nieudostępnienia w pełnym zakresie dokumentów ofertowych dotyczących kontroferenta, w ocenie Dyrektora NFZ jest on również niezasadny, bowiem A w dniu 25 lutego 2020 r. zapoznał się z dokumentami postępowania konkursowego, za wyjątkiem dokumentacji, która została przez "B" sp. z o.o. zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorcy. Następnie organ wyjaśnił, że ocena jawności ofert składanych przez oferentów w trakcie konkursu winna zostać dokonana przez pryzmat art. 135 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, ale jawność ofert nie jest jawnością bezwzględną, albowiem jest ona wyłączona w zakresie danych objętych tajemnicą przedsiębiorcy, które świadczeniodawca składający ofertę zastrzegł. Dalej Dyrektor NFZ przytoczył definicję "tajemnicy przedsiębiorstwa" z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2019 r., poz. 1010 ze zm.) oraz pogląd doktryny w tym zakresie, a następnie wskazał, że NFZ mógł odmówić przedstawienia pełnej dokumentacji innych oferentów złożonej w konkursie. Udostępnianie danych, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w postępowaniu administracyjnym wywołałoby sytuację, w której jeden z konkurentów w postępowaniu konkursowym wszedłby w posiadanie pełnej informacji o pozostałych - w tym wiedzy o danych wrażliwych. Według organu ujawnianie takich danych stanowiłoby naruszenie zasad równego traktowania podmiotów uczestniczących w postępowaniu konkursowym i wskazał, że zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach udzielanie świadczeń oraz umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są jawne. Niemniej Fundusz realizuje zasadę jawności ofert, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę, w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert (art. 135 ust. 2 pkt ustawy o świadczeniach). W ocenie Dyrektora NFZ prawidłowo odmówiono skarżącej dostępu do części dokumentów złożonych przez B. W toku prowadzonego postępowania odwoławczego organ przeprowadził weryfikację charakteru i rodzaju zastrzeżonych informacji i uznał, że zasadnie zostały one zakwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Związane są one bowiem z prowadzoną przez B działalnością gospodarczą i nie zostały wcześniej upublicznione, a podmiot ten podjął odpowiednie środki ochrony celem zachowania ich poufności. W konsekwencji organ uznał, że zarzuty podniesione w odwołaniu przez A w wyżej wymienionym zakresie są niezasadne. Zdaniem Dyrektora NFZ postępowanie konkursowe było przeprowadzone w sposób prawidłowy, dlatego orzeczono jak w decyzji .

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, A, reprezentowany przez pełnomocnika, zaskarżył decyzję w całości, zarzucając rozstrzygnięciu:

1. naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.:

a) art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.) dalej w skrócie: "k.p.a.", poprzez niepodjęcie wszelkich czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i działania z pominięciem interesu społecznego poprzez nieprzeprowadzenie przez organ weryfikacji oświadczenia oferenta "B" sp. z o.o. w przedmiocie informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, co skutkowało niemożnością weryfikacji przez A prawdziwości danych złożonych przez kontroferenta w toku postępowania konkursowego, a tym samym doprowadziło do niezawarcia umowy ze skarżącym;

b) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. poprzez błędne ich zastosowanie przejawiające się brakiem wyczerpującego zebrania i rozpoznania materiału dowodowego, a tym samym brakiem należytego i wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, skutkujące nieprzyznaniem ofercie A dostatecznej punktacji pozwalającej na zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: Pomoc Doraźna i Transport Sanitarny w zakresie: Świadczenia udzielane przez zespół transportu medycznego, poprzez nieuznanie przez komisję posiadanego przez skarżącego właściwego certyfikatu ISO wymaganego w toku postępowania, podczas gdy wyczerpujące zebranie materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że stan taki nie miał miejsca, a wszystkie informacje oraz dokumenty zgłoszone w toku postępowania konkursowego przez A były prawidłowe, właściwe oraz niespóźnione;

c) art. 80 k.p.a. poprzez niedokonanie, na podstawie całokształtu materiału dowodowego oceny, że skarżący udowodnił okoliczność posiadania certyfikatu ISO, wymaganego w toku postępowania, co skutkowało pomniejszeniem oceny jego oferty o 8 pkt, a w ostateczności nie zawarciem umowy, oraz że spełnił warunek z § 1 ust. 16) lit. b) pkt 2, kryterium jakość, kategoria 1., warunek 1.2. rozporządzenia zmieniającego, tj. procentowy udział zespołów transportu medycznego realizujących świadczenia w ramach danego zakresu świadczeń w składzie trzyosobowym, w tym przez dwie osoby uprawnione do wykonywania medycznych czynności ratunkowych, wynosi co najmniej 51%, co skutkowało pomniejszeniem oceny oferty o 11 pkt, a w ostateczności nie zawarciem umowy z A;

d) art. 8 k.p.a. przez przeprowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do organów, a to poprzez zróżnicowaną wykładnię treści § 1 ust. 16) lit. b) pkt 2, kryterium jakość, kategoria 1., warunek 1.2. rozporządzenia zmieniającego, co skutkowało pomniejszeniem oceny oferty A o 11 pkt, a w ostateczności nie zawarciem umowy, oraz poprzez naruszenie art. 135 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach tj. automatyczne przyjęcie przez organ złożonego przez "B" oświadczenia o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa za prawidłowe bez uprzedniej weryfikacji oświadczenia, zakresu zastrzeżonych przez oferenta informacji oraz art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach poprzez nierówne traktowanie świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji.

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez błędną wykładnię, tj. nieprawidłowe ocenienie oferty A w ustawowych kryteriach ewaluacji, w szczególności w zakresie:

i. kryterium jakości, o którym mowa w art. 148 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach, z uwagi na nieuznanie przez komisję oraz organ przedłożonego przez A certyfikatu ISO, podczas gdy przedłożony certyfikat określony został kodem resortowym w rubryce 8 o specjalności 9250, tj. wymaganej postępowaniem konkursowym;

ii. kryterium jakości, o którym mowa w art. 148 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach, z uwagi na nieuznanie przez komisję oraz Dyrektora NFZ procentowego udziału zgłoszonego przez skarżącego zespołu transportu medycznego realizującego świadczenia w ramach danego zakresu świadczeń w składzie trzyosobowym, w tym przez dwie osoby uprawnione do wykonywania medycznych czynności ratunkowych, wynoszącego co najmniej 51%, podczas gdy w ocenie A warunek został spełniony;

b) § 6 rozporządzenia w sprawie wyboru ofert, poprzez błędną wykładnię, tj. wadliwe uznanie, że skarżący nie przedłożył w swojej ofercie konkursowej certyfikatu ISO uwzględniającego zakres certyfikacji mającego zastosowanie w przedmiocie postępowania, podczas gdy na żądanie komisji przedłożył sprostowanie posiadanego prawidłowego certyfikatu, a nie nowego certyfikatu, jak błędnie przyjął organ;

c) § 1 ust. 16) lit. b) pkt 2, kryterium jakość, kategoria 1., warunek 1.2. rozporządzenia zmieniającego, poprzez błędną wykładnię procentowego udziału zespołów transportu medycznego realizujących świadczenia w ramach danego zakresu świadczeń w składzie trzyosobowym, w tym przez dwie osoby uprawnione do wykonywania medycznych czynności ratunkowych wynoszącego co najmniej 51%, a w konsekwencji podniesienie przez komisję oraz Dyrektora NFZ, że niniejszy warunek jest spełniony wyłącznie wówczas, kiedy świadczenia będą udzielane w składzie trzyosobowym w 100% czasu pracy danego zespołu transportu medycznego, podczas gdy warunek ten pozostaje spełniony kiedy skarżący deklaruje trzeciego członka zespołu transportu medycznego w wymiarze co najmniej 51% udziału w realizacji świadczenia;

d) art. 135 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach, poprzez błędną wykładnię, tj. automatyczne przyjęcie przez Dyrektora NFZ złożonego przez oferenta B oświadczenia o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa za prawidłowe bez uprzedniej weryfikacji oświadczenia oraz zakresu zastrzeżonych przez oferenta informacji;

e) art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach, poprzez niewłaściwe zastosowanie, zgodnie z którym Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, a wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach, podczas gdy organ w spornym postępowaniu w konsekwencji naruszył zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji na świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji.

Podnosząc te zarzuty pełnomocnik A wniósł o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi wskazał, że komisja nie uznała posiadanego przez A certyfikatu ISO i niezasadnie dokonała zmiany odpowiedzi ankiety w tym zakresie, co w rezultacie pomniejszyło ocenę skarżącego o 8 punktów. Skarżąca Spółka do oferty przedłożyła certyfikat PN-EN ISO 9001:2015 z dnia 12 sierpnia 2019 r. Wedle oceny komisji załączony certyfikat nie uwzględniał świadczeń udzielanych przez zespoły transportu medycznego. Na wezwanie komisji skarżący złożył wyjaśnienia i zwrócił się do jednostki akredytującej celem sprostowania nazewnictwa w certyfikacie na transport medyczny, zgodnie z posiadanym kodem 9250, co komisja niesłusznie zakwestionowała. W ocenie pełnomocnika jest to jedynie czynność techniczna, powodującą prostowanie niedokładności certyfikatu, zamieszczonych w nim bez winy certyfikowanej jednostki. Było to uprawnienie, które A posiadał w czasie składania ofert, a w dniu 14 luty 2020 r. dokonano sprostowania posiadanego certyfikatu, a nie przedłożenie nowego. Dalej podniósł, że art. 5 ust. 33 lit a ustawy o świadczeniach zdrowotnych zawiera jedynie definicję "transportu sanitarnego", określając go jako przewóz osób albo materiałów biologicznych i materiałów wykorzystywanych do udzielania świadczeń zdrowotnych, wymagających specjalnych warunków transportu. Zdaniem A transport sanitarny pozostaje tożsamy z transportem medycznym, a co za tym idzie komisja w sposób nieuprawniony zakwestionowała w tym zakresie przedłożony dokument. Następnie skarżący wyjaśnił, że nieprawidłowo oceniono kryterium jakości w kategorii personelu. W swojej ofercie A zadeklarował kierowcę jako trzeciego członka zespołu, w wymiarze co najmniej 51% udziału w realizacji świadczenia, co w ostatecznym rozliczeniu powinno skutkować przyznaniem mu 11 punktów. Według skarżącego bezsprzecznie spełnił warunek procentowego udziału zespołów transportu medycznego, realizujących świadczenia w ramach danego zakresu świadczeń w składzie trzyosobowym, w tym przez dwie osoby uprawnione do wykonywania medycznych czynności ratunkowych. Następnie podniósł, że zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach, oferty złożone w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są jawne, a B zastrzegł szereg istotnych informacji, tj. wykaz personelu, podwykonawców, pojazdów, pomieszczeń, miejsc udzielania świadczeń z danymi indentyfikacyjnymi, obejmujący także miejsca udzielania świadczeń przez podwykonawców, ofertę w zakresie liczby i ceny przedmiotu postępowania i miejsca udzielania świadczeń, harmonogram udzielania świadczeń, harmonogram pracy personelu lub jego dostępność godzinową, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie skarżącego zastrzeżenie wyżej wzmiankowanych informacji powoduje ewentualne pozbawienie, a na pewno ograniczenie oceny pozostałych oferentów, czy weryfikacja dokonana przez komisję nie naruszyła zasady równego traktowania wszystkich oferentów. W związku z tym zastrzeżenia oferenta w przedmiocie informacji, mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, winny zostać przez organ starannie zbadane, bowiem celem zastrzeżenia informacji nie zawsze jest realna ochrona tajemnicy danego przedsiębiorcy, co było podnoszone przez A w odwołaniu. Dalej skarżący rozwinął zarzut nierównego traktowania świadczeniobiorców i prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji, które upatruje w bezkrytycznym przyjęciu przez organ oświadczenia kontroferenta o tajemnicy przedsiębiorstwa w bardzo szerokim zakresie. A podkreślił, że nie ma pewności czy zastrzeżenie informacji przez "B" sp. z o. o. podyktowane było faktyczną ochroną jej przedsiębiorstwa, czy uniemożliwieniem mu weryfikacji złożonych w toku postępowania ofert. W jego ocenie wątpliwe jest spełnienie przez kontroferenta koniecznych warunków w spornym postępowaniu, a to posiadanie personelu medycznego z 3-letnim stażem w ratownictwie, ewentualnie przy wykazaniu takiego personelu NFZ powinien zweryfikować go w stosunku do czasu pracy w innych placówkach, w których także świadczy pracę, posiadanie przez kontroferenta właściwego certyfikatu ISO, posiadanie przez kontroferenta właściwej opinii IOWISZ, realizację świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju RTM, w rejonie operacyjnym wskazanym w postępowaniu przez okres co najmniej 3 lat w ciągu ostatnich 5 lat od dnia ogłoszenia postępowania, posiadanie odpowiedniej ilości ambulansów (tj. wykluczenia możliwości ich ewentualnego powielania się w pozostałych konkursach NFZ na terenie kraju, np. poprzez weryfikację cech szczególnych zgłoszonych pojazdów takich jak numery nadwozia); posiadania przez zgłoszone pojazdy zezwolenia ministra właściwego do spraw wewnętrznych na użytkowanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym, a także faktycznie posiadania przez kontroferenta dostatecznej ilości osób kierujących posiadających ważne prawo do kierowania pojazdem uprzywilejowanym. Następnie A opisał sytuację, która miała miejsce w dniu 3 kwietnia 2020 r. w związku z koniecznością przewozu pacjentki na oddział [...] w [...] Szpitalu [...] w [...] kiedy to ambulans spółki B odmówił wzmiankowanego przewozu, co w ocenie pełnomocnika pośrednio potwierdza obawy skarżącego wobec niedostatecznej, realnej ilości posiadanych ambulansów oraz personelu medycznego, a także nieprawidłowej realizacji zawartych umów z NFZ.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor NFZ wniósł o jej oddalenie. Następnie, odnosząc się do zarzutów w niej zawartych, wskazał, że w jego ocenie brak jest podstaw do stwierdzenia, aby w postępowaniu konkursowym doszło do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, którego konsekwencją byłoby pozbawienie skarżącej możliwości zawarcia umowy z Funduszem, co przemawia za uznaniem, że interes prawny strony w przedmiotowej sprawie nie doznał uszczerbku. Oferta skarżącej została oceniona przez Komisje Konkursową w sposób prawidłowy, według jednolitych zasad obowiązujących obydwóch świadczeniodawców biorących udział w tym postępowaniu. Następnie organ odniósł się do zarzutu nieprawidłowej oceny certyfikatu ISO 9001 wskazując, że A posiada certyfikat, który nie dotyczył transportu medycznego oraz powielił argumentację wskazaną w decyzji. Zauważył również, że ZTM udziela świadczeń opieki zdrowotnej świadczeniobiorcy w przypadku konieczności transportu sanitarnego między świadczeniodawcami realizującymi świadczenia gwarantowane z zakresu leczenia szpitalnego, w stanach chorobowych tj. niewydolność oddechowa wymagająca sztucznej wentylacji; niewydolność układu krążenia; stany wymagające interwencji chirurgicznej i po zabiegach; inne (np. drgawki). Realizacja niniejszych świadczeń obejmuje transport oraz udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej przez zespół, w szczególności w przypadku konieczności: niezwłocznego wykonania zabiegu u innego świadczeniodawcy; zachowania ciągłości leczenia u innego świadczeniodawcy. Dyrektor NFZ podkreślił, że ZTM nie mogą być wykorzystywane do transportu sanitarnego. Następnie szczegółowo odniósł się do kwestii przedłożonych przez A certyfikatów. Przedstawione przez skarżącego w siedzibie Oddziału NFZ w dniu 14 luty 2020r. dokumenty oryginalne różniły się od przedstawionych wcześniej kserokopii poświadczonych za zgodność z oryginałem, gdyż w przypadku certyfikatu w jego tekście w miejscu wskazanym, jako data wydania certyfikatu, widniała data 14 luty 2020 r. Ta sama data 14 luty 2020 r. widniała na "Szczegółowych warunkach certyfikacji do certyfikatu nr [...]" przedstawionego w siedzibie OOWNFZ przez Prezesa Zarządu A S.A. Dalej wskazał, że na obu oryginalnych dokumentach dostarczonych przez oferenta widnieje data wydania 14 luty 2020r., co świadczy o niezgodności przedłożonych wraz z protestem kopii dokumentów, na których widnieje data 12 sierpnia 2019 r., z oryginałami oraz wskazuje na to, że dokumenty spełniające wymogi konkursowe zostały wydane oferentowi i przedłożone Funduszowi już po upływie terminu składania ofert. Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez A, jakoby skarżąca złożyła sprostowane dokumenty, organ podkreślił, że okoliczność taka nie wynika z treści przedłożonych dokumentów. Dla komisji miarodajnym dokumentem jest certyfikat spełniający opisane wcześniej warunki. Dalej podkreślił, że w toku postępowania nie kwestionowano samego certyfikatu, a jedynie okoliczność spóźnionego przedłożenia certyfikatu w wersji, która umożliwiałaby przyznanie A 8 pkt za kryterium dodatkowo oceniane. Następnie organ odniósł się do nieuznania za spełniony warunku procentowego udziału ZTM, podkreślając, że A w złożonej ofercie zadeklarował kierowcę jako trzeciego członka zespołu w wymiarze co najmniej 51% udziału w realizacji świadczeń, co zdaniem skarżącego powinno skutkować przyznaniem ofercie 11 punktów. Komisja konkursowa dokonała wszechstronnej analizy wszystkich złożonych ofert i stwierdziła, że we wszystkich ofertach był wykazany jeden ZTM. Następnie Dyrektor NFZ wyjaśnił, że pojęcie "świadczenia udzielane przez zespół" mówi o procentowym udziale zespołów transportu medycznego realizujących świadczenia w składzie trzyosobowym, w tym przez dwie osoby uprawnione do wykonywania medycznych czynności ratunkowych dla danego zakresu w postępowaniu, a nie o procentowym udziale czasu pracy zespołu w składzie trzyosobowym dla danego zespołu. Postępowanie konkursowe o świadczenia udzielane przez ZTM dotyczy funkcjonowania jednego zespołu, na obszarze [...]. W takim przypadku tj. funkcjonowania tylko jednego zespołu, warunek określony jako kryterium jakość, można uznawać za spełniony dla danego postępowania jedynie w przypadku zapewnienia obsady trzyosobowej zespołu przez cały czas realizacji świadczeń. Następnie podkreślono, że informacja A podana w formularzu ofertowym nie miała potwierdzenia w dokumentach, a zatem w ocenie komisji deklarowany czas pracy nie był wystarczający do realizacji umowy w składzie trzyosobowym. Dyrektor NFZ wyjaśnił, że warunek mógłby być uznany za spełniony dla niniejszego postępowania dotyczącego 1 zespołu, w przypadku gdyby świadczenia były udzielane w składzie trzyosobowym w 100% czasu pracy danego zespołu i zauważył, że żaden z oferentów nie uzyskał punktów w tej kategorii.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na podstawie art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 2325 ze zm.), dalej w skrócie: "p.p.s.a." sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W myśl art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg między innymi na decyzje administracyjne. W myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57 a.

Skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżony akt został wydany z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa.

Tryb postępowania w sprawie zawierania umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oraz środki odwoławcze przysługujące od tego postępowania zostały uregulowane w ustawie z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1373 ze zm.; obecnie: Dz. U. z 2020 r. poz. 1398 ze zm.), którego art. 132 ust. 1 stanowi, że podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawarta pomiędzy świadczeniodawcą a Funduszem, z zastrzeżeniem art. 19 ust. 4. Stosownie do art. 139 ust. 1 tej ustawy, zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159 i art. 159a, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert (jak miało miejsce w niniejszej sprawie) albo rokowań (art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach).

W celu przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert Fundusz zamieszcza ogłoszenie, które zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy zawiera m.in. nazwę i adres siedziby zamawiającego, określenie wartości przedmiotu zaskarżenia, wymagane kwalifikacje zawodowe i techniczne świadczeniodawców, określenie obszaru terytorialnego. Prezes NFZ, stosownie do art. 146 ustawy, określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielnie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 140 ust. 1 ustawy). Kryteria oceny ofert są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ustawy).

Stosownie do art. 142 ust. 1 komentowanej ustawy postępowanie konkursowe podzielone zostało przez ustawodawcę na dwie części: jawną i niejawną.

W części jawnej komisja konkursowa stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert, otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia (art. 142 ust. 2 ustawy).

W części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, nie dokonać wyboru żadnej oferty, może też przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej i ich ceny (art. 142 ust. 5 i ust. 6 ustawy). Zgodnie z art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje: jakość, kompleksowość, dostępność, ciągłość i cenę udzielanych świadczeń.

Postępowanie konkursowe kończy się z chwilą ogłoszenia przez komisję konkursową jego rozstrzygnięcia, co wynika wprost z art. 151 ust. 5 ustawy o świadczeniach.

Na zasadzie art. 154 ustawy, świadczeniobiorcy (oferentowi) biorącemu udział w postępowaniu dotyczącym zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, od rozstrzygnięcia tego postępowania przysługuje odwołanie do organu NFZ, które inicjuje postępowanie administracyjne, mogące skutkować w dalszej kolejności - po wyczerpaniu trybu zaskarżenia z art. 154 ust. 4 ustawy (wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy) - kontrolą sądowoadministracyjną (art. 154 ust. 8 ustawy). Dodać w tym miejscu wypada, iż postępowanie administracyjne wszczęte na podstawie odwołania nie stanowi kontynuacji postępowania w sprawie zawarcia umowy i nie jest jego następnym etapem.

Wniesienie odwołania nie otwiera drogi do ponownej oceny ofert świadczeniodawców przez właściwy organ NFZ, który nie jest uprawniony do rozstrzygnięcia konkursu ofert w drodze decyzji. Kompetencje tego organu zostały ograniczone wyłącznie do zbadania, czy w toku postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielanie świadczeń (postępowania konkursowego) nie doszło do naruszenia jego zasad, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta. Stosownie bowiem do art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego na skutek naruszenia zasad postępowania. Przy czym zauważyć należy, że zasady postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są określone w przepisach ustawy o świadczeniach oraz w dokumentach Prezesa Funduszu, wydanych na podstawie art. 146 ustawy. Stosownie natomiast do art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach Prezes Funduszu określa: przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (pkt 1); szczegółowe warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, obejmujące w szczególności obszar terytorialny, dla którego jest przeprowadzane postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, z uwzględnieniem taryfy świadczeń w przypadku jej ustalenia w danym zakresie (pkt 2). Zgodnie z art. 147 ustawy o świadczeniach kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania. Stosownie do art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach, porównania ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według kryteriów wyboru ofert: 1) jakości, 2) kompleksowości, 3) dostępności, 4) ciągłości, 5) ceny udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej.

Istotą interesu prawnego jest jego związek z konkretną normą prawa materialnego, z której podmiot legitymujący się tym interesem może wywodzić określone uprawnienia podlegające skonkretyzowaniu w postępowaniu. Szczególną cechą interesu prawnego jest bezpośredniość związku między sytuacją danego podmiotu i określoną normą prawa materialnego, z której wywodzony jest interes prawny, a ponadto powinien on być realny, czyli musi istnieć w dacie stosowania danych norm. Do uszczerbku, o którym mowa w art. 152 ust. 1 ustawy może zatem dojść wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa, z którego one wynikają, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej.

Podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej (art. 132 ust. 1 i 2 ustawy), która może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą wybranym do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w dziale VI ustawy. Do postępowania tego mają też zastosowanie przepisy rozporządzenia wydanego na podstawie upoważnienia określonego w art. 139 ust. 9 ustawy w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz zarządzenia wykonawcze Prezesa NFZ wydane na podstawie upoważnienia z art. 146 ustawy, a wymienione w zaskarżonej decyzji.

Zadaniem organu NFZ, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego, niezależnie od tego jakie zarzuty zostaną podniesione w odwołaniu, a także czy i jak zostaną uzasadnione, jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania świadczeniodawców. Oznacza to, że nie chodzi jedynie o zbadanie czy nie zostały naruszone wymagania formalnoprawne, ale również po wyjaśnieniu tej podstawowej kwestii, czy nie naruszono wymienionych zasad w znaczeniu materialnym przez nierównoprawne stosowanie kryteriów przyjętych jako podstawa dokonanych ocen. Nie chodzi zatem w postępowaniu administracyjnym o ponawianie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz dokonanie przez organ kontroli tego postępowania pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, poprzez ustosunkowanie się do zgłoszonych zarzutów, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego rozumiany jako uszczerbek w możliwości wyboru lepszej oferty.

W pierwszej kolejności odnieść się należy do kwestii zastrzeżenia przez B szeregu istotnych informacji, tj. wykazu personelu, podwykonawców, pojazdów, pomieszczeń, miejsc udzielania świadczeń z danymi indentyfikacyjnymi, obejmujący także miejsca udzielania świadczeń przez podwykonawców, ofertę w zakresie liczby i ceny przedmiotu postępowania i miejsca udzielania świadczeń, harmonogram udzielania świadczeń, harmonogram pracy personelu lub jego dostępność godzinową, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1010 ze zm.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

W treści zaskarżonego rozstrzygnięcia Dyrektor NFZ nie wyjaśnił, dlaczego uwzględnił to zastrzeżenie. Organ szczegółowo odnosi się do zasady jawności oraz równości podmiotów, popierając swoje stanowisko szeroką linią orzeczniczą w tym zakresie, ale np. nie wskazał dlaczego uznał, że wykaz personelu, podwykonawców, pojazdów, pomieszczeń, miejsc udzielania świadczeń z danymi indentyfikacyjnymi, obejmujący także miejsca udzielania świadczeń przez podwykonawców, ofertę w zakresie liczby i ceny przedmiotu postępowania i miejsca udzielania świadczeń, harmonogram udzielania świadczeń, harmonogram pracy personelu lub jego dostępność godzinową, mogą zostać uznane jako tajemnica przedsiębiorstwa i w tym zakresie uniemożliwić skarżącemu jakiekolwiek weryfikację rozstrzygnięcia konkursu.

Podkreślić należy, że jednym z gwarantów poprawności postępowania w sprawie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest wynikająca z ustawy zasada jawności wynikająca wprost z art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach - w odniesieniu do ofert i umów. Zastrzeżenie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa winno zostać zweryfikowane przez organ, nie można bowiem przyjmować bezkrytycznie zastrzeżenia informacji dokonanego przez potencjalnego świadczeniodawcę, gdyż mogłoby to doprowadzić do utajnienia niemal wszystkich informacji zawartych w ofercie, a to podważałoby zasadę jawności określoną w art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach (podobnie wyrok NSA: z dnia 10 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 290/18, z dnia 7 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 130/17, z 25 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2394/15, CBOSA).

W ocenie Sądu rozpatrującego niniejszą sprawę, pogląd ten jest prawidłowy, bowiem nie jest wystarczające ogólnikowe wskazanie, iż dane zawarte w ofertach zawierają tajemnicę przedsiębiorcy. Uregulowania z art. 135 ustawy o świadczeniach służą zapewnieniu transparentności w postępowaniach o zawarcie umów o świadczenie usług zdrowotnych z NFZ, który to podmiot wykorzystuje na ten cel znaczne środki publiczne (vide wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2013 r., sygn. akt I OSK 192/13, CBOSA). Analizując zaskarżone rozstrzygnięcie, w oparciu o treść uzasadnienia oraz przedłożonych akt administracyjnych, uznać należy, że Dyrektor NFZ nie wyjaśnił konkretnych przyczyn uznania, że zastrzeżone przez B informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i czy mogły zostać zastrzeżone w tak szerokim zakresie. Swoją decyzję organ oparł wyłącznie na woli oferenta, nie dokonując żadnych własnych ustaleń, a przynajmniej taka okoliczność nie wynika z treści uzasadnienia.

Zdaniem Sądu organ dopuścił się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, mogącego mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 K.p.a., art. 80 K.p.a., polegającego na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego, pełnego rozstrzygnięcia sprawy i niewyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego. W konsekwencji powyższych uchybień proceduralnych, organ nie ustaliły w sposób jednoznaczny, czy rzeczywiście naruszono przepis art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, a więc, czy nie doszło w toku postępowania konkursowego do obrazy zasady równego traktowania wszystkich oferentów oraz zasad uczciwej konkurencji, a w konsekwencji tego naruszenia interesu prawnego A. Poprzez niepełne wyjaśnienie wszystkich podstaw rozstrzygnięcia konkursu, organ nie ustalił również, czy w toku postępowania konkursowego nie doszło do naruszenia przepisu art. 148 ustawy o świadczeniach. Tym samym Dyrektor NFZ rozstrzygając w niniejszej sprawie, dopuścił się również naruszenia przepisu art. 8 k.p.a. i wyrażonej w nim zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa.

Stosownie do art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Jednym z wymogów zachowania wspomnianych zasad jest dokonanie przez komisję konkursową oceny wszystkich ofert zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi, w tym m.in. zgodnie z wytycznymi zawartymi w przepisie art. 148 ustawy o świadczeniach.

Zdaniem Sądu przyjęcie przez Dyrektora NFZ tak szerokiego zakresu zastrzeżenia przez B danych w ofercie konkursowej, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, może naruszać wyżej wymienione regulacje. Podkreślić przy tym należy, że jednym z podstawowych zarzutów podnoszonych w toku postępowania konkursowego przez A była okoliczność, że kontroferent nie posiada dostatecznej liczby osób, z odpowiednimi uprawnieniami, aby zapewnić prawidłowe wykonanie świadczeń. W takiej sytuacji Dyrektor NFZ winien szczególnie rozważyć, czy zakres tajemnicy przedsiębiorstwa w tej konkretniej sprawie, nie ma na celu wyłącznie uniemożliwienia skarżącemu własnej weryfikacji oferty złożonej przez B, a w konsekwencji ustalenia, czy ilość punktów przyznana przez komisję jest prawidłowa. Już tylko uwzględnienie tego zarzutu oznaczało naruszenie zasady równego traktowania oferentów (zasady wyrażonej w art. 134 ustawy) i konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do kwestii certyfikatu posiadanego przez A, zgodzić się należy ze skarżącym, że art. 5 ust. 33 lit a ustawy o świadczeniach zawiera jedynie definicję "transportu sanitarnego", a nie "transportu medycznego". Jak wynika z treści uzasadnienia decyzji, A w ofercie przedłożył certyfikat uwzględniający udzielenie świadczeń "transport sanitarny", natomiast w toku postępowania konkursowego strona przedłożyła egzemplarz certyfikatu wskazujący prawo udzielania świadczeń "transport medyczny". W skardze podniesiono, że A posiada stosowny certyfikat, którego aktualizację na wezwanie komisji przedłożył. W ocenie Sądu, kwestia wyjaśnienia czy skarżąca w dacie składania oferty posiadała stosowny certyfikat, czy nie, może mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie konkursu. Podkreślenia wymaga fakt, że nie można zrównać podmiotu, który nie posiada w ogóle certyfikatu dla "transportu medycznego", z takim, który takowy posiada w dacie składania oferty, a jedynie na skutek błędu jednostki wydającej te dokumenty, nie został przedłożony skorygowany certyfikat. Nie ma przeszkód, aby w postępowaniu konkursowym zweryfikowano rzeczywisty zakres i treść certyfikatu, w drodze wywiadu w jednostce certyfikującej a po wniesieniu odwołania może to uczynić zaskarżony organ, co też Dyrektor NFZ uczynił w innej sprawie równoległego konkursu na świadczenia w zakresie transportu medycznego , co Sądowi urzędowo wiadomo (por. sygn. akt II SA/Op 220/20).

Odnosząc się do kwestii niespełnienia przez A warunku procentowego udziału zespołu transportu medycznego realizującego świadczenia, wskazać należy, że w § 1 pkt 16 lit. b rozporządzenia zmieniającego procentowy udział zespołów transportu medycznego realizujących świadczenia w ramach danego zakresu świadczeń w składzie 3-osobowym, w tym przez dwie osoby uprawnione do wykonywania medycznych czynności ratunkowych, wynosi co najmniej 51%. Tym samym zgodzić się należy ze skarżącym, że zadeklarowaną obsadę ZTM zapewnił, bowiem warunek wskazany w przytoczonym przepisie nie określa, aby udział zespołów transportu medycznego miał stanowić 100%. Przyjęty w toku postępowania konkursowego warunek jest sprzeczny z treścią wyżej wymienionego rozporządzenia.

Powyższe okoliczności spowodowały, że Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. uchylił decyzję Dyrektora NFZ w punkcie 1 wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w punkcie 2 wyroku.