Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 403/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2010-10-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 118, art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 120, art. 121, art. 122, art. 125, art. 139
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Dnia 27 października 2010 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Sędziowie Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Sędzia NSA Janusz Nowacki Protokolant Asystent sędziego Agata Brolik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2010 roku sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. na podstawie art. 207, art. 233 §1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, art. 8, art. 118, art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz art. 2 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 238 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, po rozpoznaniu odwołania A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.-K. od decyzji Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W toku postępowania ustalono, że pismem z dnia 24 września 2008 r. Spółka A wystąpiła z wnioskiem do Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w Ł. umorzył postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego. W uzasadnieniu wskazano, że w związku z wejściem w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych organ był zobowiązany do umorzenia postępowania z uwagi na regulację wynikającą z treści art. 129 ust. 2 tej ustawy.

W odwołaniu z dnia 16 marca 2010 r. skarżąca Spółka zarzuciła naruszenie przepisów prawa tj. art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w związku z art. 118, art. 129 ust. 3 i art. 14 ust. 1 tej ustawy poprzez ich zastosowanie, mimo, że jako przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego nie zostały one notyfikowane do Komisji Europejskiej, a tym samym nie mogą stanowić skutecznej podstawy prawnej do wydania decyzji umarzającej postępowanie o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Strona zarzuciła także naruszenie art. 120 o.p. w związku z art. 52 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, stanowiącego o działaniu organów na podstawie przepisów prawa – poprzez wydanie decyzji w oparciu o nieobowiązujący (nieskuteczny) przepis prawa oraz art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 52 ustawy o Służbie Celnej poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do organów i wydanie decyzji w oparciu o niewłaściwą podstawę prawną, a więc przy braku należytej staranności ze strony organów państwowych przy załatwianiu spraw jednostki. Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu wskazano, że na podstawie ustawy o Służbie Celnej - z dniem 31 października 2009r. nastąpiła zmiana kompetencji organów administracji publicznej właściwych w sprawach gier i zakładów wzajemnych. Organem właściwym do rozpatrywania wniosków o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego stał się Dyrektor Izby Celnej w Ł.. Organ odwoławczy wyjaśnił, że stosownie do art. 118 ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. W ocenie Dyrektora Izby Celnej z powyższego przepisu wynika, że ustawodawca uregulował tryb postępowania w sprawie wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach w ten sposób, że postępowania wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy podlegają umorzeniu.

Organ odwoławczy uznał za niezasadny zarzut naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej w myśl, którego organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa. Zaskarżona decyzja została, bowiem wydana na podstawie art. 207 Ordynacji podatkowej oraz art. 8, art. 118, art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych tj. przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Za chybiony uznano również zarzut naruszenia wyrażonej art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej zasady zaufania. Zgodnie z nią postępowanie powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych. Niewątpliwie z zasady tej wypływa nakaz dla organów podatkowych takiej interpretacji przepisów, aby w razie wątpliwości rozstrzygać sprawy na korzyść podatników. W świetle powyższej zasady wykluczone będzie posługiwanie się w procesie wykładni przepisów regułą interpretacyjną, w myśl której wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść Skarbu Państwa. Wręcz przeciwnie, jeśli istnieją wątpliwości, regułą powinno być rozstrzyganie na korzyść podatnika.

Organ odwoławczy wskazał także, że w celu realizacji zasady czynnego udziału strony w postępowaniu zawartej w art. 123 § 1 Ordynacji podatkowej, postanowieniem z dnia [...] r. zapewniono Spółce czynny udział w prowadzonym postępowaniu.

Co do zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez zastosowanie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że organy podatkowe zobowiązane są do działania na podstawie przepisów prawa i zobligowane są do stosowania prawa powszechnie obowiązującego, wynikającego z ustaw i rozporządzeń. Poinformował, że jedynym organem do oceny zgodności ustawy z Konstytucją jest Trybunał Konstytucyjny. Organ odwoławczy wskazał również, że zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o normy prawne rangi ustawowej – przepisy Ordynacji podatkowej, ustawy o Służbie Celnej oraz ustawy o grach hazardowych. Podał, że organy administracji rządowej nie są władne do orzekania o niezgodności prawa wspólnotowego z prawem krajowym.

W skardze z dnia 8 czerwca 2010 r. A Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K.-K. wniosła o uchylenie powyższej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Skarżąca Spółka podniosła argumenty zaprezentowane w odwołaniu, zarzucając naruszenie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w związku z art. 118, art. 129 ust. 3 i art. 14 ust. 1 tej ustawy poprzez ich zastosowanie, mimo, że jako przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego nie zostały one notyfikowane do Komisji Europejskiej, a tym samym nie mogą stanowić skutecznej podstawy prawnej do wydania decyzji umarzającej postępowanie o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Strona zarzuciła także naruszenie art. 120 o.p. w związku z art. 52 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, stanowiącego o działaniu organów na podstawie przepisów prawa – poprzez wydanie decyzji w oparciu o bezskuteczny przepis prawa oraz art. 121 § 1 o.p. związku z art. 52 ustawy o Służbie Celnej poprzez prowadzenie postępowania w sposób budzący zaufanie do organów – wydanie decyzji w oparciu o niewłaściwą podstawę prawną, a więc przy braku należytej staranności ze strony organów państwowych przy załatwianiu spraw jednostki.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumenty wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 13 października 2010r. pełnomocnik skarżącej Spółki uzupełnił zarzuty skargi o zarzut przewlekłości postępowania, podnosząc, iż od momentu złożenia wniosku do momentu wydania decyzji upłynął ponad rok czasu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Na wstępie należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 powoływanej ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W myśl zaś art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach,

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach.

Zgodnie z zasadą praworządności, ustanowioną w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483), jak również w art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071, ze zm.), organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Działanie na podstawie prawa to działanie na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej. Zasada praworządności nakłada zatem na organy orzekające obowiązek ustalenia mocy wiążącej przepisu prawa w dniu wydania decyzji. Po ustaleniu mocy obowiązującej przepisu prawa, organy administracji powinny podjąć czynności w celu ustalenia stanu faktycznego w sprawie, do którego zastosowany zostanie przepis obowiązujący w dniu orzekania. Z zasady praworządności wynika bowiem, że organy administracji publicznej w postępowaniu administracyjnym zobligowane są stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa przepisami przejściowymi (por. wyrok NSA z dnia 16 maja 2007 r., sygn. I OSK 1080/06, LEX nr 342503 i z dnia 21 czerwca 2006 r., sygn. I OSK 942/05, LEX nr 265749).

Uwzględniając powyższe należy zauważyć, że wniosek Spółki o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych został złożony na gruncie nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). Natomiast zaskarżone rozstrzygnięcie, jak i poprzedzające rozstrzygniecie wydane przez organ w pierwszej instancji, zapadło już w czasie obowiązywania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Nr 201, poz. 1540), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r.

Podstawą materialnoprawną kontrolowanego rozstrzygnięcia jest art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten przewiduje, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Zaznaczyć należy, że organ zasadnie wydał zaskarżoną decyzję w oparciu o przepisy nowej ustawy. Przepis art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przesądza, bowiem jednoznacznie, że do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy tej ustawy, o ile brak jest innych regulacji prawnych w tym zakresie. Skoro więc postępowanie w sprawie nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organ właściwie podejmował rozstrzygnięcie na gruncie nowej ustawy (art. 129 ust. 2). W takiej sytuacji (gdzie przepisy intertemporalne przesądziły o zastosowaniu w przedmiotowej sprawie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych) organ miał obowiązek zastosować ten akt prawny, realizując zasadę praworządności, która wskazuje na konieczność zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji. Jedynie w przypadku braku przepisów intertemporalnych organ musiałby rozważyć i ocenić, jaką ustawę zastosować w danej sprawie.

Wskazać również należy, że Sąd nie dopatrzył się po stronie organów administracji nieprawidłowego zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), bowiem zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Nie można zgodzić się w szczególności z zarzutem naruszenia art. 120 i 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, skoro, jak wyżej podkreślono, organy działały na podstawie brzmienia przepisów ustawowych, obowiązujących w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Zasadnym jest stanowisko organu, iż nie ma on kompetencji do badania zgodności zapisów ustawowych z normami konstytucyjnymi.

Za pozostający bez wpływu na rozstrzygnięcie sprawy należy uznać, zgłoszony na rozprawie przez pełnomocnika strony skarżącej, zarzut przewlekłości postępowania. Przede wszystkim warto zaznaczyć, że przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja organu, a nie jego bezczynność. Wyjaśnić zaś należy, iż w toku postępowania prowadzonego przez organ strona mogła skorzystać ze środków prawnych, które przewiduje Ordynacja podatkowa w przypadku nieterminowego załatwienia sprawy. Takim instrumentem prawnym jest na gruncie przepisów tej ustawy ponaglenie (art. 141 § 1 Ordynacji podatkowej), a w następnej kolejności – skarga do sądu administracyjnego na bezczynność organu. Zatem w przypadku zwłoki organu strona ma wystarczające uprawnienia, służące do zwalczania przewlekłości postępowania. Z akt administracyjnych sprawy i oświadczenia pełnomocnika skarżącej Spółki złożonego w trakcie rozprawy wynika, iż strona nie skorzystała z wyżej wskazanych środków prawnych. Ponadto z materiałów zgromadzonych w sprawie wynika, że rozstrzygnięcie organu uzależnione było od zakończenia postępowania wyjaśniającego w zakresie złożonego przez skarżącą Spółkę wniosku. W toku postępowania Spółka uzupełniała złożony wniosek o udzielenie zezwolenia pismami z dnia: 27 listopada 2008r., 2 stycznia 2009r., 8 stycznia 2009r., 29 stycznia 2009r., 18 lutego 2009r. oraz 13 marca 2009r. Organ skarbowy prowadził również postępowanie dowodowe dotyczące pochodzenia kapitału członków zarządu i rady nadzorczej Spółki.

Podjęte w sprawie postępowanie wyjaśniające, którego zasadność nie budzi wątpliwości Sądu, jak również zmiana właściwości organów w trakcie rozpatrywania wniosku, wpłynęły więc w obiektywny sposób na przedłużenie postępowania w sprawie wydania przedmiotowego zezwolenia na rzecz Skarżącej Spółki. Biorąc to pod uwagę, a także fakt nieskorzystania przez stronę ze środków prawnych przysługujących na niezałatwienie sprawy w terminie, ocenić należy, że podniesiony na rozprawie zarzut przewlekłości postępowania jest niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego, należy podkreślić, iż Sąd ograniczył się w analizie zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego tylko do zakresu jaki dotyczy rozpoznawanej sprawy. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Zatem, sąd orzekający w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy. Podobnie, w odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji, Sąd mógłby odmówić zastosowania tylko tych przepisów ustawy, które stanowiły podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, nie ma zaś uprawnień do derogacji całej ustawy o grach hazardowych z porządku prawnego.

Mając zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja umarzająca postępowanie w sprawie z wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy.

W tym zakresie Sąd nie podzielił zastrzeżeń Spółki dotyczących obowiązku notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Należy podnieść, iż zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy czyli na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. 2007 r. Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do ministra finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie ministerstwa finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzeby-notyfikacji-przepisow-o hazardzie, 1450362).

W ocenie Sądu, powyższe stanowisko jest zasadne. Przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają bowiem charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne " to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności

z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług,

z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Zatem, aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej.

Stosownie natomiast do art. 1 pkt 2 cytowanej Dyrektywy, usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) drogą elektroniczną,

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Jak wynika bowiem z treści powoływanej dyrektywy "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej Dyrektywie (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010 r., sygn. akt I SA/Bk 237/10 Baza Orzeczeń CBOIS).

Kwestionowane przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG, jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier.

Podobnie, nie można w niniejszej sprawie skutecznie powoływać się na wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, gdyż badane w tej sprawie przez Trybunał przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier niemających charakteru gier hazardowych. Tymczasem z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wynika, iż gry na automatach i niskich wygranych są grami hazardowymi. Należy zaś wskazać, iż w tym samym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego, należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto, w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli uzasadniają to względy interesu ogólnego, określonego przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym, jak wskazano wyżej, Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście zatem należy uznać za nieuzasadnionie zarzuty odnośnie naruszenia przepisów traktatowych.

Reasumując należy stwierdzić, iż organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego ani też uchybień formalnoprawnych w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę jako bezzasadną, należało oddalić.

A. B.