Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 544/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-07-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 50 ust. 1, art. 51, art. 30 ust. 6
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mariusz Kotulski Sędziowie: WSA Krystyna Daniel (spr.) WSA Waldemar Michaldo Protokolant: Anna Balicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2013 r. sprawy ze skargi E. J. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 31 stycznia 2013 r. nr [...], znak: [...] w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych skargę oddala.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K., Powiat postanowieniem z 18 czerwca 2012 r. na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 243 póz. 1623 ze zm.) wstrzymał roboty budowlane w zakresie budowy ogrodzenia w formie muru pełnego od strony drogi publicznej tj. al. [...] w K. na działce nr [...] obr. [...], wykonywane w sposób istotnie naruszający ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta obszaru wzgórza św. [...] z 6 lipca 2011 r.

W uzasadnieniu organ podał, że wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie prowadzenia robót budowlanych w zakresie budowy ogrodzenia w formie muru kamiennego o wys. 2.20 m od strony drogi publicznej tj. al. [...] w K. na działce nr [...] (pierwotne oznaczenie [...]) obr. [...]. Postanowieniem z 29 listopada 2002 r. wstrzymał roboty budowlane na działce nr [...]. Postanowienie to zostało utrzymane w mocy postanowieniem Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z 20 stycznia 2003 r. W dwumiesięcznym terminie ważności postanowienia o wstrzymaniu przedmiotowych robót budowlanych PINB w K. - Powiat Grodzki wydał w dniu 6 grudnia 2012 r. decyzję w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawa budowlanego z 1994 r., nakazując inwestorowi rozbiórkę ogrodzenia w formie muru pełnego przedmiotowej działki przy alei [...] w K.. Decyzją z 20 stycznia 2003 r., Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. utrzymał w mocy decyzję organu l instancji. Na powyższe postanowienie i decyzję inwestor wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Prawomocnymi wyrokami z 8 sierpnia 2006 r., w Krakowie uchylił zaskarżone postanowienie i poprzedzające je postanowienie organu I instancji w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych oraz zaskarżoną decyzję WINB i poprzedzającą ją decyzję organu l instancji w przedmiocie rozbiórki omawianego muru.

Organ ustalił, że inwestor w dniu 22 stycznia 2002 r. zgłosił zamiar wykonania ogrodzenia działki od strony drogi publicznej tj. al. [...] w formie ażurowego ogrodzenia stalowego o wysokości 1,50 m, zatwierdzonego przez Wojewódzki Oddział Służby Ochrony Zabytków. W dniu 24 lipca 2002 r. dokonano ponownego zgłoszenia do ww. organu, dotyczącego zmiany formy przedmiotowego ogrodzenia tj. w miejsce ogrodzenia ażurowego wykonanie muru pełnego o wys. 2.20 m, nie uzyskując przy tym zgody Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, mimo, że taki obowiązek nakładał obowiązujący wówczas plan zagospodarowania przestrzennego. Dokonanie zgłoszenia przez inwestora zamiaru wykonania robót związanych z budową ogrodzenia nastąpiło w czasie obowiązywania planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego Miasta, zatwierdzonego uchwałą Rady Miasta Krakowa Nr VII/58/94 z 16 listopada 1994 r. Obecnie przedmiotowa działka od strony alei [...] podlega ustaleniom obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru [...] zatwierdzonego Uchwałą Nr XXI/234/11 Rady Miasta Krakowa z 6 lipca 2011 r., - przeważająca część działki znajduje się w terenach rolniczych, oznaczonych na rysunku planu symbolem R.2. Przedmiotowe ogrodzenie narusza postanowienia rozdziału II § 7 ust. 2 pkt 2 lit. a w którym określono zasady ochrony i kształtowania ładu przestrzennego oraz kształtowania przestrzeni publicznej m.in. poprzez zakaz ogrodzeń pełnych i ogrodzeń powyżej 2,20 m. Zdaniem organu, właściwe jest zastosowanie w sprawie trybu wynikającego z art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane. Natomiast dokonane przez organ architektoniczne - budowlany przyjęcie zgłoszenia na realizację przedmiotowego ogrodzenia jest zgłoszeniem nieskutecznym, z uwagi na niedopuszczalny fakt niedopełnienia przez inwestora wymogu uzyskania pozytywnej opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K., który to obowiązek nakładał obowiązujący wówczas plan zagospodarowania przestrzennego. Realizacja przedmiotowego ogrodzenia jest niezgodna z przepisami, gdyż naruszała i narusza ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla tego obszaru.

Organ wskazał również, że w dniu 24 maja 2012 r. przeprowadził kontrolę, która wykazała, że prowadzone są roboty budowlane przy wznoszeniu omawianego ogrodzenia w formie kamiennego muru.

Zażalenie na ww. postanowienie wniósł E. J., zarzucając naruszenie:

- art. 16 kpa w zw. z art. 50 ustawy Prawo budowalne w zw. z zasadą nie retroakcji - art. 50 ustawy Prawo budowalne przez ponowne wydanie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych

* art. 170 ppsa oraz 153 ppsa

* art. 50 ustawy Prawo budowalne przez wydanie postanowienia wobec robót już zakończonych

- art. 107 kpa w zw. ze 126 kpa przez wadliwe uzasadnienie postanowienia.

W uzasadnieniu wskazał, że PINB naruszył treść wyroku WSA w Krakowie II SA/Kr 453/03 przyjmując, wbrew jego treści, że dokonane zgłoszenie przez inwestora było zgłoszeniem nieskutecznym. Nie jest również dopuszczalne wydanie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych po utracie ważności poprzedniego, opartego na tych samych przesłankach co poprzednio. Niezależnie od powyższego w chwili obecnej roboty zostały już zakończone w związku z czym niemożliwe jest ich wstrzymanie. Postanowienie zostało wadliwie uzasadnione. Znak sprawy wskazuje na sprawę z 2002 r. a początek uzasadnienia wskazuje na wszczęcie postępowania w związku z niezgodnością z planem zagospodarowania z 6 lipca 2011.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. z 31 stycznia 2013 r. znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt. 1 w związku z art. 144 kpa oraz art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 80 ust. 2 i art. 83 ust ustawy -Prawo budowlane utrzymał zaskarżone postanowienie w mocy

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że przeważająca część przedmiotowej działki nr [...] od strony Al. [...] podlegała ustaleniom obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i położona jest w obszarze Miejskiej Zieleni Publicznej. Zgodnie z zapisem obowiązującego planu w obszarze, na którym jest realizowane przedmiotowe ogrodzenie, budowa nowych obiektów i urządzeń winna być prowadzona z uwzględnieniem zapisu § 58 ustaleń w/w Planu tj. po uprzednim uzyskaniu pozytywnej opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K., z uwagi, iż przedmiotowy teren znajduje się w strefie ścisłej ochrony konserwatorskiej. Stwierdzono jednoznacznie, iż przedmiotowa inwestycja jest niezgodna z ustaleniami Miejscowego Planu Ogólnego Zagospodarowania Przestrzennego. Skoro dla budowy ogrodzenia w formie kamiennego muru pełnego inwestor nie uzyskał wymaganej przepisami pozytywnej opinii konserwatorskiej, to przyjęcie zgłoszenia pismem z 24 lipca 2002r należy uznać za dokonane niezgodnie z obowiązującymi przepisami. Brak obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego dla przedmiotowej działki był jedynie chwilowy i również nie przesądzał o zgodności inwestycji z prawem. Do budowy ogrodzenia wzdłuż północnej granicy działki o aktualnym numerze [...] przystąpiono z naruszeniem przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym i tym samym - ustawy Prawo budowlane.

Nadto organ wskazał, że nie podziela stanowiska skarżącego, iż WSA w Krakowie wyrokiem z 8 sierpnia 2006r, sygn. II SA/Kr 453/03 orzekł o legalności tego ogrodzenia. Sąd w określonym stanie prawnym orzekł jedynie o wadliwości decyzji WMB z 20 stycznia 2003r. i poprzedzającej ją decyzji l instancji. W niniejszej sprawie nastąpiła jednak niewątpliwie zmiana stanu prawnego. Z dniem wejścia w życie nowego planu zagospodarowania przestrzennego jego ustalenia stały się obowiązujące i stanowią podstawę do oceny zgodności z prawem inwestycji. W strefie, w której zlokalizowana jest przedmiotowa inwestycja obowiązuje zakaz lokalizacji ogrodzeń pełnych i ogrodzeń o wysokości powyżej 2.20 m. Nadto zgodnie z obowiązującymi przepisami, na realizację takiej inwestycji wymagane jest pozwolenie konserwatorskie, którego inwestor nie posiada. Wystąpiła zatem przesłanka, o której mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowalne i uzasadnione jest badanie przez organ nadzoru budowlanego legalności tego ogrodzenia oraz wstrzymanie robót, zgodnie z właściwością organu określoną w przepisie art. 84 i w oparciu o art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane.

Organ odwoławczy podkreślił, że ustawa Prawo budowlane nie narusza przepisów odrębnych, w szczególności ustawy z 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Z dniem 9 czerwca 2003r. Aleja [...] w granicach pasa drogowego wraz z drzewostanem została wpisana do rejestru zabytków pod nr [...]. Tym samym przedmiotowe ogrodzenie znalazło się w obszarze ścisłej ochrony, wpisanym do rejestru zabytków. Ponieważ do robót budowlanych inwestor przystąpił na podstawie zgłoszenia, to nie można zastosować wobec takiej formy wyrażenia woli organu trybu jak dla samowoli budowlanej określonego w przepisie art.49b. Zatem w celu doprowadzenia inwestycji do zgodności z prawem nie będzie miał zastosowania art. 49b ustawy Prawo budowlane, lecz tryb art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane. Orzeczenie o legalności inwestycji - ogrodzenia w formie muru pełnego w budowie, naruszającego obowiązujący porządek prawny winno nastąpić w drodze decyzji administracyjnej i w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.

Ustalenia aktualnie obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą RMK z 06.07.2011 r., w powiązaniu z zakresem ścisłej ochrony obszaru wpisanego do rejestru zabytków pod nr [...] wskazują, iż przedmiotowa inwestycja tj. realizacja ogrodzenia na obszarze wpisanym do rejestru zabytków w formie pełnego muru z kamienia jest niezgodna z prawem.

Ponadto, zdaniem organu odwoławczego w przedmiotowej sprawie wykazano bez wątpliwości, że w dacie wydania skarżonego postanowienia nie były zakończone roboty budowlane polegające na kontynuacji budowy muru ogrodzeniowego i nr [...] od strony działki nr [...] i AL. [...].

E. J. wniósł na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowanego skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie.

Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił naruszenie:

* art. 2 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady lex retro non agit.

* art. 2 Konstytucji poprzez naruszenie zasady ochrony praw słusznie nabytych

* art. 153 ppsa poprzez dokonanie odmiennej oceny prawnej stanu faktycznego, aniżeli wyrażona w wyroku WSA w Krakowie z 8 sierpnia 2006 r., do sygn. II SA/Kr 452/03 oraz wyroku NSA z 18 sierpnia 2008 r., do sygn. II OSK 138/07

* art. 170 ppsa poprzez uznanie, że stan faktyczny, pomimo wydania dotyczącego go prawomocnego orzeczenia sądu administracyjnego może być przedmiotem ponownego rozpoznania przez organy administracji architektoniczne- budowlanej -art. 50 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane poprzez wstrzymanie prac budowlanych pomimo niezaistnienia żadnej z ustawowych przesłanek, wskazanych w w/w przepisie

* błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że prace budowlane w zakresie budowy ogrodzenia są nadal prowadzone, pomimo że faktycznie zostały one zakończone.

W uzasadnieniu skarżący podał, że postanowienie zapadło z naruszeniem art. 153 p.p.s.a. Zarówno NSA, jak i WSA wskazały, że w czasie rozpatrywania sprawy nie istniała przesłanka z art. 50 ust. 1 pkt 1. W konsekwencji zaś, jako że Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał skuteczność dokonanego przez inwestora zgłoszenia robót budowlanych, która to ocena prawna jest dla organu wiążąca, zgodnie z art. 153 p.p.s.a., nie istnieje przesłanka wstrzymania prowadzenia prac. Ponadto, fakt wejścia w życie planu zagospodarowania przestrzennego obszaru [...], zatwierdzonego Uchwałą Nr XXI/234/11 Rady Miasta Krakowa z 6 lipca 2011 r., na który powołuje się w uzasadnieniu decyzji organ l instancji nie ma wpływu na przeprowadzone już roboty budowlane. Nakazanie inwestorowi wstrzymania budowy ogrodzenia, wzniesienie którego zostało przez inwestora prawidłowo zgłoszone przed uchwaleniem w/w aktu prawa miejscowego jest naruszeniem zasady nieretroakcji prawa, stanowiącej jeden z filarów porządku prawnego demokratycznego państwa prawa. Podkreślił, że zgłoszenie realizacji inwestycji w postaci ogrodzenia dokonane zostało skutecznie, jak również, że w chwili wydania postanowienia Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. prace budowlane zostały już zakończone. Organ II instancji błędnie przyjął, że prace polegające na wznoszeniu ogrodzenia nadał trwają.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonym postanowieniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje:

Stosownie do przepisu art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, póz. 1270 ze zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a., sądy administracyjne są powołane do kontroli administracji publicznej, w tym w zakresie legalności decyzji administracyjnych i stosują środki określone w ustawie (art. 1 i art. 3 ustawy p.p.s.a). W ramach swej kognicji sąd bada czy przy wydawaniu aktu administracyjnego nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a.

Skarga jest niezasadna.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest postanowienie WINB w K. z 31 stycznia 2013 r. utrzymujące w mocy postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K., Powiat Grodzki z 18 czerwca 2012 r. wstrzymujące roboty budowlane w zakresie budowy ogrodzenia w formie muru pełnego od strony drogi publicznej tj. al. [...] w K. na działce nr [...] obr. [...], wykonywane w sposób istotnie naruszający ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta obszaru [...] z 6 lipca 2011 r.

Zgodnie z art. 50 ust. w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 ustawy z 7. 07. 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 nr 243, póz. 1623 ze zm.) właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych:

1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub

2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub

3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub

4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach.

W rozpatrywanej sprawie zasadnicza kwestia sporna dotyczy możliwości zastosowania trybu z art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego sytuacji gdy inwestor dokonał skutecznego zgłoszenia ponieważ właściwy organ nie zgłosił sprzeciwu, jednakże realizacja obiektu zgłoszonego była niezgodna z ustaleniami planu miejscowego.

Na wstępie należy poczynić kilka uwag o charakterze ogólnym. Przede wszystkim należy wskazać, że jeśli inwestor dokonał zgłoszenia i organ nie wniósł sprzeciwu, inwestorowi nie można postawić zarzutu samowoli budowlanej w rozumieniu przepisu art. 49 b Prawa budowlanego (por. wyrok WSA w Krakowie z 10.12. 2012 r. sygn. akt II SA/Kr 628/10, Lex 1234338). Nie wyklucza to jednak możliwości zastosowania trybu z art. 50-51 Prawa budowlanego w sytuacji gdy roboty budowlane wykonywane na podstawie zgłoszenia są niezgodne z przepisami, w tym z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (por. wyrok WSA w Krakowie z 16. 09. 2009 r., sygn.. akt II SA/Kr 748/09, wyrok NSA z 21.01. 2011 sygn. akt II OSK 150/10). W takiej sytuacji konieczne i prawidłowe jest wszczęcie postępowania w trybie w art. 50 i 51 prawa budowlanego, przy czym przeprowadzenie odpowiedniego postępowania jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem organu. Należy bowiem uwzględnić przepis art. art. 30 ust. 6 pkt 2 Prawa budowlanego, z którego wynika, że właściwy organ wnosi sprzeciw, jeżeli budowa lub wykonywanie robót budowlanych objętych zgłoszeniem narusza ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub inne przepisy. Tym samym wadliwe niewniesienie przez inny organ sprzeciwu od zgłoszenia naruszającego przepisy, a takimi przepisami są również ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego - nie wyklucza możliwości zastosowania trybu przewidzianego w art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego nie ogranicza robót budowlanych objętych jego dyspozycją do robót wykonywanych na podstawie pozwolenia na budowę, stanowi on zatem podstawę wstrzymania wszelkich robót wykonywanych sprzecznie z przepisami - robót, odnośnie których dokonano zgłoszenia.

Odnosząc powyższe do okoliczności rozpatrywanej sprawy należy wskazać, że inwestor zgłosił budowę przedmiotowego ogrodzenia z muru pełnego o wys. 2.20 m - 2,77 m na działce nr [...] obr. [...] od strony drogi publicznej Al. [...] (poprzednio dz. Nr [...]) w dniu 24 lipca 2002 r. Od tego zgłoszenia właściwy organ nie wniósł sprzeciwu. Jak wynika z przedłożonych akt administracyjnych sprawy - wbrew stanowisku Skarżącego roboty budowlane związane z budową przedmiotowego ogrodzenia nie zostały ukończone. Wskazują na to ustalenia kontroli przeprowadzonej przez organ l instancji w dniu 24 maja 2012 r., a także pismo Towarzystwa [...] z 25 czerwca 2012 r. o kontynuowaniu robót budowlanych przy ogrodzeniu. Fakt, iż budowa ogrodzenia na działce nr [...] nie została zakończona przesądza o konieczności uwzględnienia prawa obowiązującego na dzień wydania zaskarżonego postanowienia. W sprawie kluczowe jest zatem wskazanie, że wykonywane ogrodzenie na działce nr [...] obr. [...] narusza postanowienia obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru [...], zatwierdzonego Uchwałą Nr XXl/234/11 Rady Miasta Krakowa z 6 lipca 2011 r. w obszarze, na którym jest realizowane przedmiotowe ogrodzenie, budowa nowych obiektów i urządzeń, zgodnie z § 58 ustaleń planu wymaga uzyskaniu pozytywnej opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K., z uwagi, iż przedmiotowy teren znajduje się w strefie ścisłej ochrony konserwatorskiej i jest wpisany do rejestru zabytków pod nr [...]. Nadto należy wskazać, że ustalenie § 7 ust. 2 pkt 2 lit a planu miejscowego wprowadza zakaz ogrodzeń pełnych na obszarze , na którym realizowane jest przedmiotowe ogrodzenie. A zatem należy uznać, że przedmiotowe ogrodzenie, którego budowa była kontynuowana w 2012 r. jest wykonywane z naruszeniem ustaleń obowiązującego MPZP. Trzeba nadto zauważyć, że w dacie zgłoszenia przedmiotowego ogrodzenia tj. 24 lipca 2002 r. obowiązujący wówczas MPZP z 1994 r. obejmujący teren przedmiotowej inwestycji także nakładał obowiązek uzgodnienia z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków.

Skoro zatem dla budowy ogrodzenia na dz. Nr [...] obr [...] w formie kamiennego muru pełnego inwestor nie uzyskał wymaganej przepisami pozytywnej opinii konserwatorskiej, to przyjęcie zgłoszenia pismem z 24 lipca 2002r należy uznać za dokonane niezgodnie z obowiązującymi przepisami. Brak obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego dla przedmiotowej działki był jedynie chwilowy i również nie przesądzał o zgodności inwestycji z prawem. Do budowy ogrodzenia wzdłuż północnej granicy działki o aktualnym numerze [...] przystąpiono z naruszeniem przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym, a także przepisów ustawy z 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. nr 162, póz. 1568 ze zm.), a tym samym - ustawy Prawo budowlane w zakresie powołanego art. 50 ust. 1 pkt 4.

Odnosząc się do zarzutu, iż sprawa legalności przedmiotowego ogrodzenia została przesądzona pozytywnie wyrokiem WSA w Krakowie z 8 sierpnia 2006r, sygn. II SA/Kr 453/03 Sąd nie podziela stanowiska skarżącego. W wyroku tym w określonym stanie prawnym orzeczono jedynie o wadliwości decyzji WMB z 20 stycznia 2003 r. i poprzedzającej ją decyzji l instancji, ze względu na utratę mocy obowiązującej z dniem 1 stycznia 2003 r. poprzednio obowiązującego Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego M. Krakowa. Co więcej we wskazaniach co do dalszego postępowania w sprawie WSA w cyt. wyroku nakazał organom nadzoru budowlanego, przy ponownym rozpoznaniu sprawy "uwzględnienie stanu zaawansowania robót budowlanych, ustalenie przesłanek z art. 50 Prawa budowlanego z 1994 r., a następnie w przypadku ich potwierdzenia orzeczenie co do istoty sprawy w myśl art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego." Nieuzasadniony jest zatem zarzut naruszenia zasady lex retro non agit. W ocenie Sądu nie można się zgodzić, że organy naruszyły zasadę praw słusznie nabytych. Nie można bowiem przyjąć, że jeżeli inwestor dokonał skutecznego zgłoszenia budowy przedmiotowego ogrodzenia, a jego realizacja jest niezgodna z przepisami obowiązującym w czasie gdy jest realizowany - w tym ustaleniami planu miejscowego - to organ nadzoru budowlanego nie ma podstawy prawnej do prowadzenia postępowania w trybie 50-51 r. Przeciwnie, spójność systemowa prawa budowlanego wymaga, aby naruszenia prawa polegające na prowadzeniu robót budowlanych niezgodnie z przepisami w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 i art. 49b były usuwane w trybie naprawczym określonym w art. 50-51 ustawy. Należy przy trzeba podkreślić - zgodnie z zasadą praw nabytych, że w przypadku skutecznego zgłoszenia wykluczone jest stosowanie normy z art.49 b Prawa budowlanego.

Nietrafny jest zarzut naruszenia przez organ odwoławczy przepisów art. 153 i 170 p.p.s.a., gdyż organy administracji nie stosują przepisów tej ustawy. Konkludując niezależnie zatem od dokonanego zgłoszenia w rozpatrywanej sprawie zaistniały podstawy do wstrzymania robót budowlanych polegających na budowie ogrodzenia na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego. Przepis ten nakazuje wstrzymanie wykonywania robót budowlanych realizowanych w sposób istotnie odbiegający od warunków określonych w przepisach prawa

Z powyższych względów, na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.