Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 37/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2014-05-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15, art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135, art. 152, art. 200 w zw. z art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Wojtysiak, Sędziowie Sędzia WSA Marzena Kowalewska, Sędzia WSA Anna Sokołowska(spr.),, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Kalisiak, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 15 maja 2014 r. sprawy ze skargi P. K. na decyzję Zarządu Województwa [...] w Sz. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa [...] w Sz. z dnia [...] r. nr [...], 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od Zarządu Województwa [....] w Sz. na rzecz skarżącej P.K. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie decyzją z dnia 28 października 2013 r. Nr [...], wydaną m.in. na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej zwaną "u.z.p.p.r." ), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 i ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. Nr ,157, poz. 1240., dalej zwana "u.f.p."), art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 tekst jednolity ze zm., dalej zwana "P.z.p.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z. 2013 r., poz. 267, dalej zwana "K.p.a."), Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, działający jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 (IZ RPO WZ), utrzymał w mocy decyzję z dnia 24 czerwca 2013 r. Nr [...], zobowiązującą P. z siedzibą w [...] przy ul. [...], do zwrotu środków w kwocie [...] zł wraz z odsetkami, wykorzystanych z naruszeniem procedur, przyznanych na realizację projektu pn. [...] w ramach RPO WZ.

Powyższe decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym sprawy.

Beneficjent – P. – w dniu 1 sierpnia 2009 r. zawarł z IZ RPO WZ, umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. [...], Oś priorytetowa 5 "turystyka, kultura i rewitalizacja", Działanie 5.1 "Infrastruktura turystyczna", Poddziałanie 5.1.1 "Infrastruktura turystyki". Dodatkowo pomiędzy Beneficjentem a IZ RPO WZ zostało zawartych 8 aneksów do umowy o dofinansowanie: z dnia 01.03.2010 r., z dnia 21.09.2010 r., z dnia 16.08.2011 r., z dnia 22.02.2012 r., z dnia 12.06.2012 r., z dnia 07.08.2012 r., z dnia 31.08.2012 r. oraz z dnia 31.10.2012 r.

W dniach 10-12 października 2013 r., IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę doraźną projektu, mającą na celu zweryfikowanie poprawności procedur przetargowych prowadzonych przez Beneficjenta. W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11.07.2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r., ze zm., zwanego dalej: Rozporządzeniem nr 1083/2006). Ustalono bowiem, iż w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. [...], Beneficjent żądał, aby na potwierdzenie warunku dotyczącego zdolności technicznej wykonawca wykazał, iż wykonał, jako główny wykonawca budowalny, co najmniej dwa obiekty użyteczności publicznej o wartości powyżej [...]zł każde, czym naruszył art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. W związku z naruszeniem procedur przetargowych IZ RO WZ pismem z dnia 11 kwietnia 2013 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia otrzymania środków. Kwota, której zwrot żądała IZ RPO WZ, stanowi korektę obliczoną w oparciu o najniższy możliwy wskaźnik przewidziany za tego typu naruszenie procedur P.z.p. 5% (za naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. Taryfikator przewiduje wskaźnik procentowy korekty finansowej w przedziale pomiędzy 5% a 25%).

Naruszenie przez Beneficjenta procedur P.z.p. potwierdziła także Instytucja Audytowa – Urząd Kontroli Skarbowej.

W odpowiedzi na wezwanie do zwrotu, pismem z dnia 26 kwietnia 2013 r. Beneficjent poinformował IZ RPO WZ, iż nie zgadza się z decyzją o wymierzonej korekcie finansowej i odmawia jej zapłaty.

Z uwagi na upływ terminu przewidzianego na zwrot środków wskazanego w powyższym wezwaniu, z dniem 30 kwietnia 2013 r. wobec Beneficjenta wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków z tytułu płatności otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu nr [...]. Jednocześnie Beneficjent został poinformowany o możliwości złożenia wyjaśnień, a także zgłoszenia wniosków dowodowych i zarzutów w sprawie.

W dniu 24 czerwca 2013 r. Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego podjął decyzję nr [...] orzekającą zwrot od Beneficjenta środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr [...], w wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji (tj. od dnia 01.07.2013 r.). Beneficjent nie zwrócił środków w ww. terminie.

Strona, korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 207 ust. 12 u.f.p. pismem z dnia 15 lipca 2013 r. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ww. decyzją administracyjną. Strona we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzuciła decyzji IZ RPO WZ nr [...] naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 22 ust. 7 pkt 2 i ust. 4 P.z.p. - przez uznanie, że ww. przepisy zostały naruszone przez Beneficjenta, podczas gdy w stanie faktycznym sprawy Beneficjent określił warunki udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków w sposób związany z przedmiotem zamówienia, proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także który nie utrudniał uczciwej konkurencji;

2) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 przez ich zastosowanie, podczas gdy w stanie faktycznym sprawy nie wystąpiły nieprawidłowości w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.

W konsekwencji strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji administracyjnej i umorzenie postępowania.

Beneficjent wskazał, iż Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego dokonał niezgodnej z intencją Zamawiającego i rzeczywistymi zapisami specyfikacji, interpretacji zapisu SIWZ dotyczącego "głównego wykonawcy budowlanego". Beneficjent podkreślił, iż Zamawiający żądając od oferentów wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch obiektów użyteczności publicznej o wartości powyżej [...] zł każdy, poruszał się w granicach swoich uprawnień definiując zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 P.z.p. wymogi gwarantujące poprawne wykonanie przedmiotu zamówienia.

Strona we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zaznaczyła, iż określenie "główny wykonawca budowlany" powinno być rozpatrywane w kontekście art. 22 ust. 1 pkt. 2 P.z.p., który stanowi, że o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy posiadający niezbędną wiedzę, doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Beneficjent zaznaczył, iż zapis ten wynikał wprost z potrzeb zamówienia i był uzasadniony jego wielkością i zakresem, a nadto nie wymagał żadnego doprecyzowania, ponieważ określenie to stosowane jest powszechnie i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych.

Beneficjent wyjaśnił także, iż w sformułowanym przez Zamawiającego warunku chodziło o takiego wykonawcę, który niezależnie od tego, czy był podwykonawcą, czy generalnym wykonawcą, to wykonał dwa obiekty użyteczności publicznej o wartości powyżej [...] zł każdy jako wykonawca najważniejszy.

Strona podkreśliła, że sens pojęcia "główny wykonawca budowlany" należało odczytać z całokształtu SIWZ i przebiegu całej procedury, a nie tylko wybiórczo z treści pkt 5 ppkt 4 lit. C SIWZ, gdyż użycie tego zwrotu pozostawało bez wpływu na sposób oceny spełnienia warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji nie mogło w żaden sposób ograniczyć uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Beneficjent zaznaczył, iż na ogłoszenie odpowiedziało 18 oferentów, ale nie każdy wykonawca, który czuje się na siłach wykonać zamówienie musi zostać dopuszczony do udziału w postępowaniu, gdyż nie jest pożądane, aby wykonanie zamówienia zostało powierzone podmiotowi, dla którego zamówienie to będzie pierwszym tak skomplikowanym, zarówno pod względem rodzaju prac jak i ilości odbiorców. Na potwierdzenie, Beneficjent powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO), sygn. akt: [...].

Wskazano nadto, iż w przypadku przedmiotowego zamówienia Zamawiający nie żądał potwierdzenia funkcji głównego wykonawcy, ale dopuścił możliwość wykazywania doświadczenia przez wykonawców dokumentami określonymi w SIWZ, tym samym nie wykluczono z tego powodu jakiegokolwiek podmiotu.

Zdaniem Beneficjenta ostateczna interpretacja sformułowania "główny wykonawca budowlany" nastąpiło na etapie trwania postępowania, gdyż Zamawiający w odpowiedziach na zapytania wykonawców z dnia 20 kwietnia 2009 r. i 13 maja 2009 r. jednoznacznie wskazał, że dla wykazania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia wystarczające będzie wykazanie przez wykonawcę, że wykonał 2 obiekty o wartości brutto powyżej [...] złotych każdy (co najmniej dwóch obiektów) w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie. Strona podkreśliła, iż w udzielanych odpowiedziach Zamawiający nie przywołał wymogu wykazania się doświadczeniem jako "główny wykonawca". Nadto Beneficjent zaznacza, iż powyższa korespondencja była jawna dla wszystkich potencjalnych oferentów, a więc jednoznacznie precyzowała kto może wziąć udział w postępowaniu, nawet jeżeli w SIWZ zastosowano sformułowanie "główny wykonawca".

W dalszej części uzasadnienia wniosku o ponowne rozpatrzenie Strona zakwestionowała zasadność wysokości wymierzonej korekty finansowej. Zdaniem P. przywołane w decyzji administracyjnej orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (dalej: WSA) w Gorzowie Wielkopolskim (sygn. [...]) oraz WSA w Łodzi (sygn. [...]) jako uzasadnienia dla tezy, iż powodem nałożenia korekty finansowej może być "potencjalna możliwość, że szkoda taka mogłaby nastąpić" jest zbyt daleko idącym uogólnieniem.

Beneficjent zaznaczył, iż Instytucja Zarządzająca powinna zatem wykazać, że w konkretnej sprawie wystąpiła możliwość powstania szkody, bowiem w jej ocenie opis warunków udziału w postępowaniu i sposobów oceny ich spełniania nie ograniczył wykonawcom dostępu do udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zdaniem Strony sformułowanie "główny wykonawca budowlany" było uzasadnione stopniem skomplikowania zamówienia, nie ograniczało natomiast uczciwej konkurencji i nie stanowiło nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, nie powinno być zatem powodem do wymierzenia korekty. Beneficjent argumentował, iż zadbał o określenie w SIWZ wymogów minimalnych z punktu widzenia gwarancji poprawności procesu inwestycyjnego, by zapewnić jak najszerszy dostęp do zamówienia. Wskazano również, że przyjęto wszystkie oferty spełniające warunki bez dokumentowania formalnego faktu bycia głównym wykonawcą. Ocena potencjału zdaniem Strony nastąpiła jedynie na podstawie zakresu i wartości wykonanych robót zaprezentowanych w formularzu ofertowym wykonawców.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy IZ RPO WZ wydała zaskarżoną decyzję utrzymującą w mocy decyzję z dnia 24 czerwca 2013 r., nie znajdując podstaw do jej uchylenia w całości lub choćby w części, albo umorzenia postępowania.

Zdaniem organu odwoławczego, w postępowaniu pn. [...] Beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez zażądanie, aby na potwierdzenie warunku dotyczącego zdolności technicznej wykonawca wykazał się doświadczeniem, iż wykonał jako główny wykonawca budowlany, co najmniej dwa obiekty użyteczności publicznej o wartości powyżej [...] zł każde.

Organ odwoławczy wskazał, że zapisy w SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym umieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie precyzują użytego przez Zamawiającego pojęcia "główny wykonawca", w związku z czym wykonawcy ubiegający się zamówienie publiczne mogli jedynie przypuszczać, co Zamawiający miał na myśli. Powyższy warunek jest niezgodny z ustawą P.z.p. oraz rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.

Wskazano także, że § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, iż w celu potwierdzenia że wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia zamawiający może żądać jedynie wykazu wykonania w określonym okresie robót budowlanych określonego rodzaju. Nie ma w tym przepisie mowy o tym, że Zamawiający może żądać wykazania przez wykonawcę jaką funkcję pełnił w procesie inwestycyjnym, tj. czy np. był on głównym wykonawcą, czy podwykonawcą.

Instytucja Zarządzająca wywiodła również, że przedmiotowy zapis SIWZ jest sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz równego dostępu do zamówienia (art. 7 ust. 1 P.z.p.), gdyż ogranicza krąg podmiotów, które byłyby zdolne do wykonania zamówienia (w tym również wykonawców zagranicznych), nabywając odpowiednie doświadczenie poprzez wcześniejsze, należyte wykonanie robót tyle, że nie jako główny wykonawca.

Wymóg wprowadzony przez Zamawiającego – jak wywiedziono dalej - jest równoznaczny z wprowadzeniem nowego, pozaustawowego kryterium wyboru, wykraczającego poza treść art. 22 ust P.z.p. 1, a w konsekwencji naruszającego art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 P.z.p. Wymóg zawarty w art. 22 ust. 1 pkt 2 P.z.p. należy bowiem rozumieć jako posiadanie wiedzy i doświadczenia ściśle związanego z realizacją określonych robót budowlanych oraz odpowiedniego potencjału technicznego i osobowego do wykonania zamówienia, niezależnie od tego, czy zdobył doświadczenie jako główny wykonawca, podwykonawca czy np. partner w konsorcjum budowlanym.

Określenie przez Zamawiającego warunku wykazania się doświadczeniem jako "główny wykonawca", uniemożliwiło złożenie oferty przez podmioty mające siedzibę w krajach wspólnoty, bowiem Dyrektywa 2004/17/WE nie przewiduje rozróżnienia na wykonawców głównych i pozostałych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 przez ich zastosowanie, podczas gdy w stanie faktycznym sprawy nie wystąpiły nieprawidłowości w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p., organ odwoławczy wskazał, że Beneficjent przez ograniczenie równego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zapewnił równego traktowania wszystkich wykonawców, w tym tych, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę zamawianych robót.

Wykazanie rzeczywistej szkody jest jednak w przedmiotowej sprawie niemożliwe, gdyż naruszenie przez Beneficjenta przepisów P.z.p. polegało na ograniczeniu możliwości wzięcia udziału w postępowaniu przetargowym większej ilości oferentów (którzy mogliby złożyć korzystniejsze oferty niż ta, która została wybrana w postępowaniu), a nie na wybraniu przez Zamawiającego wykonawcy, który zaproponował mniej korzystne warunki niż inni mogliby zaproponować. Beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet Unii Europejskiej na szkody, bowiem poniósł wydatki, które przy zachowaniu ww. zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu Unii Europejskiej.

Uchybienie przepisom P.z.p. mogło spowodować wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych tych firm, które mogłyby co prawda wykazać się wiedzą i doświadczeniem w zakresie robót budowlanych jednakże zdobytych pełniąc inną funkcję niż główny wykonawca.

Zdaniem organu odwoławczego bezspornym jest, iż Beneficjent swoim zachowaniem spowodował naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych. Powołując się orzeczenia sądów administracyjnych, ETS wskazał także, iż naruszenie, którego dopuścił się Beneficjent, prowadzące do naruszenia podstawowych zasad P.z.p., tj. zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców, niewątpliwie wypełnia dyspozycję art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Organ odwoławczy wskazał, że IZ RPO WZ oceniła, czy faktycznie doszło do naruszenia prawa, a następnie przeprowadziła analizę, czy takie zachowanie Beneficjenta spowodowało, albo mogło spowodować szkodę w budżecie UE i dopiero zdecydowała o nałożeniu korekty finansowej.

W ocenie organu odwoławczego skoro w niniejszej sprawie stwierdzono naruszenie reguł wydatkowania środków poprzez naruszenie przepisów P.z.p., organ miał podstawy do wydania decyzji w trybie art. 207 ust. 1 u.f.p.

Za bezzasadny uznano zarzut Beneficjenta, iż ustalona korekta finansowa jest wygórowana i nieadekwatna do wytkniętych "nieprawidłowości", wskazując, że IZ RPO WZ przyjęła do ustalenia korekty finansowej najniższy wskaźnik na poziomie 5%, z przedziału przewidzianego za naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. w Tabeli nr 1, pkt. 15 Taryfikatora. Organ odwoławczy nie dopatrzył się podstaw ani możliwości dalszego obniżenia ww. wskaźnika procentowego.

P. złożyła skargę na decyzję IZ RPO WZ z dnia 28 października 2013 r., wnosząc o jej uchylenie w całości i poprzedzającej ją decyzji z dnia 24 czerwca 2013 r.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 184 u.f.p. poprzez błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że w sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur wynikających z art. 184 u.f.p., skutkującym obowiązkiem ich zwrotu;

2. art. 22 ust. 1 pkt. 2 i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. w zakresie ustaleń dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia został ustanowiony w sposób utrudniający uczciwą konkurencję;

3. art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz.UEL.2006.210.25 ze zm.) poprzez ustalenie, że wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej na Skarżącą;

4. przepisów postępowania, w szczególności art. 7 K.p.a., poprzez niewyczerpujące i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy.

W odpowiedzi na skargę IZ RPO WZ wniosła o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność - wymienione w art. 3 § 2 p.p.s.a. Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712; dalej jako z.p.p.r.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006).

Ponadto wskazać należy, iż Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą, ale rozstrzyga jedynie w granicach danej sprawy, jak stanowi art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a., przy czym stosownie do art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego, działającego jako Instytucja Zarządzająca z dnia 28 października 2013 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję z dnia 24 czerwca 2013 r. Nr [...] w sprawie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu [...] w ramach RPO WZ w kwocie [...] zł.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do tego, czy zamieszczenie w SIWZ na budowę tego obiektu zastrzeżenia, że wykonawca na potwierdzenie zdolności technicznej ma wykazać, iż wykonał jako główny wykonawca budowlany co najmniej dwa obiekty użyteczności publicznej o wartości powyżej [...] zł każdy stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. jako utrudniające swobodną konkurencję oraz niezapewniające warunków równego traktowania wykonawców – jak twierdzi IZ RPO WZ, czy też nie narusza prawa – jak wskazuje skarżący.

Niemniej jednak ocena legalności zaskarżonej decyzji wymagała odniesienia się do zagadnienia czy w kontekście unormowań zawartych art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju organ prowadzący postępowanie mógł w jednej decyzji ustalić i nałożyć na stronę korektę finansową, o której mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006, i jednocześnie orzec – według przepisów o finansach publicznych – o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań.

Analiza toku postępowania w badanej sprawie pozwala na stwierdzenie, że organ podejmował istotne decyzje merytoryczne nadając im różną formę proceduralną. Pierwszy, wyjściowy element podstawy faktycznej rozstrzygnięć organu oparty jest na ustaleniach zespołu kontrolującego przedstawionych w Protokole Pokontrolnym. Następnie w Informacji z dnia 8 marca 2013 r., znajdowało się stwierdzenie, że ustalone naruszenia wywołują skutki finansowe dla wydatków z funduszy Unii Europejskiej. W związku z tym informowano adresata, że za stwierdzone nieprawidłowości Taryfikator przewiduje nałożenie korekty finansowej w wysokości 5 % - 25 % wartości wydatków kwalifikowalnych, przy czym IZ RPO WZ przyjęła ten wskaźnik na poziomie 5 %.

Kolejnym krokiem Instytucji Zarządzającej było pismo z dnia 11 kwietnia

2013 r., w którym organ, wezwał Beneficjenta do zwrotu dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych lub do wyrażenia zgody na potrącenie z płatności końcowej przysługującej Beneficjentowi w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania.

Po bezskutecznym upływie terminu Instytucja Zarządzająca w dniu 30 kwietnia

2013 r. wszczęła postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich przyznanych P. na realizację opisywanego wyżej projektu.

Zamknięciem procedury była decyzja Instytucji Zarządzającej z dnia 24 czerwca 2013 r., w której zawarto dwa rozstrzygnięcia:

- określenie kwoty środków europejskich przypadających do zwrotu ([...] zł) wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych od bliżej wskazanych w decyzji kwot i terminów;

- zobowiązanie P. do zwrotu tej kwoty wraz z odsetkami na podany w decyzji rachunek bankowy Instytucji Zarządzającej, z zaznaczeniem, że zwrot może nastąpić także poprzez pomniejszenie przez Instytucję Zarządzającą kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi.

Jako podstawę prawną decyzji organ między innymi wskazał jednocześnie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 i ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Przechodząc do wyjaśnienia przepisów regulujących nakładanie korekt finansowych i dochodzenie zwrotu kwot wynikających z tych korekt należy podkreślić, że materialnoprawną podstawą korekt finansowych dokonywanych przez państwa członkowskie jest (według istotnego w rozpoznawanej sprawie stanu prawnego obowiązującego do dnia 1 stycznia 2014 r.) przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych; korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Nieprawidłowościami, o których mowa w przytoczonym przepisie są - zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 - jakiekolwiek naruszenia przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Natomiast "operację" w art. 2 pkt 3 tego rozporządzenia definiuje się jako projekt lub grupę projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

W prawie krajowym problematyka zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich objęta jest regulacją przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 tej ustawy wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych między innymi ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Według art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Zgodnie z art. 207 ust. 8 ustawy w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 (a więc między innymi wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184), instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Przepis art. 207 ust. 9 ustawy stanowi, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej między innymi w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem (art. 207 ust. 10 ustawy).

Niezależnie od przytoczonych przepisów ustawy o finansach publicznych należy wskazać na treść przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, według którego do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Biorąc pod uwagę przytoczone regulacje ustawy o finansach publicznych, a także treść art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. można stwierdzić, że ten ostatni przepis ma charakter wyłącznie przepisu kompetencyjnego, wskazującego dodatkowo, chociaż nie jest to konieczne, biorąc pod uwagę treść art. 207 ustawy o finansach publicznych, że do instytucji zarządzającej należy stosowanie środków, o których mowa w art. 207 u.f.p., w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. Dodać przy tym należy, że przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. nie wskazuje na wszystkie instytucje mające kompetencję do wydawania decyzji na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p., ponieważ, jeżeli uwzględnić treść art. 209 ust. 9 i ust. 11 u.f.p., a także treść art. 27 ust. 1 pkt 7 oraz art. 32 ust. 1 u.z.p.p.r., to okazuje się, że takie kompetencje mogą mieć w określonych okolicznościach także instytucja pośrednicząca oraz instytucja wdrażająca.

Inaczej natomiast należy ocenić znaczenie i rolę przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Według tego przepisu do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Trzeba podkreślić, że o ile przepis art. 26 ust. 15 u.z.p.p.r. opisując kompetencję instytucji zarządzającej w sprawie wydawania decyzji "o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" wskazuje wprost na wydawanie decyzji, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, to odesłanie zawierające się w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. do przepisów art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie pozwala na ustalenie wprost w jakiej formie ma działać instytucja zarządzająca wykonując zadanie określone jako ustalanie i nakładanie korekt finansowych. Trzeba wskazać, że w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zadanie zostało opisane jako dokonywanie korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych; korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia nie dotyczy zatem w ogóle kwestii jaką postać proceduralna przyjmie "dokonywanie korekt finansowych".

W związku z tym trzeba rozważyć, czy w stanie prawnym, którego podstawę stanowi przede wszystkim art. 207 ustawy o finansach publicznych, "dokonywanie korekt finansowych", o którym mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 mogłoby polegać tylko na ustaleniu przesłanki do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p., bez konieczności wydawania wcześniej decyzji lub innego zaskarżalnego do sądu aktu w sprawie "ustalenia i nałożenia korekty finansowej". Należałoby wówczas uwzględnić, że wysokość należności wynikającej z korekty finansowej musiałby zostać zakomunikowana wcześniej beneficjentowi, ponieważ wydanie decyzji na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. wymaga wcześniejszego wezwania beneficjenta do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności oraz bezskutecznego upływu terminu do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody, o której wyżej mowa (art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p.).

W opinii sądu orzekającego w niniejszej sprawie, o ile taka wykładania przepisów art. 207 u.f.p. oraz art. 26 u.z.p.p.r. możliwa byłaby gdyby nie dodano punktu 15a do art. 26 u.z.p.p.r., to w obecnym stanie prawnym taka wykładnia nie może być przyjęta.

Należy zwrócić uwagę, że zaproponowana wyżej wykładnia przepisów art. 26 u.z.p.p.r. oraz art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.), będącego odpowiednikiem obecnego art. 207 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r., nie była uznawana za wystarczającą do prawidłowego wypełniania zadań przez instytucje zarządzające. W związku z tym ustawodawca uznał za celowe wprowadzenie pkt 15a do art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., co zostało dokonane ustawą z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrażaniem funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (Dz. U. nr 216, poz. 1370). Przekonuje o tym treść uzasadnienia rządowego projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrażaniem funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (druk nr 950 Sejmu VI kadencji). Z uzasadnienia projektu wynika, że zmiana była efektem postulatów przede wszystkim samorządów województw. Dotychczasowy katalog zadań instytucji zarządzającej uważany był za niekompletny, bądź niewystarczający do osiągnięcia zamierzonych celów realizacyjnych. W związku z powyższym zaproponowano zmiany zmierzające do nadania przepisów brzmienia uwzględniającego rzeczywiste potrzeby w tym zakresie.

Należy w związku z tym stwierdzić, że w obecnym stanie prawnym przepis art. 26 ust.1 pkt 15a daje instytucji zarządzającej prawo i obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych. Ustalanie korekt finansowych, aby mogło być efektywnym instrumentem nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej musi być traktowane jako działanie polegające na władczym stwierdzaniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w tym również wynikających z nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Stwierdzanie tych nieprawidłowości ze swojej istoty wynikającej z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia musi obejmować ocenę rzeczywistego spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej bądź możliwości spowodowania takiej szkody. W dalszej kolejności ocenie podlegają następne przesłanki ustalania i nakładania korekt finansowych, którymi – zgodnie z art. 98 ust. 2 akapit 1 zdanie 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 – są charakter i waga nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Pozytywne ustalenie istnienia tych przesłanek prowadzi do władczego ustalenia wysokości korekty i nałożenia jej na beneficjenta. Użycie w przepisie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., zwrotu "ustalanie i nakładanie korekt finansowych" wskazuje w sposób oczywisty na kompetencję o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta.

W związku z powyższym, Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko NSA przedstawione w wyrokach z dnia 18 stycznia 2013 r. w sprawach sygn. akt III GSK 1776/12 oraz III GSK 1777/12, według którego korekta powinna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. Skoro art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowi o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, natomiast art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią dwie odrębne od siebie instytucje. W konsekwencji organy administracji publicznej powinny wydać osobne decyzje: o "ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej" (art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) i – w razie potrzeby, to jest w razie bezskutecznego upływu terminu wyznaczonego zgodnie z art. 207 ust. 8 u.f.p. – o "zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" (art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju).

Przyjęcie innego stanowiska oznaczałoby, że wprowadzenie punktu 15a do art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju było całkowicie zbędne.

W kontekście poczynionych uwag nie powinien budzić wątpliwości wniosek, że w sprawie ustalenia i nałożenia na skarżącą korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna w rozumieniu art. 107 § 1 K.p.a., skoro organowi przysługiwały uprawnienia do władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego.

W badanej sprawie wydanie decyzji na podstawie art. 207 ustawy o finansach publicznych należy uznać za przedwczesne, bowiem, zgodnie z art. 207 ust. 8 i 9 ustawy, powinno poprzedzać ją wezwanie do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenia płatności. To z kolei byłoby możliwe dopiero po wydaniu ostatecznej i prawomocnej decyzji o ustalaniu i nałożeniu korekt finansowych na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wezwanie, które zostało przedstawione skarżącej pismem z dnia 11 kwietnia 2013 r. było przedwczesne i bezskuteczne, ponieważ kwota korekty nie była ustalona decyzją wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.

Wskazane wyżej uchybienie natury proceduralnej, polegające na wydaniu jednej decyzji orzekającej o zwrocie środków przekazanych na realizację projektu wystarczające jest do uchylenia zaskarżonej decyzji, ponieważ wskazane naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, organ powinien zastosować się do przedstawionej oceny prawnej i uwzględnić odrębność instytucjonalną postępowania o nałożenie korekty finansowej i decyzji o zwrocie środków, jak też wziąć pod uwagę, że akty (zarówno korekta finansowa, jak i decyzja o zwrocie środków) powinny szczegółowo uzasadniać wysokość ustalonej i nałożonej korekty finansowej oraz przesłanki zwrotu przyznanych środków z budżetu ogólnego UE.

Mając powyższe okoliczności na względzie, sąd - na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z przepisem art. 135 p.p.s.a. - orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji.

O niewykonalności zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie przepisu art. 152 p.p.s.a., a o kosztach postępowania sądowego, na podstawie przepisów art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.