Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1159/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-01-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2, ust. 5, art. 141, art. 89 ust. 1, ust. 2, art. 129-140, art. 3, art. 6, art. 7, art. 70, art. 14
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca), Anna Moskała, Sędziowie Sędzia NSA Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, , Protokolant Katarzyna Kiermacka, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 21 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi A. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Skarżoną decyzją z [...] r. (nr [...]), Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej: Dyrektor IC) - po rozpatrzeniu odwołania A. K., prowadzącego działalność pod nazwą A (dalej: strona, skarżący) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. (dalej: Naczelnik UC) z [...] r. (nr [...]), nakładającą na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, w związku

z eksploatacją automatu do gier, o nazwie: Multi Gaminator (bez dodatkowych oznaczeń) poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w – lokalu B M.A. B., znajdującym się w Z. Ś. przy ul. [...][...], w zakresie działalności dotyczącej urządzania

i prowadzenia gier na automatach lub innych urządzeniach. Stwierdzili, że w lokalu znajduje się - włączony do sieci i gotowy do gry - automat o nazwie Multi Gaminator (bez dodatkowych oznaczeń). W momencie rozpoczęcia czynności kontrolnych, na urządzeniu grę prowadził gracz (osobę tą przesłuchano w charakterze świadka).

Z umowy najmu (zawartej między M. B. i A. K.) oraz

z wyjaśnień M. B. wynika, że właścicielem ww. automatów do gry jest skarżący.

W następstwie czynności kontrolnych, w ramach których dokonano oględzin oraz przeprowadzono eksperyment procesowy - obejmujący odtworzenie możliwości gry na automatach - ustalono, że: 1) gry na automacie urządzane i prowadzone są w celach komercyjnych (prowadzenie i kontynuowanie gry było możliwe przez zaaplikowanie do automatów monet lub banknotów); 2) dostępne na automatach gry są tożsame z grami na automatach eksploatowanych w kasynach gry, salonach gier na automatach oraz

w punktach gier na automatach o niskich wygranych; 3) grający ma wpływ jedynie na wybór gry i wielkości stawki, natomiast nie ma wpływu na rezultat gry, co kwalifikuje gry rozgrywane na tychże automatach do gier losowych. Przesłuchana w trakcie kontroli - w charakterze świadka - osoba prowadząca grę na automatach potwierdziła m.in., że zdolności manualne i umiejętności grającego nie miały żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w tym na zatrzymywanie wirujących bębnów. Uczestnik gry wyjaśnił, że miał tylko wpływ na wybór stawki i wybór ilości obstawianych linii.

Mając na uwadze efekty czynności kontrolnych stwierdzono, że gry na ww. automatach wyczerpywały definicję gry na automatach, o której mowa w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.).

W konsekwencji powyższego, Naczelnik UC wszczął - z urzędu - w stosunku do strony (właściciela automatów) postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej

z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Do akt tego postępowania włączył miedzy innymi dowód w postaci opinii biegłego sądowego (z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym

w Częstochowie) R. R. z [...] r., wydane po ekspertyzie urządzenia o nazwie Multi Gaminator. We wnioskach końcowych - biegły ocenił, że badane urządzenie umożliwiają prowadzenie gier, które - w rozumieniu przepisów u.g.h. - są grami na urządzeniach elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowanymi w celach komercyjnych, mającymi charakter losowy. Przyjął, że urządzenie o nazwie Multi Gaminator spełnia ustawowe wymogi dla uznania gier na nich prowadzonych za gry na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.

Ustalenia Naczelnika UC znalazły odzwierciedlenie w powołanej na wstępie decyzji, wymierzającej stronie - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. - kary pieniężne z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł. W efekcie wniesionego odwołania, po rozpatrzeniu sprawy, Dyrektor IC nie decyzję organu I instancji utrzymał w mocy. Powołując art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. zauważył, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz że w przypadku, gdy gry na automatach prowadzone są poza kasynem gry, urządzający podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu.

Podniósł, że - zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. - grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stwierdził, że fakt, iż gry na spornym automacie czynią zadość przywołanej definicji, potwierdziły zebrane w sprawie dowody, w tym m.in. protokół z kontroli i opinia biegłego sądowego. Wskazał, że dowody te potwierdzają komercyjny i losowy charakter gier (że grający nie ma wpływu na wynik gry). I tak, odnośnie komercyjnego charakteru gier, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie tego automatu przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry i otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych. Co się zaś tyczy losowego charakteru gier, to - w przypadku spornego automatu – wynik uzyskany w grze jest losowy i niezależny od umiejętności grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną.

Oceniając sposób prowadzenia postępowania dowodowo-wyjaśniającego przez organ I instancji oraz stawiane w tym zakresie przez stronę zarzuty, Dyrektor IC nie dopatrzył się w sprawie naruszeń proceduralnych. Wyraził stanowisko, że w sprawie - wbrew zarzutom odwołania - uczyniono zadość wszelkim regułom procesowym, wskazał, że kompetencje biegłego zweryfikował Sąd Okręgowy w Częstochowie, wpisując go na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji tego Sądu. Dyrektor IC podkreślił, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, że na przedmiotowym urządzeniu gry, prowadzone były w celach komercyjnych

i miały charakter losowy. W szczególności strona nie przedstawiła powoływanych opinii specjalisty, rzeczoznawcy Z. S., które według niej potwierdzają odmienny charakter urządzenia. Nadto organ odwoławczy wskazał, że opinie dotyczyły podobnego typu automatów oraz zostały sporządzone przed wszczęciem postępowania w sprawie tym samym nie mogły stanowić istotnej kontr-opinii dla tej wydanej przez R.R.

Według organu odwoławczego, dla wypełnienia definicji z art. 2 ust. 5 u.g.h. nie jest wymagane, aby wszystkie - możliwe do przeprowadzenia na danym automacie - gry zawierały element losowości. Organ podkreślił, że możliwości wyboru gry oraz dowolnego kształtowania wysokości stawki nie można utożsamiać z jakimkolwiek wpływem na przebieg gry. Dyrektor IC zaznaczył, że powyższe ustalenia potwierdzili świadek, tj. osoba, która w momencie rozpoczęcia kontroli prowadziła grę na spornych automatach.

Organ II instancji powołał liczne orzeczenia sądów administracyjnych, z których wynika, że wprowadzenie do gier losowych - poza elementami losowymi - dodatkowych "nielosowych" elementów, takich jak np. element wiedzy lub zręczności, nie pozbawia takiej gry charakteru losowego (i jako taka podlega ona nadal przepisom u.g.h., jako gra losowa). Wyłożył, że jeżeli w danym urządzeniu występują gry o charakterze losowym, to - niezależnie od tego, czy występują tam jeszcze gry o innym charakterze - mamy do czynienia z grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Uznał, że skoro sporny automat był automatem, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., to urządzanie na nich gier dopuszczalne było tylko - na podstawie posiadanej koncesji - w kasynie gry (art. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h.). Podniósł, że sporny lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h. a jego właścicielka nie posiadała zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka.

Dyrektor IC nie podzielił poglądu nt. wystąpienia w sprawie niedopuszczalnego podwójnego karania za ten sam czyn. Stwierdził, że odpowiedzialność administracyjna, przybierająca postać kary pieniężnej, nakładanej na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), jest niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej (art. 107 § 1 k.k.s.). .

Ponadto z powodu pojawiających się poglądu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że - poza tym - przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie omawianego wyroku, dotyczyły rzeczywiście przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz że rozszerzające traktowanie znaczenia omawianego orzeczenia TSUE (tu: odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wydaje się być nieuprawnione.

Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

Zdaniem Dyrektora IC, skoro brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (dalej: Trybunał, TK), które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi on zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych.

Reasumując, Dyrektor IC wyłożył, że skoro strona prowadziła gry na automacie,

o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., poza kasynem gry, to - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - należało (wydając decyzję) wymierzyć jej karę w wysokości 12.000 zł.

Uznał, że powyższe znajduje podstawę w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw.

z art. 90 ust. 1 u.g.h.

W skardze na decyzję Dyrektora IC, zaskarżając tę decyzję w całości, strona zarzuciła - mające istotny wpływ na wynik sprawy - naruszenie przepisów:

I. postępowania, tj.:

1) art. 120, art. 121 i art. 122 w zw. z art. 187 § 1 o.p. poprzez: a) prowadzenie postępowania w sposób naruszający zaufanie do praworządności działań organów; b) brak działań na rzecz wyjaśnienia kluczowych dla sprawy okoliczności; c) oparcie oceny o rodzaju oraz specyfice gry na automacie Multi Gaminator [...] na opinii biegłego R. R. i przyznanie jej - arbitralnie - waloru nadrzędnego nad opinią biegłego Z. S., której wyniki były całkowicie odmienne i zarazem korzystne dla skarżącego;

2) art. 180 § 1 oraz 188 o.p. przez nieprzeprowadzenie istotnych dla sprawy dowodów, m.in. dowodu z opinii innego biegłego sądowego - rzeczoznawcy technicznego, wobec zaistniałych rozbieżności pomiędzy ustaleniami biegłego Z. S.

i biegłego R. R.(także nieuwzględnienie żądania strony odnośnie przeprowadzenia dowodów na okoliczności mające istotne znaczenie w sprawie, tzn. dowodów z eksperymentu procesowego i opinii biegłego);

II. prawa materialnego, tj.:

1) art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art 6 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 i 2 u.g.h. poprzez błędne uznanie, że podmiotem czynu z art. 89 ust. 2 u.g.h. może być osoba fizyczna;

2) art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 2 ust 5 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie do skarżącego, przejawiające się w uznaniu, że gra na automacie do gier o nazwie Multi Gaminator [...] ma charakter losowy;

3) art. 89 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zw. z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, w zakresie, w jakim za niedopuszczalne powinno być uznanie stosowania wobec tej samej osoby, za ten sam czyn, kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe z art. 107 k.k.s.

Strona wniosła o: 1) uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji a także poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości; 2) zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne zadane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z 21 lipca 2012 r., III SA/Gl 1979/11 (sprawa P 32/12); 3) wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji; 4) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Strona uzasadniła swoje stanowisko. Stwierdziła, że zapatrywanie organów, iż wynik gier prowadzonych na badanych automatach zależy ostatecznie od przypadku,

a nie od zdolności (zręczności, doświadczenia) gracza oraz że zatrzymanie bębnów jest wyłącznie wynikiem przypadku, co przesądza o losowym charakterze gier, jest nieuprawnione w świetle zgromadzonych w sprawie dowodów, w tym dwóch opinii (ekspertyz) - powołanego przez nią - rzeczoznawcy Z. S., dotyczących obu badanych automatów. Wskazała, że orzekające w sprawie organy nienależycie wywiązały się z obowiązku pełnego zebrania i rozważenia całego materiału dowodowego, m.in. nie uwzględniły jej stanowiska, że w przypadku dwóch odmiennych wyników ekspertyz, obu odnoszących się do istoty sprawy, zawierających wiadomości specjalne, których organ nie jest w stanie samodzielnie zweryfikować, organ winien był zlecić sporządzenie kolejnej ekspertyzy innemu rzeczoznawcy. Za niezasadną uznała argumentację kwestionującą wiarygodność i przydatność dla sprawy dowodu z opinii biegłego Z. S. Podała w wątpliwość wartość opinii biegłego powołanego przez organ. Zarzuciła naruszenie zasad postępowania dowodowego przez: 1) nieuwzględnienie jej wniosków o przeprowadzenie dowodu - eksperymentu, który miał za zadanie wykazać, że skarżący, jako doświadczony gracz, jest w stanie wpłynąć na wynik gry, wykorzystując swoje umiejętności i zręczność; 2) uznanie przydatności zeznań świadków - osób grających na automatach w trakcie prowadzenia kontroli, mimo przeprowadzenia tego dowodu z naruszeniem prawa. Strona podsumowała, że naruszenie w sprawie zasad postępowania (art. 120, art. 121, art. 122 w zw. z art. 187 § 1, art. 191 i 180 § 1 o.p.), winno stanowić wystarczającą podstawę uzasadniającą uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej. Dalej strona argumentowała, że organ II instancji nie odniósł się do twierdzeń odwołującej, iż podmiotem czynu określonego w art. 89 ust. 2 u.g.h. nie może być osoba fizyczna, co wynika z orzecznictwa sądów administracyjnych. Odwołując się do treści art. 6 ust. 4 u.g.h. podała, że - prowadząc działalność gospodarczą jako osoba fizyczna - nie była w stanie - na podstawie u.g.h. - pozyskać koncesji na prowadzenie gry na automatach. Następnie strona wskazała na niedopuszczalność stosowania wobec tej samej osoby, za ten sam czyn, kary pieniężnej i odpowiedzialności za wykroczenie skarbowe. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie.

Wydając w tym zakresie stosowne postanowienia, Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji i zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne, które następnie podjął z uwagi na wydanie przez Trybunał Konstytucyjny wyroku z 21 października 2015 r. (P 32/12). W piśmie procesowym, strona podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko. Wskazała dodatkowo, że w sprawie doszło do niewłaściwej subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod konkretną normę prawa materialnego, zawartą w art. 89 u.g.h. Stwierdziła, że organy obu instancji dokonały błędnej kwalifikacji popełnionego przez stronę skarżącą deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu). Podniosła, że - w konsekwencji powyższego - błędnie wymierzono jej karę pieniężną, tj. dokonano tego wymiaru na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. (w wysokości 12.000 zł od każdego automatu) zamiast w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h.

(w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry). Uznała, że ww. uchybienie ma wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie wysokości kary, którą nie jest kara pieniężna w wysokości 12.000 zł lecz kara pieniężna

w wysokości 100% przychodu uzyskanego z gry. Na poparcie swojego stanowiska strona powołała wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim (z dnia 26 listopada 2015 r.,

II SA/Go 574/15).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm./ w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: u.p.p.s.a.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialno-prawnych do wyeliminowania skarżonego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej. Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie (o nazwie Multi Gaminator bez numeru fabrycznego, oznaczony na obudowie nr [...]) umożliwiał grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania, "grami na automatach są także (oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. - uwaga Sądu) gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy." Pierwszą - ustawową - cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą - niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy.

Organy celne niewątpliwie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem rozpoczęcie gry wymaga zasilenia (zakredytowania) automatów wybraną kwotą pieniędzy a organizowanie gier jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Powołany przez organ celny biegły sądowy (z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym

w Częstochowie) R. R., w opiniach z [...] r. - dotycząc tego automatu - potwierdził, że wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej a warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych umieszczonych w dolnej części ekranu, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych. Powyższe potwierdził także wynik eksperymentu przeprowadzonego podczas kontroli przez funkcjonariuszy celnych oraz przesłuchany świadek (osoba grająca na spornym automacie w momencie wszczęcia kontroli).

Grając na automacie, grający nie ma możliwości uzyskania żadnej wygranej pieniężnej lub rzeczowej (druga cecha), co nie jest w sprawie sporne, a co wykazały ww. środki dowodowe. Z ustaleń organów celnych, poczynionych w oparciu o przywołane dowody, wynika wreszcie, że - wbrew twierdzeniom strony - gry na badanym urządzeniu mają przede wszystkim "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. I tak, w następstwie przeprowadzonych podczas kontroli oględzin oraz eksperymentu, funkcjonariusze celni ustalili, że grający na kontrolowanych automatach ma wpływ jedynie na wybór gry i wielkości stawki, natomiast nie ma wpływu na rezultat gry, co kwalifikuje gry rozgrywane na przedmiotowych automatach do gier losowych. Z przywoływanej opinii biegłego sądowego, wydanej po ekspertyzie automatu

o nazwie Multi Gaminator bez numeru fabrycznego, oznaczony na obudowie nr [...]) wynika m.in., że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo-zręcznościowym oraz gry

o charakterze losowym; gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dziesięciu gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia migającego przycisku START; naciśnięcie przycisku rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami; wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie; ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe

i niezależne od zręczności grającego; jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze POKER) utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów; punkty te dopisywane są do licznika punktów kredytowych; naciskając migający przycisk START, grający zdobywa także punkty zręcznościowe, dopisywane do licznika punktów zręcznościowych; w automacie zainstalowana jest aplikacja Multi Gaminator 42 udostępniająca gry o charakterze losowym; w automacie zainstalowany jest tzw. ogranicznik czasowy, który odmierza czas gry proporcjonalny do zakredytowanej przez grającego kwoty; po upływie tego czasu automat staje się nieaktywny; zastosowanie ogranicznika czasowego nie stanowi o zręcznościowym charakterze gry; gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy; wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych; grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymają się i układają symbole skutkujące wygraną; w badanym urządzeniu rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gry mają charakter losowy. W powołanej opinii, biegły sądowy wskazał we wnioskach końcowych, że badane urządzenie umożliwia prowadzenie gier, które w rozumieniu przepisów u.g.h. są grami na urządzeniach elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowanymi w celach komercyjnych, w których gry mają charakter losowy, zatem spełniają wymogi z art. 2 ust. 5 u.g.h.

W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058]. W ocenie Sądu, ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności, czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie - a więc zręczności - pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociażby zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze, o czym będzie mowa niżej. Odnosząc się do użytego w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. sformułowania "element losowości" i "charakter losowy" wskazać można, że w przypadku gier, o jakich mowa

w art. 2 ust. 3 u.g.h., możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego trzeba uznać, że pojęcie "charakter losowy" jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie "element losowości". Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. terminu "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85). W rozpoznawanej sprawie, cechy urządzenia i oferowanych na nim gier zostały zbadane i przeanalizowane w opinii biegłego sądowego, powołanego przez organ celny zgodnie z art. 197 o.p., który jednoznacznie potwierdził, że spełniają one wszystkie ww. warunki uznania ich za gry o charakterze losowym. Opinię tę, co należy podkreślić, wydano w stosunku do tego konkretnego urządzenia - w odniesieniu do ich stanu technicznego z dnia wszczęcia kontroli. W takim stanie rzeczy, nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów

w charakterystyce badanych urządzeń, skoro ich ustalenia - niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą - wykazały, że sporny automat umożliwia gry, których wynik nie zależy od umiejętności i sprawności gracza, a więc posiadające cechę, o jakiej mowa art. 2 ust. 5 u.g.h. Sąd podziela przy tym stanowisko organu odwoławczego, że nie jest istotne, czy na spornym automatach możliwe było prowadzenie równocześnie innych gier, niecharakteryzujących się tymi cechami. Skoro bowiem automaty umożliwiały prowadzenie gier, które reglamentowane jest przepisami u.g.h., urządzanie na nich gier podlegało zawartym w tej ustawie restrykcjom, bez względu na to, czy wszystkie gry urządzane na tym urządzeniu spełniały warunki z art. 2 ust. 5 u.g.h. Tym samym, chybiony jest zarzut strony w tym zakresie. Po stwierdzeniu, że gra na badanych automatach odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który - rzec można - stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli u.g.h. zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z ustaleń poczynionych przez organy nie wynika, aby strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne, ujęte w art. 141 u.g.h., co czyni niezasadnym zarzut postawiony w pkt 2 skargi. Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony skarżącej

w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h. Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności

w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach, jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 i art. 7 u.g.h.). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, aby strona skarżąca - mimo posługiwania się urządzeniami umożliwiającymi gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. - legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Nie można wreszcie nie zauważyć, aby - eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. - strona skarżąca wykazała, że

- przed udostępnieniem tego urządzenia grającym - zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h. Skoro zatem z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenia do organizowania gier hazardowych, spełniających warunki z art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji,

w której strona skarżąca - mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu innych systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej - podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier nie dochowując przewidzianych w prawie procedur. Pomimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji, nie można pominąć niekonsekwencji organów w kwalifikowaniu działania strony, w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń,

z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń. Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy

z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy

o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem, przy wymiarze kary, organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty nałożonej kary pieniężnej wynoszącej 12.000 zł od każdego automatu. W kontekście ustalonego stanu faktycznego, kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł od każdego automatu, co świadczy o zasadności zarzutu strony postawionego

w piśmie procesowym. Dostrzec za WSA w Gorzowie trzeba (wyrok z 28 października 2015 r., II SA/Go 492/15, dostępny: CBOSA, do którego odwołuje się także strona), że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już wyżej wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz

z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie (tak: WSA w Gorzowie w ww. wyroku). Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. I tak, np. z przekazanych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Radę Ministrów informacji (por.: uzasadnienie wyroku TK z 21 października 2015 r., P 32/12) wynika, że średni roczny przychód z jednego automatu do gier, eksploatowanego w kasynie gry

- w 2014 r. - wyniósł około 770.000 zł. W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę przedstawione wyliczenia i to, że podmiot prowadzący działalność hazardową niezgodnie z prawem, a takim jest strona skarżąca, nie uiszcza - jak podmiot działający legalnie (prowadzący kasyno gry) - m.in. opłaty za uzyskanie koncesji oraz nie składa zabezpieczenia finansowego /1.200.000 zł/, kwota kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł jest znacznie niższa niż 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Dodać trzeba, że stawiając w piśmie procesowym zarzut niewłaściwej subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod konkretną normę prawa materialnego, strona skarżąca nie wykazała (nie przedstawiła na to dowodów), że - w jej sytuacji - kara pieniężna w wysokości 12.000 zł od każdego automatu przewyższa 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius

w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366). Również w orzecznictwie zaakcentowano, że - sformułowany w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. - zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego skarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (tak: wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10; z dnia 17 maja 2012 r., II FSK 2114/10). W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego. Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby - przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną - uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie. Oceniając zaskarżoną decyzję, Sąd nie podzielił pozostałych zarzutów skargi. Zdaniem Sądu, prawidłowo - jako podstawowy w sprawie dowód - organy celne uznały opinię z 9stycznia 2013 r. - powołanego zgodnie z art. 197 o.p. - biegłego sądowego (z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym w Częstochowie) R.R., dotyczącą spornego automatu. Przy czym, Sąd zauważa, że organy celne dokonały oceny tej opinii w kontekście pozostałych dowodów (ustaleń), zebranych podczas kontroli (wyniku przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, treści zeznań świadka - osoby grającej na spornych automatach w momencie rozpoczęcia kontroli). Trafnie przyjmuje Dyrektor IC, że wiedza - jaką posiada ww. biegły sądowy - została zweryfikowana przez Sąd Okręgowy w Częstochowie, gdyż został on wpisany na listę biegłych tego Sądu. Tym samym, jego wiedza i doświadczenie zawodowe są wystarczające do tego, aby mógł być on powołany i wydawać opinie, jako biegły, w niniejszej sprawie. Dodać trzeba, że - wbrew stanowisku strony - przedmiotem czynności tego biegłego było m.in. sczytanie danych z komputera badanego automatu oraz sczytanie maksymalnych stawek i wygranych, celem sprawdzenia dostępności

i charakteru gier, stopniowania stawek i wygranych, a takie możliwości gry automatycznej. W tej sytuacji, przedmiotowe opinia biegłego - jako posiadająca walory dowodu w rozumieniu art. 180 § 1, art. 181 i art. 197 § 1 o.p. - uznać należy za pełnoprawny dowód w sprawie. Co się zaś tyczy przedłożonej przez stronę opinii (ekspertyzę) techniczną rzeczoznawcy Z. S. (dotyczącą spornego automatu), z których wynikają oceny odmienne od dokonanych przez organy celne na podstawie m.in. opinii biegłego sądowego R. R., Sąd zauważa przede wszystkim, że skarżący dołączył ją dopiero na etapie postępowania sądowoadministracyjnego co uniemożliwiało organom odniesienie się do nich. Odnosząc się jednak do zarzutów skargi Sąd wskazuje, że zgadza się ze stanowiskiem zawartym w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 grudnia 2015 r. tut. Sądu wydanym w sprawie oznaczonej sygn.. akt III SA/Wr 1141/15, że opinia biegłego powołanego przez organ celny dotyczyła konkretnego urządzenia w ich stanie technicznym z dnia ich zatrzymania i zabezpieczenia. Opinie rzeczoznawcy Z. S. odnoszą się zaś do stanu technicznego urządzenia z dnia [...] r. poprzedzającego ów dzień. Ponadto, ww. opinia nie stanowiła opinii (dowodu) w rozumieniu art. 197 o.p. (taki dowód może pozyskać bowiem tylko organ), stanowiąc dokument prywatny.

Według Sądu, zebrane w sprawie dowody (w tym opinia biegłego sądowego R.R., która potwierdziła i "wzmocniła" ustalenia poczynione podczas kontroli) dowodzą jednoznacznie, że na spornym automacie urządzane były gry hazardowe mające charakter losowy.

Według Sądu, z uwagi na powyższe - wbrew stanowisku strony - nie było potrzeby powoływania w sprawie kolejnego biegłego.

W odniesieniu do deklarowanych przez stronę zdolności, które - jak twierdzi ona - umożliwiają jej wpływanie na wynik gier na spornych automatach, Sąd nie stwierdził naruszeń procesowych przejawiających się brakiem przeprowadzenia przez organy celne eksperymentu w tym zakresie. Zdaniem Sądu, omówioną wcześniej losowość (charakter losowy) gier trzeba postrzegać przez pryzmat przeciętnego "zwykłego" gracza nie zaś "zawodowca", który dysponuje ponadprzeciętnymi umiejętnościami. Ponadto, trafnie podnosi Dyrektor IC, że - nie negując zdolności strony umożliwiających wpływanie na wynik gier - zebrane w sprawie dowody poza wszelkimi wątpliwościami potwierdziły, że zatrzymanie obracających się na monitorze bębnów z kolorowymi symbolami odbywa się z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję (obracających się bębnów nie można - w sposób zamierzony - zatrzymać na wybranym symbolu), która uniemożliwia w konsekwencji rozróżnianie ich układu, powodując, że ich zatrzymanie przez gracza - w określonym układzie - jest wynikiem wyłącznie przypadku. Poza tym, co przesądzono wyżej, wprowadzenie do gier losowych, poza elementami losowymi, dodatkowych "nielosowych" elementów, takich jak np. element zręczności, nie pozbawia takiej gry charakteru losowego (i jako taka podlega ona nadal przepisom u.g.h.).

Sąd zauważa, że w trakcie kontroli przesłuchano w charakterze świadka osobę, która w momencie rozpoczęcia kontroli prowadziła grę na przedmiotowym automacie. Ze złożonych przez gracza zeznań wynika, że warunkiem rozpoczęcia gry na urządzeniach było zasilenie ich gotówką a zdolności manualne i umiejętności grającego nie miały żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracjach realizujących ustawienie znaków dających bonusy-wygrane, zgodnie z wolą gracza.

Sąd wskazuje, że ustalenia poczynione na podstawie ww. zeznań mają charakter uzupełniający i ewentualne uchybienia w przeprowadzaniu dowodu w tym zakresie nie mają wpływu na wynik sprawy. Co się zaś tyczy naruszenia przepisów postępowania, z uwagi na brak zapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu, to zauważyć trzeba, że ww. czynności dowodowe prowadzono przed wszczęciem postępowania

w sprawie. Reasumując, Sąd nie uwzględnił zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. W przekonaniu składu orzekającego, organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrany materiał dowodowy był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia i nie został oceniony w sposób dowolny. W świetle - wyrażonej w art. 191 o.p. - zasady swobodnej oceny dowodów, organ - dokonując oceny stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Przeprowadzone postępowanie w pełni przeto odpowiada wymogom wynikającymi z o.p. Skoro podjęte w sprawie rozstrzygnięcia odpowiadają prawu, to nie sposób postawić organom podatkowym skutecznego zarzutu naruszenia zasady zaufania do organów podatkowych, wyrażonej w art. 121 O.p. Nie stanowi natomiast naruszenia tej zasady sytuacja, w której organ podejmuje rozstrzygnięcie zgodne z prawem, lecz sprzeczne z oczekiwaniami strony, co ma miejsce w niniejszej sprawie. W związku z powyższym, brak jest podstaw do uznania zasadności zarzutu naruszenia art. 120 o.p. (zasady legalizmu). Odnośnie zarzutu niedopuszczalności stosowania wobec tej samej osoby, za ten sam czyn, kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe z art. 107 k.k.s., Sąd zauważa, że stanowisko strony pozostaje

w sprzeczności z poglądem Trybunału Konstytucyjnego, wyrażonym w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (P 32/12). Regulacje art. 89 u.g.h. nie ograniczają kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazują, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry (tak: WSA

w Gliwicach w wyroku z dnia 4 listopada 2015 r., III SA/Gl 1471/15, dostępny: CBOSA). Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Dodać za WSA w Gliwicach trzeba, że celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest karanie za naruszenie dóbr prawnie chronionych (np. zdrowie obywateli, porządek publiczny), a więc nie mamy do czynienia z sankcją penalną, której charakter wymagałby, aby kara była adekwatna do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia obiektywnego naruszenia określonego w ustawie zakazu, niezależnie od możliwości przypisania danemu podmiotowi winy. Jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatków od gier prowadzonych nielegalnie. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia każdej osoby urządzającej gry na automatach wbrew przepisom wskazanej ustawy od odpowiedzialności administracyjnej osłabiałoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h., a tej właśnie funkcji w ustawowym mechanizmie regulacji o kontroli gier hazardowych należy przypisać zasadnicze znaczenie (zob.: orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., P 32/12). Powyższe stanowi o niezasadności zarzutu skargi w tym zakresie. Ponieważ, w ocenie Sądu, ustalenia organów celnych potwierdziły, że badane urządzenie umożliwiało - zdefiniowaną w art. 2 ust. 5 u.g.h. - "grę na automatach", a przy tym były używane przez stronę do urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, nie można zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej traktującym o naruszeniu art. 89 u.g.h.

Z tych wszystkich względów - stosownie do dyspozycji art. 151 u.p.p.s.a. - skargę należało oddalić w całości i orzec jak w sentencji wyroku.