Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 751/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-02-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: 48
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Bonifacy Bronkowski, Sędziowie Sędzia WSA Piotr Broda,, Sędzia WSA Artur Żurawik (spr.), Protokolant Agnieszka Jurczak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w Warszawie na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w R. (dalej PINB) decyzją z dnia [...] r., nr [...], wydaną na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 290 z późn. zm. – dalej p.b.) oraz art. 123 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r – Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm. – dalej k.p.a.), w związku z prowadzonym postępowaniem administracyjnym w sprawie wykonania robót budowlanych polegających na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej, nakazał "A" Sp. z o.o., jako inwestorowi, rozbiórkę trzech anten sektorowych [...] typ [...] o częstotliwości 1800 MHz wraz z modułami sterującymi i wspornikami, zamontowanych w [...] r. na wysokości 47.5 m., oraz rozbiórkę nowego urządzenia sterującego zamontowanego u podstawy wieży, stanowiącej stację bazową telefonii komórkowej o oznaczeniu [...], zlokalizowanej w R., ul. [...], dz. nr 1.

W uzasadnieniu podano m. in., że na istniejącej wieży konstrukcji stalowej, zamontowano dodatkowo 3 anteny sektorowe, a moc trzech anten istniejących zwiększono. Wykonane w [...] r. roboty polegające na montażu dodatkowych anten oraz zwiększenie mocy anten istniejących, nie zostały poprzedzone uzyskaniem przez inwestora pozwolenia na rozbudowę, czy przebudowę istniejącej stacji bazowej, ani też zgłoszeniem robót budowlanych. Takie stanowisko strona uzasadniała, że instalacja urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiekcie budowlanym, o wysokości poniżej 3m, nie wymagała pozwolenia na budowę ani zgłoszenia - art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 3 lit. b, w związku z art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. Doszło jednak do rozbudowy urządzenia budowlanego, co powodowało konieczność uzyskania pozwolenia na budowę dla tego typu inwestycji. Wykonanie robót bez wymaganej decyzji stanowi więc samowolę budowlaną określoną w art. 48 ustawy - Prawo budowlane. Natomiast zwiększenie mocy anten istniejących, które odbyło się bez wykonywania jakichkolwiek robót budowlanych określonych w art. 3 pkt 7 p.b., nie może być przedmiotem postępowania prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy - Prawo budowlane. Legalizacja samowolnie wybudowanego, czy rozbudowanego obiektu, zależna jest od zgodności budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W tym przypadku sprawa braku takiej zgodności z planem zagospodarowania przestrzennego Gminy K., została przesądzona wyrokiem WSA w Gliwicach z dnia 14 grudnia 2012 r., sygn. akt II SA/Gl 634/12 oraz wyrokiem NSA z dnia 11 grudnia 2014 r., sygn. akt II OSK 1341/13. Ze wskazanych orzeczeń wynika jednoznacznie, że realizacja całej stacji bazowej telefonii komórkowej, jest sprzeczna z ustaleniami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy K. Przesądza to o braku możliwości wdrożenia postępowania legalizacyjnego w oparciu o art. 48 ust. 2 p.b. i konieczności wydania decyzji nakazującej rozbiórkę wykonanych samowolnie robot budowlanych w oparciu o art. 48 ust. 1 p.b.

Pismem z dnia [...] r. pełnomocnik "A" sp. z o.o. – M. J. złożył z zachowaniem ustawowego terminu odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając naruszenie:

1) art. 7, 8, 77 oraz 107 §3 w zw. z art. 11 k.p.a. z uwagi na wskazanie rozbieżnego zakresu sprawy w piśmie dotyczącym wszczęcia postępowania przez organ I instancji oraz w zaskarżanej decyzji, brak jednoznacznych ustaleń faktycznych co do rodzaju, typu i wymiarów zainstalowanych urządzeń, a także brak jednoznacznego opisu urządzeń objętych nakazem rozbiórki, a tym samym niemożność określenia zakresu żądanej rozbiórki, oraz brak wskazania co do ustaleń stron;

2) art. 80 k.p.a. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów przedstawionych przez Skarżącą w niniejszym postępowaniu i dowolne ustalenie, iż instalacja urządzeń przez Spółkę wymagała uzyskania pozwolenia na budowę,

3) art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 6 k.p.a. oraz 8 k.p.a. poprzez niedziałanie przez organ I instancji w granicach prawa i w formach wskazanych przez prawo, tj. uznanie, iż zrealizowane przez "A" Sp. z o.o. roboty budowlane wymagały dla swej realizacji uzyskania pozwolenia na budowę,

4) art. 48 ust. 1 w zw. z ust. 4 p.b. poprzez zastosowanie, czyli nakazanie rozbiórki trzech anten sektorowych [...] wraz z modułami sterującymi i wspornikami oraz rozbiórkę nowego urządzenia sterującego zamontowanego u podstawy wieży w sytuacji, gdy przeprowadzone roboty nie doprowadziły do rozbudowy budowli, co wymagałoby pozwolenia na budowę.,

5) art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b Prawa budowlanego poprzez niezastosowanie w sytuacji, gdy roboty budowlane wykonane przez "A" na tej lokalizacji ograniczyły się do zainstalowania urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym, których wysokość nie przekroczyła 3 metrów, a więc były zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę oraz dokonania zgłoszenia zamiaru ich wykonania,

6) art. 3 pkt 6 w zw. z art. 28 p.b. poprzez zastosowanie w sytuacji, gdy roboty budowlane, których dotyczy przedmiotowe postępowanie nie stanowiły rozbudowy obiektu budowlanego, ale jako instalowanie urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym objęte były zwolnieniem od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. (dalej WINB) decyzją z dnia [...] r., znak [...], wydaną na podstawie art. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz na podstawie art. 83 pkt 2 p.b., po rozpatrzeniu wniesionego w terminie odwołania "A" Spółka z o.o. od decyzji nr [...] Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. z dnia [...] r. utrzymał zaskarżoną decyzję w całości w mocy.

W uzasadnieniu podano m. in., że stanowisko PINB było prawidłowe, a w konsekwencji prawidłowe było procedowanie w trybie art. 48 p.b. Skoro montaż anten na istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej uznać należy za rozbudowę obiektu budowlanego - budowli, tj. za roboty budowlane wymagające uzyskania pozwolenia na budowę, i skoro takiego pozwolenia Inwestor nie uzyskał, to obowiązkiem organu nadzoru budowlanego było wszczęcie i prowadzenie właściwego postępowania legalizacyjnego. W przedmiotowej sprawie PINB stwierdził brak podstaw do umożliwienia legalizacji wykonanej rozbudowy z uwagi na niezgodność wykonanych robót budowlanych z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Anteny sektorowe nie mogą funkcjonować legalnie na wieży, która narusza swym istnieniem powszechnie obowiązujące przepisy prawa miejscowego, na co zwrócił uwagę ww. prawomocnym wyrokiem WSA w Gliwicach. WINB zauważa także, że prawomocne zakończenie postępowań sądowoadministracyjnych w przedmiocie pozwolenia na budowę oraz pozwolenia na użytkowanie stacji bazowej telefonii komórkowej, nie stanowi zagadnienia wstępnego z art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. dla kwestii jej rozbudowy. Decyzje poddane ocenie Sądów administracyjnych dotyczyły substancji pierwotnej, sprzed rozbudowy. W ocenie WINB nakaz zaskarżonej decyzji jest czytelny i nie budzi wątpliwości, co do jego zakresu.

Skargę na powyższą decyzję złożył pełnomocnik "A" Sp. z o.o. zaskarżając ją w całości. Zarzucił naruszenie:

1) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., oraz art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez niezastosowanie;

2) art. 6, 8, 9 oraz 10 § 1 k.p.a. poprzez pozbawienie możliwości czynnego udziału w postępowaniu, co przejawiało się w doręczaniu w [...] roku w I instancji pism w sprawie jej byłemu pełnomocnikowi na wskazany przez niego adres zamiast "A";

3) art. 10 § 1 k.p.a. poprzez niedanie "A" możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań;

4) art. 40 § 2 k.p.a. poprzez niedoręczanie pism w sprawie przez organ I instancji "A" na jej adres uwidoczniony w Krajowym Rejestrze Sądowym;

5) art. 64 § 2 k.p.a. w zw. z art. 9 k.p.a. poprzez niewezwanie Spółki przez organ I instancji do przedłożenia pełnomocnictwa udzielonego przez uprawnione osoby imieniem "A" sp. z o.o. panu M. J., z którego wynikałby, że jest on upoważniony do reprezentowania "A" w [...] roku;

6) art. 107 § 1 k.p.a. poprzez umieszczenie w treści decyzji administracyjnej rozstrzygnięcia, które jednoznacznie nie wskazuje treści nałożonego obowiązku, co doprowadzi do tego, że ewentualna egzekucja tego obowiązku będzie nastręczała wątpliwości interpretacyjne;

7) art. 61 § 4 k.p.a. poprzez zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie wykonania robót budowlanych polegających na montażu dodatkowych anten na wieży, a następnie wydanie decyzji dotyczącej szerszego zakresu robót niż ten, którego dotyczyło wszczęte postępowanie i zawiadomienie jego dotyczące;

8) art. 7, 8, 77 oraz 107 § 3 w zw. z art. 11 k.p.a. z uwagi na wskazanie rozbieżnego zakresu sprawy w piśmie dotyczącym wszczęcia postępowania przez organ I instancji oraz w zaskarżanej decyzji, brak jednoznacznych ustaleń faktycznych co do rodzaju, typu i wymiarów zainstalowanych urządzeń, niewyjaśnienie w sposób stanowczy charakteru i rodzaju robót budowlanych objętych przedmiotowym postępowaniem (jaki to rodzaj robót, dlaczego zdaniem organu wymagają one uzyskania pozwolenia na budowę), nieprzeprowadzenie w tym zakresie adekwatnych dowodów, a także brak jednoznacznego opisu urządzeń objętych nakazem rozbiórki, a tym samym niemożność określenia zakresu żądanej rozbiórki, a także brak wyjaśnienia w uzasadnieniu decyzji, w jaki sposób organ ustalił strony postępowania;

9) art. 15 k.p.a. poprzez brak samodzielnego całościowego rozpatrzenia sprawy w postępowaniu w II instancji, a jedynie oparcie się w tym zakresie albo na orzeczeniach sądowych wydanych w innych sprawach, również przy odmiennych stanach faktycznych;

10) normy art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b p.b. poprzez niezastosowanie, pomimo, iż inwestycja Spółki polegająca na zainstalowaniu kolejnych anten, urządzeń sterujących na istniejącej wolnostojącej wieży antenowej stanowiła instalację urządzeń o wysokości poniżej 3 metrów na istniejącym obiekcie budowlanym;

11) art. 48 ust. 1 w zw. z ust. 4 p.b., poprzez zastosowanie, czyli nakazanie rozbiórki trzech anten sektorowych [...] typ [...] o częstotliwości 1800 MHz wraz z modułami sterującymi i wspornikami oraz rozbiórkę nowego urządzenia sterującego zamontowanego u podstawy wieży w sytuacji, gdy przeprowadzone roboty nie doprowadziły do rozbudowy budowli, co wymagałoby uzyskania pozwolenia na budowę,

12) art. 3 pkt. 6 w zw. z art. 28 p.b. poprzez zastosowanie w sytuacji, gdy roboty budowlane, których dotyczy przedmiotowe postępowanie nie stanowiły rozbudowy obiektu budowlanego, ale jako instalowanie urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym objęte były zwolnieniem z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę.

Jednocześnie wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzejącej ją decyzji nr [...] PINB z dnia [...] roku w całości, a także zwrot kosztów postępowania od organu.

W uzasadnieniu podano m. in., że zarówno organ I jak i II instancji nie zwrócił uwagi, iż odpis dokumentu pełnomocnictwa udzielonego przez Spółkę M. J., znajdujący się w aktach sprawy zwiera adnotację, iż pełnomocnictwo ma charakter czasowy, tzn. obowiązuje do końca [...] roku. Zatem od 1 stycznia 2016 roku, zgodnie z art. 40 §1 k.p.a. zdanie pierwsze, pisma w tym postępowaniu winny być doręczane stronie, a nie jej byłemu pełnomocnikowi. "A" Sp. z o.o. jest osoba prawną, zatem pisma adresowane do niej stosownie do treści art. 45 k.p.a. doręcza się wyłącznie w lokalu jej siedziby. Takie zachowanie organu II instancji uniemożliwiało "A" podjęcie konkretnie wskazanych czynności procesowych oraz miało istotny wpływ na wynik sprawy. Spółka bowiem podkreśla, iż niedoręczanie w sposób właściwy jej korespondencji oraz niedanie możliwości wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego, uniemożliwiło "A" poinformowanie organów o orzeczeniach zapadłych w sprawach w przedmiocie pozwolenia na budowę oraz pozwolenia na użytkowanie stacji bazowej telefonii komórkowej nr [...], a wydanych przez sąd administracyjny w Gliwicach. Jak wynika z uzasadnienia decyzji organu II instancji fakt ich wydania oraz treść rozstrzygnięć nie jest mu znana, a zatem nie mógł on rozważyć ich znaczenia choćby w kontekście podjęcia decyzji co do zawieszenia tego postępowania. Organ II instancji naruszył też zasadę dwuinstancyjności postępowania wynikającą z treści art. 15 k.p.a., bowiem w kwestiach kluczowych dla rozstrzygnięcia, czyli kwalifikacji zrealizowanych robót budowlanych oraz ich zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, ogranicza się jedynie do powoływania się na orzeczenia sądów administracyjnych wydanych w innych sprawach, bez uzasadnienia, dlaczego tezy wydane w odmiennych stanach faktycznych mogą mieć odniesienie do robót budowlanych będących przedmiotem niniejszego postępowania. Organ II instancji w ogóle nie odnosi się w treści zaskarżonej decyzji do zarzutu zawartego w odwołaniu od niej, dotyczącego naruszenia art. 107 § 1 k.p.a., poprzez umieszczenie w treści decyzji administracyjnej rozstrzygnięcia, które jednoznacznie nie wskazuje treści nałożonego obowiązku oraz które doprowadzi do tego, że ewentualna egzekucja tego obowiązku będzie nastręczała wątpliwości interpretacyjne. Z treści rozstrzygnięcia wydanej decyzji me wynika w sposób jednoznaczny, jaki ma być zakres orzeczonej rozbiórki, a mianowicie jakie dokładnie urządzenia i instalacje winny zostać usunięte ze stacji bazowej telefonii komórkowej. Instalacja urządzeń w niniejszej sprawie nie wymagała uzyskania jakichkolwiek pozwoleń ani zgłoszenia robót budowlanych, gdyż znajdowała oparcie w treści normy art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. w zw. z art. 30 ust. 1 pkt. 3 lit. b) p.b. Wykonane roboty budowlane polegające na instalacji urządzeń o wysokości nieprzekraczającej trzech metrów nie doprowadziły do rozbudowy obiektu budowlanego.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. Podał, że działał na podstawie i w granicach prawa, a rozstrzygnięcie znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym. W uzasadnieniu powtórzył swą poprzednią argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m. in. przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje sprawę rozstrzygniętą zaskarżonym aktem z punktu widzenia kryterium legalności, to jest zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania prawa materialnego. Nadto zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2016 roku, poz. 718 z późn. zm., dalej p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną.

W wyniku analizy akt sprawy Sąd stwierdził, że skarga nie jest uzasadniona. Zaskarżone rozstrzygnięcie nie narusza bowiem ani prawa materialnego, ani też organ odwoławczy nie naruszył reguł procedury administracyjnej w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bądź skutkującym wznowieniem tego postępowania. Tymczasem, wg art. 145 § 1 p.p.s.a., dopiero stwierdzenie tego rodzaju naruszenia prawa uzasadnia uwzględnienie skargi.

Zgodnie z regulacją zawartą w art. 28 ust. 1 p.b. roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, chyba że ustawa przewiduje tu wyjątki. Przepis art. 29 p.b. określa przypadki, w których pozwolenie na budowę nie jest wymagane, zaś art. 30 p.b. wskazuje, jakie roboty budowlane podlegają obowiązkowi zgłoszenia zamiaru ich wykonania właściwemu organowi architektoniczno-budowlanemu. Zwolnieniu od obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. w poprzednim brzmieniu podlegało m. in. instalowanie urządzeń na obiektach budowlanych. Należy tu dodać, że ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675) znowelizowano art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b., wskazując, że pozwolenia na budowę nie wymagają roboty budowlane polegające na "instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych". Ustawodawca doprecyzował w ten sposób, a nie zmienił dotychczasowe brzmienie przepisu, przesądzając tym samym, że nie tylko instalacja radiokomunikacyjna, ale również antenowa konstrukcja wsporcza, instalowane na istniejącym obiekcie budowlanym, jest rodzajem urządzenia budowlanego, którego montaż nie wymaga pozwolenia na budowę, za wyjątkiem tych, które zostały określone w art. 29 ust. 3 p.b. Intencją ustawodawcy było usunięcie wcześniejszych wątpliwości i rozbieżności w praktyce orzeczniczej w zakresie kwalifikacji masztów antenowych, co wynika wprost z uzasadnienia do zmiany tej ustawy. Aby jednak realizacja planowanej inwestycji mogła być wykonana w oparciu o dokonane zgłoszenie konieczna jest analiza, czy prace planowane w dokonanym zgłoszeniu, przy uwzględnieniu załączonej do niego dokumentacji, do takich prac, jak instalacja, o jakiej mowa wyżej, się ograniczają (tak wyrok WSA w Białymstoku z 24 września 2015 r., II SA/Bk 502/15).

W orzecznictwie prezentowane jest stanowisko, że zakres prac, które zgodnie z Prawem budowlanym, powinny zostać wykonane przy realizacji określonego przedsięwzięcia (np. instalacji telefonii komórkowej) zawsze wynikają z konkretnej, ściśle zindywidualizowanej sytuacji, którą będzie z kolei kreowała wielkość danego urządzenia, jak i sposób oraz miejsce jego realizacji. Dokonując zatem kwalifikacji prawnej, czy dane roboty budowlane wymagają pozwolenia na budowę, czy nie wymagają, nie można czynić tego automatycznie, niezależnie od szczegółowych, technicznych założeń projektu przedstawionego przez inwestora (zob. wyrok WSA w Białymstoku z 24 września 2015 r., II SA/Bk 502/15). Na pewno nie można podzielić poglądu, że niezależnie od szczegółowych, technicznych założeń projektu, instalacje wykonywane na stacjach bazowych telefonii komórkowej w każdym przypadku nie wymagają pozwolenia na budowę w świetle treści art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b.

W wyroku NSA z dnia 21 stycznia 2016 r., II OSK 1224/14, stwierdzono, że istotne znaczenie ma tu kwalifikacja, czy w takich przypadkach mamy do czynienia z instalowaniem urządzenia, czy z rozbudową stacji bazowej. Kwalifikacja ta ma o tyle znaczenie, że przekłada się na obowiązek dopełnienia dalszych formalności, w tym uzyskania przez inwestora stosownej zgody organu administracji architektoniczno – budowlanej przed przystąpieniem do ich wykonania.

Stwierdzić trzeba, iż przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także m. in. rozbudowę (art. 3 pkt 6 p.b.). Z kolei obiektem budowlanym jest m. in. budowla wraz z instalacjami (art. 3 pkt 1 p.b.). Wbrew twierdzeniom strony skarżącej nie mógł znaleźć zastosowania w sprawie art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. i związany z tym przepisem art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b p.b. Pojęcie instalacji nie zostało zdefiniowane w Prawie budowlanym wśród prac określających roboty budowlane (art. 3 pkt 7 p.b.). Ustawodawca posługuje się nim, tworząc katalog robót budowlanych zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 2 pkt 6, 14, 15 p.b.). W odniesieniu do części z nich (pkt 14, 15 przywołanego przepisu), wskazano wyraźnie, iż roboty polegające na instalowaniu wykonywane są na obiektach budowlanych. To doprecyzowanie, szczególnie w odniesieniu do instalowania urządzeń (pkt 15) nakazuje przyjąć, iż analizowany zwrot dotyczy robót budowlanych wykonywanych na istniejących już obiektach, które służą za nośnik do owej instalacji urządzeń i na których mają one być zamontowane (wyrok NSA z 21 stycznia 2016 r., II OSK 1224/14).

Tak więc w okolicznościach niniejszej sprawy nie można uznać, że chodziło tylko i wyłącznie o instalowanie anten sektorowych na istniejącym maszcie, bowiem zakres wykonanych robót był szerszy. W konsekwencji przeprowadzonych przez Inwestora prac polegających na umieszczeniu (obok istniejących elementów) anten sektorowych oraz okablowania tych urządzeń, co wynika z projektu przedłożonego przez Inwestora, nie powstał jednak nowy obiekt budowlany (budowla) posadowiony na innym obiekcie budowlanym, ale doszło do rozbudowy istniejącego obiektu. W szczególności nie może być mowy o samym instalowaniu urządzeń na stancji bazowej, skoro nawet z projektu wynikała konieczność prowadzenia innych prac, związanych m. in. z przeciąganiem okablowania anten oraz jego przyłączaniem do urządzeń zlokalizowanych u podnóża wieży. Doszło zatem do rozbudowy obiektu budowlanego – stacji bazowej telefonii komórkowej – z uwagi na posiadane już przez obiekt budowlany elementy funkcjonalne, czyli przeznaczenie, wyposażenie oraz sposób i możliwość wykorzystania tego obiektu jako całości (por. wyrok NSA z 21 stycznia 2016 r., II OSK 1224/14, wyrok NSA z 29 lipca 2014 r. sygn. akt II OSK 371/13).

Art. 3 pkt 7a p.b. stwierdza, że przebudowa to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Skoro w niniejszej sprawie doszłoby do zmiany choćby szerokości obiektu w miejscu zamontowania dodatkowych elementów, to niewątpliwie mamy tu do czynienia nie z przebudową, ale z rozbudową.

Co istotne, z uwagi na posadowienie wskazanych dodatkowych elementów na istniejącym obiekcie budowlanym nie można pomijać zwiększenia ciężaru rozbudowanego masztu. Tego rodzaju obiekty mają swoją wytrzymałość, przez co organ musi mieć pewność, że rozbudowanie go o dalsze elementy nie naruszy wytrzymałości konstrukcji, jako całości i nie będzie stanowiło zagrożenia dla ludzi. Stąd zasadnym jest traktowanie tego rodzaju inwestycji jako rozbudowy i spojrzenie na nią, jako na konstrukcyjną całość, obejmującą elementy dotychczasowe oraz dodawane/dodane w terminie późniejszym. Stąd zasadnym jest objęcie takiej inwestycji wymogiem uzyskania pozwolenia na budowę, co będzie wiązało się z koniecznością złożenia i zatwierdzenia odpowiedniego projektu budowlanego.

Zatem rozbudowa tego rodzaju obiektu nie była zwolniona z obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Na taką rozbudowę jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, bowiem nie została ona zwolniona z obowiązku jego uzyskania w żadnym z przepisów art. 29 – 31 Prawa budowlanego. Przepisy wskazywane w skardze nie mogą przesądzać o braku konieczności uzyskania pozwolenia na budowę, bowiem muszą być brane pod uwagę także inne aspekty, które mają decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia o konieczności uzyskania tego pozwolenia.

W związku z powyższym konieczne było wdrożenie procedury naprawczej i ustalenie, czy inwestycja może być zalegalizowana, czy nie. Została ona wykonana na terenie objętym symbolem B32ZŁ, wprowadzonym przez uchwałę Rady Miejskiej w K. z dnia [...] r., Nr [...], w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego sołectw R. i R. w gminie K. (Dz. Urz. Woj. [...] z [...] r., Nr [...], poz. [...] ze zm.). Wg §1 ust. 7 pkt 9 oznaczenie literowe ZŁ oznacza tereny zieleni łęgowej - wyłączone z zabudowy. Wg §18 dla zbiorów terenów o symbolach A1 ZŁ ÷ A12 ZŁ; B1 ZŁ ÷ B41 ZŁ o podstawowym przeznaczeniu dla zieleni łęgowej ustala się: 1) przeznaczenie dopuszczalne: a) zieleń niska urządzona, b) ścieżki rowerowe i spacerowe, c) sieci i urządzenia infrastruktury technicznej, d) możliwość lokalizacji tymczasowych obiektów i urządzeń związanych z gospodarką rolną i leśną, e) rolnicze wykorzystanie łąk i pastwisk; 2) przeznaczenie zabronione: a) wszelkiego rodzaju kubaturowe, b) zalesienia i zadrzewienia (poza pojedynczymi nasadzeniami drzew), c) drogi o trwałej nawierzchni, parkingi, utwardzone place, d) eksploatacja surowców, podnoszenie i obniżanie poziomu gruntów.

W §2 pkt 28 planu miejscowego mowa jest o infrastrukturze technicznej. Rozumie się przez nią sieci uzbrojenia technicznego, w tym sieci wodociągowe, kanalizacyjne, gazowe, elektroenergetyczne, ciepłownicze, telekomunikacyjne, w tym kabiny telefoniczne i anteny, oraz inne podobne. Z kolei w przepisach dotyczących całego obszaru objętego planem pt. "Zasady ochrony i kształtowania ładu przestrzennego" w § 3 ust. 2 pkt 2 planu miejscowego zabrania się realizacji form architektonicznych typu: wieże, baszty, rotundy, o ile nie stanowią one czytelnej kompozycji przestrzennej i nie są zasadniczym akcentem lub dominację świadomej kompozycji, co wymaga udokumentowania w projekcie budowlanym obiektu lub założenia urbanistycznego.

Wskazać należy, że kwestia zgodności inwestycji w postaci wieży telefonii komórkowej posadowionej w tym miejscu, którą rozbudowano, była już przedmiotem wyroku WSA w Gliwicach z 14 grudnia 2012 r., sygn. II SA/Gl 634/12, z którego ustaleniami tut. Sąd się zgadza. Odniesiono się tam m. in. do treści cytowanego wyżej § 2 pkt 28 planu, stwierdzając, że wieży o wysokości ok. 50 m, nie sposób uznać za podobną do kabiny telefonicznej, czy do samej anteny. Przykładowe wyliczenie kabin telefonicznych i anten, winno prowadzić do wniosku, że pod pojęciem infrastruktury technicznej na użytek wykładni zapisów planu nie należy rozumieć wieży, skoro tego rodzaju forma architektoniczna jest wprost wymieniona w § 3 ust. 2 pkt 2 uchwały. Także całościowa analiza planu miejscowego pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że wieża telefonii komórkowej nie mieści się w pojęciu sieci i urządzeń infrastruktury technicznej, dopuszczonych do realizacji na terenach zieleni łęgowej wyłączonych z zabudowy. Uchwałodawca odróżnia bowiem pojęcia "sieci" i "urządzeń" od "obiektów infrastruktury technicznej". Tego rodzaju zabudowa jest zaś dopuszczona na terenach o podstawowym przeznaczeniu dla produkcji (§ 16 pkt 1 lit. c uchwały).

Skoro sama wieża, jako obiekt budowlany, jest sprzeczna z zapisami planu miejscowego, to tym bardziej nie można uznawać, że dodatkowe elementy, o które została rozbudowana, są z planem miejscowym zgodne i winny podlegać legalizacji. Tym samym nie można podzielić zarzutu naruszenia art. 15 k.p.a., czyli zasady dwuinstancyjności, poprzez brak samodzielnego, całościowego rozpatrzenia sprawy w postępowaniu w II instancji, a jedynie oparcie się w tym zakresie na orzeczeniach sądowych wydanych w innych sprawach. Wyroki prawomocne winny być bowiem respektowane, skoro z ww. przyczyn mają również wpływ na niniejszą sprawę.

Nie można również podzielić zarzutów dotyczących działania M. J. bez pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo dla ww. osoby znajdujące się w aktach faktycznie wygasało [...] r., jednak ten dalej był pełnomocnikiem, skoro tak się określał np. w piśmie z [...] r. i w odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej. Skuteczności wniesienia odwołania pełnomocnik "A" nie kwestionuje, przy czym od tej skuteczności zależy wyczerpanie toku instancji administracyjnej oraz możliwość rozpoznania skargi. Nie można więc podzielić zarzutu skargi co do wadliwości doręczeń spowodowanych wygaśnięciem pełnomocnictwa.

Niewątpliwie WINB ma rację, że brak było podstaw do zawieszenia postępowania administracyjnego. Prowadzenie innych postępowań z zakresu Prawa budowlanego, związanych legalnością ww. wieży telefonii komórkowej, nie jest zagadnieniem wstępnym w rozumieniu art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 lipca 2013 r., I OSK 348/12, LEX nr 1374761, elementem zagadnienia wstępnego z jest istnienie zależności (związku przyczynowego) miedzy uprzednim rozstrzygnięciem, a rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji. Związek zagadnienia wstępnego z rozpoznaniem sprawy administracyjnej i wydaniem decyzji wyraża się relacją, w której brak rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd jawi się jako bezwzględna przeszkoda do wydania decyzji w prowadzonej przez organ sprawie. W razie, gdy związek ten nie występuje, nie jest dopuszczalne zawieszenie postępowania. Organ administracji jest zobligowany do zawieszenia postępowania administracyjnego na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. tylko wtedy, gdy w sprawie wystąpi zagadnienie, którego brak rozstrzygnięcia wyklucza każde, zarówno pozytywne, jak i negatywne dla strony zakończenie postępowania administracyjnego. Z kolei w wyroku WSA w Krakowie z 7 marca 2014 r., II SA/Kr 1541/13, stwierdza się, że "warunkiem zawieszenia postępowania administracyjnego, jest pojawienie się w toku rozpoznania sprawy tzw. zagadnienia wstępnego (prejudycjalnego). Ustawodawca nie zdefiniował tego pojęcia. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że zagadnieniem wstępnym jest określona w przepisach prawa materialnego przesłanka wydania decyzji administracyjnej, której rozstrzygnięcie wykracza poza kompetencje organu administracji publicznej. Zagadnienie takie powstaje niezależnie od postępowania, w którym można je rozstrzygnąć. (...) instytucja zawieszenia postępowania z uwagi na przesłankę zagadnienia wstępnego znajduje zastosowanie, o ile pomiędzy rozstrzygnięciem kwestii prejudycjalnej, a rozstrzygnięciem postępowania administracyjnego istnieje zależność, o której mowa w art. 94 § 1 pkt 4 k.p.a. Chodzi tu o istnienie bezpośredniego związku przyczynowego wyrażającego się w tym, że rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej uzależnione jest bezwzględnie od uprzedniego rozstrzygnięcia przez inny organ lub sąd istotnej dla sprawy okoliczności prawnej stanowiącej przesłankę wydania decyzji. Sformułowanie użyte w analizowanym przepisie >zależy od uprzedniego< wskazuje, że rozstrzygnięcie kwestii prejudycjalnej warunkuje rozpoznanie sprawy administracyjnej. Taka sytuacja ma miejsce, gdy organ nie dysponuje elementem pozwalającym na wydanie w ogóle decyzji. Tak więc (...) zagadnieniem wstępnym jest tylko taka kwestia, która uniemożliwia wydanie rozstrzygnięcia w danej sprawie. Natomiast to, że wynik innego postępowania może mieć wpływ na treść decyzji, nie przesądza o istnieniu zagadnienia wstępnego."

Skoro przedmiotowa inwestycja, objęta zakresem kontrolowanej w niniejszej sprawie decyzji, miała miejsce później, niż budowa samej wieży telefonii komórkowej, stąd podlegała ona odrębnej procedurze naprawczej. Jej skutkiem musiał być z kolei nakaz rozbiórki obiektu, z uwagi na sprzeczność inwestycji z planem miejscowym na analizowanym obszarze. Nie ma przeszkód, by taka inwestycja, po dopełnieniu niezbędnych formalności, została przeprowadzona w innym miejscu, gdzie jest to dozwolone.

Nie można również podzielić zarzutu, że z treści rozstrzygnięcia nie wynika w sposób jednoznaczny, jaki ma być zakres orzeczonej rozbiórki, czyli jakie dokładnie urządzenia i instalacje winny zostać usunięte. Zostały one wskazane w rozstrzygnięciu i bliżej doprecyzowane, łącznie z datą i wysokością montażu. Anteny są również połączone z pozostałymi urządzeniami i łatwo można ten fakt ustalić. Samą treść rozstrzygnięcia uzupełnia również jego uzasadnienie. Zapewne Skarżąca Spółka ma pełną wiedzę, jakie elementy zamontowano w miejscu i dacie inwestycji, by mogła nakaz dobrowolnie wykonać. Również organ nie miał wątpliwości, o które urządzenia i instalacje chodzi, co zapewne nie będzie przeszkodą w egzekucji decyzji, jeśli tylko do niej będzie musiało dojść.

Na marginesie należy krytycznie ocenić wskazanie w skardze, że "(...) ewentualna egzekucja tego obowiązku będzie nastręczała wątpliwości interpretacyjne." Autor skargi z góry bowiem zakłada, że ostateczna decyzja, po ewentualnej prawomocności wyroku, nie będzie dobrowolnie wykonana przez skarżącą Spółkę i dopuszcza prowadzenie w tym zakresie egzekucji administracyjnej. Jeśli Spółka, chcąc być praworządną, zastosuje się dobrowolnie do prawomocnego rozstrzygnięcia, to problem egzekucji nie będzie istniał.

Także zarzuty dotyczące wydania decyzji w innym zakresie, niż wynika to z treści zawiadomienia o wszczęciu postępowania nie mogą odnieść skutku. Nieprecyzyjne, czy niezadawalające dla strony sformułowanie treści zawiadomienia o wszczęciu postępowania, nie może przesądzać o ostatecznej kwalifikacji wykonanych robót budowlanych, tym bardziej, że organ powiatowy wystosował zawiadomienie przed przeprowadzeniem najistotniejszych dla sprawy czynności wyjaśniających. Spółka "A" miała pełną wiedzę o zakresie prowadzonego postępowania, o czym świadczą różne pisma od niej pochodzące, mające charakter merytorycznej polemiki.

Sąd nie podzielił również argumentów skargi dotyczących naruszenia art. 10 §1 k.p.a. Zarzut naruszenia postanowień tego przepisu może odnieść skutek wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych (np. wyrok NSA z 17 maja 2016 r., sygn. I OSK 1994/14). Na pewno nie można twierdzić, że uniemożliwiono tym samym Spółce "A" poinformowanie organów o orzeczeniach zapadłych w sprawach w przedmiocie pozwolenia na budowę oraz pozwolenia na użytkowanie stacji bazowej telefonii komórkowej, a wydanych przez WSA w Gliwicach. Rozstrzygnięcia tu kontrolowane odpowiadały bowiem prawu. Orzecznictwo sądów administracyjnych jest nadto łatwo dostępne Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem internetowym http://orzeczenia.nsa.gov.pl, w której można odnaleźć również orzeczenia cytowane powyżej.

Sąd nie podzielił również zarzutu braku wskazania, jak zostały ustalone strony postępowania. Tego rodzaju argument mógłby być co najwyżej powołany przez stronę, która została niezasadnie pominięta w postępowaniu administracyjnym (art. 145 §1 pkt 4 k.p.a.), a nie przez skarżącą Spółkę, której status strony był i jest bezsporny. Spółka nie reprezentuje interesów innych osób, które potencjalnie mogłyby być sprawą zainteresowane. Z kolei osoby, które zostały uznane za uczestników nie składały ani odwołania, ani skargi, a czyniła to Spółka "A". Nadto, postępowania naprawcze prowadzone w trybie przepisów Prawa budowlanego prowadzone są z urzędu i niezależne od tego, czy został przez kogokolwiek złożony wniosek, czy nie i czy ewentualny wnioskodawca posiada interes prawny. Organ ma obowiązek prowadzenia czynności każdym przypadku, jeśli tylko przepisy Prawa budowlanego zostały naruszone. Nie można więc mówić, że doszło do wszczęcia postępowania i wydania rozstrzygnięcia na skutek czynności osoby, która nie miała interesu prawnego w sprawie.

Z powyższych powodów nie doszło zatem do naruszenia art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., art. 6, 7, 8, 9, 10 § 1 k.p.a., art. 40 § 2 k.p.a., art. 61 § 4 k.p.a., art. 64 § 2 k.p.a. w zw. z art. 9 k.p.a., art. 107 § 1 k.p.a., art. 77 oraz 107 § 3 w zw. z art. 11 k.p.a., art. 15 k.p.a., art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b p.b., art. 48 ust. 1 w zw. z ust. 4 p.b., art. 3 pkt 6 w zw. z art. 28 p.b., ani też innych przepisów, w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi.

Skarga nie mogła odnieść skutku i jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.