Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 757/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2023-01-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art 138 par 2
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego

SENTENCJA

Dnia 17 stycznia 2023 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Sebastian Pietrzyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 stycznia 2022 roku sprawy ze sprzeciwu B. R. i B. R. od decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Tarnowie z dnia 16 maja 2022 roku znak: SKO.ZP/415/169/2022 w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy, sprzeciw oddala.


UZASADNIENIE

Przedmiotem sprzeciwu jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Tarnowie z dnia 16 maja 2022 roku, znak: SKO.ZP/415/169/2022 uchylająca zaskarżoną decyzję Burmistrza Ż. z dnia 21 marca 2022 roku w całości i przekazująca organowi I instancji sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Powyższa decyzja zapadła w następujących okolicznościach.

Decyzją z dnia 21 marca 2022r., znak: RG.6730.155.2921 DG Burmistrz Ż. ustaliła na wniosek M. K. z dnia 14 września 2021 r. warunki zabudowy dla budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] w Ż..

Od decyzji tej, w ustawo zakreślonym terminie, odwołanie złożyli właściciele działki sąsiedniej (nr [...]) - B. i B. R. zarzucając, iż na działce [...] ani na żadnej z działek do niej przyległych nie ma istniejącego uzbrojenia terenu, wystarczającego do budowy budynku mieszkalnego. Załączone zaś w postępowaniu pisma operatorów mediów stanowiących uzbrojenie terenu nie dają odpowiedzi na pytanie, czy takowe jest projektowane. O ile zapewnienie Gminnego Przedsiębiorstwa Kanalizacyjnego w N., oraz wstępne zapewnienie Rejonowego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w D. T., w myśl wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 23 października 2019 r., sygn. II SA/Po 402/19 można traktować za wystarczające, to informacja operatora sieci elektroenergetycznej T. (z błędnie wpisaną miejscowością Ż. ) taką umową już nie jest. Podobnie jest w przypadku oświadczenia operatora sieci gazowej PGNiG, które dodatkowo w świetle wstrzymania przez tą firmę zawiązywania nowych umów z odbiorcami gazu, nie jest aktualne. Dodatkowo w wydanej decyzji nie ma żadnej informacji, że na kilku działkach, graniczących z działką [...] jest planowana budowa obwodnicy Ż..

Samorządowe Kolegium Odwoławcze rozważyło, co następuje. Zgodnie z art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w zw. z art. 4 ustawy z dnia 17 września 2021 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2021 r. poz. 1986), przywoływanej w dalszej uzasadnienia jako "ustawa", wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jedynie w przypadku łącznego spełnienia następujących warunków:

1) co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu;

2) teren ma dostęp do drogi publicznej;

3) istniejące lub projektowane uzbrojenie terenu, z uwzględnieniem ust. 5, jest wystarczające dla zamierzenia budowlanego;

4) teren nie wymaga uzyskania zgody na zmianę przeznaczenia gruntów rolnych i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne albo jest objęty zgodą uzyskaną przy sporządzaniu miejscowych planów, które utraciły moc na podstawie art. 67 ustawy, o której mowa w art. 88 ust. 1;

5) decyzja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

6) zamierzenie budowlane nie znajdzie się w obszarze:

a) w stosunku do którego decyzją o ustaleniu lokalizacji strategicznej inwestycji w zakresie sieci przesyłowej, o której mowa w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 24 lipca 2015 r. o przygotowaniu i realizacji strategicznych inwestycji w zakresie sieci przesyłowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 428, 784 i 922), ustanowiony został zakaz, o którym mowa w art. 22 ust. 2 pkt 1 tej ustawy,

b) strefy kontrolowanej wyznaczonej po obu stronach gazociągu,

c) strefy bezpieczeństwa wyznaczonej po obu stronach rurociągu.

Stosownie do art. 61 ust. 7 ustawy, wymagania dotyczące nowej zabudowy zostały określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. Nr 164, poz. 1588), przywoływanego w dalszej części uzasadnienia jako "rozporządzenie". Określone w tym rozporządzeniu wymagania dotyczą ustalenia linii zabudowy, wielkości powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu, szerokość elewacji frontowej, wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki oraz geometrii dachu.

Zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia, w celu ustalenia wymagań dla nowej zabudowy i zagospodarowania terenu właściwy organ wyznacza wokół działki budowlanej, której dotyczy wniosek o ustalenie warunków zabudowy, obszar analizowany i przeprowadza na nim analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków, o których mowa w art. 61 ust. 1-5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Wyniki przeprowadzonej analizy stanowią podstawę dla ustalenia warunków i wymagań ochrony ładu przestrzennego. Granice obszaru analizowanego wyznacza się na kopii mapy, o której mowa w art. 52 ust. 2 pkt 1 ustawy, w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki objętej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy, nie mniejszej jednak niż 50 metrów (§ 3 ust. 2 rozporządzenia). Stosownie do § 9 ust. 2 rozporządzenia wyniki analizy zawierające część tekstową oraz graficzną stanowią załącznik do decyzji o warunkach zabudowy.

W toku przeprowadzonego postępowania organ pierwszej instancji załączył do akt sprawy sporządzoną przez uprawnionego urbanistę mgr inż. W. G. (nr upr[...]) analizę funkcji i cech zabudowy i zagospodarowania jak również projekt decyzji o warunkach zabudowy). Autor przeprowadził w niej analizę cech zabudowy znajdującej się w obszarze analizowanym, tj. jej gabarytów i form architektonicznych. W tym celu w analizie zamieścił tabelę z wykazem trzech nieruchomości znajdujących się w obszarze analizowanym, w której wyszczególnił rodzaj zabudowy, wskaźniki wielkości powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni działek, szerokość elewacji frontowych, wskazał wysokości poszczególnych budynków do okapu oraz do kalenicy, podał kąt nachylenia dachów oraz powierzchnię biologicznie czynną.

Do wyznaczenia obszaru analizowanego przyjęto prawidłową wielkość 51 metrów (tj. trzykrotną szerokość frontu objętej wnioskiem działki - od strony drogi wewnętrznej - dz. nr [...], wynoszącą ok. 17 metrów). W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy dostęp terenu inwestycji (dz. nr [...]) do drogi publicznej (ul. [...]) ma nastąpić poprzez gminną drogę wewnętrzną (działkę ewid. nr [...]). Front działki objętej wnioskiem nie przylega do drogi publicznej, a usytuowany jest od drogi wewnętrznej, z której będzie odbywał się wjazd i wejście na objętą wnioskiem działkę nr [...].

Na podstawie wykonanej analizy ustalono, iż w terenie analizowanym zlokalizowane są dwa budynki mieszkalne jednorodzinne uzupełnione zabudową gospodarczo - garażową, w stosunku do których objęty wnioskiem o ustalenie

warunków zabudowy budynek mieszkalny jednorodzinny musi zostać uznany za kontynuację w zakresie zastanego rodzaju zabudowy.

Analiza urbanistyczno-architektoniczna stanowi podstawę ustaleń dokonywanych przez organ w decyzji ustającej warunkach zabudowy, a wyniki analizy stanowią część merytoryczną tej decyzji. Autor analizy ma zatem obowiązek wyjaśnić -w sposób zrozumiały i nadający się do weryfikacji przez organy administracji rozstrzygające sprawę oraz sąd administracyjny - dlaczego przyjął określony wskaźnik na zasadzie wyjątku od zasady oraz dlaczego w takiej, a nie innej wielkości.

Odnośnie parametrów zabudowy wskazać należy, że w zakresie wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy § 5 rozporządzenia stanowi:

1. Wskaźnik wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu wyznacza się na podstawie średniego wskaźnika tej wielkości dla obszaru analizowanego.

2. Dopuszcza się wyznaczenie innego wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu, jeżeli wynika to z analizy, o której mowa w § 3 ust.

Ze sporządzonej w sprawie analizy wynika, że średni wskaźnik wielkości powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni działek w obszarze analizowanym wynosi 38,70%. W zaskarżonej decyzji omawiany wskaźnik ustalono na niższym niż średni poziome, dopuszczając zabudowę jedynie do 20 % objętej wnioskiem po ustalenie warunków zabudowy działki nr [...]. Jak natomiast już wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczącym decyzji o ustaleniu warunków zabudowy, zagrożeniem dla osób trzecich może być projektowanie w sąsiedztwie zabudowy zbyt intensywnej, zbyt szerokiej, zbyt wysokiej, a nie zbyt mało intensywnej, za wąskiej, za niskiej (zob. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 29 listopada 2018 r. sygn. akt II OSK 50/17, z 21 listopada 2018 r. sygn. akt II OSK 2806/16, z 7 września 2018 r. sygn. akt II OSK 1419/18, z 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt II OSK 1380/16, z 10 lutego 2015 r. sygn. akt II OSK 691/14, z 21 lipca 2015 r. sygn. akt II OSK 3038/13, z 28 września 2012 r. sygn. akt II OSK 1134/11).

Z § 6 rozporządzenia wynika:

1. Szerokość elewacji frontowej, znajdującej się od strony frontu działki, wyznacza się dla nowej zabudowy na podstawie średniej szerokości elewacji frontowych istniejącej zabudowy na działkach w obszarze analizowanym, z tolerancją do 20%. 2. Dopuszcza się wyznaczenie innej szerokości elewacji frontowej, jeżeli wynika to z analizy, o której mowa w § 3 ust. 1.

W analizie wskazano, iż średnia szerokość elewacji frontowych budynków w obszarze analizowanym wynosi 10,17 m. W takiej też wielości tj. na podstawie średniej z obszaru analizowanego (po zaokrągleniu do pełnych metrów), ustalono w decyzji dopuszczalną szerokości elewacji frontowej.

Odnośnie wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki - zgodnie z § 7 rozporządzenia wyznacza się je dla nowej zabudowy jako przedłużenie tych krawędzi odpowiednio do istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich (ust. 1). Wysokość, o której mowa w ust. 1, mierzy się od średniego poziomu terenu przed głównym wejściem do budynku (ust. 2). Jeżeli wysokość, o której mowa w ust. 1, na działkach sąsiednich przebiega tworząc uskok, wówczas przyjmuje się jej średnią wielkość występującą na obszarze analizowanym (ust. 3). Dopuszcza się wyznaczenie innej wysokości, o której mowa w ust. 1, jeżeli wynika to z analizy, o której mowa w § 3 ust. 1 (ust. 4).

W zaskarżonej decyzji wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej ustalono do 5 m, a więc w istocie również w nawiązaniu do średniej wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej z obszaru analizowanego. Biorąc pod uwagę, że na sąsiednich działkach brak jest zabudowy, a wyliczona przez autora analizy średnia wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej istniejącej zabudowy wynosi 4,03 m, ustalenie wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej do kalenicy na poziomie "do 5 metrów", uznać należy za dopuszczalną treścią § 7 ust. 4 rozporządzenia.

Odnośnie ustalenia geometrii dachu § 8 rozporządzenia stanowi, iż geometrię dachu tj. - kąt nachylenia, wysokość głównej kalenicy, układ połaci dachowych, a także kierunek głównej kalenicy dachu w stosunku do frontu działki, ustala się odpowiednio do geometrii dachów występujących na obszarze analizowanym.

Z przeprowadzonej w sprawie analizy wynika, iż geometria dachów na terenie objętym analiza wynosi od 40° do 45°, a wysokość do kalenicy od 8,2 do 8,8 m (średnio 8,5 m). W sporządzonej w sprawie analizie argumentowano jednak, iż w oparciu o istniejące w obszarze analizowanym trzy obiekty kubaturowe (dwa budynki mieszkalne jednorodzinne i jeden budynek gospodarczy) trudno jest ustalić i narzucić parametry dla nowej zabudowy. W konsekwencji w zaskarżonej decyzji dla planowanej inwestycji ustalono dach dwu lub wielospadowy, o kącie nachylenia głównych połaci dachowych w szerszym zakresie tj. od 25° do 45° i wysokości kalenicy do 10 m.

Wbrew jednak wyraźnej treści § 8 przywołanego rozporządzenia w zaskarżonej decyzji nie określono "kierunku głównej kalenicy dachu w stosunku do frontu działki". Jak to natomiast wyjaśnił NSA w wyroku z 27 stycznia 2012r. (II OSK 1535/11), brak tego elementu w decyzji o warunkach zabudowy stanowi o istotnej wadliwości, która uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji. Przywoływane już wyżej rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w § 8 nakłada na organ bezwzględny obowiązek określenia kierunku głównej kalenicy dachu w stosunku do frontu działki, jako koniecznego elementu decyzji o warunkach zabudowy. NSA w przywoływanym wyżej wyroku akcentuje, że określenie kierunku głównej kalenicy dachu w stosunku do frontu działki może zostać ustalony różnie. Brak natomiast jakiegokolwiek określenia kierunku głównej kalenicy dachu w stosunku do frontu działki mogłoby przy zabudowie rozproszonej prowadzić do możliwości dowolnego sytuowania budynków, a tym, samym do naruszenia ładu przestrzennego. Brak określenia w decyzji wymaganych konkretnych rozstrzygnięć, odnośnie parametrów nowej zabudowy, będących istotnym elementem zapewnienia ładu przestrzennego, stanowi naruszanie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy.

Niezależnie od powyższego, stanowiący integralna część zaskarżonej decyzji załącznik nr 3 (przedstawiający wyniki sporządzonej w sprawie analizy), nie obrazuje a wręcz zafałszowuje wyniki analizy załączonej w poczet materiału dowodowego sprawy. Wskazuje, że w obszarze podanym analizie dachy mają nachylenie połaci od 5 do 45°, szerokości elewacji frontowych istniejącej zabudowy wynoszą od 8,5 do 17 m, a wskaźnik wykorzystania terenu (tj. powierzchni zabudowy) zamyka się w przedziale od 18-43 %. Wydaje się zatem, że przytoczone wyniki analizy (stanowiące integralna część wydanej w sprawie decyzji - załącznik nr 3) odnoszą się do innej zabudowy niż wyżej omówiona i w konsekwencji nie dotyczą rozpoznawanej sprawy.

Nie jest również wiadomym w jaki sposób ustalona został linia zabudowy od gminnej drogi wewnętrznej (działki ewidencyjnej nr [...]). Linia zabudowy ustalana jest zasadniczo od strony drogi publicznej. W zakresie dostępu do drogi publicznej ustalono bowiem, że objęta wnioskiem działka nr [...] w Ż. posiada dostęp do drogi publicznej (ulicy [...] oznaczonej nr ewid.[...]) poprzez gminą drogę wewnętrzną nr [...].

Co do pozostałych warunków określonych w przywołanym wyżej przepisie ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym stwierdzić należy, że istniejące już i projektowane uzbrojenie terenu wydaje się być wystarczające dla wnioskowanego zamierzenia budowlanego. Wbrew twierdzeniom odwołania z wydanego przez P. S. G. sp. z o.o. G. w D. T. z dnia 13 sierpnia 2021 r. oświadczenia o warunkach przyłączenia do sieci gazowej obiektu budowlanego jednoznacznie wynika, że do planowanego na działce nr [...] w Ż. budynku mieszkalnego jednorodzinnego istniej możliwość wykonania przyłączenia gazowego. To samo należy odnieść do zapewnienia przyłączenia do sieci kanalizacyjnej i wodociągowej oraz informacji T. D. SA z 10 sierpnia 2021 r., gdzie "przekręcono" nazwę miejscowości Ż. na "Ż. ", wpisując jednak prawidłowy kod pocztowy Ż. [...]), prawidłową nazwę gminy (Ż.) oraz numer ewidencyjny działki (dz. nr [...]) do której wykonany ma zostać przyłącz do sieci energetycznej niskiego napięcia.

Wobec zarzutów odwołania podkreślić należy, iż celem art. 61 ust. 1 pkt 3 ustawy nie jest uzależnienie wydania decyzji o warunkach zabudowy od faktycznego istnienia uzbrojenia terenu, a jedynie zagwarantowania, że powstanie stosowne uzbrojenie, pozwalające na prawidłowe korzystanie z planowanego obiektu. Z przepisu art. 61 ust. 1 pkt 3 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie wynika bowiem wymóg przedłożenia konkretnej umowy na dostawę energii czy wody z gestorem sieci, a jedynie jego zapewnienie o technicznej możliwości dostępu do takiej sieci (por wyrok NSA z 15 grudnia 2021 r., sygn. akt: II OSK 603/21).

Również okoliczność, że na określonym terenie planowana jest w przyszłości inwestycja (nawet inwestycja celu publicznego taka jak obwodnica miasta Ż.), nie może stanowić przesłanki negatywnej ustalenia warunków zabudowy (por. np. uzasadnienie do wyroku NSA z dnia 15 września 2016 roku, sygn. II OSK 3092/14).

Kolegium wskazało, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania (art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.), a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, co skutkuje koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy organowi I instancji celem ponownego rozpatrzenia.

Sprzeciw od tek decyzji wnieśli B. R. i B. R..

W uzasadnieniu do sprzeciwu wskazali, że decyzja Kolegium została wydana z naruszeniem art. 61 ust. 1 pkt. 3) ustawy z dnia 27 marca 2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

W odpowiedzi na skargę Kolegium wniosło o oddalenie sprzeciwu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, zważył, co następuje.

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 137) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329, dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu - co do zasady, ilekroć jest uruchamiana skargą na decyzję lub postanowienie - polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia jego nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 p.p.s.a.

Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu ma uproszczony charakter względem postępowania ze skargi, albowiem organ administracji nie ma obowiązku udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4 p.p.s.a.), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3 p.p.s.a.), sąd co do zasady rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1 p.p.s.a.). Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. (art. 64e p.p.s.a.). Uwzględniając zatem sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 zd. 1 p.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 p.p.s.a.). Sąd rozpoznał sprzeciw na posiedzeniu niejawnym w myśl art. 64d § 1 p.p.s.a.

Konstrukcja sprzeciwu implikuje daleko idące ograniczenia w zakresie sposobu i kryteriów dokonywanej przez sąd kontroli decyzji kasacyjnej. Znaczącemu ograniczeniu uległa możliwość badania i weryfikacji przez materialnoprawnych aspektów zaskarżonego rozstrzygnięcia. Taka ocena stałaby się determinantą przyszłego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej. Kreowania takiej determinanty w postępowaniu prowadzonym pod nieobecność wszystkich podmiotów, których interesu prawnego jego wynik może dotyczyć i przy braku pełnej kontroli instancyjnej nie można pogodzić ani z podstawowymi zasadami porządku prawnego, ani z wymogami sprawiedliwości proceduralnej. W konsekwencji kontrola decyzji kasacyjnej musi się sprowadzać do oceny, czy przy przyjętych przez organ odwoławczy założeniach materialnoprawnych spełnione są przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. Natomiast to, czy owe założenia są trafne, pozostać musi kwestią otwartą. Weryfikacja tych założeń będzie mogła nastąpić dopiero w razie wniesienia skargi na decyzję merytoryczną. Oceniając legalność decyzji kasacyjnej obowiązkiem sądu administracyjnego jest jedynie ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienia od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (por. uzasadnienia do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, wyroku WSA w Krakowie z 7 sierpnia 2019 r., sygn. akt II SA/Kr 695/19). Także w wyroku z dnia 5 listopada 2019 r. II OSK 3238/19 Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, iż przepisy art. 64e oraz art. 151a § 1 p.p.s.a. należy wykładać w ten sposób, że określony w tych przepisach zakres rozpoznania sprawy przez sąd administracyjny na skutek sprzeciwu od decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. nie może obejmować oceny tej decyzji w takim zakresie, w jakim przesądzałoby to o prawach podmiotów, które z uwagi na art. 64b § 3 p.p.s.a. nie mogą brać udziału w postępowaniu przed sądem administracyjnym.

W myśl art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Tym samym, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji rozpatrując sprawę nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2017 r., II OSK 1386/15).

Kasacyjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Natomiast w sytuacji, gdy organ odwoławczy ma możliwość skorzystania z art. 136 § 1 k.p.a., to braki dowodowe nie mogą stanowić podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

Zastosowanie dyspozycji art. 138 § 2 zdanie pierwsze k.p.a. jest zatem uwarunkowane przesłankami procesowymi. Pierwsza polega na tym, że doszło do naruszenia przepisów postępowania w trakcie postępowania zakończonego decyzją organu pierwszej instancji, zaś druga sprowadza się do tego, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wykazanie zaistnienia tych przesłanek następuje na określonej podstawie materialnoprawnej. Niewyjaśnienie istotnych okoliczności faktycznych zapisanych w hipotetycznym stanie faktycznym daje podstawy do ustalenia, że spełniona jest przesłanka, według której konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie por: Barbara Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", 2017, s. 728).

Wniesiony sprzeciw okazał się bezzasadny.

Jedyny bardzo ogólnie sformułowany zarzut sprzeciwu dotyczy art. 61 ust. 1pkt. 3) ustawy z dnia 27 marca 2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2022 roku, poz. 503 ze zm.) – dalej jako "uPlan", zgodnie z którym wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jedynie w przypadku łącznego spełnienia następujących warunków pkt. 3) istniejące lub projektowane uzbrojenie terenu, z uwzględnieniem ust. 5, jest wystarczające dla zamierzenia budowlanego.

W kontekście podniesionych zarzutów odwołania można jedynie domyślać się, że wnoszący sprzeciw upatrują naruszenia tego przepisu przez organ w tym, że na działce, której dotyczy decyzja o warunkach zabudowy, ani tez na żadnej działce sąsiedniej nie ma istniejącego uzbrojenia terenu wystarczającego dla budowy budynku mieszkalnego (por. k. 3 a.a. organu II instancji)

Jak słusznie wskazało Kolegium z wydanego przez P. S. G. sp. z o.o. G. w D. T. z dnia 13 sierpnia 2021 r. oświadczenia o warunkach przyłączenia do sieci gazowej obiektu budowlanego jednoznacznie wynika, że do planowanego na działce nr [...] w Ż. budynku mieszkalnego jednorodzinnego istnieje możliwość wykonania przyłączenia gazowego, podobnie jak rzecz ma się w przypadku sieci kanalizacyjnej, wodociągowej i energetycznej. Jedynie na marginesie można wskazać, że ustalanie dostępności terenu do infrastruktury przesyłowej (gazowej, wodociągowej, energetycznej) na etapie decyzji o warunkach zabudowy, oznacza zapewnienie w drodze umowy, co nie jest tożsame z obowiązkiem posiadania takiej umowy. Decyzja o ustaleniu warunków zabudowy jest jedynie etapem wstępnym procesu inwestycyjnego i opiera się wyłącznie na przesłankach wynikających z art. 61 uPlan. Ustalanie dostępności terenu do infrastruktury przesyłowej nie wymaga weryfikowania przez organy posiadania przez inwestora umowy zawartej z właściwą jednostką organizacyjną w zakresie wykonania przyłączenia budynków do istniejącej miejskiej kanalizacji deszczowej. Celem art. 61 ust. 1 pkt 3) nie jest bowiem uzależnienie wydania decyzji o warunkach zabudowy od faktycznego istnienia uzbrojenia terenu, ale jedynie zagwarantowanie, że powstanie stosowne uzbrojenie, pozwalające na prawidłowe korzystanie z obiektów budowlanych. Jeśli uzbrojenie terenu jeszcze nie powstało, to umieszczenie na obszarze inwestycji właściwych urządzeń musi zostać zagwarantowane w drodze umowy pomiędzy inwestorem, a właściwą jednostką organizacyjną, czyli przedsiębiorstwem zajmującym się dostarczaniem odpowiednich usług. (por. np. uzasadnienie do wyroków: NSA z 15 grudnia 2021 r., sygn. akt: II OSK 603/21, NSA z dnia 27 lipca 2022 roku, sygn. II OSK 2510/19, NSA z dnia 17 sierpnia 2022 roku, sygn. II OSK 1149/22).

Powyższy zarzut jest bezzasadny. Niezależnie jednak trzeba, wskazać, że – jak wskazano powyżej – podstawy sprzeciwu nie mogą dotyczyć kwestii merytorycznych związanych z wydaną decyzją. Przeprowadzona na gruncie niniejszej sprawy kontrola decyzji kasacyjnej (czyli decyzji Kolegium z dnia 16 maja 2022 roku) może się sprowadzać wyłącznie do oceny, czy spełnione są przesłanki z art. 138 § 2 K.p.a., to znaczy czy decyzja organu I instancji (decyzja Burmistrza) została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Rozpatrując sprawę w wyniku wniesionego odwołania Kolegium wskazało, że w istocie decyzja organu I instancji (decyzja Burmistrza) została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Przede wszystkim Kolegium trafnie wskazało, że wbrew zapisowi § 8 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w zaskarżonej decyzji nie określono "kierunku głównej kalenicy dachu w stosunku do frontu działki". Wskazany przepis § 8 nakłada na organ bezwzględny obowiązek określenia kierunku głównej kalenicy dachu w stosunku do frontu działki, jako koniecznego elementu decyzji o warunkach zabudowy, brak zatem tego elementu w decyzji o warunkach zabudowy stanowi o istotnej wadliwości, która uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji (por. np. uzasadnienie do wyroku NSA z dnia 27 stycznia 2012r., sygn. II OSK 1535/11).

Słuszne jest także stanowisko Kolegium, że stanowiący integralną część zaskarżonej decyzji załącznik nr 3 (przedstawiający wyniki sporządzonej w sprawie analizy), nie obrazuje a wręcz zafałszowuje wyniki analizy. Kolegium wskazało, że w obszarze podanym analizie dachy mają nachylenie połaci od 5 do 45°, szerokości elewacji frontowych istniejącej zabudowy wynoszą od 8,5 do 17 m, a wskaźnik wykorzystania terenu (tj. powierzchni zabudowy) zamyka się w przedziale od 18-43 %. Wydaje się zatem, że przytoczone wyniki analizy (stanowiące integralna część wydanej w sprawie decyzji - załącznik nr 3) odnoszą się do innej zabudowy niż wyżej omówiona i w konsekwencji nie dotyczą rozpoznawanej sprawy.

Zgodzić się również należy z organem odwoławczym, że nie jest również wiadomym w jaki sposób ustalona została linia zabudowy od gminnej drogi wewnętrznej (działki ewidencyjnej nr [...]).

Mając na uwadze powyższe uchybienia, trzeba wskazać, że w tym zakresie organ odwoławczy nie mógł naprawić powyższego uchybienia i przeprowadzić postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy (por. art. 136 § 2 K.p.a.). Skutkowałoby to bowiem naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania, która nie może być konwalidowana poprzez przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego, stosownie do art. 136 k.p.a.

Ze względu na powyższe sprzeciw podlegał oddaleniu na zasadzie art. 151a § 2 p.p.s.a.