Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 334/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-07-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Borowicz Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia del. WSA Inga Gołowska (spr.) Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 11 lipca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Spółki z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 3 listopada 2011 r. sygn. akt II SA/Ol 783/11 w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] sierpnia 2005 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w O. na rzecz E. Spółki z o.o. we W. kwotę 927 (słownie: dziewięćset dwadzieścia siedem) złotych tytułem kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

1.Wyrok Sądu I instancji i przedstawiony przez ten Sąd tok postępowania przed organami celnymi.

1.1.Wyrokiem z 3 listopada 2011 r. sygn. akt: II SA/Ol 783/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. oddalił skargę E. Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z [...] lipca 2011r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.

1.2.Sąd I instancji podał, że Dyrektor Izby Celnej w O. decyzją z [...] kwietnia 2010r., na podstawie art. 207, art. 208§1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60, ze zm. dalej-O.p.) w związku z art. 8, art. 117 i art. 138 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.), po rozpatrzeniu wniosku "E." spółki z o.o. we Włocławku o przedłużenie udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w O. z [...] sierpnia 2005r. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]-odmówił przedłużenia zezwolenia.

Organ celny wywiódł bowiem z treści powołanych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych, że brak jest podstawy prawnej umożliwiającej przedłużenie zezwolenia.

W odwołaniu Spółka wywiodła, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych narusza przepisy art. 8 ust. 1 i art. 1 w zw. z art. 9 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, gdyż wydana została na podstawie przepisu, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji. Zdaniem spółki, art. 138 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, o którym mowa w art. 1 akapit pierwszy punkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w § 2 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, gdyż zakazuje organizowania gier na automatach o niskich wygranych. Wobec tego, projekt ustawy

o grach hazardowych, powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej. Spółka, powołując się na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, stwierdziła, że jest uprawniona do powołania się na niezgodność art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z prawem europejskim. Stwierdziła, że spełniła warunki wymagane przez przepisy obowiązujące do 31 grudnia 2009r. i w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego posiadane przez nią zezwolenie powinno zostać przedłużone, zgodnie z wnioskiem z 26 stycznia 201 Or. Spółka zarzuciła też, że art. 138 ustawy o grach hazardowych narusza art. 2 Konstytucji RP, w szczególności zasadę pewności prawa, ochrony interesów w toku i ochrony praw nabytych, gdyż przepis ten wszedł w życie po dacie złożenia przez spółkę wniosku w przedmiotowej sprawie, a ponadto zasadę proporcjonalności i wolności prowadzenia działalności gospodarczej. Wskazała też na naruszenie procedury legislacyjnej. Spółka dodała, że postanowieniami z 16 listopada 201 Or. WSA w G. skierował do ETS pytania prejudycjalne, których przedmiotem jest ustalenie czy ustawa o grach hazardowych (w tym w szczególności art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) winna podlegać uprzedniej notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34/WE z 22 czerwca 1998r., a ponadto postanowieniem WSA w Poznaniu z 8 grudnia 201 Or., sygn. akt: II SA/Po 549/10 oraz wnioskiem Ogólnopolskiego Związku Pracodawców Branży Rozrywkowej ustawa o grach hazardowych została skierowana do zbadania przez Trybunał Konstytucyjny.

Decyzją z [...] lipca 2011r. Dyrektor Izby Celnej w O. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję stwierdzając, że wobec literalnego brzmienia przepisów mających zastosowanie w sprawie, tj. art. 8, art. 117 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zasadna była odmowa przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Odnosząc się do zarzutów odwołania podkreślił, że ocena spójności prawa krajowego z prawem wspólnotowym, a także interpretacja norm zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, nie leży w kompetencji organu celnego. Ponadto, usuwanie rozbieżności w tym zakresie może nastąpić jedynie przy udziale organów odpowiedzialnych za funkcjonowanie systemu podatkowego w Polsce. Przypomniał, że spory o zgodności przepisów z prawem europejskim rozstrzyga Europejski Trybunał Sprawiedliwości, zaś o zgodności ustaw i przepisów prawa wydawanych przez centralne organy państwowe z Konstytucją RP orzeka Trybunał Konstytucyjny. Organ odwoławczy uznał się też za niewłaściwy do zajmowania stanowiska w kwestii

pominięcia obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2, art. 7, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 - 3 Konstytucji, podkreślił, że zgodnie z zasadą praworządności organ administracji celnej zobligowany jest do działania na podstawie i w granicach prawa. Skoro więc kwestionowana decyzja wydana została na podstawie obowiązujących przepisów prawa, to niezasadny jest zarzut naruszenia przepisów Konstytucji i nieobowiązującego art. 36 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Dyrektor Izby Celnej stwierdził też, że wyroki ETS stanowią rozstrzygnięcia w konkretnych sprawach, wobec czego nie mają mocy prawa powszechnie obowiązującego. Wyjaśnił ponadto, że wniosek spółki o przedłużenie zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w O. z [...] sierpnia 2005r. został złożony dopiero [...] lutego 2011 r. Bezpodstawny był zatem zarzut naruszenia zasady praw nabytych i ochrony interesów w toku. Nie naruszono też art. 121§1 O.p. gdyż Dyrektor Izby Celnej nie działał w sprawie przewlekłe.

2.Skarga do Sądu I instancji.

2.1.W złożonej skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O., Spółka powtórzyła argumentację zawartą w odwołaniu. Podniosła, że organ odwoławczy nie uwzględnił należycie faktu skierowania przez WSA w G. pytania prejudycjalnego do ETS.

2.2.Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie. 3.Uzasadnienie rozstrzygnięcia Sądu I instancji.

3.1.Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. uznał, że skarga była niezasadna. 3.2.W pisemnych motywach wyroku Sąd I stwierdził, że organ prawidłowo zastosował przepisy ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu I instancji przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37), dalej: "dyrektywa 98/34/WE", a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną.

WSA w O. uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), zarzut naruszenia art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jak i zarzut naruszenia art. 201 §1 O.p.

Sąd uznał za nieuzasadnione zarzuty odnośnie naruszenia przepisów traktatowych, a dotyczące rozważanego ograniczenia w stopniu pozwalającym na powzięcie takich wątpliwości, które prowadzą do uruchomienia trybu pytania prejudycjalnego w stosunku do wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 234 TWE) lub też odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego w zakresie dotyczącym przedmiotu sprawy jeśli bierze się pod uwagę cel oraz uzasadnienie aksjologiczne nowej regulacji prawnej. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych w celu naprawy obecnego stanu i wzmocnienia kontroli państwowej nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych.

Sąd nie podzielił stanowiska Spółki co do niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego. Zdaniem Sądu ewentualne pytanie prejudycjalne może być sformułowane tylko przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Ponieważ przedmiotem skargi jest decyzja umarzająca postępowanie w sprawie wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy. W tym zakresie Sąd nie podzielił zastrzeżeń skarżącej odnośnie obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych. 4.Skarga kasacyjna.

4.1. Skarżąca Spółka działający przez pełnomocnika radcę prawnego zaskarżył wyrok w całości. Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w O. zarzuciła I. Naruszenie prawa materialnego-przepisów prawa wspólnotowego, to jest: 1) art. 8 oraz art. 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 2, 3, 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych) w związku z:

* § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1, 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia w sprawie

systemu notyfikacji zmienionego rozporządzeniem Rady Ministrów z 6 kwietnia

2004r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), (implementującego dyrektywę 98/34/WE);

* art. 138 ust. 1 ustawy o grach ( w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust.

1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach)

- regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach TSUE w

sprawach C-267/03 Lindberg, C-109/08 Komisja vs. Grecja, C-194/94 CIA Security

International SA, C-170/04 Klas Rosengren, C-103/88 Fratelli Constanzo SpA i C-

62/00 Marks & Spencer,

poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz rozporządzenia w sprawie systemu notyfikacji, a w konsekwencji uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany;

2) art. 34 TFUE (określającego zasadę swobody przepływu towarów), art. 56 TFUE (określającego zasadę swobody świadczenia usług) oraz art. 49 TFUE (określającego zasadę swobody przedsiębiorczości) w związku z art. 138 ust. 1 w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ogranicza swobody przepływu towarów w Unii Europejskiej, a także że nie ogranicza swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości.

II. Naruszenie prawa materialnego - przepisów Konstytucji RP, tj.:

1) art. 2, art. 7, art. 9 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP (określających zasady praworządności oraz mocy obowiązującej prawa wspólnotowego i umów międzynarodowych) w związku z: art. 2 Traktatu akcesyjnego, art. 138 ust. 1 w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych,

poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji (a w konsekwencji naruszenia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych) przepis ten nie powinien być stosowany;

art. 2 Konstytucji RP (określającego zasadę państwa prawnego, w tym zasady

ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych oraz ochrony ekspektatyw

ukształtowanych maksymalnie) w związku z art. 138 ust. 1 w związku z art. 2, art. 3,

art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach

hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 138 ust. 1 ustawy o

grach hazardowych nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego;

art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i art. 32 ust. 1

(określających zasadę proporcjonalności jako granicę możliwych ograniczeń

wolności i zasadę równego traktowania przez władze publiczne) w związku z art. 138

ust. 1 w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129

ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że

art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi nieproporcjonalnego,

nieuzasadnionego ograniczenia wolności działalności gospodarczej oraz przejawu

nierównego traktowania podobnego rodzaju działalności gospodarczych;

art. 1 w związku z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP (określających zasadę

realnych konsultacji społecznych w procesie legislacyjnym) w związku z art. 138 ust.

1. w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i

2. ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że ustawa o

grach hazardowych w tym jej art. 138 ust. 1, nie została uchwalona z pominięciem

konsultacji społecznych;

5) art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 138 ust. 1 w związku z art. 2, art. 3,

art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach

hazardowych poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że nie zastosowano trybu

pilnego do uchwalenia ustawy o grach hazardowych.

III. Naruszenie prawa materialnego - art. 138 ust. 1 ustawy o grach (w związku z art.

2, art. 3. art. 14 ust. 1 i art. 117 ust. 1. art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach

hazardowych) -poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przepis ten nie powinien

być stosowany z powodu naruszenia prawa wspólnotowego oraz naruszeń

Konstytucji RP (wskazanych w wyżej przytoczonych w punktach petitum skargi I oraz

II i II).

IV. Naruszenie przepisów postępowania, to jest:

1) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 120, art. 121§1, art. 233§1 pkt 2 lit. a in principio oraz art. 253a § 1 O.p. - mające istotny wpływ na wynik sprawy - poprzez uznanie, że organ prawidłowo zastosował

art, 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo iż przepis ten narusza postanowienia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych, a w konsekwencji nieuchylenie zaskarżonej decyzji;

2) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew c oraz art. 151 p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2

ustawy z 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153,

poz. 1269 ze zm. dalej-p.u.s.a.) w związku z:

-art. 120, art. 121§1, art. 125§1 i § 2, art. 139§1 i § 2, art. 207§1 oraz art. 233§ 1 pkt

2 lit. a in principio, a także art. 141 § 1 pkt 2 i § 2 O.p.

-art. 6 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (w zw. z art. 32 ust 1 pkt

5 ustawy o grach i zakładach), a także w związku z:

-art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 35 § 1, § 2 i § 3, art. 37 § 1 oraz art.

104§2k.p.a.

-art. 34 ust.1 ustawy o grach i zakładach (w zw z art. 36 tejże ustawy)

mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie faktu, że decyzja organu

I instancji wydana została z naruszeniem prawa, tj. nieuzasadnioną okolicznościami

oraz stanem sprawy zwłoką, a w konsekwencji brak uchylenia zaskarżonej decyzji

Dyrektora Izby Celnej w O. mimo, iż decyzja z ta została wydana z

naruszeniem wskazanych powyżej przepisów.

3) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak ustosunkowania się do wszystkich istotnych w

sprawie twierdzeń, zarzutów i wniosków skarżącej, w szczególności:

-dotyczących tej części definicji pojęcia przepisów technicznych z art. 1 pkt 11

dyrektywy 98/23/WE, które wskazują na przepisy ustawowe zakazujące stosowania

produktu -jako przepisy techniczne;

- dotyczących zasad wykładni i stosowania prawa wyrażonych w orzeczeniach TSUE

w sprawach C-267/03 Lindberg, C-194/94 CIA Security International SA, C-170/04

Klas Rosengren, C-103/88 Fratelli Constanzo SpA i C-62/00 Marks & Spencer.

Ponadto skarżąca wniosła:

I. W przypadku zaistnienia wątpliwości w zakresie prawidłowej wykładni przepisów

prawa wspólnotowego - o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z następującymi

pytaniami w zakresie wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE, a także w zakresie

wykładni TFUE:

1. Czy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z art. 2, art. 3, art. 14

ust. 1 i art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych)

stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i podlega obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE?

2. Czy art. 1 pkt. 11, art. 8 i art. 9 dyrektywy 98/34/WE należy rozumieć w ten

sposób, że niezastosowanie się przez państwo członkowskie do przepisów

dyrektywy 98/34/WE poprzez wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art.

138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1 i art.

117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych), bez jego

notyfikacji, skutkuje brakiem mocy obowiązującej nienotyfikowanych przepisów i

obowiązkiem odmowy jego stosowania przez sąd krajowy?

Czy art. 34 TfUE (zakazujący ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich

środków równoważnych) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on

wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowego zakazu

prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym

bezwarunkowego zakazu wynikającego z art. 138 ust. 1 ustawy o grach

hazardowych (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1 i art. 117 ust. 1, art. 118 oraz

art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych), ze względu na faktyczne naruszenie

przez ww. przepis swobody przepływu towarów?

Czy art. 56 TfUE (zakazujący ograniczeń w swobodnym świadczeniu usług) należy

rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku

prawnego bezwarunkowego zakazu prowadzenia działalności w zakresie gier na

automatach o niskich wygranych, w tym bezwarunkowego zakazu wynikającego z

art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1 i

art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych), ze

względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody świadczenia usług?

Czy art. 49 TfUE (zakazujący ograniczeń swobody przedsiębiorczości) należy

rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku

prawnego bezwarunkowego zakazu prowadzenia działalności w zakresie gier na

automatach o niskich wygranych, w tym bezwarunkowego zakazu wynikającego z

art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1 i

art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych), ze

względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody przedsiębiorczości?

II. O zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami co do zgodności art. 138 ust. 1 w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art.

118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP:

Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z

art. 2, art, 3, art. 14 ust. 1 i art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o

grach hazardowych) jest zgodny art. 2 Konstytucji RP, a konkretnie z wynikającymi z

zasady demokratycznego państwa prawnego zasadami: pewności prawa, ochrony

interesów w toku, ochrony prawa nabytych oraz ekspektatywy ukształtowanych

maksymalnie - w związku z wprowadzeniem bezwarunkowego zakazu udzielania

zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich

wygranych i obowiązku organu umorzenia postępowania w postępowaniach

administracyjnych rozpoczętych i nie zakończonych przed wejściem w życie ustawy o

grach?

Czy przepis przejściowy art. 138 ust 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z

art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1 i art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o

grach hazardowych) jest zgodny art. 22 i art. 31 ust 3 w zw. z art. 20 Konstytucji RP,

w związku z tym, że przepis ten wprowadza nieproporcjonalny, bezwarunkowy zakaz

udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o

niskich wygranych, w sytuacji oczywistego braku rzeczowych ku temu podstaw i

oczywistego braku konieczności ochrony innych niż wolność działalność

gospodarczej wartości konstytucyjnych?

Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z

art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1 i art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o

grach hazardowych), na podstawie którego Skarżącej nie udzielono zezwolenia na

prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jest

zgodny z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP w związku z uchwaleniem ustawy o

grach (w tym przedmiotowych przepisów) z pominięciem konsultacji społecznych?

Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z

art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1 i art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o

grach hazardowych) jest zgodny z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z

faktycznym zastosowaniem trybu pilnego do uchwalenia ustawy o grach

hazardowych (w tym przedmiotowych przepisów), pomimo braku ku temu podstaw

prawnych?

Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z

art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1 i art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o

grach hazardowych) jest zgodny z art. 91 ust. ust. 1, 2 i 3 Konstytucji w zw. z art. 9

Konstytucji oraz w związku z art. 2 Traktatu akcesyjnego - w związku z tym, iż (mimo

że z powodu braku przeprowadzenia notyfikacji zarówno całej ustawy z grach jak i

ww. przepisu oraz z powodu naruszenia swobody przedsiębiorczości, świadczenia

usług oraz w szczególności swobody przepływu towarów) przepis ten narusza prawo

wspólnotowe?

Wskazując na powyższe wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku o jego uchylenie

w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz

zasądzenie kosztów postępowania.

4.2.Odpowiadając na skargę kasacyjną, pełnomocnik Dyrektora Izby Skarbowej w

O. wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od Skarżącej kosztów postępowania w

tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przewidzianych.

5.Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

5.1.Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, gdyż ma usprawiedliwione

podstawy, a zaskarżone orzeczenie nie odpowiada prawu (argumentum a contrario z

art. 184 p.p.s.a.).

5.2. Zgodnie z art. 183§1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę

w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność

postępowania, której przesłanki określone w §2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie

występują.

5.3.W pierwszej kolejności wskazać należy, że skład orzekający w przedmiotowej

sprawie jako sąd krajowy jest związany wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-

217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o. i Forta Sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi

Izby Celnej w Gdyni (publ. www.eur-lex.europa.eu oraz Lex nr 1170754), wydanym

w wyniku rozpoznania pytania prejudycjalnego, w którym zajął stanowisko, że art. 1

pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe

tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować

ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o

niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy

techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien

zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej

dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć

istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia

należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

Uzasadniając orzeczenie TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 - 39).

5.4. TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego -

zasadniczo-kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, orzekającego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Wg T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację

publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli-w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia-jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś [w:] T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

5.5. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozpoznając wniosek o przedłużenie udzielonego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych odmówił przedłużenia zezwolenia na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tego przepisu i co za tym idzie-nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis ma charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji podjął ten wątek w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze. Wywody i konkluzje Sądu I instancji, wypowiadającego się w tym zakresie za organ, nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji podnosząc argumenty na rzecz tezy, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tego przepisu na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków - o czym była już wyżej mowa - nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE,

chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

5.6. Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie

względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i

faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym.

Według art. 133§1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie

akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili

wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie

kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne

nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest

jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z

dokumentów, na zasadach określonych w art. 106§3 p.p.s.a. Ze względu na

kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń

faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu.

Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu

załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc - nie może

w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego.

5.7. Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu

modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i

sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie

mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o

tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu

na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania,

wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe

prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in.

wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w

sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w

ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.).

W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych

w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia,

jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia,

nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań

administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

5.8. Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów-urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m.in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek-okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

5.9.Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 138 ust. 1 nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy art. 138 ust. 1 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

5.10.W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego-art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił na podstawie art. 135 p.p.s.a. wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

5.11. Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym

inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust, 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

5.12. Mając na uwadze fakt wydania w dniu 19 lipca 2010 r. przez TSUE wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o. i Forta Sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni, Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniem prejudycjalnym do Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

5.13.Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a., art. 145§1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw z art. 135 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.

5.14. O kosztach sądowych orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. w związku z §14 ust. 2 pkt 1 lit. c oraz pkt 2 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej

udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.) zasądzając kwotę 927,00 zł na rzecz składającej skargę kasacyjną, na którą to kwotę składają się: kwota 360,00 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego przed Sądem I i II instancji, kwota 17,00 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, kwota 200,00 zł tytułem wpisu od skargi, kwota 250, 00 zł tytułem wpisu od skargi kasacyjnej i kwota 100,00 zł tytułem opłaty kancelaryjnej za sporządzenie uzasadnienia wyroku tj. uwzględniając zwrot kosztów postępowania sądowego należny w postępowaniu przed Sądem I i II instancji.