Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt SA/Sz 2249/03
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2005-05-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 603  Utrzymanie i ochrona dróg publicznych i innych dróg ogólnodostępnych, ruch na tych drogach, koleje, lotnictwo cywilne, p
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2000 nr 71 poz 838
law: Ustawa dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym : Przewodniczący Sędzia NSA Iwona Tomaszewska /spr./ Sędziowie: Sędzia NSA Stefan Kłosowski Asesor WSA Katarzyna Grzegorczyk–Meder Protokolant Edyta Wójtowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2005r. sprawy ze skargi M. i M. S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...]r. Nr [...] w przedmiocie zajęcia pasa drogowego o d d a l a skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Zarządu Dróg Miejskich , działając z upoważnienia Prezydenta Miasta , decyzją z dnia [...]r., na podstawie art. 104 Kpa, art. 36, 39 i 40 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. Nr 14 poz. 60 ze zm.) oraz na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 stycznia 1986r. w sprawie wykonywania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych (Dz. U. Nr 6 poz. 33), po rozpatrzeniu z urzędu sprawy o zajęcie pasa drogowego ulicy ]...] przez M. i M. S, zajętego bez zezwolenia zarządcy drogi w celu lokalizacji ogrodzenia i wygrodzenia części pasa drogowego na potrzeby własne: zobowiązał M. i M. S. do przywrócenia do stanu zgodnego z prawem, pasa drogowego ulicy [...], zajętego w celu umieszczenia płotu i wykorzystywania wydzielonego terenu na własne potrzeby (ogród), przez likwidację ogrodzenia z pasa drogowego w terminie 21 dni od daty otrzymania niniejszej decyzji i likwidację (przesadzenie) roślinności w terminie do dnia [...] r.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że organ I instancji wszczął postępowanie z urzędu po interwencjach mieszkańców ulicy [...], dotyczących żywopłotu oraz ogrodzenia znajdującego się w rejonie skrzyżowania ulic [...] i [...].

W toku postępowania wyjaśniającego właściciele posesji przy ul. [...] M. i M. S., którzy zajęli pas drogowy [...] w rejonie swej posesji, przedłożyli następujące dokumenty: kopię podania do Zarządu Dróg Miejskich z dnia [...]r., kopię decyzji Nr [...] z dnia [...]r. dwa załączniki. W zasobach organu nie było tych dokumentów, bowiem okres archiwacji wynosi 5 lat, a sprawa obejmuje zaszłości z [...]r.. Analizując zebrane dowody w sprawie, organ I instancji ustalił, że w dniu [...]r. M.S, zwrócił się do Zarządu Dróg Miejskich z "prośbą o wyrażenie zgody na nieodpłatne użytkowanie pasa technicznego znajdującego się przy posesji [...], w zmiana za pielęgnację".

Dyrektor ZDMiZ w piśmie z dnia [...] r. wstępnie wyraził zgodę na użytkowanie części pasa drogowego przyległego do posesji w zamian za jego pielęgnację. Zgoda dotyczyła okresu do [...] r. pod warunkiem, że zostanie pozostawiony pas o szerokości 2,0m na całej długości działki od strony ulicy [...]. Granica tego pasa została zaznaczona na planie sytuacyjnym. Jednocześnie zastrzeżono "aby pas przed frontem budynku był użytkowany w taki sposób, aby nie ograniczał widoczności, jak również to, że zgoda nie dotyczy zgody na powiększenie powierzchni działki kosztem powierzchni pasa drogowego ani zmiany przebiegu jego granic. " .

W dniu [...] r. Urząd Miejski na wniosek Spółdzielni Mieszkaniowej [...] (właściciela działki nr [...] użytkowanej przez M. i M. S. zatwierdził "plan sytuacyjny obejmujący budowę ogrodzenia" oraz udzielił "pozwolenia na budowę inwestycji obejmującą budowę ogrodzenia od strony ul. [...] Powyższe pozwolenie na budowę ogrodzenia dotyczyło jedynie działki nr [...] w obr. [...], nie obejmowało natomiast działki [...] stanowiącej pas drogowy drogi publicznej gminnej na której posadowiono ogrodzenie.

Organ I instancji wskazał dalej w uzasadnieniu, że celem porównania obecnego stanu faktycznego ze stanem prawnym, zlecono w dniu [...]r uprawnionemu geodecie wznowienie granicy działki stanowiącej pas drogowy ulicy [...] na wysokości posesji nr [...]. Z wykonanych pomiarów oraz sporządzonego operatu geodezyjnego wynika, że Państwo S. posadowili płot w pasie drogowym drogi publicznej i użytkują wygrodzony teren (ogród z nasadzeniami stałymi) w sposób niezgodny z wydanym pozwoleniem na budowę oraz stanowiskiem ZDMiZ z dnia [...] r.. Powiększyli w trwały sposób powierzchnię działki nr [...] kosztem pasa drogowego, a ogrodzenie wybudowano w sposób ograniczający widoczność na skrzyżowaniu. Łączna powierzchnia zajętego pasa drogowego wynosi 16,0m2, ponadto minął termin ([...] r.), na który ZDMiZ zgodził się udostępnić pas drogowy w celu pielęgnacji.

Organ orzekający podniósł, że zgodnie z art. 39 ust.3 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych – w szczególnie uzasadnionych wypadkach lokalizowanie w pasie drogowym urządzeń lub obiektów nie związanych z gospodarką lub potrzebami ruchu, jak również umieszczanie takich urządzeń na obiektach mostowych może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy .

Także w § 1 ust.1.3a rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 stycznia 1986r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych -wymieniono kategorie robót i czynności prowadzonych w obrębie pasa drogowego, które wymagają zezwolenia właściwego zarządu drogi.

Zezwolenia takiego wymaga także budowa płotu w pasie drogowym oraz dokonywanie nasadzeń przez osoby trzecie. Właściciele i bezpośredni użytkownicy gruntu takiej zgody nie posiadają ani się o takie zezwolenie nie ubiegali się.

Stwierdzając powyższe organ I instancji kierując się treścią art. 39 ustawy o drogach publicznych, orzekł o przywróceniu do stanu poprzedniego samowolnie zajętego pasa drogowego.

Odwołanie od tej decyzji wnieśli M. i M. S, domagając się uchylenia decyzji ewentualne stwierdzenia jej nieważności i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Odwołujący się zarzucili, że organ I instancji naruszył przepisy art. 6, 7, 8, 11, 77, 107 kpa.

W uzasadnieniu odwołania wskazali, że okoliczności sprawy jednoznacznie wynika, że nie ma żadnych przeciwwskazań, aby istniejący do tej pory stan, musiał ulec natychmiastowej i tak radykalnej zmianie. Podnieśli, że w dniu [...]r. Dyrektor ZDMiZ na wniosek strony, wyraził zgodę na użytkowanie części pasa drogowego przyległego do posesji przy ul. [...] w zmiana za jego pielęgnację. W dniu [...]r. na wniosek Spółdzielni Mieszkaniowej [...], Urząd Miejski zatwierdził plan realizacyjny i udzielił pozwolenia na budowę ogrodzenia od strony ulicy [...] . Sporny płot został postawiony przy uwzględnieniu rosnących na tym terenie ponad dziesięcioletnich topoli, rosnącego żywopłotu i drzew ozdobnych. Od [...]r. odwołujący za zgodą Zarządu Dróg Miejskich i Zieleni utrzymują na własny koszt topole i zajmują się konserwacją zieleni w postaci żywopłotu, wpisanych do miejskiego rejestru zieleni. Odwołujący się wielokrotnie występowali do Zarządu Dróg Miejskich i Zieleni o zezwolenie na odpłatne usunięcie topól, uzasadniając wniosek koniecznością modernizacji zaplecza budynku.

Odwołujący się wskazali, że z treści art. 36 ustawy o drogach wynika, że przez samowolne naruszenie pasa drogowego rozumieć jedynie należy działania umyślne na liczące się z nikim i niczym /wyrok NSA z 26 marca 1998r., II SA 105/98/. Brak jest zatem podstaw prawnych do przyjęcia, aby działaniu strony można było przypisać cechy umyślności, tym bardziej, że sporne ogrodzenie zostało postawione w tej samem linii co ogrodzenia sąsiednie, zarówno od strony ulicy [...] i ulicy [...]. Ogrodzenie to nie ma też wpływu na warunki ruchu drogowego w spornym miejscu. Przez kilkanaście lat nie było w tym miejscu żadnych wypadków i kolizji, wykonanie zaskarżonej decyzji będzie wiązało się ze szczególnie wysokimi kosztami a zieleń wpisana jest do rejestru zieleni.

W dalszej części uzasadnienia odwołania podniesiono, że organ I instancji naruszył art. 8 , art. 11 oraz art. 7 i art. 77, poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego.

Okoliczność, że wybudowanie płotu nastąpiło z naruszeniem granic zezwolenia, w sytuacji braku uwzględnienia przez właściwy organ realnych możliwości jego budowy, nie może prowadzić do przerzucenia na odwołujących się wszystkich negatywnych skutków prawnych związanych z wybudowaniem tego obiektu. Stan taki jest sprzeczny z zasadami państwa prawnego i pouczeniem sprawiedliwości. Sytuacja taka powstała nie z winy inwestora, działającego w dobrej wierze przy zachowaniu należytej staranności, lecz z winy organu administracji.

Odwołujący się wskazali też na skutki prawne, jakie można wywieść na tle stanu faktycznego sprawy, z treści art. 231 § 1 Kc, zgodne z którym samoistny posiadacz gruntu w dobrej wierze, który wzniósł budynek lub inne urządzenie o wartości przekraczającej znacznie wartość zajętej na ten cel działki, może żądać, aby właściciel przeniósł na niego własność działki za odpowiednim wynagrodzeniem.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...]r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa oraz art. art. 36, 39 i 40 ustawy z dnia 21 marca 1985r . o drogach publicznych /tekst jedn. Dz.U. z 2000r. Nr 71, poz. 838 ze zm./, po rozpatrzeniu odwołania M. i M. małż. S. – utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji wskazał, że zgodnie z przepisami ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 stycznia 1986r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych (Dz. U. z 1986 r. Nr 6, poz. 33 z późn. zm.) na zajęcie pasa drogowego na cele nie związane z budową, modernizacją, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga się zezwolenia zarządcy drogi.

W szczególności zezwolenia wymaga: prowadzenie na obszarze pasa drogowego robót naziemnych lub podziemnych, włączenie pasa drogowego lub jego części do placu budowy prowadzonej poza pasem drogowym, wydzielenie części pasa drogowego do wyłączonego korzystania przez określonych użytkowników, umieszczenie reklam i innych działań, które powodują ograniczenie, zakłócenie lub zamknięcie ruchu drogowego, a nie wynikają z warunków ruchu drogowego lub stanu technicznego pasa drogowego.

Zgodnie zaś z art. 36 ustawy o drogach publicznych, w razie samowolnego zajęcia pasa drogowego lub zarezerwowanego pasa terenu, właściwy zarządca drogi orzeka o przywróceniu ich do stanu poprzedniego, bowiem w pasie drogowym mogą się znajdować jedynie budynki i urządzenia związane z gospodarką drogową i obsługą ruchu drogowego.

Organ odwoławczy wskazał też, że dlatego ustawodawca w art. 39 ustawy o drogach publicznych, zabronił dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Z dalszej części tego przepisu wynika, że w szczególnie uzasadnionych wypadkach lokalizowanie w pasie drogowym urządzeń lub obiektów nie związanych z gospodarką drogową i potrzebami ruchu drogowego może nastąpić za zezwoleniem właściwego zarządcy.

Kolegium ustaliło. że w przedmiotowej sprawie odwołujący nie posiadają takiego zezwolenia. Odnosząc się do twierdzeń i zarzutów strony, Kolegium wskazało, że fakt otrzymania pozwolenia na budowę ogrodzenia przez Spółdzielnię Mieszkaniową [...] w dniu [...] roku nie zastępuje zgody zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego dla wykonania ogrodzenia i dokonania nasadzeń, zwłaszcza, że pozwolenie to dotyczyło jedynie działki nr [...] w obrębie [...] a nie obejmowało działki nr [...] stanowiącej pas drogowy. Dotyczy to też zarzutu, że płot postawiono w tym samym miejscu jak był poprzednio. Każda bowiem nowa budowa dla której żąda się pozwolenia, musi posiadać udokumentowane prawo do terenu. Nie ma też znaczenia w sprawie w ocenie Kolegium fakt, konserwacji na koszt odwołującego zajętego pasa zieleni, gdyż nie było dalszego zezwolenia na jego zajęcie.

Kolegium ustaliło na podstawie zebranych dowodów, że nasadzenia i ogrodzenie zajmują pas drogowy, stanowią zajęcie pasa drogowego. Zarządca drogi udokumentował samowolne zajęcie pasa drogowego przez odwołujących się. W aktach sprawy znajduje się protokół z oględzin pasa drogowego wykonany przez przedstawicieli zarządcy drogi oraz operat pomiarowy pasa drogowego i zlokalizowanych tam działek, z którego bezspornie wynika zajęcie pasa drogowego. Dlatego Kolegium nie podzieliło argumentu odwołujących się, że samowolne zajęcie pasa drogowego jest to działanie umyślne nie liczące się z nikim ani z niczym, bo strony zajmując pas drogowy nie działały umyślnie.

Za niezasadne uznało też Kolegium stanowisko stron, że został naruszony ich słuszny interes oraz nie ma potrzeby radykalnej zmiany istniejącego stanu rzeczy. Odnosząc się do zgody Dyrektora Zarządu Dróg Miejskich i Zieleni z dnia [...]r., na użytkowanie części pasa drogowego, Kolegium uznało, że zgoda ta nie może stanowić podstawy do zmiany decyzji , gdyż dotyczyła ona jedynie okresu do [...]r. i to pod warunkiem, że będzie pozostawiony pas o szerokości 2,0 m na całej długości działki od strony ul. [...], a sposób użytkowania nie będzie ograniczał widoczności. Tymczasem w niniejszej sprawie została zajęta działka nr [...] stanowiąca pas drogowy i to w sposób ograniczający widoczność dla użytkowników dróg.

Kolegium nie podzieliło również zarzutu o naruszeniu art. art. 6, 7, 8, 11 i 77 kpa, odwołujący bowiem od dnia wszczęcia postępowania w sprawie zajęcia pasa drogowego, byli o wszystkim informowani, sporządzony został operat pomiarowy skrzyżowania z dokładnym określeniem granic prasa drogowego oraz cały zebrany materiał dowodowy został rozpatrzony. Ponadto organy administracji publicznej orzekają na podstawie przepisów z zakresu zadań administracji publicznej i tzw. prawa administracyjnego, dlatego wskazany przez odwołujących się przepis art. 231 § 1 kc w tej sprawie nie może mieć zastosowania.

Kolegium podniosło też, że w postępowaniu o nałożeniu obowiązku przywrócenia do stanu zgodnego z prawem, pasa drogowego zajętego bez wymaganego zezwolenia, wystarczy sam fakt spełnienia przesłanki braku wymaganego zezwolenia na czasowe zajęcie pasa, i taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie.

Przez zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi rozumie się samowolne zajęcie pasa, przekroczenie terminu zajęcia lub zajęcie większej powierzchni niż określona w zezwoleniu (§ 11 ust.4 rozporządzenia w sprawie wykonywania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych).

Reasumując Kolegium stwierdziło, że w okresie od dziesięciu lat do chwili obecnej odwołujący nigdy nie posiadali zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Z operatu geodezyjnego wynika, że odwołujący się wybudowali ogrodzenie w pasie drogowym drogi publicznej oraz dokonali trwałych nasadzeń w części pasa drogowego zajmując pow. 16 m.2 tego pasa i to w sposób ograniczający widoczność przy skrzyżowaniu z ulicą [...] stanowiącą drogę gminną.

W tych okolicznościach Kolegium uznało, że zaskarżona decyzja wbrew zarzutom odwołujących się jest zgodna z prawem.

W skardze do Naczelnego Sądu Administracyjnego M. S. i M. S. wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Skarżący w skardze powtórzyli argumenty i stanowisko jak w odwołaniu podkreślając, że decyzja jest bezprzedmiotowa, oraz że organy naruszyły naczelne zasady i prawa jakie przysługują obywatelom, a także, że nie ma żadnych przeciwwskazań, aby istniejący do tej pory stan miał ulec natychmiastowej i tak radykalnej zmianie.

Skarżący zarzucili ponadto, że Kolegium nie wzięło pod uwagę treści art. 14 § 2 kpa, zgodnie z którym sprawy mogą być załatwiane ustnie, gdy przemawia za tym interes strony, a przepis prawa nie stoi temu na przeszkodzie. Nie wydanie zatem w formie odrębnej decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego, nie powinno przesądzać o samowolnym charakterze zachowania się przez skarżących. Samowola poza tym to taki stan, kiedy wie się o tym, że działa się bezprawnie, a nie stan wynikający z mylnego przeświadczenia o prawidłowym stanie rzeczy.

Wskazali również, że organy wydające decyzje w majestacie prawa domagają się rozebrania płotu i postawienia go o ok. 30 cm dalej w stosunku do innej sytuacji istniejącej obecnie, gdy nie ma drzew, za których usunięcie musieli zapłacić skarżący.

Skarżący podkreślili, że istniejący stan był korzystny dla wizerunku ul.[...] i ul. [...], gdyż strony z niezwykłą starannością dbały o znajdującą się na granicy roślinność. Wykonanie zaś decyzji wiązać się będzie ze szczególnie wysokimi kosztami finansowymi. Odnosząc się do budowy ogrodzenia skarżący podnieśli, że budowa ta była spowodowana wyłącznie działaniem Spółdzielni Mieszkaniowej [...], która uzyskała stosowne pozwolenie. Fakt, iż wybudowanie płotu nastąpiło z naruszeniem granic pozwolenia, o czym skarżący nie wiedzieli, nie może prowadzić do przerzucenia na stronę wszystkich negatywnych skutków prawnych związanych z wybudowaniem tego obiektu. Stan taki jest sprzeczny z zasadami państwa prawnego i poczuciem sprawiedliwości. Sytuacja ta powstała nie z winy inwestora, działającego w dobrej wierze przy zachowaniu należytej staranności, lecz z winy organu administracji.

Dlatego skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji , gdyż przemawia za tym ich ważny interes.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze odpowiadając na skargę wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 97 § 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 2002 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.Nr.153,poz.1271) sprawy , w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem 1 stycznia 2004 r. i postępowanie nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi(Dz.U.Nr.153,poz.1270ze zm. – dalej P.p.s.a).

Przedmiotem kognicji Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 1 P.p.s.a., jest kontrola działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest – stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1265) – pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Oznacza to między innymi, że w toku tej kontroli nie są brane pod uwagę względy nie wynikające z mającego zastosowanie w sprawie przepisu prawa, a więc pozaprawne takie jak: celowość, zasady współżycia, koszty wykonania decyzji itp.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonana w granicach rozstrzygania sądu zakreślonych w art. 134 P.p.s.a. nie dostarczyła podstaw do uwzględnienia skargi.

Materialnoprawną podstawę wydania decyzji stanowił przepis art. 36 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych /tekst jedn. Dz.U. z 2000r. Nr 71, poz. 838 ze zm./. Zgodnie z tym przepisem /w brzmieniu obowiązującym w dacie decyzji ) – w razie samowolnego naruszenia pasa drogowego lub zarezerwowanego pasa terenu, właściwy zarządca drogi orzeka o przywróceniu ich do stanu poprzedniego.

Z cytowanego przepisu wynika zatem, że postępowanie administracyjne prowadzone w niniejszej sprawie miało na celu ustalenie:

- czy doszło do zajęcia pasa drogowego w ulicy [...],

- czy podmiot, który zajęcia tego dokonał, posiadał zezwolenie zarządcy drogi na to zajęcie,

a więc czy zaistniały przesłanki do orzeczenia obowiązku przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego zgodnie z art. 36 tej ustawy.

Co do pierwszych z opisanych wyżej okoliczności w sprawie nie zaistniały wątpliwości, a wynika to zarówno z przyznanych przez skarżących faktów, jak i Operatu pomiarowego sporządzonego w dniu [...]r. Ustalenie zatem, że doszło do zajęcia pasa drogowego, powodowało zatem konieczność wyjaśnienia kwestii posiadania przez skarżących zgody zarządcy drogi.

Wbrew zarzutom i wywodom skargi, organy administracji nie popełniły błędu ustalając, że skarżący zgody takiej nie posiadali i nie posiadają. Wprawdzie Samorządowe Kolegium Odwoławcze w swojej decyzji nie dopowiedziało jak ocenia pismo Dyrektora Zarządu Dróg Miejskich i Zieleni z dnia [...]r. [...], bowiem uznało, że zgoda dotyczyła jedynie okresu do [...]r. Jednakże w świetle zebranego materiału dowodowego nie ulega wątpliwości, że tak jak przyjął organ I instancji od początku zajęcia pasa tj. [...]r. skarżący nie posiadali formalnej zgody na zajęcie pasa drogowego w zakresie w jakim tego dokonali.

Argumentacja skargi odwołująca się do art. 14 § 2 kpa, jest w niniejszej sprawie całkowicie chybiona.

Zgodnie z art. 14 § 2 kpa, sprawy mogą być załatwione ustnie, gdy przemawia za tym interes strony, a przepis prawny nie stoi temu na przeszkodzie. Treść oraz istotne motywy takiego załatwienia powinny być utrwalone w aktach w formie protokołu lub podpisanej przez stronę adnotacji.

Brak protokołu z czynności zakończonej ustną zgodą zarządcy drogi czy adnotacji podpisanej przez stronę, uniemożliwienia przyjęcia że doszło do ustnej zgody zarządcy drogi na zajęcie przez skarżących pasa drogowego.

Natomiast korespondencja między skarżącymi a zarządcą drogi (pismo Dyrektora ZDMiZ z [...]r. –k.85 akt adm.) wskazuje na to, że w sprawie nie wydano w żadnej formie decyzji na zajęcie pasa drogowego. Pismo Dyrektora ZDMiZ z [...]r. stanowi co najwyżej określenie warunków jakie, w ocenie jego autora, powinny być spełnione, aby zarządca drogi mógł wyrazić zgodę na zajęcie pasa drogowego na okres do [...]r.

W tym stanie sprawy, podnoszone w skardze argumenty odwołujące się do celowości utrzymania zieleni w pasie drogowym, poniesionych przez skarżących nakładów, względów estetycznych, nie wystąpienia wypadków i kolizji drogowych, są bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem odwołują się do okoliczności poza prawnych.

Wskazać też należy, że niewątpliwie skarżący przed zajęciem pasa drogowego podjęli próbę uzyskania zgody właściwego organu. W oparciu o zebrane dowody byłaby możliwa do obrony teza, że zarządca drogi pozostawał w bezczynności w załatwieniu wniosku skarżących z dnia [...]r. /k.83 akt adm./, poprzestając na załatwieniu wniosku pismem z dnia [...]r. Skoro jednak skarżący nie podjęli przewidzianych prawem czynności zmierzających do ostatecznego załatwienia wniosku, to nie mogą obecnie powoływać się na naruszenie zasad określonych w art. 6 i art. 7 kpa.

Ponadto zasady wyrażone w tych przepisach nie stanowią samoistnej podstawy rozstrzygnięć organów administracji, a ich zastosowanie w toku postępowania administracyjnego nie może prowadzić do wydania rozstrzygnięć sprzecznych z prawem.

Niezasadny jest też zarzut skargi, że skoro sporne ogrodzenie zostało wybudowane na podstawie ostatecznej decyzji z dnia [...]r. wydanej na wniosek Spółdzielni Mieszkaniowej [...], to nie ma podstaw do zobowiązania skarżących aby ogrodzenie usunęli z pasa drogowego oraz ponosili na skutek błędu organu wszystkie negatywne skutki takiej decyzji.

Z prawidłowych ustaleń organów wynika, a których skarżący w istocie rzeczy nie kwestionują, że powyższe pozwolenie na budowę ogrodzenia dotyczyło działki nr [...], a nie działki [...] stanowiącej pas drogowy. Ponadto właściwy zarząd drogi w prowadzonym postępowaniu na podstawie ustawy o drogach publicznych władny jest orzec w oparciu o art. 36 tej ustawy o przywróceniu do stanu poprzedniego pasa drogowego lub zarezerwowanego pasa terenu w razie samowolnego ich naruszenia polegającego na zlokalizowaniu jakiejkolwiek zabudowy niezgodnie z przepisami bądź w razie innych samowolnych naruszeń /wyrok NSA z dnia 8 lutego 2000r., II SA/Kpa 888/98/. Tak więc nakazanie likwidacji ogrodzenia z pasa drogowego odpowiada prawu .

Z powyższych względów Sąd na podstawie art. 191 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm./ skargę oddalił.