Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 868/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Minister Spraw Zagranicznych
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu administracji
Powołane przepisy: article: art. 188 art. 203 pkt 1 art. 200
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 30 maja 2019 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jacek Chlebny po rozpoznaniu w dniu 30 maja 2019 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M.K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 grudnia 2018 r. sygn. akt IV SA/Wa 2972/18 o oddaleniu sprzeciwu M.K. od decyzji Ministra Spraw Zagranicznych dnia [...] kwietnia 2018 r., nr [...] w przedmiocie odmowy wydania wizy Schengen 1. uchyla zaskarżony wyrok i zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Spraw Zagranicznych na rzecz M.K. kwotę 1054 (jeden tysiąc pięćdziesiąt cztery) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 6 grudnia 2018 r., sygn. akt IV SA/Wa 2972/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił sprzeciw M. K. (obywatela [...]) od decyzji Ministra Spraw Zagranicznych z[...] kwietnia 2018 r. Powyższą decyzją na podstawie art. 138 § 2 w zw. z art. 138 § 2a ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.) dalej: k.p.a., uchylono decyzję Konsula w [...] z [...] stycznia 2018 r. o odmowie wydania wizy Schengen i przekazano sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Wyrok został wydany w następujących istotnych okolicznościach sprawy.

W dniu [...] grudnia 2017 r. S.M. i M. M., rodzice małoletniego M. K., złożyli do Konsula w [...] wniosek o wydanie mu wizy Schengen. Powołali się na status członka rodziny rozszerzonej, o którym mowa w art. 3 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/38/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie prawa obywateli Unii i członków ich rodzin do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium Państw Członkowskich (Dz. Urz. UE L 158 z 30 kwietnia 2004 r., P.0077-0-123) – dalej "dyrektywa 2004/38/WE". Wskazali, że ojciec małoletniego jest bratem B. M., który jest obywatelem [...].

Konsul w [...], po rozpatrzeniu wniosku cudzoziemca, decyzją z [...] stycznia 2018 r., na podstawie art. 10 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 14 lipca 2006 r. wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pobycie oraz wyjeździe z tego terytorium obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej i członków ich rodzin (Dz. U. z 2017 r. poz. 900) – dalej "ustawa o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej", odmówił wnioskodawcy wydania wizy Schengen. Organ wskazał, że rodzice małoletniego M. K. do dokumentacji wizowej załączyli [...]. W wyniku weryfikacji dokumentu konsul ustalił, że [...] nie istnieje na nazwisko M.K. Zdaniem organu I instancji zachodzi więc podejrzenie o możliwości popełnia przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentu, polegającego na posłużeniu się jako autentycznym dokumentem, który zawiera ślady podrobienia lub przerobienia. Konsul wskazał, że wnioskodawca otrzymał odmowę wjazdu do [...], celem odwiedzin brata ojca – B. M. Organ stwierdził, że w świetle przedstawionych dokumentów istnieje podejrzenie, iż podczas składania wniosku doszło do próby obejścia przepisów imigracyjnych [...]. Konsul zwrócił również uwagę na fakt, że obywatel [...] nie przebywa na terytorium Polski. Do dokumentacji wizowej nie załączono żadnego dokumentu potwierdzającego obecność, ani zamiar przemieszczenia się B. M. na terytorium Polski. Konsul ustalił, że obywatel [...] nie przebywa w Polsce, a dopiero zamierza (w bliżej nieokreślonym czasie i miejscu) założyć działalność gospodarczą w Polsce. Na okoliczność takiego zdarzenia nie przedstawiono jednak żadnych dowodów. Organ jednocześnie uznał, że wnioskujący wraz z rodziną tj. rodzicami i bratem nie stanowią członków rodziny obywatela UE w rozumieniu ustawy o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej.

Cudzoziemiec złożył odwołanie od decyzji Konsula w [...] wskazując, że w sprawie znajdują zastosowanie przepisy dyrektywy 2004/38/WE, w szczególności dotyczące członka rodziny rozszerzonej. Zdaniem wnioskodawcy, organ I instancji nie zbadał, czy między obywatelem UE, a członkiem rodziny istnieje zależność finansowa. Odwołujący zarzucił również, że decyzja została oparta na nieistniejącym obowiązku zamieszkiwania obywatela UE w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej, w tym przypadku w Polsce.

Minister Spraw Zagranicznych decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r. uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że konsul badając czy wnioskodawca jest członkiem rodziny obywatela UE, o którym mowa w art. 2 pkt 4 ustawy o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej, pobrał od niego opłatę za rozpatrzenie wniosku o wydanie wizy Schengen, mimo, że w przypadku składania wniosku przez członka rodziny obywatela UE opłaty takiej się nie pobiera w myśl art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. - Prawo konsularne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1545 z późn. zm.). Konsul wymagał również przedłożenia dokumentacji uzupełniającej, której co do zasady nie wymaga się od członka rodziny obywatela UE. Minister uznał, że postępowanie organu I instancji było niekonsekwentne i obarczone licznymi uchybieniami. Minister stwierdził, że rozpoznając wniosek o wydanie wizy Schengen organ I instancji oparł decyzję na postanowieniach niewłaściwego aktu normatywnego, który w przypadku cudzoziemca nie ma zastosowania. Zdaniem Ministra konsul pominął art. 2 pkt 4 ustawy o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej, który określa katalog osób uprawnionych oraz okoliczność, że odwołujący się będąc dalszym krewnym obywatela UE nie spełnia kryteriów członka rodziny w rozumieniu tej ustawy. W ocenie organu odwoławczego w rozpoznawanej sprawie naruszone zostały przepisy postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Minister stwierdził, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji powinien zastosować właściwy akt normatywny (ustawę o cudzoziemcach), a następnie przeprowadzić postępowanie w oparciu o zawarte tam przepisy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przywołanym na wstępie wyrokiem oddalił sprzeciw. Sąd wskazał, że wydanie wizy Schengen może nastąpić w dwóch odrębnych trybach postępowania w zależności od tego czy osoba ubiegająca się o wizę jest członkiem rodziny obywatela UE. W pierwszym przypadku podstawę wydania decyzji będą stanowiły przepisy ustawy z dnia 14 lipca 2006 r. o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pobycie oraz wyjeździe z tego terytorium obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej i członków ich rodzin, która stanowi implementację postanowień dyrektywy 2004/38/WE, natomiast w drugim - przepisy kodeksu wizowego i ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach. Sąd podkreślił, że tryb odwoławczy przewidziany w obu wskazanych wyżej przypadkach jest całkowicie odmienny. Dla członka rodziny obywatela UE procedurę odwoławczą reguluje art. 88 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. Prawo konsularne. Od decyzji konsula stronie służy odwołanie do organu wyższego stopnia, którym jest Minister Spraw Zagranicznych. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w art. 10 ust. 5 ustawy o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywateli państw członkowskich UE, który stanowi, że od decyzji o odmowie wydania wizy Schengen wydanej przez konsula przysługuje odwołanie do Ministra Spraw Zagranicznych. W przypadku obywatela państwa trzeciego procedurę odwoławczą reguluje natomiast art. 94 ust. 1 prawa konsularnego. Stronie służy wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przez konsula. Zgodnie z art. 76 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach od decyzji o odmowie wydania wizy Schengen wydanej przez konsula przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że wybór właściwego trybu postępowania przez konsula ma zasadnicze znaczenie dla weryfikacji prawidłowości działania tego organu przez organ odwoławczy. Brak dokonania takiego wyboru już na etapie postępowania przed organem I instancji i prowadzenie postępowania na podstawie dwóch alternatywnych i wykluczających się wzajemnie trybów stanowi naruszenie przepisów postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną przez organ I instancji, a przez to niekwalifikującą się do merytorycznej oceny przez organ odwoławczy.

W rozpoznawanej sprawie spełnione zostały ustawowe przesłanki do wydania przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. W uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji zwrócono uwagę, że zgodnie z art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Sąd nie bada zatem w tym postępowaniu innych naruszeń prawa niż prawidłowe zastosowanie przez organ odwoławczy tego przepisu. Sprzeciw nie jest środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami wydania decyzji kasacyjnej. Zdaniem Sądu, nietrafny okazał się zarzut sprzeciwu o naruszeniu art. 138 § 2 i § 2a k.p.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że organ odwoławczy zasadnie podważył ustalenia organu I instancji o możliwości zastosowania przy odmowie wydania wizy Schengen przepisów obowiązujących w odrębnych trybach postępowania. Tym samym należało stwierdzić, że materiał dowodowy wymaga uzupełnienia przez organ I instancji, a niemożliwe było jego uzupełnienie w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a., bowiem nie ustalono prawidłowo stanu faktycznego. Należało zatem uznać, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W zakresie wniosku o skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej sformułowanych w skardze Sąd stwierdził, że art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z dnia 26 października 2012 r. Nr C 326 s. 1 i nast.) umożliwia skierowanie pytania prejudycjalnego do TSUE w zakresie wykładni traktatów lub ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje UE jeśli sąd krajowy, przed którym takie pytanie postawiono uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku. Skierowanie pytań prejudycjalnego o treści zaprezentowanej w skardze oraz piśmie z dnia [...] czerwca 2018 r. nie jest niezbędne dla wydania wyroku w sprawie, gdyż przy rozpoznawaniu sprzeciwu sąd nie bada innych naruszeń prawa niż prawidłowe zastosowanie przez organ art. 138 § 2 k.p.a., w szczególności nie dokonuje kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył małoletni M. K., reprezentowany przez przedstawiciela ustawowego (ojca) M. M., zaskarżając go w całości oraz zarzucając naruszenie:

1. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 151a § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 i § 2a k.p.a. w zw. z art. 136 § 1 k.p.a. w zw. art. 7, art. 77 § 1 i 80 k.p.a. w zw. z art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej w zw. z art. 3 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/38/WE, poprzez:

- błędne uznanie, że Minister Spraw Zagranicznych prawidłowo wydał decyzję kasacyjną, pomimo iż nie ulegało wątpliwości, że przedmiotem wniosku skarżącego kasacyjnie było wydanie wizy Schengen w trybie przepisów ustawy o wjeździe na terytorium Polski obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej, a zatem ewentualny błąd Konsula w [...] polegający na oparciu odmowy udzielenia wizy Schengen na przesłankach nieobjętych ustawą o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej mógł być sanowany przez organ odwoławczy poprzez wydanie decyzji reformatoryjnej, bowiem materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwalał na wydanie decyzji w oparciu o przepisy tej ustawy;

- w kontekście uchybienia wskazanego powyżej, błędne rozważenie, a co najmniej, brak rozważenia, czy prawidłowe jest stanowisko organu drugiej instancji, że w sprawie powinien znaleźć tryb wskazany w aktualnej ustawie o cudzoziemcach, zamiast przepisów ustawy o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej, podczas gdy ustalenie, iż stanowisko to jest błędne skutkowałoby koniecznością uwzględnienia sprzeciwu;

- brak uwzględnienia wykładni przepisów materialnoprawnych ustawy o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej i dyrektywy 2004/38/WE znajdujących zastosowanie w sprawie pomimo konieczności oceny, czy zasadne było uznane przez Ministra, że nie mógł on rozpatrzyć sprawy merytorycznie oraz mimo skorelowanego z wydaniem decyzji kasatoryjnej obowiązku sporządzenia wytycznych, o których mowa w art. 138 § 2a k.p.a. spoczywającego na organie wydającym decyzję kasacyjną;

b) naruszenie art. 64b § 1 p.p.s.a w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. w zw. art. 7, art. 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez nieodniesienie się przez Sąd I instancji do zarzutów sprzeciwu dotyczących możliwości rozpoznania przez Ministra sprawy merytorycznie, a zatem braku uzasadnienia czy i jakie aspekty sprawy miałyby zostać jeszcze wyjaśnione na etapie I instancji, a przy tym oparcie się wyłącznie na technicznej kwestii zastosowania wadliwego przepisu z innego trybu obok przepisów z trybu właściwego, które to uchybienie mógł naprawić Minister w ramach postępowania odwoławczego,

- co w konsekwencji spowodowało zaaprobowanie przez Sąd I instancji wadliwego stanowiska Ministra i zredagowanie przez Sąd wadliwej oceny prawnej i wadliwych wskazań co do dalszego postępowania w sprawie, wskazujących na zasadność wydania decyzji kasacyjnej podczas gdy Sąd nie zbadał przesłanek jej wydania w rozpoznawanej sprawie, podjąwszy rozstrzygnięcie w oderwaniu od przepisów ustawy o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej i dyrektywy 2004/38/WE;

- co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy bowiem narzuca organom administracji wadliwą wykładnię przepisów prawa nakazując rozpoznanie sprawy, ponownie w trybie art. 138 §2 k.p.a.;

c) naruszenie art. 64a i art. 151a § 1-3 p.p.s.a. w związku z przepisami Działu III rozdziału 3a p.p.s.a. w związku z art. 3 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/38/WE w związku z art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej, art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, a także w świetle wykładni dokonanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 5 września 2012 r. w sprawie C-83/11, Secretary of State for the Home Department przeciwko Muhammad Sazzadur Rahman i inni w zakresie wymogu zapewnienia kontroli sądowej rozstrzygnięć dotyczących odmowy wjazdu osób, o których mowa w art. 3 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/38/WE, polegające na:

- braku odmowy zastosowania przepisów art. 151a § 1-3 p.p.s.a. i Działu III rozdziału 3a p.p.s.a. oraz niezastosowaniu przepisów o skardze od decyzji, a co najmniej na:

- braku dokonania prounijnej wykładni przepisów art. 151a § 1-3 p.p.s.a. i Działu III rozdziału 3a p.p.s.a. polegającej na uwzględnieniu możliwości dokonania merytorycznej kontroli zaskarżonej decyzji, tj. kontroli szerszej niż zawężonej do oceny zgodności z art. 138 § 2 k.p.a.,

pomimo, że w świetle przepisu dyrektywy 2004/38/WE oraz przepisów art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej, art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej dotyczących efektywnej ochrony sądowej praw zagwarantowanych przez prawo Unii, jak również w świetle dorobku Trybunału Sprawiedliwości UE zawężenie ochrony sądowej przysługującej skarżącemu kasacyjnie wyłącznie do kwestii zbadania zgodności skierowanej do niego, odmowy przyznania wizy Schengen z art. 138 § 2 k.p.a. jest nie do pogodzenia z prawem Unii, a przede wszystkim ze wskazanymi przepisami Traktatu i Karty;

d) naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez odmowę skierowania pytań prejudycjalnych zawartych w sprzeciwie i doprecyzowanym w replice z dnia [...] czerwca 2018 r. oraz dowolne uznanie, bez szerszego wyjaśnienia motywów, że zdaniem Sądu I instancji skierowanie pytań było zbędne, rzekomo z uwagi na zawężony zakres kognicji sądu w postępowaniu, odnoszący się do przesłanek zastosowania w sprawie art. 138 § 2 k.p.a., podczas gdy:

a) pytanie nr 1 z pkt 4 a) petitum repliki z dnia [...] czerwca 2018 r. odnosiło się wprost do tego, czy takie ograniczenie kognicji sądu wykluczające de facto analizę zgodności decyzji z przepisami materialnoprawnymi (a przede wszystkim przepisami dotyczącymi praw zagwarantowanych przez prawo Unii) jest prawidłowa z punktu widzenia zasady efektywnej ochrony sądowej prawa UE, natomiast

b) pytanie nr 2 z pkt 4 b) petitum repliki z dnia [...] czerwca 2018 r. odnosiło się do kwestii wykładni przepisów prawa materialnego leżących u podstaw rozpoznania wniosku o wydanie wizy Schengen, a więc okoliczności istotnej z punktu widzenia kontroli przez Sąd I instancji czy Minister miał możliwość rozpoznania merytorycznego sprawy w stanie faktycznym ustalonym przez niego i przez Konsula;

- co skutkowało zignorowaniem przez Sąd I instancji konieczności prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego leżących u podstaw rozpoznania sprawy przez organy administracyjne, mimo że Sąd w ramach analizy naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. ocenić miał zasadność powtórzenia tego postępowania od I instancji.

W oparciu o tak przytoczone podstawy kasacyjne wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie sprzeciwu poprzez jego uwzględnienie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Wniesiono również o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W przypadku zaistnienia wątpliwości co do tego, czy w rozpoznawanej sprawie możliwe jest dokonanie rozszerzającej wykładni art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej, która doprowadzi do zapewnienia skuteczności art. 3 ust 2 lit a dyrektywy 2004/38/WE, tj. wykładni wskazanych przepisów ustawy, która obejmie zastosowaniem tych przepisów również członków dalszej rodziny, o których mowa w art. 3 ust 2 lit. A dyrektywy 2004/38/WE, wniesiono o zadanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o następującej treści:

Czy w przypadku, w którym Państwo Członkowskie nie dopełnia obowiązku implementacji przepisu art. 3 ust 2 lit a dyrektywy 2004/38/WE i nie zapewnia w krajowym porządku prawnym odrębnej procedury ułatwiającej wjazd oraz pobyt osób wskazanych w tym przepisie, innej niż ogólna procedura wizowa, spełniającej kryteria sformułowane w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 5 września 2012 r. w sprawie C-83/11, Secretary of State for the Home Department przeciwko Muhammad Sazzadur Rahman i inni, z art. 3 ust. 2 dyrektywy 2004/38/WE oraz z zasad lojalnej współpracy i skuteczności prawa Unii (effet utile) wskazanych w art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej wynika obowiązek organu krajowego, a także sądu Państwa Członkowskiego (i) bezpośredniego zastosowania art. 3 ust 2 dyrektywy 2004/38/WE (skutek bezpośredni dyrektywy); (ii) w razie gdyby art. 3 ust 2 dyrektywy 2004/38/WE nie wywierał skutku bezpośredniego, dokonania takiej wykładni przepisów prawa krajowego (skutek pośredni dyrektywy), która umożliwi tym osobom skorzystanie z procedury wjazdu przeznaczonej w krajowym porządku prawnym dla członków rodziny wskazanych w art. 2 pkt 2 dyrektywy 2004/38/WE, z uwzględnieniem szczególnych kryteriów wskazanych w art. 3 ust 2 lit. a dyrektywy 2004/38/WE, tj. w realiach sprawy toczącej się przed sądem odsyłającym rozszerzającej wykładni art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 lipca 2006 r o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej, z uwzględnieniem w procedurze wizowej kryteriów pozostawania, przez dalszego członka rodziny w kraju z którego przybył, na utrzymaniu obywatela Unii lub bycia członkiem gospodarstwa domowego obywatela Unii?

W razie powzięcia przez Sąd wątpliwości, czy rozstrzygnięcie kwestii prounijnej wykładni art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej, leży w zakresie kontroli sądowej dokonywanej w ramach rozpoznawania sprzeciwu od decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 k.p.a. zwrócono się o zadanie następującego pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej:

Czy art. 3 ust 2 dyrektywy 2004/38/WE w świetle zasady efektywnej ochrony sądowej w sprawach objętych zastosowaniem prawa Unii, wynikającej z art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej, art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, a także w świetle wykładni dokonanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 5 września 2012 r. w sprawie C-83/11, Secretary of State for the Home Department przeciwko Muhammad Sazzadur Rahman i inni w zakresie wymogu zapewnienia kontroli sądowej rozstrzygnięć dotyczących odmowy wjazdu osób, o których mowa w art. 3 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/38/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że sprzeciwia się on ustawodawstwu krajowemu takiemu jak:

- art. 5 pkt 4 p.p.s.a., którego literalne brzmienie wyklucza dokonywanie przez sąd administracyjny kontroli decyzji w sprawie wjazdu dalszych członków rodziny obywatela Unii, o których mowa w art. 3 ust. 2 dyrektywy 2004/38/WE;

- art. 64a - 64e i art. 151a § 1-3 p.p.s.a. w zakresie w jakim przepisy te przewidują ograniczony zakres kontroli sądowej, zawężonej do weryfikacji spełnienia przez decyzję w sprawie wjazdu dalszych członków rodziny obywatela Unii, o których mowa w art. 3 ust 2 dyrektywy 2004/38/WE będącą przedmiotem sprzeciwu, wyłącznie przesłanek art. 138 § 2 k.p.a.?

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy.

1. Beneficjentem dyrektywy 2004/38/WE jest każdy obywatel UE, który przemieszcza się do państwa członkowskiego innego niż to, którego przynależność państwową posiada lub w państwie tym przebywa (art. 3 ust. 1 dyrektywy 2004/38/WE). Obywatel UE, który nigdy nie skorzystał z przysługującego mu prawa do swobodnego przemieszczania się i zawsze przebywał w państwie członkowskim, którego obywatelstwo posiada, nie jest objęty pojęciem beneficjenta w rozumieniu dyrektywy 2004/38/WE, a zatem dyrektywa ta nie ma do niego zastosowania. Członkowie rodziny obywatela UE mogą powołać się na postanowienia dyrektywy, gdy towarzyszą lub dołączają do obywatela UE, korzystającego z prawa do swobodnego przemieszczania się, np. gdy obywatel państwa trzeciego towarzyszy lub dołącza do obywatela Unii, który przemieszcza się do państwa członkowskiego innego niż państwo członkowskie, którego jest obywatelem. Przepisy dyrektywy przyznają członkom rodziny obywatela UE jedynie prawa pochodne, które wynikają z praw przysługujących obywatelowi UE wskutek skorzystania przez niego z prawa do swobodnego przemieszczania się. Pojęcie członka rodziny definiuje art. 2 ust. 2 lit. a-d dyrektywy 2004/38/WE. W dyrektywie wskazano również na odrębną kategorię członków rodziny, których wjazd i pobyt powinien być jedynie ułatwiony przez państwo członkowskie (art. 3 ust. 2 dyrektywy 2004/38/WE). Są to m.in. inni członkowie rodziny, bez względu na ich przynależność państwową, którzy nie są objęci definicją określoną w art. 2 ust. 2, a w kraju, z którego przybyli, pozostają na utrzymaniu lub są członkami gospodarstwa domowego obywatela Unii, posiadającymi pierwotne prawo pobytu, lub gdzie istnieją poważne względy zdrowotne ściśle wymagające osobistej opieki obywatela Unii nad członkiem rodziny (art. 3 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/38/WE). Członkowie rodziny obywatela UE, bez względu na to do której kategorii należą, mogą powołać się na postanowienia dyrektywy jedynie wtedy, gdy towarzyszą lub dołączają do obywatela UE, korzystającego z prawa do swobodnego przemieszczania się. Oznacza to, że dyrektywa 2004/38/WE nie ma zastosowania do członków rodziny obywatela UE, który nigdy nie skorzystał z przysługującego mu prawa do swobodnego przemieszczania się. Zauważyć należy, że z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 5 września 2012 r. w sprawie C-83/11, Rahman i in., (ECLI:EU:C:2012:519) wynika, że członek rodziny rozszerzonej musi spełniać warunki związane z przemieszczeniem się. W pkt 31 wyroku Trybunał powołując się na stanowisko rzecznika generalnego wyrażone w pkt 91, 92 i 98 opinii, wskazał, że nic nie wskazuje, iż użyte w art. 3 ust 2 i art. 10 ust. 2 lit. e dyrektywy 2004/38 wyrażenie "kraj, z którego przybyli" należy rozumieć jako odnoszące się do kraju, w którym obywatel Unii przebywał przed przeniesieniem się do przyjmującego państwa członkowskiego. Przeciwnie, z łącznej lektury wspomnianych przepisów wynika, że "krajem, z którego przybyli" jest w przypadku obywateli państwa trzeciego oświadczających, iż pozostają "na utrzymaniu" obywatela Unii, państwo, w którym przebywali oni w chwili zwrócenia się o umożliwienie im towarzyszenia obywatelowi Unii lub dołączenia do niego.

2. Dyrektywa 2004/38/WE została implementowana do prawa krajowego ustawą z dnia 14 lipca 2006 roku o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pobycie oraz wyjeździe z tego terytorium obywateli Unii Europejskiej i członków ich rodzin. Z art. 1 powołanej ustawy wynika, że zakres jej stosowania powiązany został z sytuacją, w której członek rodziny obywatela UE do niego dołącza (przyjeżdżając do Polski) lub przemieszcza się z nim na terytorium Polski. Ustawa i dyrektywa 2004/38/WE nie przyznają w związku z tym członkom rodziny obywatela UE, będących obywatelami państw trzecich, samodzielnego prawa do pobytu i wjazdu na terytorium Polski.

3. Wydanie wizy Schengen może nastąpić na podstawie różnych norm prawa materialnego, których stosowanie zależy od tego czy osoba ubiegająca się o wizę jest członkiem rodziny obywatela UE. Wydanie decyzji w sprawie wizy dla członków rodziny obywatela UE następuje na podstawie ustawy z dnia 14 lipca 2006 r. o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pobycie oraz wyjeździe z tego terytorium obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej i członków ich rodzin, która stanowi implementację postanowień dyrektywy 2004/38/WE, natomiast dla obywatela państwa trzeciego następuje na podstawie ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach. Tryb odwoławczy przewidziany w obu wskazanych wyżej przypadkach jest całkowicie odmienny. W przypadku wizy Schengen dla członka rodziny obywatela UE procedurę odwoławczą reguluje art. 88 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. Prawo konsularne. Od decyzji konsula stronie służy odwołanie do organu wyższego stopnia, którym jest Minister Spraw Zagranicznych. Powyższe uregulowanie znalazło odzwierciedlenie w art. 10 ust. 5 ustawy o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywateli państw członkowskich UE, który stanowi, że od decyzji o odmowie wydania wizy Schengen wydanej przez konsula przysługuje odwołanie do Ministra Spraw Zagranicznych. W przypadku obywatela państwa trzeciego procedurę odwoławczą reguluje natomiast art. 94 ust. 1 prawa konsularnego, według którego stronie służy wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przez konsula, co potwierdza brzmienie art. 76 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Z przepisu tego wynika, że od decyzji w sprawie wizy Schengen wydanej przez konsula przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Istotne znaczenie ma również to, że w każdym z rodzajów wiz ustawodawca przewidział inne przesłanki materialnoprawne. Oznacza to, że są to dwie różne sprawy administracyjne. Przesłanki wydania wizy członkowi rodziny obywatela UE są łagodniejsze niż w przypadku obywatela państwa trzeciego, co potwierdza art. 10 ust. 2 ustawy o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej. Ułatwienia w sprawie wjazdu i pobytu członków rodziny rozszerzonej obywatela UE znajdują podstawę w dyrektywie 2004/38/WE (m.in. w art. 3 ust. 2). Zauważyć należy, że w przedmiocie ułatwień oraz braku konieczności uwzględnienia każdego wniosku o zezwolenie na pobyt członka rodziny rozszerzonej obywatela UE wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 5 września 2012 r. w sprawie C-83/11, Rahman i in. W pkt 19 TSUE zwrócił uwagę, że prawodawca Unii ustanowił rozróżnienie pomiędzy członkami rodziny obywatela Unii określonymi w art. 2 pkt 2 dyrektywy 2004/38/WE, którzy korzystają na warunkach podanych w tej dyrektywie z prawa wjazdu i pobytu w przyjmującym państwie członkowskim tego obywatela, a innymi członkami rodziny, o których mowa w art. 3 ust. 2 akapit pierwszy lit. a) tejże dyrektywy, a których wjazd i pobyt mają być tylko ułatwione przez to państwo członkowskie. W pkt 21 tego wyroku TSUE podkreślił, że o ile art. 3 ust. 2 dyrektywy 2004/38/WE nie zobowiązuje państw członkowskich do uznania prawa wjazdu i pobytu na rzecz osób, które są członkami szeroko pojętej rodziny pozostającymi na utrzymaniu Unii, o tyle, jak to wynika z zastosowania formy trybu oznajmującego w czasie teraźniejszym "ułatwia" we wspomnianym art. 3 ust. 2, przepis ten nakłada na państwa członkowskie obowiązek pewnego uprzywilejowania - w stosunku do wniosków o zezwolenie na wjazd i pobyt złożonych przez innych obywateli państw trzecich - wniosków złożonych przez osoby, które wykazują szczególny związek zależności względem obywatela Unii.

4. W rozpoznawanej sprawie istotne znaczenie ma okoliczność, że brat ojca wnioskodawcy – B. M., który jest obywatelem [...] nie przemieścił się do Polski i nie zamierza tego zrobić, a zatem nie nastąpiło zdarzenie, które spowodowałyby, że jako obywatel UE może być uznany za beneficjenta dyrektywy 2004/38/WE. W związku z powyższym skarżący wraz z rodziną nie może korzystać z prawa pochodnego przyznanego przez dyrektywę 2004/38/WE. Przedmiotem wniosku skarżącego było wydanie wizy Schengen na podstawie przepisów ustawy o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej. Konsul rozpoznając wniosek o wydanie wizy związany jest zakresem sprawy wskazanym przez stronę. Podkreślić należy, że podstawą do ustalenia granic rozporządzalności sprawą przez organ administracji publicznej jest regulacja zawarta w przepisach materialnego prawa administracyjnego. Regulacja ta daje podstawy do wyprowadzenia zasady oficjalności i zasady skargowości w działaniu organów administracji publicznej w formie decyzji administracyjnej (B. Adamiak [w.] System Prawa Administracyjnego. Prawo procesowe administracyjne. Tom 9, pod. red. R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, Warszawa 2014 r., str. 147).

Rozporządzalność w aspekcie materialnoprocesowym związana jest z wyznaczeniem przedmiotu postępowania w sprawie, a następnie bytem tego postępowania. W postępowaniu wszczynanym na żądanie strony treść tego żądania wyznacza przedmiot postępowania. Organ administracji publicznej nie może zmieniać przedmiotu postępowania. Jedynie pośrednio przez udzielenie informacji prawnej, zgodnie z zasadą ogólną udzielania informacji faktycznych i prawnych (art. 9 k.p.a.), wpływa na dokonanie przez stronę zmiany przedmiotu żądania. Wymaga to zawsze jednak czynności procesowej strony, co do której obowiązują wszystkie wymagania odnośnie do treści i formy. Wyłącza to przyjęcie domniemania czynności strony zmiany treści żądania (B. Adamiak [w.] System Prawa Administracyjnego. Prawo procesowe administracyjne. Tom 9, pod. red. R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, Warszawa 2014 r., str. 149).

Zakres rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej decyzją odwoławczą wyznaczony jest zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją organu I instancji. Organ odwoławczy nie może zmieniać rodzaju sprawy, a zatem w postępowaniu odwoławczym może być rozpoznana i rozstrzygnięta wyłącznie tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym sprawa. Organ odwoławczy nie może również rozszerzać zakresu sprawy. W wyroku z 15.09.1995 r., IV SA 368/95 (Legalis) NSA stwierdził: "Z użytego przez ustawodawcę art. 138 § 1 k.p.a. sformułowania «w tym zakresie» wynika oczywiste ograniczenie dla organu odwoławczego, zasadzające się na tym, że organ odwoławczy nie może orzekać w zakresie innym niż to uczynił przed nim organ pierwszoinstancyjny". Zmiana np. podstawy materialnoprawnej rozstrzyganej sprawy administracyjnej prowadzi do zmiany przedmiotowej tożsamości sprawy (B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2017 r., s. 721).

5. W rozpoznawanej sprawie konsul nie mógł rozpoznawać wniosku strony na podstawie ustawy o cudzoziemcach albowiem strona wyraźnie wskazała, że chce uzyskać wizę Schengen dla członka rodziny obywatela UE. Za błędne należy uznać stanowisko organu II instancji i Sądu I instancji, że w sytuacji gdy strona nie spełnia wymogów do wydania wizy na podstawie ustawy o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej organ powinien ustalić możliwość wydania wizy na podstawie ustawy o cudzoziemcach. Stanowisko to, prowadziłoby do sytuacji, w której organ zobowiązany byłby do oceny czy stronie, która wystąpiła o wizę w konkretnym celu, a która nie spełnia wymogów do jej uzyskania, można wydać wizę w innym celu, np. czy stronie która wystąpiła o wizę studencką można wydać np. wizę turystyczną, w celu prowadzenia działalności gospodarczej lub dla członka rodziny obywatela UE. W formularzu strona określa o jaką wizę wnosi, a organ jest tym wnioskiem związany. Żądanie strony określa granice przedmiotowe sprawy administracyjnej. Jeżeli cudzoziemiec może uzyskać wizę w innym celu, to musi zwrócić się o wydanie takiej wizy z kolejnym wnioskiem. W rozpoznawanej sprawie, jak słusznie wskazał skarżący, Minister Spraw Zagranicznych zobowiązany był do merytorycznego załatwienia wniosku skarżącego o wydanie wizy Schengen dla członka rodziny obywatela UE. W sytuacji, gdy organ odwoławczy uzna, że konsul wydał prawidłową decyzję powinien utrzymać w mocy decyzję organu I instancji. Jeżeli uzna, że decyzja konsula jest błędna powinien wydać decyzję reformatoryjną, albo przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, jeżeli spełnione zostały warunki określone w art. 138 § 2 k.p.a. Podkreślić należy, że cudzoziemiec na każdym etapie postępowania akcentował (nawet w skardze kasacyjnej), że chce uzyskać wizę Schengen dla członka rodziny obywatela UE. Minister ma zatem obowiązek odnieść się do odwołania w sprawie wydania wizy dla członka rodziny obywatela UE, gdyż jest związany zakresem rozpoznania sprawy administracyjnej. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego decyzja organu II instancji narusza prawo, albowiem zawiera wytyczne zgodnie z którymi organ I instancji musiałby rozpoznać wniosek o wydanie wizy wbrew woli strony w innej sprawie administracyjnej.

Odnosząc się do wniosku o skierowanie pytań prejudycjalnych do TSUE sformułowanych w skardze kasacyjnych należy stwierdzić, że brat ojca wnioskodawcy – B. M., który jest obywatelem [...] nie przemieścił się do Polski i nie zamierza tego zrobić, a zatem nie nastąpiło zdarzenie, które spowodowałyby, że jako obywatel UE może być uznany za beneficjenta dyrektywy 2004/38/WE. W związku z powyższym także członek jego rodziny, w tym rozszerzonej, nie korzysta z tego prawa. Skierowania pytania o treści zaprezentowanej w skardze kasacyjnej nie jest niezbędne dla wydania wyroku w rozpoznawanej sprawie, a zatem brak jest podstaw do uwzględnienia wniosku o zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że na uwzględnienie zasługiwały zarzuty kasacyjne dotyczące naruszenia art. 151a § 1 p.p.s.a i art. 138 § 2 i art. 136 § 1 k.p.a. Z tych względów i na podstawie art. 188 w związku z art. 151a § 1 zdanie pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 w związku z art. 200 p.p.s.a.