Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2394/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-02-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 28
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Krajewska (spr.), Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Protokolant st. specjalista - Małgorzata Broniarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2013r. sprawy ze skargi Zakładu G. Sp. z o.o. w O. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów określających przesłanki stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu G. Sp. z o.o. w O. kwotę 3317 zł (trzy tysiące trzysta siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2012r., nr [...], Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezes UZP) utrzymał w mocy decyzję własną, nr [...], z dnia [...] lipca 2012r., nakładającą na Z. sp. zo.o. w O. karę pieniężna w wysokości 30.000 zł z tytułu udzielenia zamówienia publicznego na usługi unieszkodliwiania odpadów o kodach: 17 01 17, 19 08 01, 19 12 09, 19 12 10, 19 12 12, 20 03 99, wytwarzanych w Z. Sp. z o.o. w O. - z naruszeniem przepisów określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

W piśmie z dnia [...] grudnia 2008 r. Z. Sp. z o.o. w O., działając w oparciu o art. 67 ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą Pzp", przekazał Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych uzasadnienie zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę unieszkodliwiania odpadów o kodach: 17 01 17, 19 08 01, 19 12 09, 19 12 10, 19 12 12, 20 03 99 wytwarzanych w Z. Sp. z o.o. w O. W uzasadnieniu wskazał, iż zamawiający dwukrotnie wszczynał postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę unieszkodliwiania odpadów. Pierwsze postępowanie zostało wszczęte w dniu [...] października 2008r., a w wyniku wniesionego protestu przez Firmę A. Sp. z o.o. zostało unieważnione w dniu [...] października 2008r. Drugie postępowanie zostało wszczęte w dniu [...] października 2008r. i unieważnione w wyniku protestu wniesionego przez Firmę A. Sp. z o.o. w dniu [...] grudnia 2008r. Zamawiający wskazywał również na okoliczność, iż jest spółką miejską realizującą zadania Gminy O. w zakresie utrzymania porządku i czystości na terenie gminy, a jego rolą jest zabezpieczenie strumienia odpadów i zapewnienie ich unieszkodliwiania. Ponadto, jak wyjaśniał, konieczność udzielenia zamówienia w trybie natychmiastowym, bez zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielania zamówień, wynikała z faktu, iż brak zabezpieczenia regularnego unieszkodliwiania odpadów spowodowałby przepełnienie przesypowni, uniemożliwił przyjmowanie odpadów od mieszkańców miasta O. i spowodował przepełnienie pojemników na odpady, co mogło spowodować zagrożenie epidemiologiczne. Zamawiający zmuszony był więc na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki na czas niezbędny do przygotowania kolejnego postępowania i udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego. Wskazywał również na okoliczność, iż jest to sytuacja wyjątkowa, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć.

Następnie, pismem z [...] marca 2009 r. zamawiający przekazał do Urzędu Zamówień Publicznych dalsze wyjaśnienia dotyczące przeprowadzonego postępowania wskazując, iż w dniu [...] listopada 2006 r. Z. Sp. z o.o. w O wszczął postępowanie w sprawie zamówienia publicznego na usługę unieszkodliwiania odpadów. W wyniku rozstrzygnięcia postępowania w dniu [...] lutego 2007 r. została zawarta z Z. Sp. z o.o. umowa w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na unieszkodliwianie odpadów. W roku 2008 nastąpiły zmiany w przepisach prawa, które zwiększały opłatę marszałkowską jaką zobowiązany był zapłacić Z. Sp. z o.o. w związku z wykonywaniem umowy. Zmiana opłaty była na tyle znacząca, iż w dniu [...] września 2008 r. wykonawca Z. Sp. z o.o. wypowiedział umowę na unieszkodliwianie odpadów z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia, który mijał w dniu 31 grudnia 2008 r.

Zamawiający wskazał także ponownie na okoliczność, iż dwukrotnie prowadził postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na unieszkodliwianie odpadów, które to postępowania zostały unieważnione. Jak wynika z wskazanego wyżej pisma postępowanie z [...] października 2008r. unieważnione zostało, gdyż jeden z wykonawców złożył protest zarzucając zamawiającemu m.in. niezgodne z prawem żądanie przedłożenia przez wykonawców umowy konsorcjum na etapie badania ofert. W związku z tym zamawiający unieważnił postępowanie obarczone wadą. Natomiast, przy kolejnym postępowaniu, w związku z oddalonym protestem złożonym przez A. Sp. z o.o. po złożeniu przez nią odwołania, został wydany przez Krajową Izbę Odwoławczą w dniu [...] grudnia 2008 r. wyrok sygn. akt: [...], w którym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w związku z niewystarczającym w jej ocenie określeniem przez zamawiającego w ogłoszeniu i siwz zakresem zamówienia w odniesieniu do ilości odpadów z poszczególnych grup. A. Sp. z o.o. złożyła kolejny protest z żądaniem unieważnienia postępowania z uwagi na nie zamieszczenie informacji o przedłużeniu terminu do składania ofert w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do Dziennika Urzędowego UE. Z uwagi na brak możliwości poprawienia przeoczenia w wymaganym przepisami terminie, zamawiający unieważnił również to postępowanie w dniu 16 grudnia 2008 r.

Ponadto, w piśmie z [...] marca 2009 r. zamawiający podtrzymywał zasadność wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz podkreślał konieczność ciągłego zabierania odpadów. Wskazywał również na okoliczność, iż po unieważnieniu w dniu 16 grudnia 2008 r. przetargu nieograniczonego na unieszkodliwienie odpadów oraz po przeprowadzeniu analizy trybów przewidzianych ustawą Pzp, które dawałyby realną możliwość na udzielenie zamówienia ustalono, iż tylko udzielenie zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp gwarantowało możliwość zawarcia umowy, a co za tym idzie pozwalałoby unieszkodliwiać odpady zebrane z terenów miasta O. po dniu 1 stycznia 2009 r. Zamawiający podkreślał również, iż spółka prowadzi działalność użyteczności publicznej, nie mogła więc zaprzestać działalności i nie mogła nie przyjmować odpadów komunalnych w związku z rozwiązaniem umowy przez kontrahenta. Ponadto w ocenie Z. Sp. z o.o. interes społeczny nakazywał aby zamawiający miał zapewnioną w drodze umowy cywilnoprawnej możliwość unieszkodliwiania odpadów komunalnych pochodzących z terenu O. Podkreślał również, iż powstała sytuacja nie była zawiniona przez zamawiającego, a była rezultatem rozwiązania umowy przez dotychczasowego wykonawcę, w związku ze zmianą ustawodawstwa, które zwiększało obciążenia zakładu unieszkodliwiania odpadów, przez co dalsze trwanie umowy w brzmieniu ustalonym w postępowaniu przetargowym sprzeciwiało się celowi gospodarczemu wykonawcy. Zamawiający próbował także, aby po upływie okresu wypowiedzenia zapewnić sobie dostawcę usługi stosując tryby konkurencyjne, które nie dały jednak efektów, dlatego też zdaniem zamawiającego w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z sytuacją wyjątkową, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto umowa zawarta w dniu [...] grudnia 2008 r. w trybie z wolnej ręki była zawarta tylko na okres do 6 miesięcy z zastrzeżeniem, że umowa przestanie obowiązywać w przypadku wyłonienia zakładu unieszkodliwiania odpadów w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym. Dodatkowo zamawiający wskazywał, iż udzielenie przedmiotowego zamówienia znajdowało swoje uzasadnienie również w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, albowiem według wiedzy zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy Z. prowadzi jedyny zakład unieszkodliwiania odpadów, który jest w stanie przyjąć ilość odpadów wytwarzanych przez mieszkańców O., posiada zezwolenie zintegrowane i znajduje się w odległości umożliwiającej dostarczanie na bieżąco odpadów do unieszkodliwiania. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający uznał, że zawarcie z Z. w M. umowy w trybie z wolnej ręki należało uznać za zgodne z przepisami ustawy Pzp.

W dniu [...] sierpnia 2009r. Najwyższa Izba Kontroli Delegatura w O. zawiadomiła Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, że w wyniku kontroli przeprowadzonej w Z. Sp. z o. o. w O. w zakresie realizacji zamówień publicznych w latach 2007-2008, ujawniono fakty wskazujące na naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, m.in. poprzez udzielenie w dniu [...] grudnia 2008 r. w trybie z wolnej ręki zamówienia publicznego na unieszkodliwienie odpadów o wartości szacunkowej 3 744 110 zł (965 968 euro) pomimo niespełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp uzasadniających zastosowanie tego trybu.

Pismem z [...] września 2009r. zamawiający - Z. Sp. z o. o. w O. został poinformowany o wszczętej kontroli doraźnej w zakresie zamówienia publicznego na usługę unieszkodliwiania odpadów o kodach: 17 01 17, 19 08 01, 19 12 09, 19 12 10, 19 12 12, 20 03 99, wytwarzanych w tym Z.

Zamawiający pismem z [...] września 2009r. rozszerzył uzasadnienie dotyczące unieważnienia kolejnych postępowań przetargowych oraz zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, podtrzymując twierdzenie o zasadności zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz przytoczył dodatkową argumentację dotyczącą zastosowania tego trybu w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp.

W wyniku przeprowadzonej kontroli zostało ustalono, iż w przedmiotowym postępowaniu, którego szacunkowa wartość wynosiła 3 744 110,50 zł (965 968,71 euro) doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niewykazanie spełnienia wszystkich przesłanek przewidzianych w tym przepisie. Zamawiający poprzez nieuprawnione odstąpienie od stosowania trybów podstawowych naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 10 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający nie wniósł zastrzeżeń do informacji o wyniku kontroli doraźnej. Pismem z [...] czerwca 2012 r. zamawiający został poinformowany o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej na Z. Sp. o.o. w O. z tytułu udzielenie zamówienia na usługę unieszkodliwiania odpadów o kodach: 17 01 17, 19 08 01, 19 12 09, 19 12 10, 19 12 12, 20 03 99, wytwarzanych w Z. Sp. z o.o. w O. z naruszeniem przepisów określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp o łącznej wartości 3 744 110,50 zł (słownie: trzy miliony siedemset czterdzieści cztery tysiące sto dziesięć złotych pięćdziesiąt groszy).

W dniu [...] czerwca 2012 r. do Urzędu Zamówień Publicznych wpłynęło pismo Z. Sp. z o.o. w O., w którym zamawiający wnosił o nie nakładanie kary pieniężnej na Z. Sp. z o.o. w O. w związku z naruszeniem przepisów określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz o umorzenie postępowania z uwagi na przejęcie przez O. Sp. z o.o. w O. praw i obowiązków wynikających z umowy nr [...] z Z. Sp. z o.o. z siedzibą w M. na realizację przedsięwzięcia pt. "Usługa unieszkodliwiania odpadów o kodach: 17 01 17, 19 08 01, 19 12 09, 19 12 10, 19 12 12, 20 03 99, wytwarzanych w Z. Sp. z o.o. w O. przy ul. [...]."

Decyzją nr [...], z dnia [...] lipca 2012 r., została nałożona na Z. Sp. z o.o. w O. kara pieniężna w wysokości 30 000 złotych z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Decyzja została oparta na stwierdzeniu, iż w przedstawionych okolicznościach faktycznych sprawy Z. Sp. z o.o. w O. nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych decyzją z dnia [...] sierpnia 2012r. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lipca 2012r.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że Z. Sp. z o. o. w O. jest posiadającą osobowość prawną spółką prawa handlowego, w której 100 % udziałów należy do gminy O. Podstawowym przedmiotem działalności Spółki jest m.in. odprowadzanie i oczyszczanie ścieków, przetwarzanie i unieszkodliwianie odpadów, działalność związana z rekultywacją i pozostała działalność usługowa związana z gospodarką odpadami, a do roku 2010 do zadań spółki należało również m.in. utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy O.

Przedmiotowe zamówienie na usługi, jak zaznaczył Prezes Urzędu, zostało ustalone na kwotę 3 744 110,50 zł, co stanowiło równowartość 965 968,71 euro, a zatem kwotę przewyższającą próg 14 tys. euro, co oznacza, iż Z. Sp. z o. o. w O. przy udzieleniu zamówienia na usługę unieszkodliwiania odpadów o kodach: 17 01 17, 19 08 01, 19 12 09, 19 12 10, 19 12 12, 20 03 99, wytwarzanych w Z. Sp. z o.o. w O. zobowiązany był do stosowania przepisów ustawy Pzp.

Przy tym, jak podkreślił organ II instancji, nie zachodzi w sprawie bezprzedmiotowość postępowania w związku z podziałem spółki i przejęciem obowiązków w zakresie realizacji umowy na unieszkodliwianie odpadów przez spółkę powstałą w wyniku podziału. Okoliczność, iż z Z. Sp. z o.o. w O. w trakcie realizacji zamówienia, którego dotyczy niniejsza sprawa, została wydzielona spółka, która przejęła obowiązki w zakresie wykonywania umowy na unieszkodliwianie odpadów, pozostaje bez wpływu na odpowiedzialność Z. Sp. z o.o. w O. jako zamawiającego za właściwe stosowanie przepisów ustawy Pzp przy udzielaniu zamówienia publicznego w 2008 r. na utylizację odpadów o kodach: 17 01 17, 19 08 01, 19 12 09, 19 12 10, 19 12 12, 20 03 99, wytwarzanych w tym Z.

Organ odwoławczy nadmienił, że możliwość udzielenia zamówienia publicznego z powołaniem się na przesłankę określoną w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp uzależniona została od zaistnienia przyczyny nie leżącej po stronie zamawiającego, wyjątkowej i obiektywnie nieprzewidywalnej sytuacji, która powoduje natychmiastową konieczność wykonania zamówienia oraz od istnienia obiektywnej niemożliwości dochowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielania zamówień. Konieczne jest więc powstanie sytuacji wyjątkowej (zaistnienia zagrożeń wymagających natychmiastowego usunięcia) z przyczyn nie leżących po stronie zamawiającego. Uzasadnieniem zastosowania omawianej normy prawnej nie mogą być natomiast okoliczności, które były zamawiającemu znane lub powinny być przewidziane z wyprzedzeniem umożliwiającym przygotowanie i przeprowadzenie procedury konkurencyjnej, bądź do powstania których sam się przyczynił.

Zdaniem Prezesa Urzędu analiza okoliczności niniejszej sprawy, z uwzględnieniem zebranej w jej toku dokumentacji oraz wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego, prowadzi do wniosku, iż w sprawie tej zamawiający nie wykazał, że zaistniały wszystkie z wymienionych wyżej przesłanek, warunkujących zastosowanie przy udzieleniu zamówienia publicznego trybu z wolnej ręki, z powołaniem się na art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wypowiedzenie umowy przez wykonawcę może być okolicznością trudną do przewidzenia, to jednak uznaje się, że za sytuacje przewidywalne dla zamawiającego powinny być uznawane okoliczności zaistniałe w sferze jak i poza sferą zamawiającego, które mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością zamawiającego i na których wystąpienie powinien być zawsze przygotowany.

Organ odwoławczy podkreślił, że zamawiający zgodnie z warunkami wypowiedzenia miał trzy miesiące na wyłonienie wykonawcy usługi w trybie konkurencyjnym. Zamawiający wszczął dwa następujące po sobie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego (nr [...] i nr [...]), które zostały następnie unieważnione w związku z wnoszonymi protestami związanymi m.in. z nieprawidłowościami w opisie przedmiotu zamówienia, nie wywiązaniem się przez zamawiającego z obowiązku przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich informacji dotyczącej zmiany pierwotnie ustalonego terminu składania i otwarcia ofert, a zatem z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Nie można zgodzić się więc z zamawiającym, iż nieskuteczność zastosowania trybów konkurencyjnych i niemożliwość udzielania zamówienia w tych trybach z powodu ich unieważnienia było okolicznością niezależną od zamawiającego, której nie dało się przewidzieć. Należy bowiem wskazać, iż korzystanie przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, nie stanowi sytuacji wyjątkowej, której nie można było przewidzieć, albowiem jest to sytuacja określona w ustawie Pzp, z której zaistnieniem w toku postępowania zamawiający powinien się liczyć. Pierwsze postępowanie przetargowe zostało wszczęte przez zamawiającego [...] października 2008 r., a więc miesiąc po wypowiedzeniu w dniu [...] września 2008 r. ze skutkiem na dzień [...] grudnia 2008r. umowy przez dotychczasowego wykonawcę. Po unieważnieniu postępowania w dniu [...] października 2008 r. kolejne zostało wszczęte [...] października 2008 r. a następnie unieważnione w dniu [...] grudnia 2008r. Zamawiający nie wszczął więc postępowania w trybie konkurencyjnym niezwłocznie po wypowiedzeniu umowy przez dotychczasowego wykonawcę lecz dokonał tej czynności dopiero miesiąc później, co mogło powodować problemy z wyłonieniem wykonawcy w trybie konkurencyjnym.

W opinii organu II instancji nie można uznać, iż zamówienie z wolnej ręki na usługę unieszkodliwiania odpadów o kodach: 17 01 17, 19 08 01, 19 12 09, 19 12 10, 19 12 12, 20 03 99, wytwarzanych Z. Sp. z o.o. w O. było udzielone we właściwym trybie zgodnie z przesłankami uprawniającymi do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki w szczególności określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Organ odwoławczy odniósł się również do wskazanej przez zamawiającego możliwości zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy Pzp w postępowaniu na usługę unieszkodliwiania odpadów. Przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Tym samym, dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie ww. przepisu uzależniona jest od istnienia na rynku w danym miejscu i czasie faktycznie jednego wykonawcy, który może wykonać dane zamówienie, przy czym taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny.

Prezes Urzędu zaznaczył, że samo przekonanie zamawiającego, że proponowany przez niego wykonawca jest jedynym, który ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne, jest w stanie wykonać zamówienie, nie stanowi przesłanki pozwalającej na skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki zgodnie z dyspozycją ww. przepisu. Zamawiający nie wykazał więc, że tylko jeden wykonawca U. sp. z o.o. w M. był w stanie wykonać dane zamówienie, gdyż tylko on był z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze do tego zdolny.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 września 2012r. Z. Sp. z o.o. w O., reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł o stwierdzenie nieważności w całości wydanych w sprawie decyzji lub o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

Pełnomocnik Z. zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie:

- przepisów postępowania tj. art. 28 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez błędne przyjęcie, iż "Z." spółka z o. o. z siedzibą w O. jest stroną postępowania administracyjnego o nałożenie kary pieniężnej za udzielnie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych,

- prawa materialnego - w postaci przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Prawo Zamówień Publicznych, które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez błędne przyjęcie, iż nie zostały spełnione wymienione w tym przepisie przesłanki uzasadniające dokonanie zamówienia w trybie zamówień z wolnej ręki,

- prawa materialnego - w postaci przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez błędne przyjęcie, iż nie zostały spełnione wymienione w tym przepisie przesłanki uzasadniające dokonanie zamówienia w trybie zamówień z wolnej ręki,

- przepisów postępowania - art. 107 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez niewskazanie motywów, jakimi kierował się organ przy wydaniu decyzji z dnia [...] sierpnia 2012 r., a powielenie jedynie dotychczasowej argumentacji organu I instancji.

Zdaniem pełnomocnika Z. organy nie wzięły pod uwagę kwestii przejęcia na mocy art. 531 § 1 KSH przez O. sp. zo.o. praw i obowiązków Z. sp. zo.o. w O. w zakresie usług unieszkodliwiania odpadów wytwarzanych w tym Z. oraz uzasadnionego dokonania przez skarżącego zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp.

Zamawiający, co podkreślono w skardze, w sposób dostateczny udowodnił, że Z. w M. był jedynym wykonawcą będącym w stanie obiektywnie zrealizować przywołane zamówienie. Wykonawca ten posiada pozwolenie zintegrowane i znajduje się w odległości, w której zamawiający ma możliwość dostarczania na bieżąco gromadzonych z terenu miasta odpadów do unieszkodliwiania.

W odpowiedzi na skargę Prezes UZP wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności Sąd winien był rozważyć podniesione w skardze zarzuty dotyczące naruszenia przez Prezes UZP art. 28 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez błędne przyjęcie, iż skarżąca spółka jest stroną postępowania administracyjnego o nałożenie kary pieniężnej za udzielnie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz nie wzięcia przez organy obu instancji pod uwagę kwestii przejęcia na mocy art. 531 § 1 KSH przez O. sp. zo.o. praw i obowiązków Z. sp. zo.o. w O. w zakresie usług unieszkodliwiania odpadów wytwarzanych w tym Z. Dopiero bowiem prawidłowe ustalenie strony postępowania otworzy drogę do rozważań na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Koncentrując się zatem na zarzutach dotyczących określenia właściwej strony odpowiedzialnej za udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, odnoszących się do przesłanek stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki Sąd uznał te zarzuty za usprawiedliwione.

Sąd podkreśla, iż jest w sprawie bezsporne i wynika ze znajdujących się w aktach administracyjnych dokumentów, iż w dniu [...] czerwca 2010 r. Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników Z. sp. zo.o. w O., przed notariuszem I. S. prowadzącą Kancelarię Notarialną w D. przy ul. [...], podjęło "Uchwałę Nr [...] w sprawie podziału spółki przez wydzielenie i obniżenie kapitału zakładowego" ( Akt Notarialny, Repertorium [...]). § 1 pkt 1 Uchwały Nr [...] stanowi, iż Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników postanowiło dokonać podziału spółki Z. sp. zo.o. w O. w ten sposób, że w oparciu o zorganizowaną część majątku Spółki Dzielonej zawiązuje się spółkę z ograniczona odpowiedzialnością pod firmą O. sp. zo.o. (Spółka Nowo Zawiązana). Podział nastąpił poprzez przeniesienie zorganizowanej części majątku Spółki Dzielonej na Spółkę Nowo Zawiązaną na podstawie art. 529 § 1 pkt 4 KSH, na warunkach określonych w Planie Podziału, sporządzonym przez Zarząd Spółki w dniu [...] marca 2010 r. i ogłoszonym w Monitorze Sądowym i Gospodarczym Nr [...] ([...]) z dnia [...] kwietnia 2010 r., stanowiącym załącznik nr 1 do podjętej Uchwały o podziale przez wydzielenie.

Art. 531 § 1 KSH stanowi, iż spółki nowo zawiązane powstałe w wyniku podziału wstępują z dniem wydzielenia w prawa i obowiązki spółki dzielonej , określone w planie podziału. Zgodnie natomiast z art. 531 § 3 KSH za zobowiązania spółki dzielonej, nieprzypisane w planie podziału spółkom nowo zawiązanym, spółki te odpowiadają solidarnie.

Bez wątpienia zatem bez szczegółowej analizy Planu Podziału Spółki - Z. sp. zo.o. w O., stanowiącego załącznik nr 1 do Uchwały nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. nie jest możliwe ustalenie podmiotu odpowiedzialnego za udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Organ, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, poprzestał na stwierdzeniu (str.7), iż " taka okoliczność jak wydzielenie ze struktury zamawiającego innego przedsiębiorstwa i utworzenie takiego podmiotu, który przejął wszelkie zobowiązania związane z realizacją umowy o udzielenie zamówienia publicznego zawartej w wyniku wadliwie przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zasadniczo nie ma wpływu na odpowiedzialność podmiotu udzielającego zamówienia" oraz podkreślił, że "w definicji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mieszczą się zagadnienia związane z realizacją umowy o udzielenie zamówienia".

W ocenie Sądu, jakkolwiek istotnie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie można utożsamiać z zagadnieniami związanymi z realizacją umowy dotyczącej tego zamówienia, to problem w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy zgodnie z Planem Podziału Spółki - Z. sp. zo.o. w O. Spółka Nowo Zawiązana - O. sp. zo.o. przejęła tylko – jak twierdzi organ – odpowiedzialność za realizacją umowy o udzielenie zamówienia publicznego zawartej w wyniku wadliwie przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czy też – jak wywodzi skarżąca – także odpowiedzialność za przeprowadzone postępowania o udzielenie zamówienia publicznego łącznie z ewentualnymi konsekwencjami nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia na usługę unieszkodliwiania odpadów z naruszeniem przepisów określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Odpowiedź na to pytanie wymaga analizy zapisów Planu Podziału, stanowiącego załącznik nr 1 do Uchwały nr [...], z dnia [...] czerwca 2010 r., o podziale przez wydzielenie.

Analizy takiej Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie przeprowadził.

Winien to więc uczynić w toku ponownego rozpoznania sprawy, mając na uwadze postanowienia Części II Planu Podziału Spółki, w której w pkt 1 przyjęto zasadę, określając ją jako podstawową, iż głównym kryterium podziału i przekazania O. sp. z o.o. jako Spółce Nowo Zawiązanej jest związanie składników majątku oraz analogicznie wszelkich zobowiązań, należności, decyzji administracyjnych, zezwoleń i koncesji z jej działalnością podstawową polegającą na wykonywaniu zadań w zakresie użyteczności publicznej, w tym utrzymaniem czystości i porządku oraz odzyskiem i unieszkodliwianiem odpadów na terenie Gminy O.

Z mocy art.153 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi organ związany jest ocena prawną i wskazaniami sądu co do dalszego postępowania.

Dopiero prawidłowe rozstrzygnięcie w zakresie właściwego określenia strony postępowania pozwoli na sądową kontrolę zasadności nałożenia na nią kary pieniężnej w wysokości 30.000 zł z tytułu udzielenia zamówienia publicznego na usługi unieszkodliwiania odpadów o kodach: 17 01 17, 19 08 01, 19 12 09, 19 12 10, 19 12 12, 20 03 99, wytwarzanych w Z. Sp. z o.o. w O. - z naruszeniem przepisów określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 152 oraz art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, póz. 1270 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.