Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1273/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-06-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 118d
journal: Dz.U. 2014 poz 243
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne - tekst jednolity
article: art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń po rozpoznaniu w dniu 25 czerwca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych A. Sp. z o.o. w [...], B. w [...] i C. S.A. w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 2051/16 w sprawie ze skarg A. Sp. z o.o. w [...], B. w [...] i C. S.A. w [...] na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia przetargu na rezerwację częstotliwości 1) uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2) zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz A. Sp. z o.o. w [...] 640 (słownie: sześćset czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego; 3) zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz C. S.A. w [...] 640 (słownie: sześćset czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego; 4) umarza postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym ze skargi kasacyjnej B. w [...]; 5) zwraca B. w [...] ze środków budżetowych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie uiszczony wpis od skargi kasacyjnej w wysokości 300 (słownie: trzysta) złotych.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 2051/16 oddalił skargi [A] Sp. z o.o. w [...], [B] w [...] i [C] S.A. w [...] na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia przetargu na rezerwację częstotliwości.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzją z dnia [...] października 2015 r. nr [...] na podstawie art. 118d ust. 1 w zw. z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 243 ze zm.) oraz art. 104 § 1 k.p.a. odmówił unieważnienia przetargu na pięć rezerwacji częstotliwości z zakresu [...] MHz oraz [...] na obszarze całego kraju, przeznaczonych do świadczenia usług telekomunikacyjnych w służbie ruchomej lub stałej, do dnia 31 grudnia 2027 r., którego wyniki zostały ogłoszone dnia 13 lutego 2013 r.

W wyniku wniosków skarżących o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes UKE zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zaskarżonym wyrokiem oddalił skargi skarżących ([A] Sp. z o.o. w [...], [B] w [...] i [C] S.A. w [...]) na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., zwanej dalej: p.p.s.a.). Sąd I instancji przedstawił na wstępie podstawę prawną wydanych w sprawie decyzji i stwierdził, że organ prawidłowo uznał, że w sprawie nie zachodzą przesłanki do uwzględnienia żądań stron. Organ zastosował właściwe przepisy prawa materialnego, tj. przepisy Prawa telekomunikacyjnego w wersji obowiązującej po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2012 r., poz. 1445), która weszła w życie w dniu 21 stycznia 2013 r. z uwagi na treść przepisu intertemporalnego, tj. art. 24 ww. ustawy.

Sąd I instancji podkreślił, że jeżeli chodzi o przesłanki unieważnienia przetargu wskazane w art. 118d ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne to nie każde naruszenie przepisów prawa bądź interesów uczestników przetargu uzasadnia jego unieważnienie, ale tylko takie, które mają charakter rażący. To przekroczenie prawa w sposób jasny i niedwuznaczny, który wywołuje skutki społeczno-gospodarcze niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia praworządności. Rażące naruszenie interesu prawnego uczestnika przetargu to naruszenie interesu wywiedzionego z określonej normy prawa materialnego, której egzekwowanie pozostaje w zakresie właściwości Prezesa UKE.

W ocenie Sądu I instancji, organ działał w tej sprawie zgodnie z przepisami postępowania administracyjnego, znajdującymi zastosowanie na podstawie art. 206 ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne. Nie doszło do naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 k.p.a., albowiem organ przeprowadził postępowanie w sposób wyczerpujący, zaś materiał dowodowy zgromadzony w sprawie został przez niego wszechstronnie i wyczerpująco oceniony, czemu organ dał wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wykazywane w skardze [A] sp. z o.o. naruszenie przepisów postępowania poprzez jego rażąco przewlekłe prowadzenie nie miało wpływu na treść decyzji i w tej sprawie strona powinna złożyć oddzielną skargę.

Sąd I instancji stwierdził, że podnoszonych przez skarżących zarzutów naruszenia prawa materialnego nie można uznać za takie, które miały wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1a p.p.s.a.). Wszyscy skarżący podnosili, że komisja przetargowa decydując o niezakwalifikowaniu do II etapu oferty nr 2 [A] Sp. z o.o., ofert [C] S.A. i ofert [D] Sp. z o.o. kierowała się podejściem nadmiernie formalistycznym, zbyt intensywnym i niekoniecznym dla osiągnięcia celu publicznego, któremu miał służyć ogłoszony przetarg. W każdym z tych przypadków rozstrzygnięcie Komisji było, zdaniem Sądu, słuszne i znajdowało oparcie w przepisach Prawa telekomunikacyjnego oraz w wydanym na podstawie art. 120 Prawa telekomunikacyjnego rozporządzeniu wykonawczym dotyczącym ogłaszania przetargu, zawartości dokumentacji przetargowej oraz warunków i trybu organizowania, przeprowadzania i zakończenia przetargu.

Zdaniem Sądu I instancji, wymogi formalne ofert winny być jednakowo egzekwowane w stosunku do wszystkich uczestników przetargu, bez oceniania ewentualnego stopnia naruszenia tych wymogów, albowiem gwarantuje to przejrzystość i rzetelność przeprowadzanych procedur przetargowych oraz równość podmiotów w nich biorących udział.

Sąd I instancji nie podzielił podnoszonego przez [A] Sp. z o.o. i [C] S.A. zarzutu ogłoszenia przetargu przez nieuprawnioną. Zgodnie z treścią § 2 obowiązującego na datę ogłoszenia przetargu Statutu UKE, Prezes UKE wykonuje swoje ustawowe zadania przy pomocy zastępcy Prezesa, dyrektora generalnego oraz kierowników komórek organizacyjnych. Wynika z tego, że Prezes UKE może upoważnić ww. osoby do podejmowania czynności i wydawania rozstrzygnięć w jego imieniu. Wprawdzie zgodnie z art. 116 ust. 6 ustawy - Prawo telekomunikacyjne przetarg przeprowadza Prezes UKE, zaś w myśl ust. 7 tegoż artykułu do przetargu nie stosuje się przepisów k.p.a., nie oznacza to, że nie był władny upoważnić do dokonania tej czynności swojego zastępcę. W upoważnieniu udzielonym Lidii Kozłowskiej znajduje się zapis, że obejmuje ono upoważnienie do załatwiania wszystkich spraw będących w zakresie kompetencji Prezesa UKE, określonych w szczególności przepisami ustawy - Prawo telekomunikacyjne, w tym m.in. do wydawania decyzji administracyjnych, postanowień, zaświadczeń. Treść upoważnienia wskazuje na to, że zastępca Prezesa UKE jest upoważniona do załatwiania wszystkich spraw w ramach właściwości Prezesa UKE niezależnie od tego, czy Prezes UKE działa w trybie k.p.a. Tak więc zakres przedmiotowy upoważnienia wynikał nie tylko z art. 268a k.p.a., ale także z przepisów kompetencyjnych ustawy - Prawo telekomunikacyjnego oraz z przepisów statutu.

W odpowiedzi na zastrzeżenia [A] Sp. z o.o. dotyczące opinii Prezesa UOKiK, wydanej w trybie art. 118a ust. 4 ustawy - Prawo telekomunikacyjne Sąd I instancji zauważył, że zgodnie z tym przepisem Prezes UKE zasięga opinii Prezesa UOKiK w sprawie zachowania warunków konkurencji, które jest jednym z kryteriów oceny ofert w przetargu. Wobec tego, że zgodnie z art. 116 ust. 7 ustawy - Prawo telekomunikacyjne do przetargu nie stosuje się przepisów k.p.a., opinia Prezesa UOKiK jako wydana poza postępowaniem administracyjnym nie musi przyjąć formy postanowienia (art. 124 k.p.a.). Sąd podzielił stanowisko organu, że pismo z dnia 25 stycznia 2013 r. oraz załączony do niego dokument stanowią integralną całość, albowiem z treści tego pisma jednoznacznie wynika, że jest to opinia Prezesa UOKiK przesłana na podstawie art. 118a ust. 4 ustawy - Prawo telekomunikacyjne w ramach przetargu, którego dotyczy postępowanie. Za niezasadny Sąd uznał także zarzut [A] Sp. z o.o., co do powierzchowności i niekompletności opinii Prezesa UOKiK. Organ ten wydał opinię w oparciu o oferty uczestników przetargu i wiadomości, które posiadał z urzędu. Przepisy nie przewidują formy, w jakiej opinia ma być sporządzona, a okoliczność, że nie podane zostały materiały, na których oparł się organ nie podważa wiarygodności tej opinii. Ponadto, opinia ta nie jest wiążąca dla podmiotu właściwego do załatwienia sprawy. Można co najwyżej wymagać, aby Prezes UKE uzasadnił swoje stanowisko odbiegające od opinii Prezesa UOKiK.

W ocenie Sądu I instancji, [A] Sp. z o.o. nie wykazała również, aby kryteria oceny ofert miały charakter pozorny oraz zostały skonstruowane w taki sposób, aby prowadzić do uprzywilejowania niektórych uczestników przetargu. W ramach zastosowania dwóch podstawowych kryteriów, tj. zachowania warunków konkurencji oraz wiarygodności finansowej istniały podkryteria, zaś spełnienie tych podkryteriów i uzyskanie punktów jak uzasadnił organ, zależała od decyzji samych uczestników postępowania, a więc możliwe były różne scenariusze w zakresie punktacji, czego organ z góry nie mógł przewidzieć.

Sąd I instancji nie podzielił zarzutów podniesionych w skardze [C] S.A., które dotyczyły zastosowania w przetargu sprzecznych z prawem kryteriów oceny ofert, a zwłaszcza przyjęcia tzw. współczynnika S i kryterium P3 w sposób naruszający zasadę zachowania otwartych, obiektywnych, przejrzystych, niedyskryminujących i proporcjonalnych procedur zmierzających do przydziału częstotliwości. Organ należycie wykazał bowiem, że dokumentacja przetargowa była poddana otwartej i przejrzystej konsultacji, w czasie której organ uzyskał kilkanaście stanowisk konsultacyjnych. Część argumentacji, uznana za słuszną przez organ znalazła odzwierciedlenie w dokumentacji przetargowej. Prezes UKE wyjaśnił, że skonstruował kryteria oceny ofert biorąc pod uwagę stan rynku telekomunikacyjnego w Polsce, w szczególności stan posiadania częstotliwości w pasmach 900 i 1800 MHz. Przetarg dotyczył przydzielenia ostatnich częstotliwości z pasma 1800 MHz, a więc z powyższych względów premiowanie posiadania częstotliwości w paśmie 900 MHz było zasadne. Kryterium P3 dotyczyło oceny wiarygodności finansowej i było sformułowane w oparciu o informację o inwestycjach poczynionych w strukturę telekomunikacyjną. Od tego zależała ilość otrzymanych punktów. Niewielka ilość otrzymanych punktów w tym zakresie mogła być zrekompensowana przez lepszą punktację otrzymaną w kryterium zachowania konkurencji, czy też kwoty deklarowanej. Warunki przetargu zakładały uczestnictwo wszystkich chętnych podmiotów, a nie tylko operatorów zasiedziałych. Zarówno [C] S.A. jak i [D] Sp. z o.o. jako nowi operatorzy byli zainteresowani udziałem w przetargu i w związku z tym złożyli swoje oferty. Były one dotknięte uchybieniami formalnymi.

Zdaniem Sądu I instancji, nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut [C] S.A. dotyczący ustalenia 3-letniego okresu wiarygodności finansowej. Wyznaczając taki okres organ słusznie uwzględnił treść art. 124 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, zastosowanie bowiem dłuższego okresu przy badaniu kwestii złożenia wniosku o rezerwację lub uiszczenia opłaty przez podmiot, który wygrał przetarg, byłoby nadmiernie restrykcyjne. Ustanawiając termin do 24 miesięcy od daty doręczenia decyzji w przedmiocie rezerwacji częstotliwości na budowę stacji albo dokonanie jej modernizacji, mając na uwadze wykorzystanie częstotliwości objętych przetargiem, organ nie naruszył prawa, ale chciał zmotywować operatorów do inwestycji w sieć telekomunikacyjną. Sąd doszedł również do przekonania, że organ nie naruszył przewidzianej prawem procedury wszczęcia przetargu, gdyż Prezes UKE posiada z urzędu wiedzę o zainteresowaniu danym zasobem częstotliwości oraz o tym, że zainteresowanie danymi częstotliwościami przekracza ich dostępność, dlatego też ogłaszając przetarg nie musiał czekać na wnioski o rezerwację częstotliwości i ogłaszania jej dostępności.

Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że przekroczenie 8-miesięcznego terminu do zakończenia przetargu nie miało wpływu na ważność przetargu, gdyż termin ten jest jedynie terminem instrukcyjnym. Wbrew twierdzeniom skarżących, przyjęcie premiowania punktami za posiadanie rezerwacji częstotliwości w paśmie 900 MHz nie dyskryminowało podmiotów, które nie działają na terenie Polski, gdyż przedmiotem przetargu były częstotliwości z zakresu 1800 MHz przeznaczone do wykorzystania na terenie Polski. Przyjęcia istnienia synergii między zakresem 900/1800 MHz nie naruszało zatem przepisów prawa unijnego.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego Sąd I instancji zwrócił uwagę, że w myśl art. 118 ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne przetarg ogłasza się niezwłocznie po zakończeniu postępowania konsultacyjnego, co miało miejsce w tej sprawie. Organ przeprowadził konsultację, ale nie oznacza to, że wszystkie stanowiska podmiotów w niej uczestniczących powinny być uwzględnione w dokumentacji przetargowej. Nieuwzględnienie części z nich nie stanowi przesłanki do unieważnienia przetargu.

W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że skarżący nie wykazali, aby organ przeprowadzając przetarg, o którym mowa w sprawie, dopuścił się rażącego naruszenia prawa bądź interesów uczestników postępowania, co w świetle art. 118d ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, uzasadniałoby unieważnienie przetargu. Dlatego skargi zostały oddalone.

W skardze kasacyjnej [A] Sp. z o.o. zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i wydanych w sprawie decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła:

- naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), a to:

1) art. 116 ust. 6 w zw. z ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 1-4 w powiązaniu z art. 118d ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne i w zw. z art. 151 p.p.s.a., poprzez ich błędne zastosowanie, w związku z wadliwym oddaleniem skargi [A], wskutek nietrafnego uznania przez Sąd, iż przetarg został ogłoszony przez osobę, która była umocowana do dokonania tej czynności w imieniu Prezesa UKE, w związku z błędnym przyjęciem, że jej uprawnienie w tym zakresie wynikało rzekomo z: upoważnienia, wydanego przez organ na podstawie art. 268a k.p.a., mimo że, zgodnie z art. 116 ust. 7 zd. 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, do przetargu nie stosuje się przepisów k.p.a. oraz z "przepisów kompetencyjnych Prawa telekomunikacyjnego oraz z przepisów statutu" - co stanowi również o naruszeniu art. 268a k.p.a. oraz art. 116 ust. 7 i art. 189 ust. 1, art. 190 ust. 1, art. 192 ust. 1 i art. 193 ust. 1 i 3 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, przez ich błędną wykładnię;

2) art. 118b ust. 1, art. 118a ust. 1, 2 i 5 oraz art. 118 ust. 3 i 4 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, jak również § 21 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 oraz § 15 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 lipca 2009 r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz.U. z 2009 r. Nr 118, poz. 990) oraz art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 118d ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne i w zw. z art. 151 p.p.s.a., poprzez:

- błędne zastosowanie w związku z oddaleniem skargi [A] w sytuacji, gdy przetarg podlegał unieważnieniu, ze względu na wadliwe niezakwalifikowanie oferty nr 2 [A] do II etapu oceny ofert, w związku z rzekomym niespełnieniem wymogu formalnego z Rozdziału 3 pkt 1.2. ppkt 1.2.10. dokumentacji przetargowej, mimo że nie dokonano ustaleń uprawniających do wyprowadzenia takiego wniosku oraz w związku z

- błędną wykładnię i błędne zastosowanie, w związku z naruszeniem przez Sąd I instancji zasady proporcjonalności wynikającej z art. 2 Konstytucji RP, wskutek nietrafnego uznania przez WSA, że zastosowanie sankcji w każdym przypadku naruszenia jakiegokolwiek wymogu formalnego – bez względu na wagę i (choćby potencjalne) skutki owego naruszenia, które nie podlegają ocenie - odpowiada standardowi proporcjonalności;

3) art. 118a ust. 1 i 2 oraz art. 118 ust. 4 i art. 118b ust. 1 w zw. z art. 118d ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz w zw. z art. 151 p.p.s.a., poprzez błędną wykładnię i błędne zastosowanie, w związku z oddaleniem skargi [A] w sytuacji, gdy przetarg podlegał unieważnieniu, ze względu na ukształtowanie w dokumentacji przetargowej kryteriów oceny ofert w sposób sprzeczny z powyższymi przepisami prawa, w tym tworząc pozory oceny tych kryteriów i formułując je pod z góry założone wyniki, a także z rażącym naruszeniem interesu [A], poprzez ukształtowanie kryteriów oceny ofert dyskryminujących skarżącą, a uprzywilejowujących wybranych graczy;

4) art. 118a ust. 4 w zw. z ust. 1 w zw. z art. 118d ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz w zw. z art. 151 p.p.s.a., poprzez błędne zastosowanie, w związku z oddaleniem skargi [A] w sytuacji, gdy przetarg podlegał unieważnieniu, ze względu na fakt, iż Prezes UKE nie zasięgnął skutecznie opinii Prezesa UOKiK w sprawie zachowania warunków konkurencji (co oznacza, iż nie został spełniony konieczny warunek dokonania prawidłowej oceny ofert przetargowych), w związku z błędnym uznaniem przez WSA, że włączony do akt administracyjnych sprawy "materiał" - nieopatrzony datą ani podpisem właściwej osoby - stanowi opinię Prezesa UOKiK, o której mowa w art. 118a ust. 4 ustawy - Prawo telekomunikacyjne;

5) art. 118a ust. 1, 2 i 4 oraz art. 118 ust. 4 i art. 118b ust. 1 w zw. z art. 118d ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz w zw. z art. 151 p.p.s.a., poprzez błędną wykładnię - polegającą na przyjęciu, iż Prezes UKE nie jest związany opinią Prezesa UOKiK - oraz przez błędne zastosowanie, w związku z oddaleniem skargi [A] w sytuacji, gdy Przetarg podlegał unieważnieniu, ze względu na fakt, iż "opinia Prezesa UOKiK", o której mowa w art. 118a ust. 4 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, została wydana z rażącym naruszeniem powyższego przepisu, a także art. 118 ust. 4 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, z tego względu, że Prezes UOKiK:

- nie przeprowadził wymaganej analizy w sposób zgodny z treścią dokumentacji

przetargowej;

- wydał stanowisko, które nie było kompletne i zawierało merytoryczne błędy;

- przedstawił wnioski, które nie korespondowały z sytuacją rynkową, którą należało

uwzględnić w ramach kryterium oceny wpływu ofert na zachowanie warunków konkurencji;

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), tj.:

6) art. 141 § 4, a także art. 3 § 1 w zw. z art. 13 § 1 oraz art. 134 § 1 i art. 133 § 1 w zw. z art. 132 w zw. z art. 151 p.p.s.a., poprzez:

- sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób, który nie pozwala na właściwe odczytanie motywów podjętego rozstrzygnięcia oraz poznania stanowiska Sądu co do istotnych elementów stanu faktycznego (art. 141 § 4 p.p.s.a.) oraz poprzez

- nierozpoznanie istoty sprawy przez Sąd (art. 3 § 1 w zw. z art. 13 § 1 oraz art. 134 § 1 i art. 133 § 1 w zw. z art. 132 oraz w zw. z art. 151 p.p.s.a.).

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W skardze kasacyjnej [B] zaskarżyła powyższy wyrok w części oddalającej jej skargę, wnosząc o jego uchylenie w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.:

a) naruszenie prawa materialnego, tj.:

i) art. 118 ust. 4 i 7 ustawy - Prawo telekomunikacyjne według stanu sprzed 21 stycznia 2013 r., art. 118b ust. 1 pkt 1, art. 120 ustawy - Prawo telekomunikacyjne w zw. z § 21 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 lipca 2009 r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz.U. Nr 118, poz. 990, zwanego dalej: rozporządzeniem) w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., przez ich błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że prawidłowe było stanowisko organu co do niezakwalifikowania oferty [D] Sp. z o.o. do II etapu przetargu, ze względu na opis polecenia przelewu za nabycie dokumentacji przetargowej nieodpowiadający wymaganiom określonym w tej dokumentacji, w sytuacji, gdy warunkiem formalnym udziału w przetargu było nabycie dokumentacji przetargowej, a nie budzi żadnych wątpliwości, że [D] Sp. z o.o. ją nabył, a ponadto sprzeczne z zasadami logiki jest wymaganie dostosowania się do warunków dokumentacji przetargowej jeszcze przed jej nabyciem;

ii) art. 118 ust. 4, art. 118b ust. 1 pkt 1, art. 120 ustawy - Prawo telekomunikacyjne w zw. z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. c) rozporządzenia w z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., przez ich błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że prawidłowe było stanowisko organu co do niezakwalifikowania ofert [D] Sp. z o.o. do II etapu przetargu ze względu na niezałączenie do ofert opinii i raportów biegłego rewidenta, pomimo że dokumentacja przetargowa takiego obowiązku nie przewidywała, ewentualnie wymóg ten został sformułowany nieprecyzyjnie i nie pozwalał na jednoznaczne ustalenie, czy obejmował on obowiązek przedłożenia opinii i raportów biegłego rewidenta;

iii) art. 118 ust. 4, art. 118b ust. 1, art. 120 ustawy - Prawo telekomunikacyjne w związku z § 21 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 rozporządzenia w z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., poprzez błędną ich wykładnię, polegającą na uznaniu, że Prezes UKE prawidłowo przyjął, że uzasadnionym było niezakwalifikowanie ofert [D] Sp. z o.o. i [C] S.A. do II etapu przetargu ze względu na błędy formalne pomimo, iż ewentualne niedociągnięcia nie miały wpływu na możliwość dokonania oceny ofert złożonych przez te podmioty;

iv) art. 118a ust. 1 i 2, art. 118 ust. 4 w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1-4, art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a) - d) oraz pkt 2 lit. c) ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz § 23 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) oraz c) rozporządzenia w zw. z art. 120 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, a także art. 2 i art. 7 Konstytucji oraz art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/20/WE, art. 9 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE, art. 4 ust. 2 dyrektywy 2002/77/WE w z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., poprzez błędną ich wykładnię, polegającą na uznaniu, że przyjęta przez organ ocena merytoryczna ofert w zakresie oceny kryterium zachowania warunków konkurencji, była zgodna z powołanymi przepisami;

v) art. 118a ust. 1 i 2, art. 118 ust. 4 w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1-4, art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a)-d) oraz pkt 2 lit. c) ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz § 23 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) oraz c) rozporządzenia w związku z art. 120 ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz art. 2 i art. 7 Konstytucji oraz art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/20/WE, art. 9 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE, art. 4 ust. 2 dyrektywy 2002/77/WE w z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., poprzez błędną ich wykładnię, polegającą na uznaniu, że kryterium zachowania warunków konkurencji przy ocenie ofert [E] sp. z o.o. oraz [F] S.A. zastosowano zgodnie z powołanymi przepisami;

vi) art. 118 ust. 4, art. 118b ust. 1, art. 120 ustawy - Prawo telekomunikacyjne w związku z § 21 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 rozporządzenia w z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., poprzez błędną ich wykładnię, polegającą na uznaniu, że każdy błąd formalny oferty niezależnie od jego wpływu na ocenę merytoryczną oferty, przesądza o niedopuszczeniu oferty do drugiego etapu przetargu;

b) naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

vii) art. 141 § 4 p.p.s.a. przez zaniechanie odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutów skargi, w których zarzucono następujące naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego:

• art. 118 ust. 4 i 7 ustawy - Prawo telekomunikacyjne według stanu sprzed 21 stycznia 2013 r., art. 118b ust. 1 pkt 1, art. 120 ustawy - Prawo telekomunikacyjne w związku z § 21 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, polegające na niezakwalifikowaniu oferty [D] Sp. z o.o. do II etapu przetargu, ze względu na opis polecenia przelewu za nabycie dokumentacji przetargowej nieodpowiadający wymaganiom określonym w tej dokumentacji, w sytuacji, gdy warunkiem formalnym udziału w przetargu jest nabycie dokumentacji przetargowej, a nie budzi żadnych wątpliwości, że [D] sp. z o.o. ją nabył, a ponadto sprzeczne z zasadami logiki jest wymaganie dostosowania się do warunków dokumentacji przetargowej jeszcze przed jej nabyciem;

• art. 118 ust. 4, art. 118b ust. 1 pkt 1, art. 120 ustawy - Prawo telekomunikacyjne w zw. z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. 3 rozporządzenia polegające na niezakwalifikowaniu ofert [D] Sp. z o.o. do II etapu przetargu ze względu na niezałączenie do ofert opinii i raportów biegłego rewidenta, pomimo że dokumentacja przetargowa takiego obowiązku nie przewidywała, ewentualnie wymóg ten został sformułowany nieprecyzyjnie i nie pozwalał na jednoznaczne ustalenie, czy obejmował on obowiązek przedłożenia opinii i raportów biegłego rewidenta;

• art 8 k.p.a., poprzez zastosowanie w przetargu objętym wnioskiem o unieważnienie innych zasad wykładni przepisów prawa w zakresie wymogów formalnych dopuszczenia ofert do II etapu przetargu innych niż w przetargu na częstotliwości z zakresu 3400-3600 MHz;

• art. 118a ust. 1 i 2, art. 118 ust. 4 w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1-4, art. 189 ust. 2 pkt lit. a)-d) oraz pkt 2 lit c) ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz § 23 ust 1 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) oraz c) rozporządzenia w związku z art. 120 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, a także art. 2 i art. 7 Konstytucji oraz art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/20/WE, art. 9 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE, art. 4 ust. 2 dyrektywy 2002/77/WE, poprzez niezgodną z powołanymi przepisami ocenę merytoryczną ofert w zakresie oceny kryterium zachowania warunków konkurencji;

• art. 118a ust. 1 i 2, art. 118 ust. 4 w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1-4, art. 189 ust. 2 pkt 1 lit a)-d) oraz pkt 2 lit c) ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz § 23 ust. 1 pkt 1 w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) oraz c) rozporządzenia w związku z art. 120 ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz art. 2 i art. 7 Konstytucji oraz art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/20/WE, art. 9 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE, art. 4 ust. 2 dyrektywy 2002/77/WE poprzez błędne zastosowanie kryterium zachowania warunków konkurencji przy ocenie ofert [E] sp. z o.o. oraz [F] S.A.,

co w zasadzie oznacza, że Sąd I instancji nie rozpoznał istoty sprawy (gdyby zarzuty zostały rozpoznane możliwe, że wówczas Sąd I instancji uwzględniłby skargę);

viii) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 8 k.p.a., poprzez uznanie, że dopuszczalne było kierowanie się przez Prezesa UKE nadmiernym formalizmem i zastosowanie w przetargu objętym wnioskiem o unieważnienie, innych zasad wykładni przepisów prawa w zakresie wymogów formalnych dopuszczenia ofert do II etapu przetargu, tj. innych niż w przetargu na częstotliwości z zakresu 3400-3600 MHz, co doprowadziło do niezakwalifikowania ofert [D] Sp. z o.o. i [C] S.A. do II etapu przetargu ze względu na błędy formalne, a w konsekwencji do oddalenia skargi skarżącej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W skardze kasacyjnej [C] S.A. zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Na podstawie art. 106 § 3 w zw. z art. 193 p.p.s.a. wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie uzupełniającego dowodu z dokumentu urzędowego, tj. decyzji w sprawie unieważnienia przetargu na 1800 MHz z 2007 r., złożonego do akt sprawy jako załącznik nr 1 do pisma procesowego skarżącej z 25 sierpnia 2017 r.

- na okoliczność wykazania, że w decyzji w sprawie unieważnienia przetargu na 1800 MHz z 2007 r. - który odbył się 5 lat przed przetargiem i dotyczył takiego samego pasma częstotliwości 1800 MHz, które było przedmiotem przetargu i którego unieważnienia Prezes UKE odmówił zaskarżoną decyzją - Prezes UKE wskazał prawidłowe zasady prowadzenia postępowań selekcyjnych, w tym przetargów na rezerwację częstotliwości obowiązujące w całym okresie od 2007 r. do 2017 r., a Prezes UKE nie zastosował tych zasad w przetargu, co świadczy o tym, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem prawa w stopniu rażącym i co skutkować powinno odmiennym rozstrzygnięciem Sądu I Instancji w tej sprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła:

I. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, w tym niewskazanie w wyroku podstawy prawnej rozstrzygnięcia, jak również jej wyjaśnienia, w tym poprzez:

1) niedokonanie wykładni przepisów, które zostały rażąco naruszone w przetargu na pięć rezerwacji częstotliwości z zakresu [...] - [...] MHz oraz [...] - [...] MHz na obszarze całego kraju, przeznaczonych do świadczenia usług telekomunikacyjnych w służbie ruchomej lub stałej, a których to rażące naruszenie stanowi podstawę unieważnienia przetargu na podstawie art. 118d ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, tj.:

a) art. 118a ust. 1 oraz ust. 2 w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1) oraz art. 189 ust. 2 pkt 1 b) oraz art. 189 ust. 2 pkt 2 lit c) ustawy - Prawo telekomunikacyjne w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia przetargu z dnia 20 sierpnia 2012 r. w związku z odmową unieważnienia przetargu przez Prezesa UKE na podstawie art. 118d ustawy - Prawo telekomunikacyjne, pomimo zastosowania w przetargu sprzecznych z obowiązującym prawem kryteriów oceny ofert;

b) art. 2 ust. 1 lit. a) Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 243/2012/UE z dnia 14 marca 2012 r. w sprawie ustanowienia wieloletniego programu dotyczącego polityki w zakresie widma radiowego (Dz. UE serii L z 2012 r. Nr 81, s. 7 ze zm.) ("Decyzja w sprawie RSPP"), art. 5 ust. 2 dyrektywy 2002/20/WE oraz art. 8 dyrektywy 2002/21/WE w zw. z art. 288 TFUE, obowiązujących w dniu ogłoszenia przetargu - w związku z odmową unieważnienia przetargu przez Prezesa UKE na podstawie art. 118d ustawy - Prawo telekomunikacyjne, pomimo sformułowania w przetargu kryteriów oceny ofert, w szczególności współczynnika S oraz kryterium P3, w sposób naruszający zasadę zachowania otwartych, obiektywnych, przejrzystych, niedyskryminujących i proporcjonalnych procedur, zmierzających do przydziału częstotliwości;

c) art. 1 ust. 2 pkt 1, 3 i 4, art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a), b) i d), art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c) ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz art. 32 Konstytucji RP, a także art. 2 ust. 1 lit. a) decyzji w sprawie RSPP, art. 5 ust. 2 dyrektywy 2002/20/WE oraz art. 8 dyrektywy 2002/21/WE w zw. z art. 288 TFUE, w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia przetargu - w związku z odmową unieważnienia przetargu przez Prezesa UKE na podstawie art. 118d ustawy - Prawo telekomunikacyjne, pomimo tego, że w przetargu tym Prezes UKE przyznając dodatkowe punkty (na podstawie współczynnika S) uczestnikom, którzy posiadają rezerwację częstotliwości w paśmie 900 MHz, uprzywilejował największych operatorów mobilnych, tj. [E] sp. z o.o., [A], [G] sp. z o.o. (obecnie [...] S.A.) oraz [H] sp. z o.o. (obecnie [...] S.A.) (łącznie również jako "Operatorzy Zasiedziali"), przez co dyskryminował wszystkich pozostałych przedsiębiorców telekomunikacyjnych i innych przedsiębiorców zamierzających rozpocząć działalność na rynku telekomunikacyjnym, naruszając tym samym warunki zachowania konkurencji, zasady niedyskryminacji i zasady równości w podejmowaniu działalności gospodarczej;

d) art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. d) oraz art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. a) ustawy - Prawo telekomunikacyjne w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia przetargu - w związku z odmową unieważnienia przetargu przez Prezesa UKE na podstawie art. 118d ustawy - Prawo telekomunikacyjne, pomimo tego, że przyznając dodatkowe punkty tym uczestnikom przetargu, którzy posiadają rezerwację częstotliwości w arbitralnie wybranym przez Prezesa UKE paśmie, czego przy przeprowadzaniu przetargów na częstotliwości na przestrzeni ostatnich 8 lat poprzedzających ogłoszenie przetargu Prezes UKE nie robił, naruszył zasadę wspierania efektywnego wykorzystania oraz zarządzania częstotliwościami oraz obowiązek usuwania istniejących barier rynkowych w zakresie działalności telekomunikacyjnej;

e) art. 118a ust. 1 pkt 3, art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c) w związku z art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz art. 2 ust. 1 lit a) Decyzji w sprawie RSPP, art. 5 ust. 2 dyrektywy 2002/20/WE oraz art. 8 dyrektywy 2002/21/WE w zw. z art. 288 TFUE, w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia przetargu - w związku z odmową unieważnienia przetargu przez Prezesa UKE na podstawie art. 118d ustawy - Prawo telekomunikacyjne, gdyż pomimo obowiązkowi wspierania konkurencji i zapewnienia równego traktowania (niedyskryminacji w traktowaniu) przedsiębiorców telekomunikacyjnych, Prezes UKE sformułował w dokumentacji przetargowej kryterium P3 (wiarygodności finansowej uczestnika przetargu) w taki sposób, że żaden inny podmiot za wyjątkiem działających na rynku największych operatorów mobilnych tj. [E], [A], [...] oraz [...] ("Operatorów Zasiedziałych"), nie mógł uzyskać punktów na podstawie Rozdziału 4 pkt 2.3.2 ppkt 3) dokumentacji przetargowej;

f) art. 118a ust. 1 i 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia przetargu, poprzez odmowę unieważnienia przetargu na podstawie art. 118d ustawy - Prawo telekomunikacyjne, pomimo tego, że formułując w dokumentacji przetargowej w Rozdziale 4, pkt 2.3.2. ppkt 2) kryterium, na podstawie którego uczestnik przetargu, który wygrał we wcześniejszym przetargu (tzn. został podmiotem wyłonionym w przetargu) w okresie ostatnich trzech lat poprzedzających przetarg i nie złożył wniosku o rezerwację, otrzymywał minus 50 punktów przy ocenie oferty, to Prezes UKE mając świadomość, że taka sytuacja nie miała miejsca przez ostatnie trzy lata, spowodował, że to kryterium stało się pozorne;

g) art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a) i c), art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c) oraz art. 1 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia przetargu, - w związku z odmową unieważnienia przetargu przez Prezesa UKE na podstawie art. 118d ustawy - Prawo telekomunikacyjne, pomimo tego, że zobowiązanie do dokonania, nie później niż w ciągu 24 miesięcy od daty doręczenia decyzji w przedmiocie rezerwacji częstotliwości, inwestycji w sieć telekomunikacyjną poprzez budowę stacji bazowych lub modernizację stacji bazowych polegającą na wymianie urządzeń nadawczoodbiorczych lub zmianie oprogramowania stacji, umożliwiających wykorzystywanie częstotliwości objętych rezerwacją częstotliwości w 1800 stacji bazowych pracujących w zakresie częstotliwości [...] - [...] MHz oraz [...] - [...] MHz, określone w Części 1 pkt 2 Załącznika nr 1 do dokumentacji przetargowej (wzór oferty), miało charakter pozorny, ponieważ nie wspierało rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, a także nie zapewniało efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury, a w konsekwencji nie zapewniało użytkownikom końcowym osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług;

h) art. 116 ust. 4 w związku z art. 116 ust. 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia przetargu, w związku z odmową unieważnienia przetargu na podstawie art. 118d ustawy - Prawo telekomunikacyjne, pomimo tego, że Prezes UKE naruszył przewidzianą prawem procedurę wszczęcia Przetargu oraz 8 miesięczny termin do zakończenia przetargu;

i) art. 18, art. 49, art. 50 i art. 56 TFUE, a także art. 16 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, obowiązujących w dniu ogłoszenia przetargu - w związku z odmową unieważnienia przetargu przez Prezesa UKE na podstawie art. 118d ustawy - Prawo telekomunikacyjne, pomimo tego, że Prezes UKE sformułował kryterium zachowania warunków konkurencji, w szczególności przyznanie 150 punktów za posiadanie rezerwacji częstotliwości w paśmie 900 MHz, w taki sposób, że żaden podmiot nieprowadzący działalności na terytorium Polski, nie miałby szans spełnić to kryterium, co dyskryminowało te podmioty w stosunku do uczestników przetargu prowadzących działalność gospodarczą na terytorium Polski;

j) § 21 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w zw. z art. 430 k.s.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia przetargu oraz art. 7 Konstytucji RP, poprzez odmowę unieważnienia przetargu, pomimo tego, że komisja przetargowa powołana do przeprowadzenia przetargu dokonała niezgodnej z obowiązującym prawem oceny ofert [C] pod względem formalnym, przyjmując, iż oświadczenia Spółki zawarte na stronie 6 obydwu ofert o załączeniu aktualnego tekstu jednolitego Statutu [C] S.A., uchwalonego w dniu 30 czerwca 2011 r., są nieprawdziwe, tym samym nie dopuściła obydwu ofert [C] do drugiego etapu oceny ofert, a w konsekwencji nie wypełniła obowiązku prawidłowej oceny ofert;

k) art. 118 ust. 1 w zw. z art. 15 pkt 4 oraz art. 16 ustawy - Prawo telekomunikacyjne w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia przetargu oraz art. 7 Konstytucji RP - w związku odmową unieważnienia przetargu przez Prezesa UKE na podstawie art. 118d ustawy - Prawo telekomunikacyjne, pomimo tego, że choć w trakcie postępowania konsultacyjnego dotyczącego przetargu podmioty biorące udział w tym postępowaniu zgłaszały, że poszczególne kryteria oceny ofert zawarte w projektach dokumentacji przetargowej naruszają zarówno prawo krajowe, jak i przepisy unijne, to Prezes UKE nie uwzględnił tych uwag, czym naruszył zasady przeprowadzania postępowania konsultacyjnego w stopniu rażącym;

l) § 2 ust. 1 rozporządzenia, w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia przetargu, poprzez odmowę unieważnienia przetargu, pomimo tego, że przetarg został ogłoszony przez osobę nieuprawnioną;

2) niedokonanie kontroli subsumpcji przez Prezesa UKE wskazanych w pkt 1) lit. a) -l) przepisów do ustalonego stanu faktycznego, w tym oceny rażącego naruszenia tych przepisów w związku z art. 118d ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, jako podstawy unieważnienia przetargu;

3) niedokonanie kontroli subsumpcji przez Prezesa UKE art. 118d ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne do ustalonego stanu faktycznego, w sytuacji rażącego naruszenia interesów uczestników przetargu, w tym oceny rażącego naruszenia interesów [C], jako podstawy unieważnienia przetargu, polegającego na:

a) odmowie zakwalifikowania oferty Nr 1 i 2 [C] do drugiego etapu postępowania przetargowego, pomimo tego, że oferty te spełniały wymogi formalne określone w dokumentacji przetargowej;

b) przyznaniu dodatkowych 150 punktów (na podstawie współczynnika S) operatorom zasiedziałym, będącym uczestnikami przetargu, którzy posiadają rezerwację częstotliwości w paśmie 900 MHz, co stanowiło naruszenie obowiązku wspierania konkurencji i zapewnienia równego traktowania uczestników przetargu;

c) sformułowaniu w dokumentacji przetargowej kryterium P3 (wiarygodności finansowej uczestnika przetargu) w sposób dyskryminujący innych uczestników przetargu, w tym [C], niż operatorzy zasiedziali, posiadający już przewagę konkurencyjną, w tym również w postaci wybudowanej sieci telekomunikacyjnej;

4) oparcie się przez Sąd I Instancji na ocenie prawidłowości ustaleń dokonanych przez Prezesa UKE, bez odniesienia ich do elementów podstawy materialnoprawnej decyzji, w tym poprzez przyjęcie w uzasadnieniu wyroku (str. 28) jako podstawy wyrokowania stanowiska organu, tj., że: "Prezes UKE wyjaśnił, że skonstruował kryteria oceny ofert biorąc pod uwagę stan rynku telekomunikacyjnego w Polsce, w szczególności stan posiadania częstotliwości w pasmach 900 MHz i 1800 MHz", pomimo tego, że obowiązek dokonania takiej oceny prawidłowości spoczywał na Sądzie I Instancji;

- przy czym powyższe naruszenia w odniesieniu do wyroku mają istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż w przypadku ich braku istniałaby konieczność odmiennego rozstrzygnięcia, a poza tym wyrok ten uniemożliwia kontrolę kasacyjną oraz pozbawiony został funkcji perswazyjnej.

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 7, art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, w wyniku nieuchylenia zaskarżonej decyzji z uwagi na:

a) naruszenie przez organ, przy ferowaniu decyzji, reguł swobodnej oceny dowodów sprawy;

b) zaniechanie przez organ zebrania w sposób wyczerpujący materiału dowodowego,

- przy czym powyższe naruszenia w odniesieniu do wyroku mają istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż w przypadku ich braku istniałaby konieczność odmiennego rozstrzygnięcia, a poza tym wyrok ten uniemożliwia kontrolę kasacyjną oraz pozbawiony został funkcji perswazyjnej.

3. art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez nieprzeprowadzenie, pomimo wniosku [C], uzupełniającego dowodu z dokumentu urzędowego, tj. decyzji Prezesa UKE z dnia [...] sierpnia 2017 r.,[...] ("Decyzja w sprawie unieważnienia przetargu na 1800 MHz z 2007 r."), na okoliczność: wykazania, że w Decyzji w sprawie unieważnienia przetargu na 1800 MHz z 2007 r. - który odbył się 5 lat przed przetargiem i dotyczył takiego samego pasma częstotliwości 1800 MHz, które było przedmiotem przetargu i którego unieważnienia Prezes UKE odmówił zaskarżoną decyzją - Prezes UKE wskazał prawidłowe zasady prowadzenia postępowań selekcyjnych, w tym przetargów na rezerwację częstotliwości obowiązujące w całym okresie od 2007 r. do 2017 r., zaś Prezes UKE nie zastosował tych zasad w przetargu, a przeprowadzenie tego dowodu nie spowodowałoby nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie,

- przy czym powyższe naruszenie przepisu art. 106 § 3 p.p.s.a. ma istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ, gdyby Sąd I Instancji dopuścił uzupełniający dowód z dokumentu urzędowego zgodnie z wnioskiem [C], wówczas Sąd I Instancji wiedziałby, że Prezes UKE sam przyznał, że tylko w przetargu z 2012 r. zastosował zasady prowadzania tego postępowania, sprzeczne z prawem w stopniu rażącym, co prowadziłoby do odmiennego rozstrzygnięcia w tej sprawie.

II. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, tj.:

1. art. 24 ustawy z dnia 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2012 r., poz. 1445) poprzez błędną wykładnię prowadzącą do uznania, że do przetargu zastosowanie znajdują przepisy ustawy - Prawo telekomunikacyjne wprowadzone ustawą nowelizującą, co jest sprzeczne z literalną wykładnią tego przepisu, ponieważ przetarg został rozpoczęty i zakończony przed wejściem w życie ustawy nowelizującej i w związku z tym ocena prawidłowości przygotowania i przeprowadzenia przetargu powinna zostać dokonana podstawie przepisów ustawy - Prawo telekomunikacyjne, obowiązujących w dacie ogłoszenia przetargu, a więc przed wejściem w życie ustawy nowelizującej, co stanowi, że naruszenie tego przepisu ma charakter rażący;

2. § 21 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z § 17 ust. 1 pkt 1, § 23 rozporządzenia w zw. z art. 120 w zw. z art. 118 ust. 4, art. 118b ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne w zw. z art. 2, art. 7, art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia przetargu poprzez ich błędną wykładnię, prowadzącą do uznania przez Sąd I Instancji, że oferta Nr 1 oraz oferta Nr 2 skarżącej dotknięte były "uchybieniami formalnymi", co skutkuje uznaniem przez Sąd I Instancji zgodności z prawem uchwały nr 1 komisji przetargowej z dnia [...] listopada 2012 r. o niezakwalifikowaniu powyższych ofert skarżącej do II etapu przetargu, podczas, gdy skarżąca spełniła wymóg formalny nakazujący przedstawienie tekstu jednolitego statutu spółki, a złożone oświadczenie o aktualności tekstu jednolitego było prawdziwe, ponieważ tekst jednolity Statutu [C] S.A. z dnia 30 czerwca 2011 r. (akt notarialny Repertorium A Nr [...]) był - ze względu na oczywistą treść przepisu art. 430 § 1 i § 4 k.s.h. - na dzień złożenia oferty tekstem obowiązującym, co spowodowało, że naruszenie wskazanych w zarzucie tym przepisów ma charakter rażącego naruszenia prawa;

3. 118a ust. 1 oraz ust. 2 w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1) oraz art. 189 ust. 2 pkt 1 b) oraz art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c) ustawy - Prawo telekomunikacyjne w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, art. 2 ust. 1 lit a) Decyzji w sprawie RSPP, art. 5 ust. 2 dyrektywy 2002/20/WE oraz art. 8 dyrektywy 2002/21/WE w zw. z art. 288 TFUE w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia przetargu przez ich błędną wykładnię, prowadzącą do odmowy uchylenia przez Sąd I Instancji wyroku poprzez oddalenie skargi skarżącej na podstawie art. 151 p.p.s.a., pomimo tego, że w przetargu zastosowane zostały sprzeczne z prawem kryteria oceny ofert, w szczególności współczynnik S oraz kryterium P3, w sposób naruszający zasadę zachowania otwartych, obiektywnych, przejrzystych, niedyskryminujących i proporcjonalnych procedur, zmierzających do przydziału częstotliwości, co stanowiło rażące naruszenie wskazanych w zarzucie tym przepisów;

4. art. 1 ust. 2 pkt 1, 3 i 4, art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a), b) i d), art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c) ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz art. 32 Konstytucji RP, a także art. 2 ust. 1 lit a) Decyzji w sprawie RSPP, art. 5 ust. 2 dyrektywy 2002/20/WE oraz art. 8 dyrektywy 2002/21/WE w zw. z art. 288 TFUE, w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia przetargu przez ich błędną wykładnię, prowadzącą do odmowy uchylenia przez Sąd I instancji wyroku poprzez oddalenie skargi do WSA na podstawie art. 151 p.p.s.a., pomimo tego, że w przetargu Prezes UKE przyznając dodatkowe punkty (na podstawie współczynnika S) uczestnikom, którzy posiadają rezerwację częstotliwości w paśmie 900 MHz, uprzywilejował operatorów zasiedziałych, przez co dyskryminował wszystkich pozostałych przedsiębiorców telekomunikacyjnych i innych przedsiębiorców zamierzających rozpocząć działalność na rynku telekomunikacyjnym, co stanowiło rażące naruszenie wskazanych w zarzucie tym przepisów;

5. art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. d) oraz art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. a) ustawy - Prawo telekomunikacyjne w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia przetargu przez ich błędną wykładnię, prowadzącą do uznania, że premiowanie przez Prezesa UKE w przetargu posiadania częstotliwości w paśmie 900 MHz było zasadne, pomimo tego, że przyznanie dodatkowych punktów premiowych tym uczestnikom przetargu, którzy posiadają rezerwację częstotliwości w paśmie 900 MHz, naruszało wskazane w zarzucie tym przepisy w stopniu rażącym, w tym w szczególności zasadę wspierania efektywnego wykorzystania oraz zarządzania częstotliwościami oraz obowiązek usuwania istniejących barier rynkowych w zakresie działalności telekomunikacyjnej, o czym Prezes UKE wiedział i dlatego w okresie 8 lat poprzedzających ogłoszenie przetargu Prezes UKE takich punktów premiowych nie ustanawiał;

6. art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a) i c), art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c) oraz art. 1 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia przetargu, przez ich błędną wykładnię, prowadzącą do odmowy uchylenia przez Sąd I instancji wyroku poprzez oddalenie skargi skarżącej na podstawie art. 151 p.p.s.a., pomimo tego, że zobowiązanie do dokonania, nie później niż w ciągu 24 miesięcy od daty doręczenia decyzji w przedmiocie rezerwacji częstotliwości, inwestycji w sieć telekomunikacyjną poprzez budowę stacji bazowych lub modernizację stacji bazowych polegającą na wymianie urządzeń nadawczo-odbiorczych lub zmianie oprogramowania stacji, umożliwiających wykorzystywanie częstotliwości objętych rezerwacją częstotliwości w 1800 stacji bazowych pracujących w zakresie częstotliwości [...] - [...] MHz oraz [...] - [...] MHz, określone w Części 1 pkt 2 Załącznika nr 1 do dokumentacji przetargowej (wzór oferty), miało charakter pozorny, ponieważ nie wspierało rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, a także nie zapewniało efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury, a w konsekwencji nie zapewniało użytkownikom końcowym osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług, co stanowiło rażące naruszenie wskazanych w zarzucie tym przepisów;

7. art. 116 ust. 2 oraz art. 116 ust. 4 ustawy - Prawo telekomunikacyjne w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia przetargu, przez ich błędną wykładnię, prowadzącą do odmowy uchylenia przez Sąd I Instancji wyroku poprzez oddalenie skargi skarżącej na podstawie art. 151 p.p.s.a., pomimo tego, że Prezes UKE naruszył przewidzianą prawem procedurę wszczęcia przetargu oraz 8 miesięczny termin do zakończenia przetargu, co stanowiło rażące naruszenie wskazanych w zarzucie tym przepisów;

8. art. 18, art. 49, art. 50 i art. 56 TFUE, a także art. 16 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, obowiązujących w dniu ogłoszenia przetargu, przez ich błędną wykładnię, prowadzącą do odmowy uchylenia przez Sąd I Instancji wyroku poprzez oddalenie skargi do WSA na podstawie art. 151 p.p.s.a., pomimo tego, że Prezes UKE sformułował kryterium zachowania warunków konkurencji, w szczególności przyznanie 150 punktów za posiadanie rezerwacji częstotliwości w paśmie 900 MHz, w taki sposób, że żaden podmiot nieprowadzący działalności na terytorium Polski, nie miałby szans spełnić to kryterium, co dyskryminowało te podmioty w stosunku do uczestników przetargu prowadzących działalność gospodarczą terytorium Polski, co stanowiło rażące naruszenie wskazanych w zarzucie tym przepisów;

9. art. 118 ust. 1 w zw. z art. 15 pkt 4 oraz art. 16 ustawy - Prawo telekomunikacyjne w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia przetargu oraz art. 7 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię, prowadzącą do odmowy uchylenia przez Sąd I Instancji wyroku poprzez oddalenie skargi do WSA na podstawie art. 151 p.p.s.a., pomimo tego, że choć w trakcie postępowania konsultacyjnego dotyczącego przetargu podmioty biorące udział w tym postępowaniu zgłaszały, że poszczególne kryteria oceny ofert zawarte w projektach dokumentacji przetargowej naruszają zarówno prawo krajowe, jak i przepisy unijne, to Prezes UKE nie uwzględnił tych uwag, co stanowiło rażące naruszenie wskazanych w zarzucie tym przepisów;

10. § 2 ust. 1 rozporządzenia, art. 116 ust. 5, art. 116 ust. 6 ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz art. 258a k.p.a. w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia przetargu, poprzez odmowę unieważnienia przetargu, przez ich błędną wykładnię, prowadzącą do odmowy uchylenia przez Sąd I Instancji wyroku poprzez oddalenie skargi skarżącej na podstawie art. 151 p.p.s.a., pomimo tego, że przetarg został ogłoszony przez osobę nieuprawnioną, co stanowiło rażące naruszenie wskazanych w zarzucie tym przepisów;

11. art. 124 ustawy - Prawo telekomunikacyjne poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym uznaniu za Prezesem UKE, że przepis ten może stanowić podstawę uzasadniającą ustalenie okresu 3-letniego oceny wiarygodności finansowej, w sytuacji, gdy ustalenie tego okresu nie znajduje odzwierciedlenia w hipotezie powyższej normy prawnej;

12. art. 118d ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne poprzez niewłaściwe zastosowanie, (w formie negatywnej) tzn. poprzez zarzut niezastosowania normy prawnej wynikającej z art. 118d ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, która w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną powinna być zastosowana w sprawie ze względu na ustalenia jej stanu faktycznego prowadzącą do odmowy uchylenia przez Sąd I instancji wyroku poprzez oddalenie skargi skarżącej na podstawie art. 151 p.p.s.a., pomimo tego, że Prezes UKE dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych w stopniu rażącym, jak również dopuścił się rażącego naruszenia interesów [C] jako uczestnika przetargu.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

Pismem z dnia 3 października 2018 r. [B] w [...] cofnęła skargę kasacyjną od wyroku WSA w Warszawie z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 2051/16.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną [C] S.A. Prezes UKE wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

W piśmie z dnia 1 marca 2019 r. [C] S.A. zawarła replikę na powyższe pismo Prezesa UKE.

W piśmie z dnia 15 czerwca 2021 r. uczestnik postępowania [E] Sp. z o.o. w Warszawie przedstawiła stanowisko w sprawie skargi kasacyjnej [A] Sp. z o.o. oraz [C] S.A.

W piśmie z dnia 22 czerwca 2021 r. [A] Sp. z o.o. przedstawiła stanowisko w odpowiedzi na powyższe pismo [E] Sp. z o.o.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie należy zauważyć, że wniesiona w tej sprawie skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 1842). Sąd w obecnym składzie podzielił stanowisko przedstawione w uzasadnieniu uchwał składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 listopada 2020 r. sygn. II OPS 6/19 i II OPS 1/20, zgodnie z którym powyższy przepis należy traktować jako "szczególny" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m. in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami ustawy z 2 marca 2020 r. jest m.in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19, a w obecnym stanie faktycznym istnieją takie okoliczności, które w stanie pandemii w pełni nakazują uwzględnianie rozwiązań powyższej ustawy w praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości.

Skargi kasacyjne są zasadne i zasługują na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z zarzutów skarg kasacyjnych wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w przedmiocie unieważnienia przetargu na rezerwację częstotliwości stwierdził, że zaskarżona decyzja nie jest niezgodna z prawem, co uzasadniało oddalenie wniesionych na nią skarg na podstawie art. 151 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku – najogólniej rzecz ujmując wynika – wynika, że organ administracji publicznej bez naruszenia prawa odmówił unieważnienia przetargu na pięć rezerwacji częstotliwości z zakresu [...] – [...] MHz oraz [...] – [...] MHz na obszarze kraju, albowiem zasadnie i trafnie ustalił brak zaktualizowania się w rozpatrywanej sprawie określonych przepisem art. 118d ustawy - Prawo telekomunikacyjne przesłanek jego unieważnienia, a mianowicie rażącego naruszenia przepisów prawa lub interesów uczestników przetargu.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wniesione w rozpatrywanej sprawie skargi kasacyjne – których zarzuty wyznaczają, zgodnie z zasadą dyspozycyjności, granice kontroli zgodności z prawem zaskarżonego wyroku – są zasadne i usprawiedliwiają twierdzenie, że rezultat tej kontroli powinien wyrazić się w krytycznej ocenie wyroku Sądu I instancji, której konsekwencją powinno być jego uchylenie.

Zgodność z prawem zaskarżonego wyroku podważa bowiem stawiany na ich gruncie zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., który stanowi zarazem wspólny ich mianownik (zob. pkt 1 petitum skargi kasacyjnej [C] S.A., a także pkt 6) petitum skargi kasacyjnej [A] sp. z o.o.).

Z przywołanego przepisu prawa określającego wymogi formalne uzasadnienia wyroku wynika, że uzasadnienie to powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania.

Z punktu widzenia cech sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości, w tym "weryfikacyjnego" typu stosowania prawa przez sądy administracyjne i operowania przez nie metodyką kontroli wykładni prawa, co powoduje, że kontrola wykładni stanowi składnik funkcji sądu administracyjnego, jako sądu prawa – jego rolą jest bowiem kontrola działania organu administracji z punktu widzenia jego zgodności z prawem, która obejmuje: kontrolę rekonstrukcji i zastosowania przez organy administracji publicznej norm proceduralnych określających prawne wymogi ustalania faktów; kontrolę sposobu prawnej kwalifikacji tych faktów, co odnosi się do materialnoprawnych podstaw rozstrzygnięcia administracyjnego, w tym kontroli ich wykładni i zastosowania; przez pryzmat zaś przepisów ustaw procesowych określających prawne wymogi odnośnie uzasadnienia decyzji administracyjnej, kontrolę konkretnego sposobu ustalenia w konkretnej sprawie faktycznych i prawnych podstaw rozstrzygnięcia (por. L. Leszczyński, Orzekanie przez sądy administracyjne a kontrola wykładni prawa, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2010, nr 5 - 6, s. 267 i n.) – podkreślić należy, że rezultat sądowoadministracyjnej kontroli działalności administracji publicznej, uwzględniając wskazaną złożoność tego procesu, powinien być rzetelnie odzwierciedlony w treści uzasadnienia orzeczenia sądowego, co wymaga wskazania przyjętych za podstawę wyrokowania faktów oraz wskazania i wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

Wykonanie przez wojewódzki sąd administracyjny wynikającego z art. 141 § 4 p.p.s.a. obowiązku wskazania w uzasadnieniu wyroku obok faktycznej, także prawnej podstawy rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia nie dość, że pozostaje w bezpośrednim związku z realizacją przez uzasadnienie orzeczenia sądowego funkcji perswazyjnej, to również nie pozostaje bez wpływu na ocenę prawidłowości realizacji przez to uzasadnienie funkcji kontroli trafności rozstrzygnięcia. Powinno być ono sporządzone w sposób umożliwiający instancyjną kontrolę (zaskarżonego) wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia wówczas, gdy strona postępowania zażąda jego kontroli, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej. Ta zaś nie jest możliwa – lub istotnie ograniczona – gdy uzasadnienie orzeczenia sądowego nie zawiera określonych w art. 141 § 4 p.p.s.a. elementów, a mianowicie, na przykład, gdy nie zawiera przedstawienia stanu sprawy, czy też, gdy nie wskazuje i nie wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1620/10), co odnosi się również do orzeczenia, którego uzasadnienie zawierając wymienione elementy, sformułowane jest jednak w sposób lakoniczny, niejasny, a tym samym uniemożliwiający jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego i prawnego sprawy stanowiącego podstawę kontrolowanego orzeczenia sądu (por. wyrok NSA z dnia 30 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 620/11).

Uzasadnienie wyroku powinno być tak sporządzone, aby wynikało z niego, dlaczego sąd uznał zaskarżone działanie/zaniechanie organu administracji za zgodne albo niezgodne z prawem, a zarzut uchybienia temu wymogowi jest uzasadniony w sytuacji, gdy wojewódzki sąd administracyjny nie wyjaśni w sposób adekwatny do celu wynikającego z art. 141 § 4 p.p.s.a., dlaczego w rozpatrywanej sprawie stwierdził lub nie stwierdził naruszenia przez organ administracji przepisów prawa materialnego, ani przepisów procedury w stopniu, który mógłby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia (por. np.: wyrok NSA z dnia 21 listopada 2012 r., sygn. II FSK 1067/11).

Z uwagi na wynikający z art. 141 § 4 p.p.s.a. obowiązek wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia, w korespondencji do na wstępie przedstawionych uwag odnoszących się do istoty sądowoadminstracyjnej kontroli działalności administracji trzeba podkreślić, że sąd administracyjny nie może więc oddalając skargę poprzestać na wskazaniu jedynie art. 151 p.p.s.a., bez uprzedniego dokonania wykładni przepisów mających zastosowanie w sprawie (a tym samym bez uprzedniego przeprowadzenia kontroli ich wykładni przez organ) i przeprowadzenia – przy uwzględnieniu przyjmowanego za podstawę wyrokowania w sprawie stanu faktycznego – kontroli prawidłowości ich subsumcji (zastosowania) przez organ.

Ponadto – co również nie jest bez znaczenia z punktu widzenia oceny zasadności omawianego zarzutu kasacyjnego – jakkolwiek brak odniesienia się przez wojewódzki sąd administracyjny do niektórych zarzutów lub twierdzeń zawartych w skardze nie stanowi sam w sobie uchybienia skutkującego koniecznością uchylenia zaskarżonego wyroku, to jednak pominięcie zarzutów i argumentów istotnych oraz wykazanie w skardze kasacyjnej takiego właśnie ich charakteru, a mianowicie, że należycie je oceniając oraz prawidłowo identyfikując z ich punktu widzenia istotę spornego w sprawie zagadnienia sąd ten mógłby inaczej orzec w sprawie, stanowi uzasadnioną podstawę do uchylenia wyroku sądu administracyjnego I instancji (por. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia: 17 lutego 2011 r. sygn. akt I OSK 1824/10; 28 lipca 2015 r., sygn. akt II OSK 851/15; 21 listopada 2014 r. sygn. akt II OSK 1084/13; 28 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 358/15; 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 641/17).

Realizacji celów sądowej kontroli administracji publicznej nie służy również ograniczenie się do powielenia stanowiska zajętego w sprawie przez organy administracji lub jego prosta akceptacja. Zwłaszcza w sytuacji, gdy dowodząc swoich racji strona skarżąca wspiera je określonym rodzajem wykładni przepisów prawa, co powinno zobowiązywać sąd do przeprowadzenia w uzasadnieniu wydawanego rozstrzygnięcia stosowanej weryfikacji i analizy obejmującej istotne dla rozstrzygnięcia sprawy elementy jej stanu faktycznego i prawnego oraz ich wzajemnej relacji, a ich brak należy ocenić nie inaczej, jak tylko, jako wadliwość polegającą na niedostatecznym wyjaśnieniu przez sąd administracyjny stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy, a więc uchybienie, które mogło mieć istotny wpływ na jej wynik (por. np. wyroki NSA z dnia: 15 lutego 2011 r. sygn. akt II FSK 1832/09; 25 listopada 2010 r., sygn. akt I GSK 1215/09).

Przedstawione uwagi wprowadzające, nie mogą według Naczelnego Sądu Administracyjnego pozostawać bez wpływu na wniosek odnośnie do zasadności omawianego zarzutu kasacyjnego. Zwłaszcza, gdy wynikające z nich konsekwencje skonfrontować z treścią uzasadniania kontrolowanego wyroku Sądu I instancji.

Rezultat tej konfrontacji jednoznacznie świadczy o tym, że zarzucane skargami kasacyjnymi naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. należało uznać za aktualizujące się w odniesieniu do pełnego spectrum przedstawionych powyżej sytuacji.

W punkcie wyjścia oraz w korespondencji do powyżej przedstawionych argumentów stanowiących podstawę wnioskowania o zaistnieniu stanu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w stopniu uzasadniającym uchylenie wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego, trzeba przede wszystkim podkreślić, że jeżeli prawną podstawę wydania kontrolowanej oraz poprzedzającej ją decyzji stanowił art. 118d ustawy - Prawo telekomunikacyjne, z którego wynika, że podstawą unieważnienia przetargu jest rażące naruszenie przepisów prawa lub interesów uczestników przetargu, to za uzasadnione należało uznać oczekiwanie, aby w procesie kontroli jej zgodności z prawem odnieść się do jasno i wyraźnie określonych tym przepisem przesłanek, których zaktualizowanie się rodzi potrzebę, wręcz obowiązek unieważnienia przetargu, zaś brak ich aktualizacji jest podstawą wydania decyzji omawiającej jego unieważnienia.

Jakkolwiek przesłanki te mają niedookreślony charakter – ustawodawca operuje zwrotami "rażącego naruszenia przepisów prawa", "interesów", a tym kontekście również ich "rażącego naruszenia" – to jednak nie zwalniało to Sądu I instancji z obowiązku zajęcia zindywidualizowanego okolicznościami rozpatrywanego przypadku stanowiska wobec wymienionych zwrotów niedookreślonych (nieostrych), a mianowicie stanowiska zawierającego uargumentowaną i wiążącą propozycję jego (ich) rozumienia na gruncie rozpatrywanego przypadku – co innymi słowy wiązało się z potrzebą kwalifikowania lub oceny określonych i istotnych w sprawie faktów (zdarzeń, zachowań, zjawisk), jako podpadających albo niepodpadających pod daną normę prawną oraz, jako objętych albo nieobjętych zakresem normowania i zastosowania danej normy prawnej – co jednocześnie, w zależności od okoliczności, zwłaszcza zaś charakteru "sporu" o przepis prawa zawierający zwrot niedookreślony (nieostry), nie pozbawiało możliwości zajęcia bardziej zuniwersalizowanego stanowiska, odnośnie do jego rozumienia. Co więcej, ocena odnośnie do zaktualizowania się lub nie – jak w ślad za organem ocenił to również Sąd I instancji – tak określonych przesłanek, nie mogła również, jeżeli nie przede wszystkim, pomijać potrzeby odniesienia się, a co za tym idzie ustalenia (koniecznego zbioru) przepisów prawa oraz interesów uczestników przetargu – z punktu widzenia rekonstrukcji normatywnej treści art. 118d przywołanej ustawy, nie jest również pozbawione znaczenia to, że na jego gruncie ustawodawca operuje spójnikiem "lub" – które w związku z zaistniałym sporem ujawnionym wraz z wniesieniem wniosków o unieważnienie przetargu, miałyby zostać naruszone i to w stopniu rażącym.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika – co trzeba podkreślić – aby Sąd I instancji sprostał omawianym wymogom, które jednocześnie należało uznać za wymogi mające charakter warunków wstępnych oceny zgodności z prawem kontrolowanej przez ten Sąd decyzji.

Z przedstawionego powyżej punktu widzenia za niewystarczające trzeba więc uznać podejście Sądu I instancji do rozumienia przywołanych powyżej zwrotów niedookreślonych, którymi ustawodawca operuje na gruncie art. 118d ustawy - Prawo telekomunikacyjne, albowiem w żadnym stopniu, ani też zakresie nie uwzględnia ono konsekwencji stosowania przez prawodawcę tego środka techniki prawodawczej w relacji do procesu stosowania prawa, o czym była już mowa (por. s. 25 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Co więcej, w analizowanym zakresie nie sposób nie ustrzec się i tej refleksji, że do przedstawionego rozumienia zwrotu "rażącego naruszenia przepisów prawa lub interesów uczestników przetargu" – które z przedstawionych powodów nie może być uznane za wystarczające – Sąd I instancji zasadniczo nie odniósł – z małymi wyjątkami, ale również w stopniu niewystarczającym, o czym mowa dalej – w wymaganym i precyzyjnym do tego zakresie konkretnych przepisów prawa, ani też konkretnych interesów uczestników postępowania, które ich zdaniem miałyby zostać naruszone w postępowaniu przetargowym, a przecież, jak w pełni zasadnie należałoby przyjąć, na gruncie art. 118d przywołanej ustawy, chodzi o zarzut – bo on stanowi przecież podstawę podejmowania decyzji, o której mowa w tym przepisie prawa – naruszenia w stopniu rażącym konkretnych przepisów prawa oraz konkretnych interesów uczestników przetargu.

Już z tego więc punktu widzenia podnoszony na gruncie wniesionych skarg kasacyjnych zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. należy uznać za uzasadniony, a to wobec braku wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, co odnieść należy również, jeżeli nie zwłaszcza do przywołanego przepisu ustawy - Prawo telekomunikacyjne, który stanowił podstawowy wzorzec kontroli zgodności z prawem decyzji, która została wydana na jego podstawie (zob. pkt I ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej [C] S.A.).

W korespondencji do przedstawionych uwag trzeba stwierdzić, że deficyt omawianego podejścia Sądu I instancji do kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji ujawnił się w konsekwencji w tym, że określone w art. 118d przywołanej ustawy przesłanki jej wydania nie zostały skonfrontowane dosłownie z żadnym z wzorców – w tym rzecz jasna wzorców kontroli prawidłowości postępowania przetargowego – do których przepis ten odsyła, co w szczególności trzeba odnieść do wzorców normatywnych, w tym tych których naruszenie konsekwentnie zarzucano we wnioskach inicjujących postępowanie w sprawie unieważnienia przetargu oraz w skargach wywiedzionych od decyzji o odmowie stwierdzenia nieważności przetargu.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika bowiem – z małymi wszak wyjątkami, które jednak w żadnym stopniu, ani też zakresie nie podważają zasadności formułowanych w tej mierze wniosków (por. s. 26 – 25 uzasadnienia kontrolowanego orzeczenia) – aby Sąd I instancji, nie dość, że przywołał treść tychże wzorców (przepisów prawa), to co więcej, aby dokonał rekonstrukcji ich normatywnej treści, a w konsekwencji, aby ustalił zakres ich stosowania w postępowaniu przetargowym (a co za tym idzie także w postępowaniu prowadzonym w sprawie stwierdzenia nieważności przetargu), a następnie, aby w relacji do formułowanych na jej podstawie wniosków ocenił zasadność stanowisk skarżących spółek odnośnie do ich naruszenia w rażącym stopniu oraz przeciwstawne im stanowisko organu odnośnie do braku jakichkolwiek naruszeń, w tym zwłaszcza naruszeń o rażącym charakterze.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, tylko w przedstawiony powyżej sposób możliwe było – i jest – przeprowadzenie rzetelnej oceny zgodności z prawem decyzji podejmowanej na podstawie art. 118d ustawy - Prawo telekomunikacyjne, a w rozpatrywanej sprawie decyzji o odmowie stwierdzenia nieważności przetargu.

W korespondencji do dotychczas przedstawionych argumentów trzeba podnieść, że o zasadności, a przy tym o niezbędności stosowania omawianego podejścia wnioskować trzeba przede wszystkim na podstawie tego argumentu, który odnosi się do istoty oraz przedmiotu postępowania, o którym mowa w przywołanym przepisie prawa. Stosowanie określonych tym przepisem przesłanek wręcz wymaga, aby ocena odnośnie do ich aktualizacji osadzona była na gruncie przepisów prawa lub interesów uczestników przetargu, których dotyczą zarzuty – postawione we wniosku inicjującym postępowanie, o którym mowa w tym przepisie, czyż też ujawnione przez organ administracji ex post okoliczności uzasadniające wszczęcie tego postępowania z urzędu – rażącego ich naruszenia. O naruszeniu albo nie wskazanych przepisów prawa, można zaś wnioskować tylko i wyłącznie – a stanowi to warunek konieczny – w oparciu o rekonstrukcję ich treści normatywnej, a więc innymi słowy, gdy to rezultat procesu ich wykładni, w tym zwłaszcza rezultat kontroli prawidłowości ich wykładni przez organ administracji publicznej, a co za tym idzie rezultat kontroli prawidłowości i stosowania uzasadnia twierdzenie o zaistnieniu naruszeniu albo jego braku, co w odniesieniu do pierwszej z tych sytuacji wymaga ponadto dokonania oceny jego stopnia, albowiem tylko rażące ich naruszenie – podobnie jak i rażące naruszenie interesów uczestników przetargu, które również trzeba zdefiniować, albowiem ich źródłem są przepisy prawa – aktualizuje obowiązek stwierdzenia nieważności przetargu.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji uwzględniała omawiany i konieczny, bo determinowany przedmiotem sporu prawnego w sprawie, jej aspekt, a z przedstawionych powodów za niewystarczające należy uznać stanowisko Sądu I instancji, że "Ustosunkowując się do podnoszonych przez skarżących zarzutów prawa materialnego [...] nie można ich uznać za takie, które miały wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1a p.p.s.a.)".

W tym też kontekście oraz w korespondencji do powyżej przedstawionych argumentów trzeba podnieść, że omawiane deficyty uzasadnienia zaskarżonego wyroku – trafnie eksponowane na gruncie zarzutu z pkt I ppkt 1) petitum skargi kasacyjnej [C] S.A., a także w skardze kasacyjnej [A] sp. o.o., co wynika z konstrukcji uzasadnienia stawianych na jej gruncie zarzutów naruszenia prawa materialnego – nie mogą pozostawać bez wpływu na krytyczną ocenę sposobu odniesienia się przez Sąd I instancji do zarzutów podnoszonych w adresowanych do tego Sądu skargach na decyzję o odmowie stwierdzenia nieważności przetargu. Wbrew wynikającym z art. 141 § 4 p.p.s.a. wymogom, o których mowa była powyżej – a które odnoszą się do sposobu oceny stawianych w skardze zarzutów zwłaszcza, gdy są one motywowane wnioskami formułowanym na podstawie przyjętej wykładni prawa – Sąd I instancji zarzuty te ocenił w sposób dalece odbiegający od tychże wymogów.

Zawarta w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku propozycja odpowiedzi na te zarzuty nie może być uznana za czyniącą zadość wymaganiom, jakie stawia art. 141 § 4 p.p.s.a. W istocie rzeczy bowiem, w kontekście kwitowania rezultatu działania organu administracji publicznej w rozpatrywanej sprawie, jako zgodnego z prawem, wyraża się ona w podobnym, lecz biegunowo przeciwnym, gdy chodzi o rezultat, kwitowaniu zarzutów skarg, jako zarzutów niezasadnych, co w sytuacji deficytów dotyczących wyjaśnienia podstawy rozstrzygnięcia, o których mowa była powyżej, ocenę o braku zasadności tych zarzutów czyni lakoniczną i przez to niepoddającą się ocenie odnośnie do jej trafności i prawidłowości. Podczas, gdy w relacji do znaczenia funkcji uzasadnienia orzeczenia sądowego, o których mowa była na wstępie trzeba podnieść, że nawet, jeżeli nie w szczególności, afirmatywny stosunek sądu administracyjnego wobec podjętych przez organ działań procesowych oraz ich rezultatu materializującego się w wydaniu przez ten organ kontrolowanego aktu – a więc tak jak w rozpatrywanej sprawie – nie zwalnia tego sądu z obowiązku – który w omawianej sytuacji jest wręcz potęgowany – do rzetelnego przedstawienia argumentów mających przekonywać, że akt ten nie narusza prawa, a adresowane wobec niego zarzuty nie są zasadne, o czym mając przekonywać konkretne racje uzasadniające przyjęty kierunek i sposób wykładni oraz zastosowania konkretnych przepisów prawa, a także racje odnoszące się do takiej, a nie innej oceny przyjętych za podstawę wyrokowania faktów.

W rekapitulacji przedstawionych argumentów oraz wykazanych na podstawie przedstawionego rozumienia art. 141 § 4 p.p.s.a. obowiązków, których adresatem jest sąd administracyjny, należy więc podważyć prawidłowość ich realizacji przez Sąd I instancji.

Uzasadnienie zaskarżonego wyroku – abstrahując już nawet od zakłócenia jego proporcji stanowiącego konsekwencję zaniechań, o których mowa szeroko była mowa powyżej (część sprawozdawcza to s. od 1 do 24, zaś część analityczna to s. od 25 do 30), a co jednocześnie nakazuje wyjaśnić, że postulat zwięzłości uzasadnienia, w żadnym razie nie może oznaczać jego lakoniczności, zwłaszcza zaś w zakresie odnoszącym się do wskazania przyjmowanych za podstawę wyrokowania w sprawie faktów oraz wskazania i wyjaśnienia, w bezpośredniej relacji do nich, podstawy prawnej orzeczenia – jest lakoniczne w stopniu uniemożliwiającym poznanie racji i argumentów, którymi kierował się Sąd I instancji stwierdzając, że kontrolowana decyzja nie jest niezgodna z prawem. Oznacza to, że nie realizuje ono nie dość, że funkcji kontroli trafności wydanego w sprawie orzeczenia – co w sytuacji, gdyby została ona zrealizowana w sposób czyniący zadość przedstawionym powyżej wymogom umożliwiałoby dokonanie kontroli stanowiska Sądu I instancji z punktu widzenia jego zgodności z prawem – to również i funkcji perswazyjnej, co w sytuacji, gdyby została ona zrealizowana, a tak jednak nie jest, umożliwiałoby poznanie motywów działania Sądu I instancji mających przekonywać do trafności wydanego w sprawie orzeczenia.

W związku z tym więc, że stawiany na gruncie wniesionych skarg kasacyjnych zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. został oparty na usprawiedliwionych podstawach, co skutkowało ich uwzględnieniem i przekazaniem sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, Sąd ten będzie zobowiązany, przy uwzględnieniu wszystkich konsekwencji wynikających z art. 134 § 1 p.p.s.a., do ponownego rozpoznania sprawy ze skarg na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w przedmiocie unieważnienia przetargu na rezerwację częstotliwości oraz sporządzenia uzasadnienia wyroku wydanego w rezultacie ponownego rozpoznania tych skarg w sposób uwzględniający wszystkie wymogi wynikające z art. 141 § 4 p.p.s.a.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 w związku z art. 203 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265) orzekł, jak w pkt 1, 2 i 3 sentencji wyroku.

Cofnięcie skargi kasacyjnej przez [B] w [...] skutkowało natomiast umorzeniem postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym z jej skargi kasacyjnej na podstawie art. 60, art. 161 § 1 pkt 3 w związku z art. 193 p.p.s.a. (pkt 4 sentencji). O zwrocie wpisu od skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a. (pkt 5 sentencji).