Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 96/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.  151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art.  5
journal: Dz.U. 2017 poz 1851
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Teresa Kurcyusz-Furmanik (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Renata Siudyka, Sędzia WSA Edyta Żarkiewicz, Protokolant Referent-stażysta Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi P. S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...]r. nr [...]Prezydent Miasta K. działając na podstawie art. 4, art., 5, art. 8, art. 10 i art. 18 ustawy z dnia 11 lutego 2016r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016r. poz. 195) – dalej "ustawa" odmówiono P.S. prawa do świadczenia wychowawczego na córkę H..

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że małoletnia H. jest pierwszym dzieckiem w rodzinie wnioskodawcy, a on nie spełnia warunków do przyznania świadczenia.

Odwołując się do dokonanych ustaleń wskazano, że w złożonym wniosku strona wskazała w składzie rodziny pierwsze dziecko - syna F.. Tymczasem, zgodnie z wyrokiem rozwodowym (sygn. akt [...]z dnia [...]r.) Sąd powierzył obojgu rodziców władzę rodzicielską, wskazując miejsce pobytu F. przy matce. Strona dostarczyła organowi rodzicielski plan wychowawczy. Z planu tego wynika, że syn F. mieszkać będzie u matki, a średnio dwa weekendy w miesiącu będzie spędzał z ojcem poza miejscem zamieszkania.

Organ wezwał wnioskodawcę do dostarczenia orzeczenia sądu potwierdzającego, że syn pozostaje pod opieką naprzemienną obojga rodziców jednak wnioskodawca nie dostarczył takiego dowodu.

Przywołano art. 5 ust. 2a ustawy, zgodnie z którym w przypadku, gdy dziecko zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego.

Mając na względzie ustalenia faktyczne oraz przywołany stan prawny organ uznał, że córka H. objęta wnioskiem o przyznanie świadczenia wychowawczego jest pierwszym dzieckiem w rodzinie wnioskodawcy.

W odwołaniu od opisanej decyzji P.S. zauważył, że Sąd wydając w jego sprawie orzeczenie w 2014r. nie mógł orzec o opiece naprzemiennej, gdyż nie istniały odpowiednie regulacje sankcjonujące takie rozwiązanie. Zgodnie ze znowelizowanymi przepisami, aby obydwoje rodzice mogli w pełni wykonywać władze rodzicielska muszą złożyć zgodny wniosek o takie rozstrzygnięcie, przedstawić porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem (tzw. plan wychowawczy), które jest zgodne z dobrem dziecka. Przepisy Kodeksu Rodzinnego i Opiekuńczego nie określają w jakiej formie można zawrzeć porozumienie w sprawie wykonywania władzy rodzicielskiej. Zatem, zdaniem odwołującego, można zawrzeć je w formie dowolnej.

Odwołujący oświadczył, że wszystkie wymagane dokumenty złożone zostały do Sądu, a podczas rozprawy złożone zostało wzajemne oświadczenie rodziców o pozostawieniu wykonywania władzy rodzicielskie nad małoletnim F. obojgu rodzicom, którzy będą ze sobą współpracować. Zdaniem odwołującego wszystkie warunki umożliwiające wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletni F. zostały spełnione i z tej przyczyny Sąd Rodzinny nie orzekał o uregulowaniu kontaktów

i nie ograniczył władzy rodzicielskiej żadnemu z rodziców.

Podniesiono nadto, że zgodnie z polskim prawem dziecko nie może mieć dwóch miejsc zamieszkania, zatem określenie miejsca pobytu dziecka w przypadku opieki naprzemiennej nie może być precyzyjne. Sąd musiał określić zgodnie z obowiązującym prawem miejsce przebywania dziecka przy jednym z rodziców.

Do odwołania załączone został porozumienie stron co do wykonywania władzy rodzicielskiej z dnia [...]. skierowane do sprawy o sygn. akt [...]. Na dokumencie tym zamieszczona została prezentata Sądu Okręgowego Wydziału [...] w K. z dnia [...]r.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Katowicach decyzją z dnia [...]r. nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., utrzymało w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie organu I instancji.

Po przedstawieniu stanowiska Prezydenta Miasta K. oraz odwołującego Kolegium dokonało analizy stanu faktycznego i prawnego sprawy.

Wyjaśniono, że celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka do dnia ukończenia przez dziecko 18. roku życia w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie. Świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800,00 zł. Przywołano także definicję legalną "rodziny", zgodnie z którą są to odpowiednio następujący członkowie rodziny: małżonkowie, rodzice dzieci, opiekun faktyczny dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162 i 972 oraz z 2017 r. poz. 1428). Wskazano nadto, że do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Organ wskazał, że w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego.

Biorąc pod uwagę treść wyroku rozwodowego wydanego przez Sąd Okręgowy w K. sygn. akt [...]z dnia [...] r.. Kolegium zauważyło, że w wyroku tym Sąd nie wskazał, by opieka nad synem F. ma być sprawowana zgodnie z załączonym do akt sądowych "Rodzicielskim planem wychowawczym". Organ I instancji wezwał stronę do uzupełnienia wniosku poprzez dostarczenie orzeczenia sądowego potwierdzającego wykonywanie opieki naprzemiennej nad synem F., a więc opieki sprawowanej w porównywalnych i powtarzających się okresach przez oboje rodziców. Takiego dokumentu strona nie przedstawiła.

Zgodnie z powyższym syn F. nie może zostać zaliczony do składu nowej rodziny odwołującego, a w konsekwencji decyzja organu I instancji wydana została zasadnie.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skardze P.S. wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. i przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego na córkę H.S. a nadto o zasądzenie wypłaty należnego świadczenia wychowawczego 3 kwocie po 500 zł za każdy miesiąc i przekazanie tego świadczenia wraz z odsetkami za zaległość, ewentualnie o uchylenie decyzji obu organów administracji w zaskarżonym zakresie oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Skarżący zarzucił organowi naruszenie prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię i zastosowanie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 5 ust. 3 ustawy państwa o pomocy w wychowaniu dzieci, a tym samym uniemożliwienie mu nabycia świadczenia wychowawczego na córkę, H.S.

Uzasadniając swoje stanowisko skarżący oświadczył, że zgodnie ze złożonym oświadczeniem, opiekę nad synem F. S. sprawuje w porównywalnych i powtarzających się okresach. Okresów tych nie da się jednak regularnie określić z uwagi na charakter pracy matki F., którą jako lekarza, miesięcznie obowiązuje inny rozkład dyżurów. Okresy opieki rodzice dziecka ustalają co miesiąc wspólnie uwzględniając ograniczenia wynikające z pełnionych przez matkę F. obowiązków. Natomiast definitywnie są to okresy powtarzające się i o porównywalnym wymiarze w skali miesiąca. Wszelkiego rodzaju okazje specjalne, tj. opieka w okresach świątecznych, wyjazdy wakacyjne, urodziny itp. również ustalana jest z wyprzedzeniem.

Skarżący oświadczył również, że ponosi wszelkie koszty związane z utrzymaniem syna podczas opieki, koszty uczestnictwa w dodatkowych zajęciach sportowych syna, wyjazdów wakacyjnych etc. W jego obecnym miejscu zamieszkania syn posiada swój własny, w pełni urządzony pokój.

Podniósł, iż w odwołaniu, od decyzji organu pierwszej instancji przytaczał tożsamą argumentację wskazując, iż w nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego oraz z kodeksu postępowania cywilnego z dnia 29 sierpnia 2015 r. po raz pierwszy pojawiły się w polskich przepisach wzmianki dotyczące instytucji opieki naprzemiennej.

Zdaniem skarżącego pojęcie "naprzemiennej opieki" rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem, pojawiło się dopiero w przepisach ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która weszła w życie w dniu 1 kwietnia 2016 r. Określenie "opieki naprzemiennej" użyte przez ustawodawcę w art. 2 pkt 16 tej ustawy nie zostało natomiast w niej zdefiniowane, ani też w żadnym innym akcie prawnym, w tym w Kodeksie Rodzinnym i Opiekuńczym. Sformułowanie, że "dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach" zostało natomiast użyte w art. 58 § 1 i 1a , a także w art. 7562 Kodeksu postępowań cywilnego. Przepisy te odsyłają do odpowiedniego stosowania do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach, norm regulujących postępowanie w przedmiocie kontaktów z dzieckiem.

Skarżący zauważył, że Sąd wydając orzeczenie rozwodowe w 2014r. nie mógł orzec o opiece naprzemiennej, ponieważ nie istniały odpowiednie regulacje prawne sankcjonujące to rozwiązanie.

Natomiast, zdaniem skarżącego, wszystkie warunki umożliwiające wykonywanie władzy rodzicielskiej nad F.S. przez oboje rodziców po rozwodzie zostały spełnione i dlatego Sąd Rodzinny w wyroku nie orzekał o kontaktach z dzieckiem nie ograniczając władzy rodzicielskiej żadnemu z nich.

Tak jak w odwołaniu od decyzji organu I instancji, wyjaśnił przyczynę określenia miejsca zamieszkania dziecka przez Sąd i wskazał, że dziecko nie może mieć dwóch adresów zamieszkania, więc również określenie miejsca pobytu dziecka w przypadku opieki naprzemiennej nie może być precyzyjne. Sąd musiał określić zgodnie z obowiązującym prawem (art. 25 - 28 Kodeks cywilny miejsce przebywania przy jednym z rodziców - w tej sprawie. Zgodnie z wolą i oświadczeniem obojga rodziców, było to miejsce zamieszkania matki F.. Fakt ten nie sprzeciwia się możliwości zaliczeń go jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. O tym, że dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców nie decyduje bowiem w tym przypadku jego miejsce zamieszkania a to, czy jest ono pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców.

Skarżący zarzucił organom brak przeprowadzenia wywiadu, jak również innych czynności zmierzających do ustalenia rzeczywistej sytuacji rodziny skarżącego.

Zdaniem skarżącego organy oparły swoje orzeczenia wyłącznie o te dokumenty, którymi dysponowały. Organ odwoławczy rozpoznawał przedmiotową sprawę pod kątem pieczy naprzemiennej i doszedł do przekonania, że w sprawie tej ona nie występuje, opierając się na braku orzeczenia potwierdzającego ten stan, mimo iż w poprzednim roku rozpatrując analogiczną sytuację SKO doszło do odmiennego wniosku uchylając zaskarżoną decyzję i przyznając skarżącemu prawo do świadczeń wychowawczego na H. S., zaliczając syna F. jako pierwsze dziecko w rodzinie (decyzja [...]).

Na poparcie swego stanowiska skarżący odwołał się do orzecznictwa sądów administracyjnych. Przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, z dnia 26 lipca 2017 r., sygn. akt. IV SA/GI 196/17, w którym Sąd stwierdził, że : "(...) Powyższe regulacje prawne (art. 58 § 1 i § 1a k.r.i o.) prowadzą do jednoznacznego wniosku, że gdy nie zachodzi taka potrzeba, sąd w wyroku rozwodowym nie wkracza w sferę dokładnego regulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami w kwestiach dotyczących sprawowania opieki na dzieckiem (dziećmi), poza orzeczeniem o pozostawieniu władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, co w żadnym razie nie oznacza, że w taki przypadku nie dochodzi faktycznie do wykonywania opieki naprzemiennej pomiędzy rodzicami. Automatyczne czynienie założenia, jak to uczynił organ pierwszej instancji, iż z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy tak wprost orzekł sąd, byłoby nieracjonalne i niesprawiedliwe wobec rodziców, którzy sami ustalili taką opiekę w formie planu wychowawczego przedłożonego sądowi i który to plan musiał zostać przez ten sąd zaakceptowany, biorąc pod uwagę treść rozstrzygnięcia o władzy rodzicielskiej oraz kosztach utrzymania dzieci. Przyjęcie takiego założenia byłoby swoistym premiowaniem rodziców, którzy nie potrafią się porozumieć co do opieki nad dziećmi, w stosunku do tych rodziców, którzy są w stanie to uczynić. Takie zaś postępowanie jest w ocenie Sądu niedopuszczalne, a wręcz godzi w podstawową zasadę równości wobec prawa ( wyroki WSA w Łodzi z dnia 19 stycznia 2017 sygn. akt Il SA/Łd 918/16, WSA w Olsztynie w wyrokach z dnia: 10 listopada 2016 r. sygn. akt II SA/2016 r sygn. akt II SA/Ol 1232/16 i 1208/16 ).

Skarżący za wadliwe uznał stanowisko wynikające z uzasadnienia decyzji Kolegium, że skoro w wyroku rozwodowym miejsce zamieszkania dzieci skarżącej ustalono przy ojcu, to z tego względu nie można tych dzieci zaliczyć do członków rodzin obydwojga rodziców. Czym innym jest bowiem kwestia miejsca zamieszkania dziecka, a czym innym możliwość uznania, że dziecko wchodzi w skład rodzin obydwojga rodziców, co ma miejsce przy opiece naprzemiennej. Tylko w przypadku gdy rodzice nie sprawują opieki naprzemiennej nad dzieckiem miejsce zamieszkania tego dziecka ma istotne znaczenie dla ustalenia w skład której rodziny ono wchodzi. Tym samym orzecznictwo sądów administracyjnych stoi w sprzeczności z twierdzeniami Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Katowicach, które treścią zaskarżanej decyzji wskazało wyraźnie, że jeśli strona uważa, że sprawuje opiekę naprzemienną nad synem F. S. z jego matką, to winna wystąpić do sądu o wydanie takiego orzeczenia.

Reasumując, skarżący wskazał, że organ prowadząc postępowanie naruszył szereg przepisów postępowania, w szczególności art. 7 i art. 77 §1 k.p.a. Nie dopełnił bowiem obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego ani też obowiązku dokonania dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli.

W odpowiedzi na skargę, wnosząc o jej oddalenie organ podtrzymał dotychczasowo zaprezentowane stanowisko, dodatkowo wskazując, że skarżący nie załączył do akt sprawy oświadczenia matki syna stwierdzającego, iż sprawuje z matką syna opiekę naprzemienną w porównywalnych, powtarzających się okresach, co zgodnie z ustawą dałoby skarżącemu prawo zaliczenia syna F. do członków swojej rodziny, jako pierwsze dziecko. Sąd w wyroku rozwodowym nie orzekł o kontaktach skarżącego z synem i nie orzekł też, że kontakty te określa Rodzicielski Plan wychowawczy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z brzmieniem art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2017r., poz. 2188.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola wspomniana sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (§ 2). Sąd administracyjny uwzględnia skargę o ile zachodzą przyczyny określone w art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz.U. z 2017r., poz.1369 ze zm., powoływanej dalej jako p. p. s. a.).

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Katowicach utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji odmawiającą prawa do świadczenia wychowawczego na drugie dziecko. Z akt sprawy wynika, że skarżący ubiegał się o przyznanie świadczenia wychowawczego, jako drugie dziecko w rodzinie.

Na wstępie przypomnieć należy, że w świetle art. 4 ust. 1 ustawy, celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka.

W niniejszej sprawie kwestią sporną była możliwość zaliczenia syna skarżącego – F., do rodziny w rozumieniu nadanym definicją utworzoną w art. 2 pkt 16 ustawy i w konsekwencji uznanie, że F. S., na gruncie omawianej ustawy, jest drugim dzieckiem skarżącego.

Stosownie do art. 2 pkt 16 ustawy, ilekroć jest w niej mowa o rodzinie, oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia (...). Natomiast w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Z powyższych regulacji wynika, że na gruncie ustawy zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny, a tylko wyjątkowo można zaliczyć dziecko jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Następuje to wówczas gdy dziecko jest pod opieką naprzemienną rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu.

Przechodząc na grunt kontrolowanej sprawy zauważyć należy przede wszystkim, że wyrok orzekający o rozwodzie rodziców małoletniego F. S. zapadł przed 2015r., a więc w czasie, w którym nie występowało jeszcze w prawie polskim pojęcie sprawowania władzy rodzicielskiej w sposób naprzemienny. Nadto wyrok ten zapadł w czasie, w którym nie obowiązywała jeszcze ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Można zatem przyznać rację skarżącemu, że ze względu na datę w jakiej zapadło orzeczenie rozwodowe rodziców małoletniego F. nie można wymagać aby zawierało wprost odniesienie do pojęcia opieki naprzemiennej. Ta okoliczność nie może mieć jednak wpływu na wynik interpretacji prawa materialnego, którego literalne brzmienie nie budzi wątpliwości. Z przedstawionej w art. 2 pkt 16 in fine ustawy definicji rodziny wynika bowiem jednoznacznie, że warunkiem wymaganym do zaliczenia dziecka do rodzin obojga rodziców jest legitymowanie się przez rodziców orzeczeniem sądu. Z orzeczenia tego wynikać ma fakt sprawowania przez oboje rodziców opieki w sposób naprzemienny.

Przez orzeczenie, o którym mowa w art. 2 pkt 16 ustawy, należy rozumieć orzeczenie, z którego wynikałoby, że rodzice rozwiedzeni, żyjący w separacji lub w rozłączeniu, sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, tj. w mniej więcej równych, następujących po sobie okresach oboje rodzice, którym przysługuje władza rodzicielska, sprawują pieczę nad dzieckiem. Opiekę naprzemienną cechuje bowiem równy podział obowiązków pomiędzy rodzicami w zakresie sprawowania opieki nad dzieckiem, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców (por. wyrok WSA w Kielcach z dnia 22 lutego 2017r. sygn. akt II SA/Ke 18/17; wyrok WSA w Warszawie z dnia 7 marca 2017r. sygn. akt I SA/Wa 75/17; wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 marca 2017r. sygn. akt I SA/Wa 121/17, publ. CBOSA).

Pojęcie opieki naprzemiennej oceniane od strony procesowej, pojawiające się na gruncie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego sugeruje, że musi istnieć orzeczenie, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach. Z kolei zgodnie z art. 107 § 1 i 2 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (w brzmieniu nadanym w t.j. Dz.U. z 2015r. poz. 2082 ze zm.) - jeżeli władza rodzicielska przysługuje obojgu rodzicom żyjącym w rozłączeniu, sąd opiekuńczy może ze względu na dobro dziecka określić sposób jej wykonywania i utrzymywania kontaktów z dzieckiem. Sąd pozostawia władzę rodzicielską obojgu rodzicom, jeżeli przedstawili zgodne z dobrem dziecka pisemne porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. W braku porozumienia w powyższym zakresie sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia. Podobne unormowanie zawarte jest w art. 58 § 1 i § 1a Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego – w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. W braku porozumienia sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia.

Sąd stwierdza, że równoznacznie z orzeczeniem, o jakim mowa w art. 2 pkt 16 in fine ustawy należałoby traktować ugodę zawartą pomiędzy rodzicami dziecka, zatwierdzoną przez Sąd, a ewentualnie sporządzoną przy udziale mediatora sądowego.

Powyższe oznacza, że ustanowienie opieki naprzemiennej obojga rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem należy do kompetencji sądu powszechnego, a w braku takiego orzeczenia sądowego, istnienia tego rodzaju opieki nie można domniemywać w toku postępowania o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego.

Sąd w pełni podziela prezentowane w judykaturze stanowisko, zgodnie z którym pozostawanie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców, nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu prowadzącego dane postępowanie administracyjne, a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu. Organy administracji publicznej, realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Stanowisko to można uznać już za ugruntowane (por. wyrok z dnia 11 grudnia 2017r. sygn. I OSK 1506/17, z dnia 17 listopada 2017r. sygn. akt I OSK 1046/17, z dnia 4 października 2017r. sygn. akt I OSK 778/17 czy z dnia 22 sierpnia 2017r. I OSK 947/17 publ. CBOSA).

Zasadnie zatem organy uznały, że skarżący nie udokumentował faktu sprawowania władzy nad synem w sposób naprzemienny z matką dziecka. Wymaganego przez ustawodawcę orzeczenia nie zastąpi złożony przez skarżącego dokument, w którym rodzice dziecka w istocie uregulowali jedynie sposób kontaktów z dzieckiem, nie odnosząc się w przygotowanym planie do opieki naprzemiennej. Faktu występowania opieki naprzemiennej nie można także wywodzić z okoliczności powierzenia przez sąd wykonywania władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, utrzymywania kontaktów z dzieckiem czy też uczestnictwa w ponoszeniu kosztów jego utrzymania.

Na marginesie sprawy zaznaczyć można tylko, że uzyskanie wymaganego orzeczenia, w sytuacji, gdy rodzice dziecka zgodni są co do sposobu sprawowania władzy rodzicielskiej nad synem, nie powinno sprawić im nadmiernych problemów. Jak Sąd zauważa powyżej, wystarczającym dokumentem byłaby zatwierdzona przez sąd ugoda rodziców. Możliwość uzyskania takiego dokumentu w sytuacji, gdy skarżący dotychczas opiekę tą sprawował w taki właśnie sposób bez orzeczenia sądu ale na podstawie porozumienia z drugim rodzicem zdaje się nie być przy tym problematyczna.

Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzeczono o oddaleniu skargi, wobec braku podstaw do jej uwzględnienia.