Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2382/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184 , art. 207 ust 1 pkt 2, 8, i 9
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 38 ust 4, art. 87 ust 2 pkt 3
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 7, art.77 i art. 107 §3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Walentyna Długaszewska (spr.) Protokolant asystent sędziego Dorota Gaj-Mizerska po rozpoznaniu w dniu 11 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Czernichów od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 6 maja 2015 r. sygn. akt III SA/Kr 1832/14 w sprawie ze skargi Gminy Czernichów na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 26 sierpnia 2014 r. nr FE-IV.3160.7.4.2014 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od Gminy Czernichów na rzecz Zarządu Województwa Małopolskiego kwotę 1.800 (słownie: tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem wydanym w dniu 6 maja 2015, w sprawie o sygn. akt III SA/Kr 1832 oddalił skargę Gminy Czernichów na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 26 sierpnia 2014 r. nr FE-IV.3160.7.4.2014. w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

Za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

Zarząd Województwa w dniu 17 maja 2012 r. zawarł z Gminą Czernichów umowę o dofinansowanie projektu pod nazwą "Modernizacja budynku Zespołu Placówek Oświatowych w Rybnej".

W wyniku przeprowadzonej w dniach od 18 do 19 lipca 2013 r. kontroli ustalono, że ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 kwietnia 2009 r., wpłynęło osiem ofert. Jako najkorzystniejszą, wybrano ofertę "INVECO" s.c. Agata Gut , Rafał Gut z siedzibą w Libiążu. W informacji pokontrolnej zarzucono, że zamawiający naruszył art. 38 ust. 4 ustawy p.z.p., gdyż na etapie oceny ofert (po upływie terminu składania ofert), dokonał modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) poprzez zmianę przedmiaru robót, stanowiącego jej integralną część, polegającą na usunięciu pozycji 4 odnoszącej się do instalacji elektrycznej tj. prefabrykacji i montażu tablicy TB. W odpowiedzi na zmianę oferowanej ceny, wykonawca przedstawiający ofertę z najniższą ceną tj.: A, nie wyraził zgody na zmianę kosztorysu ofertowego i w rezultacie zmianę oferowanej ceny. W konsekwencji, wykonawca ten nie podjął się skompletowania dokumentacji w swojej ofercie. IZ RPO nie kwestionowała faktu odrzucenia najtańszej oferty, gdyż wykonawca został prawidłowo wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p., a jego oferta została następnie odrzucona. Podważone zostało natomiast działanie zamawiającego, polegające na dokonaniu zmian w treści SIWZ, po terminie, w którym ustawowo można dokonać takiej zmiany, w tym przypadku na etapie oceny ofert. Ze względu na to, iż wartość przedmiotowego przetargu nie przekraczała kwoty, od której istnieje obowiązek przekazywania ogłoszenia do Urzędu Publikacji Wspólnot Europejskich, do nałożenia korekty finansowej przyjęto zapisy Tabeli 4 Taryfikatora. Naruszenie zostało przyporządkowane do punktu 3 ww. Tabeli 4, tj.: "niedozwolona modyfikacja treści SIWZ", który przewiduje w danym przypadku nałożenie korekty finansowej w wysokości 25%., natomiast mając na uwadze znikomą wartość wykreślonego elementu przedmiaru robót, dokonano obniżenia korekty finansowej do wysokości 5%.

Zamawiający w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że nie zmienił przedmiaru robót po upływie terminu składania ofert. W opinii zamawiającego, z uwagi na brak ilości oraz jednostek obmiaru dla wspomnianej pozycji przedmiaru robót, rodziła ona trudności interpretacyjne i tym samym mogła być zarówno wyceniona jak również nie uwzględniona w ofercie i dlatego zamawiający zdecydował o usunięciu jej z kosztorysów ofertowych, powołując się na art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p., tj. "inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty". Zamawiający wskazał, że poinformował wykonawców o dokonanych zmianach w przedstawionych ofertach, polegających na usunięciu przedmiotowej pozycji oraz zmniejszeniu ceny ofert o usunięty element. Zdaniem zamawiającego, przeprowadzenie zamówienia przy uwzględnieniu tej pozycji nie skutkowałoby innym wynikiem przetargu, gdyż wybrana oferta w każdej konfiguracji byłaby najkorzystniejszą. Nadto art. 38 ust. 4 znajduje się w rozdziale 2 ustawy p.z.p., co sprawia, że odnosi się on do etapu "Przygotowanie postępowania", w związku z czym czynność oceny i badania ofert, odbywająca się w dalszej części postępowania, która została uregulowana rozdziałem 4 ustawy p.z.p. powoduje, że nie można przypisać odpowiedzialności za naruszenie tego przepisu. Beneficjent powołując się na art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, wskazał także, iż IZ RPO nie miała podstaw do nałożenia korekty finansowej, gdyż nie zaistniała szkoda w budżecie UE. Błędnie też zastosowała metodę wskaźnikową do obliczenia korekty finansowej, przez co wartość nałożonej korekty finansowej w żaden sposób nie odzwierciedla błędu popełnionego przez zamawiającego. Powinna zastosować metodę dyferencyjną.

IZ RPO odpowiadając na zarzuty beneficjenta wskazała, że zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ poprzez zmianę przedmiaru robót, stanowiącego jego integralną część, polegającą na usunięciu pozycji 4 odnoszącej się do instalacji elektrycznej tj. prefabrykacji i montażu tablicy TB, po terminie, w którym ustawowo można dokonać takiej zmiany, tj na etapie oceny ofert, po ich otwarciu. Ponadto, wskazała, że nie jest możliwe określenie zachowania oferenta, który złożył najkorzystniejszą ofertę, w przypadku gdyby został wezwany do uzupełnienia oferty, ale bez informacji o zmianie wysokości oferty. Odnośnie zarzutu błędnego użycia metody wskaźnikowej, IZ RPO wyjaśniła, że w przedmiotowym postępowaniu brak było podstaw do zastosowania metody dyferencyjnej, gdyż zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy oferującego najniższą cenę z powodu braku uzupełnienia dokumentów w wyznaczonym terminie.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjent wskazał, że sentencja zaskarżonej decyzji, zobowiązująca do zwrotu dofinansowania poprzez pomniejszenie kolejnej płatności, jest w tym zakresie bezprzedmiotowa, gdyż kwota określona w w/w decyzji została zatrzymana w dniu 25 lutego 2014 r., kiedy została wypłacona płatność końcowa pomniejszona o kwotę korekty finansowej wraz z odsetkami. Tym samym, zwrot środków jest niezgodny ze stanem faktycznym. Nadto beneficjent podtrzymał swoje stanowisko, że nie zmienił przedmiaru robót po upływie terminu składania ofert. Jego zdaniem, pozycja nr 4 "Prefabrykacja i m-ż tablicy TB" załącznika nr 7 do SIWZ - przedmiaru robót dla instalacji elektrycznej nie miała określonej ilości, jak i jednostki miary, zarówno w pierwotnym dokumencie, jak i po modyfikacji załącznika, co wskazuje na to, że SIWZ nie obejmowała tej pozycji. Działanie zamawiającego w trakcie oceny i badania ofert polegające na zmniejszeniu ceny ofertowej o wskazaną pozycję we wszystkich ofertach nastąpiło w celu porównywalności i wynikało z niejednoznaczności zapisów SIWZ. Beneficjent poinformował o wspomnianej czynności wszystkich oferentów, poprzez powiadomienie ich o poprawie ceny oferty, które w żaden sposób nie zostało zakwestionowane. Jego działanie w żaden sposób nie wpłynęło na wynik postępowania, gdyż zwycięska oferta w każdym przypadku była najkorzystniejsza. Prawidłowa wartość przedmiaru robót wyniosła 463,80 zł brutto. Również fakt, iż wskazany przez kontrolujących art. 38 ust. 4 ustawy p.z.p. znajduje się w Rozdziale 2 ustawy: "Przygotowanie postępowania" i tym samym nie można przypisać jego naruszenia w trakcie etapu, który jest regulowany w Rozdziale 4 ustawy p.z.p.: "Wybór oferty najkorzystniejszej". Beneficjent przywołał również definicję nieprawidłowości i wskazał, że z uwagi na fakt, że w jego sytuacji nie doszło do żadnego naruszenia prawa, tym samym brak jest podstaw do nałożenia korekty finansowej. Dodatkowo wskazany został błędny sposób naliczenia korekty. Jego zdaniem korekta powinna zostać nałożona metodą dyferencyjną, a nie wskaźnikową.

Zarząd Województwa po rozpoznaniu wniosku Gminy Czernichów o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją wydaną w dniu 26 sierpnia 2014 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w sprawie zwrotu dofinansowania.

Odnosząc się do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy IZ RPO wskazała, że zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w art. 38 ust. 4 ustawy p.z.p. W przedmiotowej sprawie zamawiający na etapie oceny ofert, dokonał modyfikacji treści SIWZ poprzez zmianę przedmiaru robót, stanowiącego jej integralną część, polegającą na usunięciu pozycji 4 odnoszącej się do instalacji elektrycznej tj. prefabrykacji i montażu tablicy TB. Działanie powyższe nastąpiło po upływie terminu składania ofert, czyli tym samym nie spełniało przesłanki wynikającej z naruszonego przepisu. Zdaniem IZ RPO beneficjent naruszył ustawę p.z.p, która mogła spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, a zatem doszło w przedmiotowej sprawie do wystąpienia nieprawidłowości, której skutki finansowe są trudne do oszacowania. Ponadto wskazano, że zgodnie z art. 207 ust. 2 u.f.p zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. W przedmiotowej sprawie wysokość środków, które pozostawały do wypłaty beneficjentowi umożliwiały ustalenie tej formy zwrotu środków. Również naliczenie korekty finansowej nastąpiło w prawidłowy sposób. W przedmiotowej sprawie brak było możliwości zastosowania metody dyferencyjnej, dlatego do jej nałożenia przyjęto metodę wskaźnikową. Gdyby IZ RPO nałożyło korektę metodą dyferencyjną (porównanie ceny oferty odrzuconej z ceną oferty wybranej) kwota korekty wyniosłaby 60 409,00 zł, czyli byłaby dwukrotnie wyższa a co za tym idzie jeszcze bardziej dotkliwa dla beneficjenta, niż nałożona metodą wskaźnikową. Powyższe naruszenie zostało przyporządkowane do punktu 3 ww. Tabeli 4, tj.: "niedozwolona modyfikacja treści SIWZ", który przewiduje w tym przypadku nałożenie korekty finansowej w wysokości 25%, która jednak może ulec obniżeniu do 10% lub 5 % w zależności od wagi nieprawidłowości. Mając na uwadze znikomą wartość wykreślonego elementu przedmiaru robót, IZ RPO nałożyła korektę finansową w zakresie minimalnym dla tego rodzaju uchybienia o wskaźniku 5%.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalając skargę wskazał, że istota sporu sprowadza się do ustalenia, czy beneficjent dokonał modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez zmianę przedmiotu robót stanowiącego jej integralną część, polegającą na usunięciu pozycji 4 odnoszącej się do instalacji elektrycznej tj. prefabrykacji montażu tablicy TB, po upływie terminu składania ofert, a w konsekwencji naruszył art. 38 ust. 4 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907). Zgodnie z art. 38 ust 4 ustawy p.z.p. w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie. Powołany przepis, jak wyjaśnił Sąd, nie może być interpretowany rozszerzająco. Zdaniem Sądu I instancji, Zarząd Województwa prawidłowo ustalił, że zamawiający po upływie terminu do składania ofert dokonał modyfikacji przedmiotu robót, stanowiącego jej integralną część, polegającą na usunięciu pozycji 4 odnoszącej się do instalacji elektrycznej tj. prefabrykacji i montażu tablicy TB i w konsekwencji Zarząd prawidłowo wskazał, że działaniem swym Gmina Czernichów naruszyła dyspozycję art. 38 ust 4 ustawy p.z.p. Powoływanie się przez zamawiającego na fakt, że z uwagi na brak ilości oraz jednostek obmiaru dla wspomnianej pozycji przedmiaru robót, przedmiotowy zapis rodził trudności interpretacyjne i tym samym mógł być zarówno wyceniony jak również nieuwzględniony w ofercie i dlatego zamawiający zdecydował o usunięciu tablicy z kosztorysów ofertowych, powołując się na art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p, tj. "inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w ocenie Sądu, nie ma o tyle znaczenia, że zamawiający zmiany treści SIWZ dokonał po terminie składania ofert. Jak dalej wskazał Sąd, naruszenie przepisu p.z.p. skutkuje obowiązkiem nałożenia korekty, gdyż mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pot. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Sąd wskazał także, że Zarząd Województwa prawidłowo powołał uchwalę składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, w myśl której: "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania decyzji administracyjnej." Zatem zarzut Beneficjanta, naruszenia przez Zarząd Województwa art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. polegające na rażącym naruszeniu prawa przez wydanie decyzji o zwrocie bez uprzedniego wydania decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej jest niezasadny. IZ RPO słusznie wskazała, że wysokość korekty powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości. Ponieważ skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania, organ zasadnie zastosował metodę wskaźnikową i obszernie uzasadnił, dlaczego właśnie tę metodę zastosował i z jakich powodów nie było podstaw do zastosowania metody dyferencyjnej. Zarząd Województwa wskazał również, że z uwagi na znikomą wartość przedmiaru robót, nałożono korektę w zakresie minimalnym - 5% pomimo, że przedmiotowe naruszenie zostało przyporządkowane do punktu 3 tabeli nr 4 tj. "niedozwolona modyfikacja treści SIWZ", który przewiduje w danym przypadku nałożenie korekty finansowej w wysokości 25%. Sam sposób obliczenia korekty oraz odsetek nie jest kwestionowany, nie wymaga więc szczegółowego ustosunkowywania się. Sąd I instancji uznał, zatem, że naruszenie przez beneficjenta przepisów o zamówieniach publicznych, dające podstawę do zakwalifikowania naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i uzasadnia wydanie decyzji o zwrocie środków. Zdaniem Sądu, organ w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadził postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddał rzetelnej analizie i ocenie wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. A zatem - wbrew stanowisku strony skarżącej - zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o wskazane w decyzji, prawidłowo zinterpretowane i zastosowane przepisy prawa.

Gmina Czernichów zaskarżyła powyższy wyrok skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sadowi Administracyjnemu w Krakowie oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1) naruszenie przepisów postępowania:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art.77 i art. 107§ 13 k.p.a. poprzez zaaprobowanie błędnych ustaleń, że:

- skarżący dokonał zmiany SIWZ po upływie terminu składania ofert, a nie poprawki omyłki w rozumieniu art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych

- działania skarżącego wpłynęły na interesy finansowe Unii Europejskiej oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego

- budżet UE doznał jakiejkolwiek szkody lub potencjalnej szkody, w tym w szczególności w kwocie 1.638,20 zł, mimo , że nie przeprowadzono jakiegokolwiek dowodu na okoliczność istnienia i wysokości tej szkody.

- organ wypłacił skarżącemu kwotę , której zwrotu nakazał zaskarżoną decyzją

b) art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na nie rozpoznaniu zarzutów skargi w zakresie jej dopuszczalności i nie odniesienie się do tych zarzutów w uzasadnieniu wyroku, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

2) naruszenie prawa materialnego:

a) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. polegające na błędnym przyjęciu, że:

- zmiana SIWZ po upływie terminu składania ofert może być nieprawidłowością w rozumieniu tego przepisu

- dla przyjęcia nieprawidłowości, wbrew literalnemu brzmieniu przepisu, nie jest konieczne ustalenie choćby potencjalnej szkody dla budżetu UE i wystarczające jest każde naruszenie przepisów prawa, które nie wywołuje konkretnych skutków finansowych,, ale ma potencjalną możliwość wpłynięcia na interesy finansowe UE oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego bez konieczności ustalania , czy konkretne działanie rzeczywiście może wpłynąć na interesy finansowe UE oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego

- skarżący jest podmiotem gospodarczym, który na podstawie powołanego przepisu może dopuścić się nieprawidłowości

- działalnie skarżącego łączyło się z uszczerbkiem dla budżetu UE oraz, że dopuszczalne jest ustalenie tego uszczerbku przy użyciu metody wskaźnikowej

b) art. 38 ust 4 ustawy prawo zamówień publicznych polegające na błędnym przyjęciu, ze skarżący przepis ten naruszył i dokonał modyfikacji SIWZ po upływie terminu składania ofert

c) art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych polegające na błędnym przyjęciu, że skarżący nie był zobowiązany do dokonania poprawki najkorzystniejszej oferty polegającej na wykreśleniu poz. 4 przedmiaru robót

- art. 207 ust 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych polegające na błędnym przyjęciu, ze środki publiczne zostały wydatkowane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych

e) art. 98 ust 2 rozporządzenia Rady ( WE) nr 1083/2006 polegające na błędnym przyjęciu, że nałożona korekta jest adekwatna do charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowanych poniesionych przez fundusz

f) art. 207 ust 2, 8, i 9 ustawy o finansach publicznych polegające na błędnym przyjęciu, że dopuszczalne jest nakazanie zwrotu środków, które nigdy nie zostały wypłacone skarżącej, w tym dopuszczalne jest nakazanie zwrotu przez pomniejszenie ostatniej płatności, mimo, ze po wydaniu decyzji brak jest jakiejkolwiek płatności, która może być pomniejszona, a kwota nakazana do zwrotu nigdy nie została wypłacona.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest niezasadna.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( tekst jedn. Dz U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.) dalej p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania.

W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

W niniejszej sprawie skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Zasadniczo bowiem, dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy, albo że nie został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowane przez sąd I instancji przepisy prawa materialnego.

Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w punkcie 1 skargi kasacyjnej dotyczącego naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art.77 i art. 107 § 3 k.p.a, należy uznać, że zarzut ten nie jest trafny.

Przedmiotem oceny w postępowaniu sądowoadministracyjnym była decyzja Zarządu Województwa Małopolskiego wydana w przedmiocie zobowiązania Gminy Czernichów do zwrotu części dofinansowania w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków otrzymanych przez beneficjenta ze środków europejskich w ramach MRPO 2007 – 2013. Jako podstawa prawna decyzji wskazane zostały przepisy art.25 pkt 1 i 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach polityki rozwoju, art. 207 ust. 2 i 9 w zw. z z ust 8 i ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz § 6 ust 1 umowy o dofinansowanie projektu, która określa warunki dofinansowania oraz prawa i obowiązku beneficjenta. W rozpoznanej sprawie, z zaakceptowanego przez Sąd I instancji stanu faktycznego sprawy wynika, że beneficjent zobowiązał się do stosowania przy realizacji projektu Prawa zamówień publicznych (§ 5 pkt 30 umowy), a w przypadku naruszenia tej ustawy zaakceptował nałożenie korekty finansowej zgodnie z tzw. Taryfikatorem, tj. dokumentem opracowanym przez Ministra Rozwoju Regionalnego, określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności. Ponadto WSA za prawidłowe uznał stanowisko organu orzekającego, że zamawiający podczas prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszył 38 ust. 4 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), bowiem po upływie terminu do składania ofert dokonał modyfikacji przedmiotu robót, stanowiącego jej integralną część, polegającą na usunięciu pozycji 4 odnoszącej się do instalacji elektrycznej tj. prefabrykacji i montażu tablicy TB. Stanowisko Sądu I instancji, w tym zakresie, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie zostało skutecznie zakwestionowane w skardze kasacyjnej. Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada wymogom art.107§3 k.p.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji nie naruszył także art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 141 § 4 p.p.s.a.

W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji skontrolował w prawidłowy sposób, z uwzględnieniem treści art. 134 § 1 p.p.s.a działalność organu administracji w tej sprawie, w oparciu o kryterium legalności i doszedł do prawidłowych wniosków, że w sprawie nie doszło do naruszenia ani prawa materialnego , ani prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Bezzasadny jest także sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w rozpoznawanej sprawie brak jest podstaw, aby uznać, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełnia wymogów określonych wskazanym wyżej przepisem.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także podniesionych skardze kasacyjnej zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego.

Za nietrafny NSA uznał podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 38 ust 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej p.z.p.

Zgodnie z tym przepisem w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie.

Przywołana regulacja jednoznacznie wskazuje na to, że w uzasadnionych przypadkach zamawiający może zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jedynie przed upływem terminu składania ofert. Nie może zatem budzić wątpliwości, że uprawnienie zamawiającego do zmiany specyfikacji jest ograniczone, zarówno co do okoliczności, które ustawodawca określił sformułowaniem "w uzasadnionych przypadkach" jak i co do czasu, w którym czynność ta może zostać skutecznie i zgodnie z prawem dokonana. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest najważniejszym elementem całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, na podstawie którego wykonawcy podejmują decyzję o uczestnictwie w danym postępowaniu. Błędy w opisie przedmiotu zamówienia, czy wszystkie inne zapisy w jakikolwiek sposób utrudniające wykonawcom uczestnictwo w postępowaniu, winny stanowić okoliczności uzasadniające skorzystanie przez zamawiającego z możliwości, jaką daje przepis art. 38 ust. 4 p.z.p. Dokonywanie jednakże modyfikacji SIWZ, której celem jest przekazanie wszelkich informacji niezbędnych do złożenia oferty, po upływie terminu składania ofert, tak jak to ma miejsce w rozpatrywanej sprawie, jest niedopuszczalne i niewątpliwie wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, o których stanowi art. 7 p.z.p. Nie można bowiem wykluczyć, że dokonanie zmiany SIWZ zniechęciło potencjalnych wykonawców do udziału w postępowaniu, co podkreślił Zarząd Województwa

w zaskarżonej decyzji, wskazując, że w odpowiedzi na zmianę oferowanej ceny,

(zamawiający zmniejszył cenę ofertową o pozycję, która została usunięta), wykonawca przedstawiający ofertę z najniższą ceną, tj.: A, nie wyraził zgody na zmianę kosztorysu ofertowego i w rezultacie zmianę oferowanej ceny. W konsekwencji, wykonawca ten nie podjął się skompletowania dokumentacji w swojej ofercie.

Sąd I instancji prawidłowo zatem ocenił, że dokonana przez beneficjenta modyfikacja treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez zmianę przedmiaru robót, stanowiącego jej integralną część, polegającą na usunięciu pozycji 4 odnoszącej się do instalacji elektrycznej tj. prefabrykacji i montażu tablicy TB, po upływie terminu składania ofert, narusza art. 38 ust 4 p.z.p.

W świetle przedstawionych wyżej uwag, za nieuzasadniony należy uznać także zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. 2006, L.210, s 25), Zgodnie z tym przepisem "nieprawidłowości" jest to jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W kontrolowanej sprawie nie budzi wątpliwości, że działanie Gminy Czernichów, która jest podmiotem gospodarczym w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, w sytuacji, gdy organizuje postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, należy zakwalifikować, jako nieprawidłowość określoną w definicji tego pojęcia, zawartą we wskazanym wyżej przepisie. W związku z zaistnieniem w kontrolowanej sprawie faktu naruszenia prawa zamówień publicznych, spełnienia przesłanki skutku tego naruszenia w postaci powodowania lub możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, należało upatrywać w tym, że gdyby nie wskazana, niedopuszczalna zmiana SIWZ, w rozpatrywanej sprawie o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. Wobec tego więc, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie organ prawidłowo zastosował metodę wskaźnikową, w związku z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji, jako nieprawidłowości polegającej na

" niedozwolonej modyfikacji treści SIWZ".

Również nietrafny, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jest zarzut naruszenia w sprawie przepisu art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, zgodnie z którym państwo członkowskie, dokonując korekty finansowej, bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Wskazane wyżej naruszenie przez skarżącą przepisów ustawy o zamówieniach publicznych w pełni uzasadnia częściowe anulowanie skarżącej wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Jak bowiem wskazano wyżej, naruszenie prawa, jakiego dopuściła się skarżąca, potencjalnie powoduje szkodę dla budżetu Unii Europejskiej, a ponadto godzi w fundamentalną zasadę konkurencji, na której opiera się gospodarka w państwach Unii Europejskiej. Również, co wymaga podkreślenia, w świetle ustawodawstwa unijnego i praktyki jego przestrzegania, sankcje za naruszenie tych przepisów mają być w swoim założeniu dotkliwe i zniechęcające do naruszania prawa unijnego. Trudno w związku z tym uznać, aby zastosowanie względem skarżącej najniższej możliwej korekty finansowej, wynoszącej 5%, wobec charakteru i wagi nieprawidłowości, co organ nakładający korektę uwzględnił, nie odpowiadało kryteriom wskazanym w art. 98 ust. 2 rozporządzenia.

Za niezasadne Naczelny Sąd Administracyjny uznał także zarzuty dotyczące naruszenia art. 207 ust 1 pkt 2 oraz art. 207 ust 2, ust. 8 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 885).

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca lub pośrednicząca wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9). W kontrolowanej sprawie Sąd I instancji prawidłowo ocenił, że naruszenie przez beneficjenta przepisów o zamówieniach publicznych, dające podstawę do zakwalifikowania naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i uzasadnia wydanie decyzji o zwrocie środków. Ponadto, jak wynika z treści art. 207 ust. 2 wskazanej wyżej ustawy, zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. W rozpatrywanej sprawie, jak wyjaśnił organ, wysokość środków, które pozostawały do wypłaty beneficjentowi, umożliwiała ustalenie tej formy zwrotu środków.

Reasumując, Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że naruszenie przez skarżącą kasacyjnie Gminę przepisu art. 38 ust 4 p.z.p. poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ, polegającej na wykreśleniu z niej jednej pozycji przedmiaru robót, po upływie terminu składania ofert, stanowi nieprawidłowość uzasadniającą dokonanie korekty finansowej i w konsekwencji domaganie się zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art.184 p..p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego Sąd orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.