Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 759/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2020-07-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Dnia 29 lipca 2020 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.), Sędziowie Asesor WSA Małgorzata Kowalska, , Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, Protokolant Sekretarz sądowy Renata Tomaszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2020 roku sprawy ze skargi D. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U.2019, poz.900), w związku z odwołaniem D. S. od decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z dnia [...] r., nr [...], wymierzającej karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny i prawny.

Z akt sprawy wynika, że w dniu 24 sierpnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. przeprowadził w lokalu o nazwie "A", mieszczącym się w Ł., przy ul. B 23, kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier na automatach, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Jak wynika z protokołu kontroli nr [...] z dnia [...] r., w kontrolowanym lokalu, znajdowały się dwa włączone i udostępnione dla grających urządzenia wyglądające jak automaty do gier o nazwach: Max Cash nr [...] i Apollo Games nr [...].

W lokalu znajdowało się także urządzenie o nazwie Apex, na którym nie było możliwe przeprowadzenie gry próbnej w celu sprawdzenia, czy spełnia ono przesłanki art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., ponieważ automat nie przyjmował pieniędzy.

Podczas oględzin urządzenia o nazwie Max Cash nr [...] ustalono, że oznaczony jest naklejką zawierającą informację o treści "C Sp. z o.o. ul. D 8, [...] W. NIP: [...]".

W celu sprawdzenia, czy ww. dwa urządzenia spełniają przesłanki uznania za automaty do gier w rozumieniu u.g.h. funkcjonariusze przeprowadzili czynności w drodze eksperymentu. W ramach kontroli przeprowadzono w drodze eksperymentu, odtworzenie możliwości gry na automacie o nazwie: Max Cash nr [...]. W wyniku eksperymentu ustalono, że: - urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, o czym świadczy korzystanie ze środków finansowych w celu uruchomienia gier, - gra na urządzeniu zawiera element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest losowy, nieprzewidywalny dla grającego, - w trakcie prowadzonych gier pojawiły się układy wygrywające, - ustalono empirycznie, że urządzenie wypłaca pieniądze.

W ramach kontroli przeprowadzono w drodze eksperymentu, odtworzenie możliwości gry na automacie o nazwie Apollo Games nr A02TA0007288. W wyniku opisanego eksperymentu ustalono, że: - urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, o czym świadczy korzystanie ze środków finansowych w celu uruchomienia gier, - gra na urządzeniu zawiera element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest losowy, nieprzewidywalny dla grającego. Na urządzeniu możliwe było prowadzenie gier w opcji AUTO START, tj. automatycznego startu, pozwalającego urządzeniu samoczynnie prowadzić grę, - w trakcie prowadzonych gier pojawiły się układy wygrywające.

Przeprowadzony w dniu 24 sierpnia 2015 r. eksperyment na opisanych wyżej urządzeniach wykazał, że spełniają one przesłanki cytowanego wyżej przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Ponieważ z przeprowadzonej kontroli wynikało, że działalność w lokalu o nazwie "A", znajdującym się w Ł. przy ul. B 23, w zakresie gier na automatach, miała miejsce z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa, Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł., postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, wobec skarżącej.

Następnie decyzją z dnia [...] r. organ I instancji wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 24.000,00 PLN za urządzanie gier na automatach o nazwach: Max Cash nr [...] i Apollo Games nr [...], poza kasynem gry. Decyzja została wysłana przez kancelarię [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. w dniu [...]. Decyzji skarżąca nie odebrała, w związku z tym organ I instancji przyjął jej doręczenie w trybie zastępczym (doręczenie w dniu 10 czerwca 2018 r.).

Niezależnie od powyższego, skarżąca złożyła odwołanie nadane na Poczcie Ł. [...] w dniu 8 czerwca 2018 r., w którym wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie jako bezprzedmiotowego. Skarżąca zarzuciła ww. decyzji:

a) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia poprzez niewłaściwą i sprzeczną z zasadami logicznego rozumowania ocenę zebranego materiału dowodowego, polegającą na błędnym przyjęciu, że odpowiedzialność za urządzanie gier na przedmiotowych automatach ponosi skarżąca, w sytuacji gdy urządzenia te nie należały do skarżącej, skarżąca nie była użytkownikiem ani konserwatorem tych urządzeń, jak również nie czerpała z nich korzyści, a który to błąd w ustaleniach faktycznych doprowadził do bezzasadnego przyjęcia, że skarżąca wypełniła dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w sytuacji gdy skarżąca była głównym najemcą przyczepy, a podnajmowała ją innemu podmiotowi, a na urządzeniach wskazani byli ich właściciele,

b) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. obowiązującej na dzień 26 stycznia 2015., poprzez błędną wykładnię prowadzącą do ustalenia, że odpowiedzialność na podstawie niniejszego przepisu ponosi skarżąca,

c) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 6 ust.1 u.g.h. obowiązującej na dzień 26 stycznia 2015r., poprzez jego niezastosowanie i pominięcie okoliczności, że odpowiedzialność na podstawie art. 89 ustawy mogą ponosić podmioty wskazane w art. 6 ust. 4 ustawy obowiązującej na dzień 26 stycznia 2015 r.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. Organ wyjaśnił, że okoliczności sprawy wypełniają znamiona przepisu, penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego ustawy o grach hazardowych w brzmieniu do 31 marca 2017 r. jak również od 1 kwietnia 2017r. Działanie sprawcy deliktu administracyjnego było i jest nadal zabronione. Przy czym wysokość wymierzonej kary, na podstawie przepisów obowiązujących do dnia 31 marca 2017r., jest korzystniejsza dla strony. Zatem organ zobowiązany jest do stosowania przepisów dotyczących kary pieniężnej, które obowiązywały w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem Na podstawie art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, stosuje się odpowiednio również do kar pieniężnych, w myśl art. 91 ww. ustawy o grach hazardowych.

DIAS wskazał, że rozstrzygnięcie niniejszej sprawy zależało przede wszystkim od ustalenia, czy ujawnione sporne urządzenia o nazwach Max Cash nr [...] i Apollo Games nr [...] umożliwiały urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ,4, 5 u.g.h.

Z przywołanych powyżej przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 2) wynika jednoznacznie, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych, elektronicznych, w tym komputerowych, jeśli: w grze tej padają wygrane pieniężne lub rzeczowe (również w postaci możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty lub rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej), jeśli gra zawiera "element losowości" (art. 2 ust. 3 i 4), w grze o charakterze komercyjnym nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma "charakter losowy" (art. 2 ust. 5).

Organ wyjaśnił, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, gra na automacie "ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Zdaniem Sądu, zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami percepcyjnej fazy wykładni (zob. M. Zieliński: Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008, s. 335 i n.), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Odwołując się do słowników języka polskiego należy uznać, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli: "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" [M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol (red.): Mały Słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396]. Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346). W Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf, "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" [S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1989, s. 72; M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa2007, tom l, s. 199]. Językowa płaszczyzna objaśnienia ustawowego zwrotu "charakter losowy'' "element losowości", prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania w określony sposób urządzenia do gier. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (zob. też M. Nowacki: Karalność gier na automatach, Studia Prawnoustrojowe 2008, nr 8, s. 284; M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Po uwzględnieniu powyższego Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał, że w wyniku ww. opisanego eksperymentu na urządzeniu o nazwie Max Cash nr [...] ustalono, że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, o czym świadczy korzystanie ze środków finansowych w celu uruchomienia gier, gra na urządzeniu zawiera element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest losowy, nieprzewidywalny dla grającego, w trakcie prowadzonych gier pojawiły się układy wygrywające, ustalono empirycznie, że urządzenie wypłaca pieniądze.

Natomiast w wyniku ww. opisanego eksperymentu na urządzeniu Apollo Games nr [...] ustalono, że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, o czym świadczy korzystanie ze środków finansowych w celu uruchomienia gier, gra na urządzeniu zawiera element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest losowy, nieprzewidywalny dla grającego. Na urządzeniu możliwe było prowadzenie gier w opcji AUTO START, tj. automatycznego startu, pozwalającego urządzeniu samoczynnie prowadzić grę, w trakcie prowadzonych gier pojawiły się układy wygrywające.

DIAS stwierdził, że powyższe dowody bezsprzecznie wskazują, iż gry na spornych ww. urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust.4 i ust. 5 u.g.h. prowadzone są na urządzeniach elektronicznych, w celach komercyjnych, o wygrane rzeczowe oraz mają charakter losowy, bowiem pozostają poza sferą oddziaływania grającego i są niezależne od jego zdolności psychomotorycznych takich jak: spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na przebieg gry, o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzeń, a nie działania gracza.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiedzialność wynikającą z tego przepisu ustawy ponosi "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Organ zauważył, że ustawa nie zawiera definicji pojęcia podmiotu urządzającego gry oraz nie odsyła do ustaw je zawierających. Ustalenie zakresu tego pojęcia winno zatem nastąpić zgodnie ze znaczeniem nadanym mu w języku polskim. Według Słownika języka polskiego [E. Sobol (red) Warszawa 2002. s. 1091] "urządzać" oznacza wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty; rzeczy; zagospodarować; przedsięwziąć; zorganizować np. jakąś wycieczkę, zabawę itp.; zapewnić komuś dobre warunki materialne.

Mając na uwadze znaczenie literalne pojęcia "urządzać", w ocenie organu przez urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadzają do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio do tego, że gra na automacie w ogóle się odbędzie, za urządzającego grę. Do tych czynności niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak: wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp.

W świetle zebranych dowodów jednoznaczne jest, w ocenie organu, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ujawnionych podczas kontroli automatach, miała miejsce w lokalu o nazwie "A", położonym w Ł. przy ul. B 23, a więc poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatu do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23 a ust. 1 ww. ustawy.

Urządzającą gry na przedmiotowych automatach była skarżąca, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą "E" D. S. pl. F/ul. G, [...] Ł. NIP [...], o czym świadczy ramowa umowa dzierżawy powierzchni zawarta z właścicielem urządzeń.

Z umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu 31 maja 2015 r. pomiędzy D. S., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą "E" D. S. w Ł., pl. F/ul. G NIP [...], zwaną wydzierżawiającą, a ,,H’’ Sp. z o.o. z siedzibą w Ł., al. I 80/82, zwaną dzierżawcą wynika, że przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu: przyczepy handlowej ustawionej w Ł. na rogu ul. J i ul. B, umożliwiająca zainstalowania urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Z tytułu umowy dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 2200 zł., płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. Czynsz dzierżawny jest płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela dzierżawcy. W przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń wydzierżawiający jest zobowiązany niezwłocznie powiadomić przedstawiciela dzierżawcy. Dzierżawca zapewni wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej między stronami". Zgodnie z załącznikiem do umowy "Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni" strony umowy potwierdziły wydanie w dniu 1 czerwca 2015 r. trzech automatów do gier, tj. urządzenia o numerze [...], nr [...] i nr [...]. Teren o powierzchni 2,5 x 5 m, tj. około 12,5 m2, położony w Ł. przy ul. B 23 róg z J, na którym znajdowała się przyczepa z automatami do gier, D. S. wynajęła od K ul. G 155 w Ł., na podstawie umowy najmu z dnia 20 lutego 2015 r. Zgodnie z postanowieniami umowy strony ustaliły miesięczny czynsz z tytułu najmu w wysokości 200zł+23%VAT.

Organ wskazał, że przesłuchana w dniu kontroli w charakterze świadka, obecna podczas kontroli, R. N., zeznała, że przyszła dzisiaj pierwszy dzień i została, żeby zaparzyć kawę. Jest w lokalu od 9 rano, wcześniej był tu jakiś mężczyzna. Wyjaśniła, że została zatrudniona przez firmę "E" D. S. . Adresu firmy nie zna. Nie ma również numeru telefonu do pracodawcy. Pracę znalazła z ogłoszenia na OLX. Przesłuchiwana oświadczyła, że nie wie nic na temat automatów. Nie wie na czym polega gra na urządzeniach. Nie wie czy automaty wypłacają wygrane. Nie wie gdzie dzwonić w razie awarii. Przesłuchiwana zeznała, że do jej obowiązków należy sprzątanie, podawanie napojów i kawy. Napoje i kawę podaje nieodpłatnie. Pani Nowak nie włącza automatów. Jak przyszła do pracy, to urządzenia były już włączone. Przesłuchiwana nie posiada wiedzy czy automaty są podłączone do internetu.

DIAS wskazał, że z zebranego materiału dowodowego wynika ponadto, że także w dniu 26 stycznia 2015 r., w wyniku przeprowadzonej kontroli, stwierdzono, że w przyczepie z neonem ,,L", zlokalizowanej przy zbiegu ulic M i N, są również eksploatowane przez skarżącą dwa nielegalne automaty do gier. Przyczepa została wynajęta przez skarżącą, która także zawarła umowy dzierżawy powierzchni z właścicielami ujawnionych urządzeń. Ponadto z załączonej do akt niniejszego postępowania, decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z [...] r. wynika, że skarżąca wynajęła ,,H’’ Sp. z o.o. także powierzchnię lokalu przy ul. O 49 lok. 2 w Ł. i urządzała w tej lokalizacji gry na trzech automatach poza kasynem gry (ustalenia z kontroli przeprowadzonej [...] r.).

Zdaniem organu analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności treść okazanych w trakcie kontroli umów pozwala na uznanie, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Z akt sprawy wynika, że w dniu 31 maja 2015 r. D. S. zawarła umowę dzierżawy powierzchni ze Spółką z o.o. ,,H’’ umożliwiającą zainstalowanie przedmiotowych urządzeń do gier. Z treści umów wynika, że spółka będzie płacić czynsz skarżącej w wysokości 2200 zł płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenia przestały być eksploatowane.

W ramach umowy skarżąca zobowiązała się do niezwłocznego powiadomienia Spółki w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń do, których ma ona tytuł prawny. A zatem skarżąca nadzorowała stan urządzeń, prawidłowość ich funkcjonowania oraz osiągała korzyści finansowe z urządzanego przedsięwzięcia.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zauważył, że z analizy ww. umowy, a także z protokołu przesłuchania świadka R. N. wynika, że skarżąca jako wydzierżawiająca podejmowała szereg czynności, które z jednej strony wykraczają poza zwykłe i typowe obowiązki wydzierżawiającego, a z drugiej strony pozostają w ścisłym związku z działalnością gospodarczą dzierżawcy (,,H’’ Sp. z o.o.). Organ zauważył, że interes dzierżawcy nie polegał na wyłącznym korzystaniu z dzierżawionej powierzchni (bez udziału i współdziałania z wydzierżawiającym), lecz wręcz przeciwnie, interes dzierżawcy polegał w tym wypadku na zorganizowaniu własnej działalności gospodarczej (§ 1 pkt 1 umowy - w zakresie urządzania gier hazardowych) przy wykorzystaniu powierzchni (części lokalu: przyczepy handlowej zlokalizowanej przy ulicy B 23), które służyły do prowadzenia działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy. W związku z tym obowiązkiem strony, jako wydzierżawiającej było zapewnienie swobodnego dostępu do urządzeń w godzinach otwarcia lokalu, sprzątanie w lokalu, podawanie kawy i napojów grającym. To skarżąca jako posiadająca tytuł prawny do władania lokalem mieszczącym się w Ł. przy ul. B 23, miała bezpośredni wpływ na jego otwarcie i zamknięcie, tj. udostępnianie urządzenia graczom i serwisantom, a także zapewniała dostawy energii elektrycznej niezbędnej do zasilania automatów, co miało bezpośredni wpływ na jej dochód. Organ podkreślił, że gdyby strona nie udostępniła powierzchni swojego lokalu pod przedmiotowe urządzenia, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na ujawnionych automatach. Tym bardziej, że skarżąca w przyczepie nie prowadziła żadnej innej działalności zarobkowej. Poprzez wyrażenie zgody na wprowadzenie automatów do gier do swojego lokalu, umożliwienie gry na automatach, zasilenie automatów w energię elektryczną pozwalającą na jego niezakłóconą pracę strona była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlegała karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem organu, działanie skarżącej wyczerpuje znamiona definicji urządzania gier. Niewątpliwie w poczuciu bezkarności z procederu umożliwiania prowadzenia nielegalnych gier na automatach w swoich lokalach skarżąc uczyniła sobie stałe źródło dochodu. Strona świadomie podjęła współpracę z właścicielem automatów, zapewniając odpowiednio przystosowaną do zainstalowania automatów powierzchnię umożliwiła dostęp graczom do ww. urządzeń.

Organ wskazał, że z dotychczas posiadanej wiedzy i zgromadzonych dokumentów przez organy podatkowe w sprawach administracyjnych wynikają następujące ustalenia:

1. Protokół kontroli nr [...] (przyczepa oznaczona neonem ,,L'' nr rej. [...] w Ł. przy zbiegu ulic M i N), decyzja Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. nr [...] z dnia [...] r.,

2. Protokół kontroli nr [...] z dnia [...] r. (lokal ,,S’’ w Ł., ul. B 23) decyzja Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. nr [...] z dnia [...].,

3. Protokół kontroli [...] z dnia [...] . (lokal ,,A’’ w Ł. ul. B 23) decyzja Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. nr [...] z dnia [...] r.,

4. Protokół kontroli [...] z dnia [...] r (lokal w Ł. ul. O 49 lok.2) decyzja Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. nr [...] z dnia [...] r.- odmowa uchylenia decyzji ostatecznej nr [...] z dnia [...] .,

5. Protokół kontroli nr [...] z dnia 28 listopada .2016r (lokal ,,A’’ w Ł. ul. P 24) decyzja Naczelnika [...] Urzędu Celno- Skarbowego w Ł. nr [...] z dnia [...] r.

W konsekwencji, w świetle zebranych dowodów, uznać należy, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach, albowiem w ramach prowadzonej działalności kilkukrotnie wynajmowała powierzchnię lokali pod instalację automatów do gier, co świadczy o działaniu świadomym i powtarzalnym. Umożliwiając wielokrotnie instalowanie automatów do urządzania nielegalnych gier hazardowych w swoich lokalach, czynnie współdziałała z właścicielami urządzeń, podejmując związane z tym ryzyko.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zauważył, że wiedza dotycząca koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu jest i także w 2015 r. była powszechna, przez co należy przyjąć, że również strona posiadała taką wiedzę. Będąc przedsiębiorcą powinna dochować należytej staranności i sprawdzić wiarygodność kontrahenta oraz jego uprawnienia do urządzania gier na automatach (dane te można było sprawdzić we właściwym miejscowo urzędzie celnym). Strona nie podjęła jednak żadnych działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podkreśla, że przewidziana ustawą o grach hazardowych możliwość nałożenia odpowiedzialności finansowej na osobę fizyczną za urządzanie gier na automatach poza kasynem, potwierdzona została wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. Ponadto organ odwołał się do uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. II GPS 1/16.

W świetle stanu faktycznego sprawy oraz przywołanych przepisów prawa, organ stwierdził, że skarżąca prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ,,E’’ D. S. organizowała i urządzała poza kasynem gry na automatach do gier o nazwie Max Cash nr [...] i Apollo Games nr [...], bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna oraz bez zezwolenia na urządzanie gier w salonach gier, jak również w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Bezsprzecznie wykazano, iż strona udostępniła lokal o nazwie "A" znajdującym się w Ł., ul. B 23 celem wstawienia automatów, z czego czerpała korzyści finansowe. Z tego powodu skarżąca, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podlega karze pieniężnej w wysokości 24.000 zł (12.000 zł za każdy automat).

W świetle powyższego Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. uznał zarzuty zawarte w odwołaniu za całkowicie nieuzasadnione. Organ wskazał, że świadoma powtarzalność zachowania, którego rezultatem jest choćby jedynie tworzenie warunków do urządzania nielegalnych gier na automatach, stanowi współudział w naruszającym prawo przedsięwzięciu i skutkuje, na gruncie ustawy o grach hazardowych, odpowiedzialnością za urządzanie gier.

Niezasadny jest zarzut odwołania, wywodzony przez skarżącą z przekonania o braku możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na osobę fizyczną (przedsiębiorcę) prowadzącą jednoosobowo działalność gospodarczą. Odnosząc się do powyższego Dyrektora Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogłyby uzyskać koncesję, zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. W myśl bowiem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot dysponujący tą cechą. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W świetle powyższego za bezpodstawne uznano także zawarte w odwołaniu od zaskarżonej decyzji, zarzuty skarżącej, którymi zmierza do wykazania bezprzedmiotowości podmiotowej postępowania.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. nie zgodził się również ze stanowiskiem strony zawartym w punkcie c odwołania i wyjaśnia, że kwestia braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych została rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Organ wyjaśnił także, że z akt sprawy prowadzone postępowanie zostało zakończone decyzją z dnia [...] r. Decyzja została przesłany na adres - ul. R 20 m 4 Ł., za pośrednictwem Poczty Polskiej. Przesyłka pierwszy raz była awizowana w dniu [...] . Na skrzynce pocztowej została pozostawiona informacja o pozostawieniu przesyłki listowej w placówce pocztowej, i możliwości jej odbioru w terminie 7 dni. Pismo awizowano powtórnie 5 czerwca 2018r. Z powodu nieodebrania pisma przez skarżącą przesyłka pocztowa zawierająca decyzję została zwrócona 12 czerwca 2018r. Zatem miało miejsce doręczenie zastępcze ww. decyzji.

W dniu 3 września 2018r. do [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. wpłynęło pismo Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego w S. z dnia [...] r., przekazujące pismo z dnia 13 sierpnia 2018r. sporządzone przez adwokata A. L., reprezentującego skarżącą. W piśmie wniesiono m.in. o przesłanie decyzji "Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego w S. nr [...] ". Jak wskazano w piśmie wniosek został złożony z uwagi na fakt, iż wymienione decyzje nie zostały skutecznie doręczone skarżącej. Według adwokata A. L. strona nie została poinformowana o wszczęciu ani zamknięciu postępowania oraz nie miała możliwości ustosunkowania się do zebranego materiału w sprawach, w których zostały wydane decyzje, w tym decyzja nr [...] (w niniejszej sprawie postępowanie zostało wszczęte postanowieniem z dnia [...] r. doręczonym w dniu 24 marca 2016r. - pełnoletniemu domownikowi skarżącej, strona postępowania osobiście odebrała w toku postępowania postanowienie z dnia [...] r.). Do pisma dołączone było pełnomocnictwo dla adwokata A. L. do reprezentowania skarżącej m.in. w postępowaniu odwoławczym od decyzji "Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego w S. nr [...] " (w sprawie nie przesłano pełnomocnictwa według wzoru wymaganego na podstawie art. 138j § 1 pkt 2 o.p.). Kserokopia decyzji nr [...] z dnia [...] r. została przesłana pełnomocnikowi strony w dniu 7 września 2018r. Z kolei w dniu 23 października 2018 r. do [...] Urzędu Celno - Skarbowego w Ł. wpłynęło, datowane na dzień 6 czerwca 2018r. odwołanie od decyzji z dnia [...] r., podpisane przez skarżącą. Data nadania odwołania - stempel na kopercie 8 czerwca 2018r. Zdaniem organu przedstawiona powyżej chronologia zdarzeń związanych z doręczeniem zaskarżonej decyzji dała podstawy do wystąpienia przez organ drugiej instancji do Urzędu Pocztowego [...] w Ł. pismem z dnia 28 listopada 2018r. do wyjaśnienia tak dużego opóźnienia w doręczeniu listu. W piśmie z 8 stycznia 2019 r. Poczta Polska S.A. potwierdziła, że datownik odciśnięty na przesyłce wskazanej jest w dyspozycji jej placówki pocztowej. Wobec powyższego stanu faktycznego sprawy oraz wyjaśnień Poczty Polskiej S.A., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej przyjął, że skarżąca dochowała terminu do złożenia odwołania.

W skardze D. S. zaskarżyła powyższą decyzję organu w całości, zarzucając jej naruszenie:

1/ art 107 § 3 k.p.a. poprzez brak wyjaśnienia w sposób jasny i zrozumiały przesłanek, jakimi kierował się organ przy wydawaniu rozstrzygnięcia, szczątkowe uzasadnienie decyzji oraz brak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wszechstronnego rozważenia przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. wszystkich przepisów i okoliczności związanych z przedmiotową sprawą,

2/ art. 7, 77 § 1, 80, 107 § 3 k.p.a. polegającym w szczególności na niedostatecznym wyjaśnieniu podstaw i przesłanek utrzymania w mocy decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z dnia [...] r., a także na wybiórczej ocenie zgromadzonego w sprawie materiału oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów oraz dowolności w wydaniu decyzji poprzez niedostateczne i niepełne uzasadnienie skarżonej decyzji,

3/ art. 7 i 8 k.p.a. poprzez nierozpoznanie sprawy przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. w sposób wszechstronny i wyczerpujący,

4/ art. 107 § 3 k.p.a. i art. 77 § 4 k.p.a. poprzez nieuzasadnione powtórzenie stanowiska organu I instancji i niewyjaśnienie podstawy prawnej decyzji oraz niewskazanie dowodów, na których oparł się przy wydaniu rozstrzygnięcia,

5/ błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia poprzez niewłaściwą i sprzeczną z zasadami logicznego rozumowania ocenę zebranego materiału dowodowego, polegający na błędnym przyjęciu, że odpowiedzialność za urządzenie gier na przedmiotowych automatach ponosi skarżąca, w sytuacji gdy urządzenia te nie należały do skarżącej, skarżąca nie była użytkownikiem ani konserwatorem tych urządzeń, jak również nie czerpała z nich korzyści, a który to błąd w ustaleniach faktycznych doprowadził do bezzasadnego przyjęcia, że skarżąca wypełniła dyspozycje art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., w sytuacji gdy skarżąca była głównym najemcą przyczepy, a podnajmowała ją zaś innemu podmiotowi, a na urządzeniach wskazani byli ich właściciele,

6/ art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., obowiązującej na dzień 24 sierpnia 2015 r., poprzez błędną wykładnię prowadzącą do ustalenia, że odpowiedzialność na podstawie niniejszego przepisu ponosi skarżąca,

7/ art. 6 ust. 4 u.g.h., obowiązującej na dzień 24 sierpnia 2015 r., poprzez jego niezastosowanie i pominięcie okoliczności, że odpowiedzialności na podstawie art. 89 ustawy mogą ponosić jedynie podmioty wskazane w art. 6 ust. 4 ustawy, tj. także poprzez wymierzenie skarżącej kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł, tj. na podstawie nowych przepisów, które nie obowiązywały w chwili dokonywanych w lokalu przy ul. B 23 w Ł. kontroli w przedmiotowym postępowaniu

W oparciu o wskazane zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 art. 1 tej ustawy).

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325) - dalej: p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu, czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Przy czym, co wymaga podkreślenia, stosownie do treści art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Przeprowadzona przez Sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] r., jak i poprzedzająca ją decyzja Naczelnika [...] Urzędu Celno - Skarbowego w Ł. z [...] r. w przedmiocie wymierzenia D. S. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, wydane zostały z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

W punkcie wyjścia wskazać należy, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88). W niniejszej sprawie, podstawę prawną decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., mimo, że rozstrzygnięcie organu I i II instancji zostało wydane już po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych.

Zdaniem Sądu, organy prawidłowo w rozpoznawanej sprawie przyjęły, że ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę. W niniejszej sprawie zaktualizowały się zatem przesłanki do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym sprzed zmiany dokonanej z dniem 1 kwietnia 2017 r.

W ocenie Sądu, na podstawie wskazanych regulacji prawnych organy prawidłowo również nałożyły na skarżącą karę pieniężną w kwocie 12.000 zł od każdego automatu, tj. Max Cash nr [...] i Apollo Games nr [...].

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Z treści art. 3 ustawy wynika natomiast, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Stosownie do art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei, w myśl art. 14 ust. 1 ustawy, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a określa kasyno gry, jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Na dzień dokonania kontroli i zatrzymania przedmiotowych automatów, tj. na dzień 24 sierpnia 2015 r., przepis art. 14 ust. 1 ustawy również stanowił, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Wyjaśnić przy tym trzeba, że dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 2 ustawy, nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy. Istotą kary wskazanej w tej regulacji jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez właściwe organy wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest zatem ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 6 ust. 1 lub art. 14 ust. 1 ustawy.

W niniejszej sprawie organy dokonały takiej kwalifikacji, uznając, że gry urządzane na automatach objętych postępowaniem wypełniają definicję gier opisaną w art. 2 ust. 3 ustawy. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że na spornych automatach prowadzone były gry, spełniające kryteria określone tym przepisem. Należy zauważyć, że podczas czynności kontrolnych podjętych w celu sprawdzenia przestrzegania przez skarżącą przepisów regulujących urządzanie gier hazardowych, które poprzedzały wszczęcie postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej wykazano, że przedmiotowe automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry komputerowe. Materiał dowodowy potwierdza też, że wygrana w grze na przedmiotowych automatach nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych, a gracz nie ma wpływu na jej wynik, gry na urządzeniach zawierają element losowości. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy znajdują wsparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych), gdzie stwierdza się, że cechę losowości ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób.

Stosownie do dokonanych ustaleń, należy zgodzić się z organami, że gry urządzane przez skarżącą na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy. Organ odwoławczy prawidłowo uznał, że ustalenia organu I instancji, że poddane urządzenia umożliwiały gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Należy wskazać, że organy celno-podatkowe przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w Ordynacji podatkowej są uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń, czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Bezsporne w sprawie jest również to, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, tj. w lokalu (przyczepie) "A" położonym w Ł. przy ulicy B 23 i okoliczności w tym zakresie nie były przez stronę kwestionowane. Takie ustalenia prawidłowo uznane zatem zostało przez organy za wypełniające znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W odniesieniu do zarzutu błędnego uznania przez organ, że skarżąca jest urządzającą gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stwierdzić należało, że nie jest on uzasadniony. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem. Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Należy w tym zakresie, tak jak przyjęły organy, odwołać się do znaczenia słowa "urządzać" w potocznym języku. "Urządzić" to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, nadzór i utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie), ale także umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy.

Zdaniem Sądu, materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie potwierdza, że takie aktywne działania były przez skarżącą podejmowane. Jak wynika z akt sprawy wśród dowodów zgromadzonych w przedmiotowej sprawie znajduje się umowa dzierżawy powierzchni, zgodnie z którą D. S. posiadająca tytuł prawny do władania przyczepą zawarła w dniu 31 maja 2015 r. umowę z ,,C’’ Sp. z o.o., z siedzibą w W., której przedmiotem była dzierżawa przyczepy handlowej umożliwiająca zainstalowanie w niej i eksploatację urządzeń do gier. Z umowy wynika, że z tytułu najmu miała otrzymywać miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 2200 zł, a umowę zawarto na czas nieokreślony. Czynsz dzierżawny płatny był w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela dzierżawcy. Zgodnie z załącznikiem do umowy "Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni" strony umowy potwierdziły wydanie w dniu 1 czerwca 2015 r. trzech automatów do gier, tj. urządzenia o numerze [...], nr [...] i nr [...]. Zauważyć też trzeba, że skarżąca teren, na którym postawiła przyczepę wynajęła od K ul. G 155 w Ł., na podstawie umowy najmu z dnia [...] r.

W ocenie Sądu analiza § 2 ww. umowy dzierżawy prowadzi do wniosku, że czynsz nie był uzależniony od zajmowanej powierzchni lokalu, lecz od działania automatu, a należność ta była ściśle powiązana z działalnością automatu. Ponadto z § 6 umowy wynika, że wydzierżawiający przyjął na siebie dodatkowe obowiązki związane z obowiązkiem niezwłocznego zawiadomienia przedstawiciela dzierżawcy w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń. Takie zachowanie wypełnia znamiona nadzoru nad prawidłową działalnością automatu. Skarżąca miała zatem świadomość charakteru prowadzonej przez ,,C’’ Sp. z o.o. z siedzibą w W. działalności gospodarczej. W umowie zostało określone, że dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy, a zatem z chwilą podpisania umowy oraz umożliwiając w jej wykonaniu zainstalowanie urządzeń do gier w części swojego lokalu musiała ona powziąć wiadomość, co do celu wydzierżawienia powierzchni, tj. prowadzenia działalności hazardowej.

Istotna przy tym jest podniesiona przez organ II instancji okoliczność, że z uzyskanych dokumentów z innych postępowań wynika, że skarżąca urządzała gry na automatach nie tylko w lokalu przy ulicy B 23.

Organ II instancji ustalił bowiem, że w dniu 31 maja 2015 r. strona skarżąca podpisała umowę dzierżawy powierzchni z ,,H’’ Sp. z o.o., z której wynika, że wydzierżawiła jej ona powierzchnię przyczepy handlowej w Ł., przy zbiegu ulicy M. i N. (decyzja NUCS w Ł. z [...] r.). Z kolei na podstawie umowy z 14 września 2016 r. wydzierżawiła ,,S’’ Sp. z o.o. lokal przy ul. O 49 w Ł. (decyzja nr [...] z [...] r.). Ponadto ustalono również, że w lokalu przy B 23 przeprowadzono jeszcze dwie inne kontrole w dniach 14 września 2015 r. i 6 października 2015 r., które zakończyły się wydaniem decyzji wymierzających karę pieniężną za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry. Ustalono także, że u skarżącej przeprowadzono także kontrolę w lokalu należącym do skarżącej ,,A’’ w Ł. przy ul. P. 24 (postępowanie zakończyło się wydaniem decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z [...] r.).

Organ trafnie stwierdził przy tym, że wszystkie wymienione powyżej umowy zostały zawarte przez D. S. z przeznaczeniem lokali wyłącznie na instalowanie urządzeń do gier. Jako właściciel lokali miała sprawować stałą opiekę nad automatami oraz informować niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych w nich uszkodzeniach i nieprawidłowościach funkcjonowania. Nie ulega zatem wątpliwości, że D. S. dbała o pozyskanie odpowiednich miejsc do zamontowania urządzeń z dostępem do nich nieograniczonej liczby graczy (wynajęcie powierzchni), a także utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności (powiadamianie o nieprawidłowościach, uszkodzeniach). Na automatach prowadzone były gry hazardowe, które miały charakter komercyjny, tj. prowadzone były w celu osiągnięcia zysku przez urządzającego. Pomimo zatrzymania spornych automatów w dniu 25 sierpnia 2015 r. skarżąca nie tylko nie wypowiedziała umowy dzierżawy, ale podpisała kolejne umowy na zainstalowanie urządzeń do gier. W oparciu o przeprowadzone dotychczas w stosunku do skarżącej kontrole zostały wydane przez organy I instancji decyzje o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W konsekwencji, w świetle zebranych dowodów, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej słusznie uznał, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach, albowiem umożliwiając zainstalowanie automatów do urządzania nielegalnych gier hazardowych w lokalu przy zbiegu ulic M. i N. w Ł., czynnie współdziałała z właścicielami tych urządzeń, podejmując ryzyko związane z konsekwencjami karnymi i fiskalnymi takiego współdziałania. Nie budzi również wątpliwości Sądu stwierdzenie organu II instancji, że skarżąca świadomie podjęła współpracę z właścicielami automatów, zapewniając odpowiednio przystosowaną do ich zainstalowania powierzchnię, a także, w poczuciu bezkarności, z umożliwiania prowadzenia nielegalnych gier na automatach uczyniła sobie stałe źródło dochodu. Trzeba podkreślić, że bez zgody wynajmującej na wstawienie do jej lokalu użytkowych automatów do gier hazardowych, urządzanie gier na automatach, w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. przez dysponentów tych automatów nie byłoby w ogóle możliwe. Warunkiem niezbędnym do urządzania gier na automatach o niskich wygranych jest postawienie automatu w miejscu ogólnodostępnym dla nieograniczonej ilości potencjalnych graczy. Podmiot, który w swoim lokalu, w którym prowadzi własną działalność handlową, usługową, gastronomiczną umożliwia postawienie automatu do gier w celu czerpania z tego faktu korzyści materialnych w różnej formie współuczestniczy w urządzaniu gier na automatach. Bez lokalu, do którego mogły być wstawione automaty urządzanie tych gier nie byłoby możliwe. Dokonując oceny zaangażowania skarżącej w proceder urządzania gier hazardowych organy nie poprzestały tylko na ustaleniach wynikających z umów dzierżawy powierzchni użytkowej w lokalu będącego przedmiotem niniejszego postępowania, ale uwzględniły wszelkie wynikające ze zgromadzonego materiału dowodowego okoliczności wskazujące na aktywny udział skarżącej w urządzaniu z właścicielami urządzeń nielegalnych gier hazardowych w należących do niej lokalach.

Postanowienia umowy zawartej pomiędzy skarżącą a ,,C’’ Sp. z o.o. z siedzibą w W. organ ocenił w powiązaniu z innymi dowodami zeznaniami świadków, protokołem kontroli przeprowadzonej w niniejszej sprawie, czy też protokołami z innych kontroli przeprowadzonych w lokalach skarżącej oraz w całokształcie okoliczności sprawy. Tak dokonana ocena jest spójna i racjonalna w założeniach i wnioskach. W rezultacie organ II instancji prawidłowo stwierdził, że ww. umowy nie były klasycznymi kontraktami dzierżawy, ale ich celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym skarżącej oraz automatami dzierżawcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc urządzanie gier w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Słuszne jest również stanowisko organu II Instancji, że bez znaczenia pozostaje fakt, że skarżąca nie był właścicielem kontrolowanych urządzeń, ich użytkownikiem, czy konserwatorem. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna może być nałożona zarówno na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzeniu gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzenia gier, w tym czerpała z nich zyski. Przepis ten jest bowiem adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą urządza gry na automatach.

Zauważyć też trzeba, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary każdemu kto urządza gry na automatach, bez względu na formę prowadzonej działalności, poza miejscem wyznaczonym treścią art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że określonej w nich odpowiedzialności nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot dysponujący tą cechą (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 października 2019 r., II GSK 1499/18, Lex nr 2740365). Ponadto zauważyć trzeba, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona na podmioty, które mogłyby uzyskać koncesję, zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry

Należy w tym miejscu również wskazać na stanowisko zaprezentowane przez NSA w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), w którym uznał, że "podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać (por. wyrok NSA z 25.07.2019 r., II GSK 176/17). Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach".

Penalizowane jest zatem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Organ odwoławczy trafnie również odniósł się do zarzutu strony w zakresie niedopuszczalności zastosowania art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej. Kontrolowana decyzja zawiera prawidłową ocenę zagadnienia charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a ocena ta znajduje swoje potwierdzenie w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika zaś moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał abstrakcyjnych, jak i uchwał konkretnych, co wyraża się w tym, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych i dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. W przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, w pkt 1 jej sentencji stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE. Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie podziela ten pogląd prawny, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale co do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd nie podziela również pozostałych zarzutów skargi, których argumentacja stanowi w istocie powtórzenie wątpliwości zgłoszonych w toku postępowania przed organem II instancji, które wyczerpująco zostały omówione w pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia.

Zdaniem Sądu, w kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Pomimo przeciwnych sugestii strony skarżącej zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Odnosząc się do zarzutów naruszenia poszczególnych, wskazanych w skardze przepisów k.p.a. (pkt 1-4 skargi) to są niezasadne. Należy zauważyć, że w postępowaniu dotyczącym wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stosuje się przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Wynika to z treści art. 91 o.p., zgodnie, z którym do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Zdaniem Sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy nie budzi wątpliwości w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy i dał podstawę do uznania, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.

eg