Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 567/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2020-07-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator (spr.) po rozpoznaniu w dniu 28 lipca 2020 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwów P. S. i S. S. na decyzję Wojewody z dnia [...] kwietnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie nakazu przywrócenia poprzedniego sposobu zagospodarowania nieruchomości 1/ uchyla zaskarżoną decyzję Wojewody; 2/ zasądza od Wojewody na rzecz P. S. kwotę 100 (sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3/ zasądza od Wojewody na rzecz S. S. kwotę 100 (sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego;


UZASADNIENIE

Starosta [...] decyzją z dnia 24 października 2019 r. nr [...] działając na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz art. 104 K.p.a. odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielania pozwolenia dla [...] Sp.z.o.o. na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] numer [...] W skład inwestycji wchodzą: kratowa wieża stalowa o wysokości całkowitej 61,95 m (wysokość sztyc odgromowych), zainstalowanych na niej 9 anten sektorowych, 7 anten radioliniowych typu, 15 modułów RRU, dwóch urządzeń APM30+BC i skrzynki elektrycznej TBSB zlokalizowanych na konstrukcjach wsporczych w obrysie podstawy wież oraz kabel zasilający na działce nr [...] położonej w miejscowości F..

W uzasadnieniu stwierdzono, że inwestor nie spełnił w wyznaczonym terminie obowiązku nałożonego na niego w postanowieniu z 17 lipca 2019 r.:

1/ Nie uzupełniono strony tytułowej projektu budowlanego o wskazanie w sposób prawidłowy przedmiotu inwestycji, zgodnie z treścią wniosku o pozwolenie na budowę

2/ Nie uzupełniono metryk na rysunkach wchodzących w skład projektu budowlanego o nazwę specjalności uprawnień budowlanych (branża elektryczna)

3/ Na części rysunkowej projektu zagospodarowania terenu nie oznaczono jednoznacznie granic działek

4/ Nie doprowadzono do spójności przyjęte rozwiązania projektowe zawarte w poszczególnych częściach projektu budowlanego w zakresie daty opracowania projektu

5/ Nie przedłożono oświadczenia projektanta i sprawdzającego o sporządzeniu projektu budowlanego o treści zgodnej z art. 20 ust. 4 Prawa budowlanego dla zamierzenia inwestycyjnego wskazanego we wniosku o pozwolenie na budowę

6/ Nie przedłożono dokumentu potwierdzającego prawny dostęp nieruchomości do drogi publicznej przez działkę nr [...] zlokalizowana w miejscowości F..

Od tej decyzji odwołanie złożyła [...] Sp.z.o.o. wnosząc o jej uchylenia.

Wojewoda decyzja z dnia 23 kwietnia 2020 r. nr [...] działając na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W uzasadnieniu organ wskazał, że art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego określa zakres obowiązków organu administracji architektoniczno-budowlanej w fazie wyjaśniającej postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie pozwolenia na budowę. Na tej podstawie organ zobowiązany jest do dokonania szeregu czynności, których celem jest kompleksowe sprawdzenie projektu budowlanego w granicach określonych w tym przepisie. Podkreślić należy, że postanowienie wydawane w trybie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego nie jest postanowieniem zaskarżalnym, tym bardziej więc organ administracji powinien dołożyć wszelkich starań aby jego treść eliminowała wszelkie wątpliwości co do poprawności nałożonych tym postanowieniem obowiązków. Postanowienie wydawane w trybie art. 35 ust. 3 ma na celu bowiem umożliwienie inwestorowi usunięcie nieprawidłowości w celu uzyskania wnioskowanej przez niego decyzji. W odniesieniu do kwestii 1 braku uzupełnienia przez projektanta strony tytułowej projektu budowlanego poprzez wskazanie w sposób prawidłowy przedmiotu inwestycji, zgodnie z treścią wniosku o pozwolenie na budowę, organ zauważył, że nazwa inwestycji, wskazana we wniosku o pozwolenie na budowę (akta organu l instancji, str. 35-36) to: Budowa stacji bazowej telefonii komórkowej [...] numer [...] Poniżej dopisano z czego będzie się składać przedmiotowa stacja bazowa - kontynuacja tego opisu (tj. parametry charakterystyczne anten w formie tabeli) została zawarta na formularzu B-4 jako informacja uzupełniająca (str. 34); na okładce projektu budowlanego wskazano, że przedmiotem inwestycji jest: Stacja bazowa [...] wraz z wewnętrzną linią zasilającą. W projekcie budowlanym (karta 6) wymieniono elementy wchodzące w skład planowanej inwestycji, a na kolejnych kartach zamieszczono parametry anten w formie stabelaryzowanej. Zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego na stronie tytułowej projektu budowlanego należy zamieścić: 1/ nazwę, adres i kategorię obiektu budowlanego oraz jednostkę ewidencyjną, obręb i numery dziatek ewidencyjnych, na których obiekt jest usytuowany; 2/ imię i nazwisko lub nazwę inwestora oraz jego adres; 3/ nazwę i adres jednostki projektowania; 4/ imię, nazwisko, numer uprawnień, specjalność oraz podpis projektanta, oraz imiona i nazwiska osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności opracowujących poszczególne części projektu budowlanego, wraz z określeniem zakresu ich opracowania, specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych oraz datę opracowania i podpisy; 5/ spis zawartości projektu budowlanego wraz z wykazem załączonych do projektu wymaganych przepisami szczególnymi uzgodnień, pozwoleń lub opinii, także specjalistycznych, oraz, stosownie do potrzeb, oświadczeń właściwych jednostek organizacyjnych, o których mowa w art. 34 ust. 3 pkt 3 ustawy. W ocenie Wojewody, zamieszczenie na okładce projektu budowlanego nazwy obiektu budowlanego, z pominięciem jego parametrów takich jak wysokość czy rodzaj i ilość instalowanych na nim urządzeń jest prawidłowe. Jak słusznie wskazał Inwestor w odwołaniu, szczegółowy zakres inwestycji został przedstawiony w projekcie budowlanym. Wyjaśnia się ponadto, że nazwa projektowanego obiektu (a tym wyrażeniem posłużono się w ww. rozporządzeniu) nie jest tym samym co nazwa inwestycji (która jest wskazywana we wniosku o pozwolenie na budowę), która co do zasady jest pojęciem szerszym. Nie ma przy tym wątpliwość, że projekt budowlany dotyczy inwestycji wskazanej we wniosku o pozwolenie na budowę. Za nieuzasadnione należy uznać działanie organu l instancji, który odmówił udzielenia pozwolenia na budowę z powodu nie wskazania na okładce projektu budowlanego przedmiotu inwestycji, zgodnie z treścią wniosku o pozwolenie na budowę, gdy na okładce wystarczy wskazać nazwę obiektu budowlanego, a nie szczegółowy zakres inwestycji, zwłaszcza w kontekście jasnego określenia, ze projektowanym obiektem budowlanym jest stacja bazowa o danym numerze, nadanym przez operatora telefonii komórkowej wraz z wewnętrzna linią zasilającą. Urządzenia typu anteny czy skrzynki elektryczne, które zostały wskazane we wniosku o pozwolenie na budowę, nie stanowią obiektów budowlanych. W zakresie pkt 2 braku uzupełnienia metryk na rysunkach wchodzących w skład projektu budowlanego o nazwę specjalności uprawnień budowlanych (branża elektryczna), organ wskazał, że na metrykach rysunków branży elektrycznej, jako specjalność podano: elektryczna. Zgodnie z § 4 rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego na rysunkach wchodzących w skład projektu budowlanego należy umieścić metrykę projektu zawierającą: 1/ nazwę i adres obiektu budowlanego; 2/ tytuł (nazwę), skalę i numer rysunku; 3/ imię i nazwisko projektanta (projektantów), specjalność i numer uprawnień budowlanych; 4/ datę i podpis. W projekcie architektoniczno-budowlanym, objętym obowiązkiem sprawdzenia, należy umieścić w metryce, o której mowa w ust. 1, imię i nazwisko osoby sprawdzającej rysunek, specjalność i numer posiadanych uprawnień budowlanych oraz datę i podpis potwierdzający sprawdzenie. Projekt obiektu budowlanego przeznaczony do wielokrotnego zastosowania, spełniający wymagania § 11-13, może być zastosowany jako projekt architektoniczno-budowlany przez projektanta obiektu budowlanego, po dostosowaniu do ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy albo decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. W ocenie Wojewody wskazanie w metrykach rysunków (które co do zasady zawierają skrótowe informacje) specjalności elektrycznej, w sytuacji gdy dana osoba posiada uprawnienia do projektowania i kierowania budową i robotami w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, nie stanowi podstawy do odmowy udzielenia pozwolenia na budowę, zwłaszcza w sytuacji gdy na stronie tytułowej branży elektrycznej (karta 125) zamieszczono informację o zakresie i rodzaju uprawnień osób sporządzających tę część projektu budowlanego. Ponadto, zwraca się uwagę, że wskazanie specjalności elektrycznej jest bardziej precyzyjne niż wskazanie specjalności instalacyjnej (która może dotyczyć sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, elektrycznych i elektroenergetycznych; por. art. 14 ust. 1 pkt 4 Pb). W odniesieniu do kwestii 3 niespójności dat opracowania projektu, organ wskazał, że z projektu budowlanego wynika, iż jego poszczególne części zostały opracowane w różnych datach o czym świadczą informacje zawarte w metrykach rysunków oraz na okładce projektu, na której wskazano datę sporządzenia projektu budowlanego: od 16 maja 2019 r. do 19 czerwca 2019 r. Wskazanie na metrykach różnych dat wykonania poszczególnych części projektu nie jest nieprawidłowe. W zakresie 4 braku oświadczenia projektanta i sprawdzającego o sporządzeniu projektu budowlanego o treści zgodnej z a/t 20 ust. 4 Prawa budowlanego dla zamierzenia inwestycyjnego wskazanego we wniosku o pozwolenie na budowę, zwraca się uwagę, że takie oświadczenie znajduje się w projekcie budowlanym na karcie 5. Nie wskazanie na tym oświadczeniu nazwy inwestycji z wniosku o pozwolenie na budowę (w tym opisu poszczególnych elementów stacji bazowej) nie można uznać za naruszenie przepisu art. 20 ust. 4 Pb, który stanowi: Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Stwierdza się, że oświadczenie dołączone do projektu budowalnego spełnia wymagania ww. przepisu. Odnosząc się kwestii 5 braku dokumentu potwierdzającego prawny dostęp nieruchomości do drogi publicznej przez działkę nr [...] zlokalizowana w miejscowości F., należy przywołać wyjaśnienia pełnomocnika Inwestora, zawarte w odwołaniu: (...) należy podkreślić, iż dostęp do działki nr [...], gdzie [...] planuje przeprowadzić inwestycję będzie realizowany w sposób pośredni przez działkę nr [...], a mianowicie poprzez drogę wewnętrzną zgodnie z przepisami obowiązującego prawa i w myśl ugruntowanego orzecznictwa sądowego. Przepisy obowiązującego prawa nie stawiają żadnych szczególnych wymogów takiej drodze, nie musi ona spełniać żadnych szczególnych wymogów. Ponadto Spółka posiada tytuł prawny do korzystania z niej, co wykazano w niniejszym postępowaniu poprzez przedłożenie na żądanie Starosty [...] aneksu do umowy najmu łączącej Spółkę z właścicielem nieruchomości stanowiących działki nr [...] (działka inwestycyjna) oraz [...] (działka po której będzie odbywać się dostęp do drogi publicznej w postaci dostępu przez drogę wewnętrzną). Z treści przedmiotowego aneksu jednoznacznie wynika prawo do korzystania przez inwestora z nieruchomości stanowiącej działkę nr [...] na cele przejazdu i przechodu przez nią. Jest to więc dostęp prawnie zagwarantowany (w drodze czynności prawnej tj. umowy najmu i aneksu do niej). Nie ma więc żadnych podstaw, aby organ l instancji twierdził, iż dostęp ten nie jest zapewniony, w tym aby żądał ustanowienia służebności drogowej pomimo, iż dostęp ten będzie odbywał się w drugi pośredni sposób, a mianowicie poprzez drogę wewnętrzną. W tym zakresie nie powinno być żadnych wątpliwości, iż Spółka wykazała posiadanie dostępu do drogi publicznej poprzez przedłożenie dokumentu potwierdzającego to uprawnienie (aneks do umowy najmu nr [...]) tj. uregulowany prawnie dostęp. Przeciwne stanowisko organu l instancji nie ma żadnego umocowania. Wojewoda podzielił opinię przytoczoną wyżej. Zdaniem organu odwoławczego przeprowadzona analiza skutkuje koniecznością uchylenia inkryminowanej decyzji Starosty [...] . w ocenie Wojewody inwestor wywiązał się z nałożonego na niego postanowieniem z 17 lipca 2019 r. obowiązku usunięcia nieprawidłowości w projekcie budowlanym oraz przedłożenia wskazanych dokumentów. W dalszej części decyzji organ odwoławczy dokonał szczegółowej analizy zgromadzonego materiału dowodowego w kontekście obowiązujących przepisów prawa ze szczególnym uwzględnieniem przepisów mających zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Stwierdził między innymi, że jak wynika z projektu budowlanego zaplanowano budowę stalowej kratowej wieży, posadowionej na kwadratowej, żelbetowej płycie fundamentowej o boku 8,0 m, posadowionej na głębokości 1,2 m p.p.t. Zamontowany do niej na poziomie terenu (298,5 m n.p.m.) maszt ma łączną wysokość 60,45 m (wraz odgromnikami 61,95 m). Na rysunku nie zwymiarowano odległości projektowanego obiektu od granic działki, niemniej jednak w projekcie budowalnym wskazano, że oś wieży będzie w odległości 20,76 m od zachodniej granicy działki oraz 8,5 m od południowej granicy działki. Na wieży zostaną zamontowane anteny sektorowe i transmisyjne. Zasilanie stacji bazowej zostanie zapewnione poprzez realizację: w ramach przedmiotowego wniosku o pozwolenie na budowę: wewnętrznej linii zasilającej na działce nr [...]; poza zakresem inwestycji, w oparciu o przepisy prawa energetycznego (art. 29a Pb dopuszcza taką możliwość): zestaw złączowo pomiarowy w granicy działki nr [...] (pkt E-1 na rys. projekt zagospodarowania terenu); przyłącz elektroenergetyczny o długości około 23m po działkach nr [...], [...], [...], [...] (pkt E-4 i E-5 na rys. projekt zagospodarowania terenu). Z akt sprawy organu l instancji nie wynika czy właściciele działki nr [...] zostali uznania za strony postępowania. W terenie w którym znajduje się działka nr [...] (na której zaplanowano realizację stacji bazowej) w miejscowości F. w gminie W., obowiązuje uchwała nr [...] Rady Gminy W. z 30 maja 2018 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy W.. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, sporządzany na podstawie ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, stanowi podstawę planowania przestrzennego w gminie, ustanawia przepisy powszechnie obowiązujące na danym terenie, będące podstawą wydawania decyzji administracyjnych. Zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego winien uwzględniać wymagania ładu przestrzennego, w tym urbanistyki i architektury. Z załącznika graficznego do tej uchwały wynika, że część działki nr [...], na której zaprojektowano stację bazową telefonii komórkowej znajduje się w jednostce strukturalnej planu o symbolu: 1T.1 - tereny infrastruktury technicznej T - telekomunikacja. Z projektu zagospodarowania terenu (k. 32 projektu budowlanego, egzemplarz nr [...]) wynika, że obszar oddziaływania planowanej stacji bazowej, wyznaczony w oparciu o przepisy aktualne w dniu złożenia wniosku o pozwolenie na budowę, sytuowany jest nad działkami sąsiednimi znajdującymi się w również obszarach MN39 - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej oraz KDL – tereny dróg publicznych klasy drogi lokalnej. W § 13 pkt 7 planu zawarto zasady obsługi, budowy i rozbudowy systemów infrastruktury telekomunikacyjnej w całym obszarze planu ustalono możliwość budowy, rozbudowy i przebudowy istniejących sieci uzbrojenia, urządzeń i obiektów infrastruktury technicznej (ust. 1); w zakresie obsługi telekomunikacyjnej oraz budowy i lokalizacji urządzeń i sieci infrastruktury telekomunikacyjnej (ust. 7) wskazano, że: obsługa w zakresie telefonii i łączności przewodowej realizowana będzie w oparciu o istniejące i nowoprojektowane napowietrzne sieci telekomunikacyjne, obsługa w zakresie telefonii i łączności bezprzewodowej realizowana będzie w oparciu o istniejące i nowoprojektowane stacje bazowe telefonii komórkowej, w przypadku budowy kontenerowych obiektów telekomunikacji, należy je maskować wysokimi, gęstymi krzewami. W szczegółowych ustaleniach planu - w odniesieniu do terenów 1T.1 (§ 32) - określono, jako przeznaczenie podstawowe - obiekty, urządzenia i sieci infrastruktury technicznej związane z telekomunikacją. Powyższe oznacza, że budowa masztu jest zgodna z ustaleniami prawa miejscowego obowiązującego w badanym terenie. Ponadto organ odwoławczy stwierdził, że analiza przedłożonej przez inwestora kwalifikacji wykazała, że planowane zamierzenie nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Od powyższej decyzji sprzeciw wniósł P. S. zarzucając naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. w związku z art. 136 K.p.a. poprzez merytoryczne rozstrzygniecie sprawy, co do jej istoty przez organ II instancji z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania. Ponadto organ II instancji dokonał wykładni przepisów prawa materialnego, którego organ I instancji nawet nie stosował. W konkluzji wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Od powyższej decyzji sprzeciw wniósł również S. S. zarzucając naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. w związku z art. 136 K.p.a. poprzez merytoryczne rozstrzygniecie sprawy, co do jej istoty przez organ II instancji z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania. Ponadto organ II instancji dokonał wykładni przepisów prawa materialnego, którego organ I instancji nawet nie stosował. W konkluzji wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2018 r., poz. 2107), uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Jednocześnie zaś, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1302, ze zm.), zwanej dalej: "P.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, natomiast art. 135 P.p.s.a. obliguje sąd do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa.

Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu jest w stosunku do zasad ogólnych, jakimi rządzi się P.p.s.a. jest znacznie uproszczone. Organ administracji nie ma obowiązku udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4 P.p.s.a.), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3 P.p.s.a.), sąd co do zasady rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1 P.p.s.a.). Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. (art. 64e P.p.s.a.). Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 P.p.s.a.).

Konstrukcja sprzeciwu implikuje daleko idące ograniczenia w zakresie sposobu i kryteriów dokonywanej przez sąd kontroli decyzji kasacyjnej. Ograniczeniu, by nie powiedzieć wyłączeniu, uległa możliwość badania i weryfikacji przez materialnoprawnych aspektów zaskarżonego rozstrzygnięcia. Taka ocena stałaby się determinantą przyszłego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej. Kreowania takiej determinanty w postępowaniu prowadzonym pod nieobecność wszystkich podmiotów, których interesu prawnego jego wynik może dotyczyć i przy braku pełnej kontroli instancyjnej nie można pogodzić ani z podstawowymi zasadami porządku prawnego, ani z wymogami sprawiedliwości proceduralnej. W konsekwencji kontrola decyzji kasacyjnej musi się sprowadzać do oceny, czy przy przyjętych przez organ odwoławczy założeniach materialnoprawnych przesłanki z art. 138 § 2 K.p.a. jawią się jako spełnione - natomiast to, czy owe założenia są trafne, pozostać musi kwestią otwartą. Weryfikacja tych założeń będzie mogła nastąpić dopiero w razie wniesienia skargi na decyzję merytoryczną. Oceniając legalność decyzji kasacyjnej obowiązkiem sądu administracyjnego jest jedynie ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a., a więc odstąpienia od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie 138 § 2 K.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15). Także w wyroku z dnia 5 listopada 2019 r. II OSK 3238/19 Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, iż przepisy art. 64e oraz art. 151a § 1 p.p.s.a. należy wykładać w ten sposób, że określony w tych przepisach zakres rozpoznania sprawy przez sąd administracyjny na skutek sprzeciwu od decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. nie może obejmować oceny tej decyzji w takim zakresie, w jakim przesądzałoby to o prawach podmiotów, które z uwagi na art. 64b § 3 p.p.s.a. nie mogą brać udziału w postępowaniu przed sądem administracyjnym.

W myśl art. 138 § 2 K.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Tym samym, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15). Kasacyjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 K.p.a. Konieczność natomiast uzupełnienia w postępowania dowodowego, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 15 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1427/16).

W niniejszej sprawie organ I instancji odmówił udzielenia pozwolenia na budowę motywując to tym, że wezwany w trybie art. 35 ust 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.) inwestor nie usunął w wyznaczonym czasie stwierdzonych przez ten organ nieprawidłowości. Organ odwoławczy uznał natomiast, że inwestor wywiązał się z nałożonego na niego obowiązku usunięcia nieprawidłowości w projekcie budowlanym oraz przedłożył wymagane dokumenty (str.4 uzasadnienia). Dalej organ zauważa, iż nowe karty wpięte do projektu (w miejsce kart anulowanych i załączonych do akt organu I instancji, jako materiał archiwalny nie zostały opatrzone podpisem projektanta i datą dokonania zmian co utrudnia prawidłową ocenę uzupełnionego materiału dowodowego. Jak mowa wyżej przesłanką do wydania decyzji kasacyjnej jest po pierwsze naruszenie przez organ przepisów postępowania, po drugie braki w materiale dowodowym na tyle duże, by uznać że mają one istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Brak podpisów na nowych kartach wpiętych do projektu budowlanego jak i ustalenie dat zmian projektu, można uzupełnić i wyjaśnić na etapie postępowania przed organem II instancji. Nie jest dla sądu jasne, jaki jest wpływ tych braków na utrudnienia w ocenie materiału dowodowego przez organ II instancji. Z całą pewnością jednak trudności w ocenie materiału dowodowego nie stanową podstawy by organ mógł legalnie wydać decyzję w oparciu no przepis art. 138 § 2 K.p.a. Nie jest dopuszczalnym wydanie decyzji kasacyjnej jedynie po to by organ I instancji dokonał oceny materiału dowodowego, skoro ten został już zebrany – organ odwoławczy wprost stwierdza, że inwestor wywiązał się z nałożonych obowiązków usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości a sam nie wskazuje na inne poza podpisem projektanta na nowych kartach wpiętych do projektu i ustaleniu daty dokonania zmian. Sąd nie ocenia czy stanowisko organu II instancji w zakresie konieczności uzyskania podpisów na wymienionych kartach w projekcie budowlanym oraz ustalenia dat dokonania zmian jest merytorycznie poprawne (jak mowa wyżej na tym etapie sąd nie ocenia merytorycznie sprawy) ale jeżeli organ odwoławczy braki takie widzi winien je we własny zakresie uzupełnić i wydać decyzję merytoryczną. W ocenie sądu organ wadliwie wydał decyzję typu kasacyjnego.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151a § 1 P.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.