Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 931/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 par. 2, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 174 pkt 1 i 2, art. 183 par. 1 i 2, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 6 ust. 4, art. 89 ust. 1 ppkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 1, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Dorota Dąbek (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 26 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 10 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Go 301/15 w sprawie ze skargi D. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od D. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze 3.800 (trzy tysiące osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 10 grudnia 2015r., sygn. akt II SA/Go 301/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim (zwany dalej także: Sąd lub Sąd I instancji) uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] marca 2015r., nr [...], oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia [...] grudnia 2014r,. nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry.

Powyższy wyrok Sądu I instancji zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Decyzją z dnia [...] grudnia 2014r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim, działając na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 ze zm., zwanej dalej O.p.) w związku z art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej u.g.h.), wymierzył D. K P.H.U. A. (zwanemu dalej także: Skarżącym) karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie APEX Multi Magic nr [...] w kwocie 12.000 zł. Wskazano, że w dniu 16 października 2012r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim przeprowadzili kontrolę w barze [...], w K., należącym do PPHU B. s.c. J. S. i A. S.. We wskazanej lokalizacji kontrolujący stwierdzili jedno urządzenie do gry, tj. symulatora o nazwie Apex Multi Magie nr [...]. Dokonano oględzin tego urządzenia poprzez przeprowadzenie eksperymentu procesowego. Z dokumentów pozyskanych w trakcie kontroli nie wynikało, aby właściciel automatu, tj. D. K. P.H.U. A. (zwany dalej także: Skarżącym) posiadał zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego. W związku z powyższym kontrolujący stwierdzili eksploatowanie automatu do gry bez wymaganego zezwolenia.

Po rozpatrzeniu odwołania Skarżącego, Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie decyzją z dnia [...] marca 2015r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013r. poz. 1404 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. Zdaniem organu II instancji ustalenia poczyni one w sprawie dowiodły, że sporny automat jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i jest użytkowany poza kasynem gry, a zatem zaistniała przesłanka do wymierzenia stronie kary pieniężnej w trybie określonym w art. 89 tej ustawy.

Odnosząc się do zawartego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ II instancji wyjaśnił, że norma art. 89 ust. 1 ww. ustawy w żaden sposób nie ogranicza kręgu osób, które podlegają karze pieniężnej za nieuprawnione urządzanie gier hazardowych, a w szczególności nie wskazuje, że karze tej podlega tylko spółka z o.o. lub akcyjna. Organ odwoławczy podkreślił, że postępowanie karne skarbowe prowadzone przeciwko Skarżącemu pod sygn. akt RKS 379/2012/JM zostało zakończone jego uniewinnieniem, zatem nie poniósł on żadnej odpowiedzialności karnej skarbowej. Zaznaczył też, że postępowanie karne skarbowe prowadzone było wobec osoby fizycznej, natomiast niniejsze postępowanie administracyjne prowadzone jest wobec podmiotowi gospodarczemu. Dlatego też nie można tu mówić o podwójnym karaniu Strony, a tym bardziej o braku możliwości ze strony organu do wymierzenia takiej kary.

Ustosunkowując się z kolei do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. organ II instancji stwierdził, że funkcjonariusze celni dokonali badania przedmiotowego automatu w ramach eksperymentu, które to uprawnienie zostało nadane wraz z wejściem w życie przepisów ustawy o Służbie Celnej. Podczas eksperymentu dowiedziono, że przedmiotowy automat spełnia znamiona określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. Ustalenia te potwierdził powołany do postępowania karnego skarbowego biegły sądowy, którego opinię włączono jako materiał dowodowy do niniejszego postępowania. Skoro zatem potwierdzono, że zatrzymane urządzenie jest automatem do gry, to zdaniem organu, zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., gry na takich maszynach powinny odbywać się tylko i wyłącznie w kasynach gry.

Odnosząc się z kolei do kwestii rozstrzygania przez Ministra Finansów w drodze decyzji, czy gry na zajętym automacie są grami na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, zauważył, że takie wystąpienie w niniejszym postępowaniu było zupełnie zbyteczne. Skoro bowiem na przedmiotowym automacie urządzano gry poza kasynem gry, bez wymaganego ustawą zezwolenia (co jest sankcjonowane), to zupełnie zbędnym byłoby dodatkowo przeprowadzanie analizy, czy gry na tym automacie są grami w rozumieniu ww. ustawy (art. 2 ust. 6 u.g.h.).

W skardze na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej Skarżący wniósł o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji zarzucając im naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez wymierzenie mu kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem, podczas gdy: po pierwsze - przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym art. 14 ustawy), jako nienotyfikowane przez Polskę Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane wobec podmiotów prywatnych i tym samym nie mogą stanowić podstawy odpowiedzialności obywateli, po drugie - nie wykazano w sposób jednoznaczny, aby gra na spornym automacie miała charakter losowy w myśl art. 2 ust. 5 ww. ustawy i po trzecie - jest on osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, która nie może uzyskać koncesji ani zezwolenia na urządzanie gier i z tego względu nie podlega odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ww. ustawy, a jedynie ewentualnej odpowiedzialności karnoskarbowej z art. 107 par. 1 k.k.s.;

2. art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez rozstrzygnięcie przez Naczelnika UC i Dyrektora IC samodzielnie w kwestii, czy zakwestionowany automat jest grą na automacie w rozumieniu ww. ustawy, podczas gdy wyłączną kompetencję w tym zakresie posiada Minister Finansów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC podtrzymując argumentację wyrażoną w zaskarżonej decyzji oraz uznając zarzuty Skarżącego za nieuzasadnione wniósł o jej oddalenie.

Uchylając zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji, Sąd I instancji w pierwszej kolejności wskazał wyrok Sądu Rejonowego w S. II Wydział Karny z dnia [...] lipca 204r. sygn. akt [...] uniewinniający Skarżącego od popełnienia czynu z art. 107 § 1 k.k.s. W ocenie Sądu z uzasadnienia tego wyroku wynika, że opinia biegłego R. R. nie daje jednoznacznych podstaw do przyjęcia, że gra na spornym automacie ma charakter losowy w myśl art. 2 ust. 5 ww. ustawy, Sąd Rejonowy zauważył bowiem, że ekspertyza techniczna przedstawiona przez Skarżącego (Z. S. - również biegłego sądowego Sądu Okręgowego w L.), dotycząca tego samego automatu prowadzi do wniosków wręcz odwrotnych (gry na tym automacie mają charakter zręcznościowy, a nie losowy). Zdaniem Sądu I instancji, konieczne jest więc usunięcie wszelkich wątpliwości co do tego, czy w istocie gra na spornym automacie ma charakter losowy. Dopiero bowiem po stwierdzeniu, że gra na badanych urządzeniach jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. można przejść do kwestii nałożenia kary pieniężnej na Skarżącego.

W ocenie Sądu, w tej sprawie organy obu instancji dokonały nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez Skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Opisane bowiem w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Sąd wyjaśnił, że w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro zatem nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Zdaniem Sądu, za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób więc przyjąć aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Sąd stwierdził, że powyższe uwagi są istotne, albowiem niewłaściwa kwalifikacja deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., wiąże się z koniecznością innej wysokości kary, którą nie jest kara pieniężna w wysokości 12.000 zł określona w art. 89 ust. 2 pkt 2, a kara pieniężna w wysokości 100% przychodu uzyskanego z przychodu gry wynikająca z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych.

Sąd uznał również, że nie mogą odnieść zamierzonego skutku argumenty Skarżącego sformułowane w kontekście problematyki notyfikacji. Skarżący opiera bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Sąd wskazał, że delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Dostrzec należy i to, że karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy zaś z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.).

Zdaniem Sądu, przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. należy postrzegać jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, przewidziane w art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi różnymi karami administracyjnymi. Przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie dotyczy produktów (automatów go gry) i dlatego nie ma charakteru technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy, są specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności. Przepisy poddające wykonywanie określonej działalności uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, koncesji nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 wskazanej dyrektywy. Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako nie mający charaktery przepisu technicznego, nie wymagał notyfikacji, a w konsekwencji brak podstaw do odmowy jego stosowania w niniejszej sprawie.

W ocenie Sądu, brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu Skarżącego sprowadzającego się do twierdzenia, że jest on osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, która nie może uzyskać koncesji ani zezwolenia na urządzanie gier i z tego względu nie podlega odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ww. ustawy, a jedynie ewentualnej odpowiedzialności karnoskarbowej z art. 107 par. 1 k.k.s. Przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych nie ogranicza bowiem kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje jakoby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty które urządzałby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Treść art. 89 ust. 1 pkt 1 stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, podobnie w ust. 1 pkt 2 tegoż artykułu ustawodawca użył sformułowania "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zdaniem Sądu, zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna tego przepisu nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Sąd podkreślił przy tym, że w wyroku z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy Kodeks karny skarbowy jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest bowiem karanie za naruszenie dóbr prawnie chronionych takich jak np. zdrowie obywateli, porządek publiczny, lecz restytucja niepobranych należności i podatków od gier prowadzonych nielegalnie. Działalność ta wiąże się bowiem z wysokim ryzykiem wystąpienia negatywnych zjawisk (np. oszustw, penetracji ze strony zorganizowanych grup przestępczych). Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązujących przepisów. Zdaniem Sądu, wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach, wbrew przepisom wskazanej ustawy, od odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe osłabiałby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h.

Od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie, domagając się jego uchylenia i oddalenia skargi, ewentualnie jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. Wyrokowi Sądu I instancji skarżący kasacyjnie, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.) zarzucił naruszenie:

1) przepisów postępowania mający istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji pomimo tego, iż w sprawie nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa uzasadniających takie rozstrzygnięcie;

b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 181 oraz 191 O.p. polegające na uznaniu, iż organ winien w niniejszej sprawie dokonać ustaleń jaki przychód strona skarżąca uzyskała z urządzanej gry na danym automacie;

c) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 181 oraz 191 O.p. polegające na uznaniu, iż organ powinien przeprowadzić dalsze postępowanie dowodowe w celu ustalenia czy gra na spornym automacie ma charakter losowy;

d) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 134 § 2 p.p.s.a. polegające na naruszeniu zasady reformationis in peius, poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej jej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, co będzie prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji Skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z urządzania gry;

2) przepisów prawa materialnego:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry winien znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez błędna wykładnię i przyjęcie, iż w przypadku braku u urządzającego gry hazardowe koncesji, zezwolenia, braku zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, przepis ten nie znajdzie zastosowania i w skutek takiego przyjęcia niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry przepis ten winien znaleźć zastosowanie.

W uzasadnieniu skarżący kasacyjnie wskazał, że zestawienie treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. prowadzi do wniosku, iż ten z pkt 2 stanowi prawo szczególne w stosunku do przepisu z pkt l. Charakter szczególny przepisu z pkt 2 wynika z faktu, iż dotyczy on tylko jednej z możliwych gier hazardowych, o których mowa w pkt 1, czyli gry na automatach. Zdaniem skarżącego kasacyjnie, takie zawężenie wynikało z faktu, iż w praktyce nie jest możliwe ustalenie ile wynosi przychód z automatu poza kasynem gry. Samo urządzenie bowiem nie zapisuje obrotów jakie zostały na nim wykonane (wpłaty i wypłaty). Danymi takimi przynajmniej oficjalnie nie dysponuje także urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Mając więc na względzie trudności w ustaleniu przychodu z automatu działającego poza kasynem gry oraz będąc świadomy dużej skali zjawiska urządzania gier na automatach poza kasynami gry, ustawodawca zdecydował się na uproszczenie sankcji karnej poprzez wprowadzenie stałej co do wysokości kary, tj. 12.000 zł od jednego automatu.

W opinii skarżącego kasacyjnie, zestawienie dwóch omawianych przepisów w żadnej mierze nie może prowadzić do wniosku, że pkt 1 dotyczy tylko sytuacji nielegalnego działania podmiotu zaś w pkt 2 działania legalnego lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Racjonalny ustawodawca sankcjonując działanie podmiotu, który ma koncesję lub zezwolenie lecz działa wbrew posiadanej koncesji lub zezwoleniu wprost bowiem taką sytuację by opisał. Ponieważ jednak ustawodawca wskazał, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, to należy przyjąć, iż dotyczy to każdej sytuacji - czyli zarówno takiej gdy urządzający ma koncesję, zezwolenie, dokonał zgłoszenia i wymaganej rejestracji, jak również takiej gdy urządzający tych wymogów nie spełnił (nie ma zezwolenia, koncesji, nie dokonał zgłoszenia czy też rejestracji). Bez względu bowiem na to, która sytuacja by wystąpiła to i tak urządzający nie miałby prawa urządzać gier na automatach poza kasynem gry.

Zdaniem skarżącego kasacyjnie, taka konstrukcja przepisu art. 89 ust. 2 pkt 2 związku z art 89 ust. 1 pkt 2 pozwala na znaczne uproszczenie postępowania. Kontrolujący organ nie musi bowiem sprawdzać, czy kontrolowany legitymuje się zezwoleniem, koncesją czy dokonał zgłoszenia czy też rejestracji. Kontrolujący nie jest także zobligowany do prowadzenia długiego i trudnego postępowania w kierunku ustalenia przychodu z jednego automatu (co jak wskazano wyżej nie jest możliwe). Dla spełnienia przesłanki do zastosowania stałej co do wysokości sankcji wystarczające jest więc to, iż gra na automacie jest urządzana poza kasynem gry.

Skarżący kasacyjnie uważa zatem, że Sąd I instancji błędnie przyjął, iż w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. usankcjonowane zostało nielegalne działanie podmiotu, zaś w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. działanie legalne, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. W konsekwencji błędnej wykładni art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd przepisu tego nie zastosował. Błędnie zaś zastosował art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Ponadto skarżący kasacyjnie uważa, że Sąd I instancji niezasadnie zobowiązał go do przeprowadzenia dalszych dowodów w przedmiocie ustalenia czy gra na spornym urządzeniu ma charakter losowy. W sprawie bowiem została wydana wyczerpująca opinia biegłego R. R., która w sposób jednoznaczny wskazuje, iż gra na wspomnianym urządzeniu ma charakter losowy. Natomiast opinia przeciwna została wydana w innym postępowaniu, tj. postępowaniu karnym, i ma walor jedynie opinii prywatnej. Zdaniem organu, ustalenia zawarte w opinii prywatnej należy traktować jako rozwinięcie argumentacji strony postępowania i w żaden sposób nie podważa ona prawidłowości sporządzenia opinii biegłego R. R.. Z tego względu organ nie widział konieczności prowadzenia dalszego postępowania dowodowego w tym powoływania kolejnego biegłego na okoliczności będące przedmiotem tej opinii. Dalsze czynności dowodowe nie tylko przedłużyłyby bowiem czas postępowania, ale także znacznie zwiększyłyby jego koszty.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 z późn. zm., cyt. dalej jako p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega bowiem zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Skarga kasacyjna Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, a komplementarny charakter podniesionych w niej zarzutów kasacyjnych naruszenia przepisów postępowania i prawa materialnego uzasadnia ich łączne rozpoznanie.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji uchylający decyzję organu odwoławczego o poprzedzającą ją decyzję organu I instancji z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a.

Sąd I instancji uznał, że kontrolowane decyzje naruszają prawo materialne, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez jego zastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy przez jego niezastosowanie.

Zawarte w skardze kasacyjnej zarzuty kwestionujące to stanowisko Sądu I instancji, uznać należy za zasadne.

Zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W takim przypadku – w myśl art. 89 ust. 2 pkt 1 powołanej ustawy – wysokość wymierzanej kary wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z kolei stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takich przypadkach wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Treść przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowią dwie odrębne i niezależne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w okolicznościach rozpoznawanej sprawy – wbrew stanowisku Sądu I instancji – prawidłowe było przyjęcie przez organy jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, acz niejednolicie, w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w orzecznictwie, Prezes Naczelnego Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej, obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, podjął uchwałę w składzie siedmiu sędziów, przewidującą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Uchwałą tą skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawą jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a., nie znajdując podstaw do jej kwestionowania w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

W tej sytuacji za usprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., poprzez błędną ich wykładnię, a w efekcie niewłaściwe ich zastosowanie (punkty 2 a i 2 b skargi kasacyjnej). W konsekwencji, zasadne są też zarzuty naruszenia przepisów postępowania (punkty 1 a, 1 b, 1 d skargi kasacyjnej), Sąd I instancji nie miał bowiem podstaw, by uznać, że w sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia stosownych czynności dowodowych celem ustalenia wysokości kary odpowiadającej wysokości 100% przychodu uzyskanego z gry. Niezasadnie jedynie wskazuje skarżący kasacyjnie organ, że poprzez uchylenie przez Sąd I instancji zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji z powodu niewłaściwej kwalifikacji prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 zamiast pkt 1 u.g.h., doszło do naruszenia wynikającego z art. 134 § 2 p.p.s.a. zakazu reformationis in peius. Wobec braku jakichkolwiek ustaleń dotyczących wysokości uzyskanego przez skarżącego przychodu z gry, nie ma bowiem uzasadnionych podstaw twierdzenie organu, że zastosowanie w sprawie kwalifikacji z art. 89 ust. 1 u.g.h. zamiast art. 89 ust. 2 u.g.h. "prowadzić będzie do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z gry".

Za uzasadniony uznać należy także podniesiony w punkcie 1 c skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 181 oraz 191 O.p. Mając na uwadze stan faktyczny ustalony w niniejszej sprawie, poparty zgromadzonymi w niej dowodami, w szczególności dowodem z opinii biegłego, nie znajdowało uzasadnienia stanowisko Sądu I instancji o konieczności ponowienia postępowania wyjaśniającego w celu potwierdzenia losowego charakteru gry na spornym automacie. Wbrew stanowisku Sądu, w rozpoznawanej sprawie nie istniały co do tego uzasadnione wątpliwości. Wydana w sprawie opinia biegłego R. R. w sposób jednoznaczny wskazywała, iż gra na wspomnianym urządzeniu ma charakter losowy. Dowodu z tej opinii nie podważa skutecznie stanowisko zawarte w sporządzonej na potrzeby postępowania karnego opinii prywatnej. Niezasadny był zatem pogląd Sądu I instancji o potrzebie przeprowadzenia dalszego postępowania dowodowego na tę okoliczność.

Mając powyższe na uwadze, wobec oparcia skargi kasacyjnej na usprawiedliwionych zarzutach, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok.

Jednocześnie uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę skarżącego, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a.. Jak już bowiem wcześniej wskazano, istotne elementy stanu faktycznego uprawniały do przyjęcia, że skarżący urządzał gry na automacie do gry poza kasynem gry, a tym samym podlegał sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wysokość nałożonej kary odpowiadała treści art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Należy mieć przy tym na względzie, że Naczelny Sąd Administracyjny powołaną wyżej uchwałą przesądził również, że "Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

W tym stanie rzeczy skarga wniesiona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego nie mogła zostać uwzględniona i podlegała oddaleniu.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę, orzekając w pkt. 1 i 2 sentencji wyroku na podstawie art. 188 i art. 151 p.p.s.a.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania (pkt 3 wyroku) wydano na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 2 i art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Na zasądzoną kwotę składa się wpis od skargi kasacyjnej w wysokości 200zł oraz wynagrodzenie dla pełnomocnika organu za sporządzenie skargi kasacyjnej w wysokości 3600zł.