Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 949/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2017-01-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1, art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5, art. 2 ust. 6, art. 2 ust. 7, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13,
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Orłowska Sędziowie: Sędzia WSA Alina Dominiak Sędzia WSA Paweł Mierzejewski (spr.) Protokolant Starszy sekretarz sądowy Anna Zegan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi "A" w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 10 sierpnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 10 sierpnia 2016 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej w [...], po rozpoznaniu odwołania [...] Sp. z o.o. z siedzibą w B., działając na podstawie art. 233 § 1 punkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r., poz. 613; dalej w skrócie jako "o.p.") oraz art. 2 ust. 3 - 4, art. 89 ust. 1 punkt 2 i ust. 2 punkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 612; dalej w skrócie jako "u.g.h.") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia 21 kwietnia 2016 r. (nr [...]), wymierzającą spółce karę pieniężną w wysokości 60.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w dniu 15 kwietnia 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w niebędącym kasynem gry lokalu w T. przy ul. O. [...], prowadzonym przez [...] Sp. z o.o. Podczas kontroli kontrolujący ujawnili pięć automatów do prowadzenia gier: [...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...], [...] nr [...] oraz [...] nr [...], które były włączone i gotowe do gry. Automaty nie posiadały oznaczeń związanych z wydaniem dla nich poświadczeń rejestracji i stosownych zezwoleń na urządzanie gier.

Stwierdzono, że automaty wyczerpują definicję automatu do gier z art. 2 ust. 3 u.g.h.

W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry przeprowadzono gry testowe, które wykazały, że urządzane są na nich gry o charakterze komercyjnym które cechuje losowość - czyli gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania się elementów decydujących o rezultacie gry. Efektywność grającego ograniczała się jedynie do wyboru gry, ustawienia stawki, a następnie do uruchomienia jej poprzez przyciśnięcie przycisku startującego. Dalszy przebieg gry był całkowicie niezależny od grającego. Automaty te wyposażone były w akceptor banknotów. W trakcie gier uzyskano wygrane rzeczowe w postaci punktów, za które można było rozpocząć nowe gry.

W następstwie ustaleń kontroli organ wszczął postępowanie wobec spółki w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Organ wskazał, że spółka nie posiadała i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h., ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach.

Na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W art. 89 ust. 2 punkt 2 u.g.h. określono z kolei wysokość kary pieniężnej na kwotę 12.000 zł od każdego automatu.

W związku z powyższym, Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z dnia 21 kwietnia 2016 r., na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 2, ust. 2 punkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h. nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 60.000 zł za urządzanie gier na pięciu automatach do gry poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji spółka wniosła odwołanie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 122 o.p., przez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie postanowienia Sądu Rejonowego [...] z dnia 17 września 2015 r. (sygn. [...]), niezwykle w sprawie doniosłego, a mimo to zupełnie zignorowanego,

2) art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 punkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez wydanie decyzji sprzecznej z prawem Unii Europejskiej, a opartej na art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11) uznane zostały za przepisy techniczne,

3) art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie mimo, iż wyłącznie Minister Finansów posiada kompetencję do rozstrzygania decyzją m.in. tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy,

4) art. 89 ust. 1 punkt 2 i ust. 2 punkt 2 u.g.h. przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, strona jest objęta ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa.

Dodatkowo spółka zasygnalizowała "głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 § 1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu, przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania Strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej".

Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Organ odwoławczy nie podzielił zasadności podniesionych zarzutów odwołania i decyzją z dnia 10 sierpnia 2016 r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu wydanej decyzji Dyrektor Izby Celnej w [...] wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być z kolei prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Organ wyjaśnił, iż eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych jednoznacznie potwierdził, iż gry na pięciu wskazanych urządzeniach znajdujących się w przedmiotowym lokalu są grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i wyczerpują definicję zawartą w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Dalej organ drugiej instancji ustosunkował się do zarzutów naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów art. 89 ust. 1 punkt 2 i ust. 2 punkt 2 u.g.h., które zostały bezpodstawnie zastosowane przez organ w decyzji, w sytuacji obowiązywania art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (dot. zarzut 4 odwołania). Organ potwierdził, że ustawodawca powyższym aktem wprowadził okres przejściowy do dnia 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych u.g.h. Przepisy przejściowe ustawy zmieniającej u.g.h. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie wskazanej powyżej ustawy, to jest dnia 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, który stanowi, iż podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 - 3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Nie budzi natomiast wątpliwości organu, że spółka nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które uprawniałoby ją do urządzania takich gier na automatach poza kasynem gry we wskazanym powyżej lokalu (nie legitymowała się takim zezwoleniem także w dniu przeprowadzenia kontroli to jest w dniu 15 kwietnia 2015 r.). Ponadto automaty, na których urządzano gry, nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 ze zm.). W konsekwencji powyższego okres przejściowy wprowadzany w wyżej wskazanym przepisie ustawy zamieniającej ustawę o grach hazardowych nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, lecz odnosi się jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015 r. Przepisy zmienione lub wprowadzone ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. znajdą zastosowanie do wszystkich podmiotów krajowych zaczynających działalność po 3 września 2015 r., to jest do wszystkich podmiotów krajowych, które uzyskają koncesję lub zezwolenie i następnie będą prowadziły działalność na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Uwzględniając powyższe, zdaniem organu, stwierdzić należy, że podmioty krajowe i zagraniczne, które nie prowadziły takiej działalności przed 3 września 2015 r. nie doświadczyły zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia w związku z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi. Organ wskazał także, że zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Ustawa ta w art. 6 ust. 1 - 3 określa, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepisy te nie były przedmiotem nowelizacji i nie można do nich stosować regulacji art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. Oznacza to, że działalność osób i podmiotów, nie posiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazard owych, prowadzona przed dniem 3 września 2015 r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu w jakim jest ona taką działalnością po dniu 3 września 2015 r.

Organ odwoławczy nie zgodził się także z zarzutem naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów u.g.h. w związku z brakiem ich notyfikacji zgodnie z wymogiem dyrektywy 98/34/WE (dot. zarzut 2 odwołania). Dyrektor Izby Celnej w [...] wskazał, że wbrew zarzutom odwołania przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie był podstawą wydania decyzji przez organ pierwszej instancji. Podobnie stanowisko odnieść należy do art. 6 ust. 1 u.g.h. Treść art. 6 u.g.h. określa rodzaje gier, na których urządzanie wymagane jest posiadanie koncesji. W niniejszej sprawie bezspornym jest, iż spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Z analizy akt sprawy wynika, iż stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 punkt 2 oraz art. 89 ust. 2 punkt 2 u.g.h. Art 89 u.g.h. nakładający sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzających gry na automatach poza kasynem gry, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. W konsekwencji, nie naruszono w zaskarżanej decyzji przepisów prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych w powyższym zakresie. Badając zastosowane w sprawie przepisy, zgodnie z zaleceniami wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, nie stwierdzono, aby determinowały one jakikolwiek istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu, jakimi są przedmiotowe automaty do gier.

Na poparcie swojego stanowiska organ odwoławczy przywołał przykłady wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sądu Najwyższego oraz TSUE.

Wyjaśniono także, że "na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". [...]

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Powyższe znajduje swoje potwierdzenie również w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku w sprawie P 32/12 sąd konstytucyjny stwierdził bowiem, że "[...] karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". W świetle powyższego stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy." (vide: uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16).

Organ wyjaśnił dalej, że nie doszło również w sprawie do zarzuconego przez stronę wkroczenia w zakres kompetencji zastrzeżonej wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych (dot. zarzut 3 odwołania). Minister na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzyga tylko o charakterze gier w kontekście regulacji tej ustawy, a zatem czy wypełniają one cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Co do zarzutu naruszenia art. 122 o.p. (dot. zarzut 1 odwołania), organ uznał, iż jest on całkowicie bezpodstawny. Po pierwsze bowiem brak jest podstaw do uznania, iż zaprezentowane postanowienie Sądu Rejonowego [...] w [...] z dnia 17 września 2015 r. jest powszechnie organowi znane i powinno być wzięte w niniejszej sprawie pod uwagę, niejako "z urzędu". Po wtóre, postanowienie to zostało dołączone do akt sprawy przez pełnomocnika dopiero do odwołania, tak więc nie sposób czynić zarzutu jego nieuwzględnienia przez organ pierwszej instancji. Zgodnie bowiem z art. 191 o.p. organ ocenia daną okoliczność (w tym stan faktyczny) na podstawie całego zgromadzonego materiału dowodowego, czyli na podstawie akt konkretnej sprawy. Czynienie zatem zarzutu selektywnego doboru dowodów (w sytuacji gdy spółka ma prawo zapoznania się z aktami sprawy oraz ma prawo składania wniosków dowodowych lub dołączania do sprawy nowych dowodów - czego jednak w niniejszej sprawie nie uczyniono), a przy tym niedozwolonego (stwierdzić należy, iż brak jest uzasadnienia dla takiego sformułowania) uznać należy za przesadzone. W ocenie organu odwoławczego zasada określona z art. 122 o.p. nie została w żadnej mierze naruszona.

Niezależnie od powyższego, w ocenie organu, biorąc pod uwagę treść powyższego postanowienia Sądu Rejonowego [...] w [...] z dnia 17 września 2015 r., nie stanowi ono argumentu dla odstąpienia od wymierzenia spółce kary pieniężnej, w zaistniałej sytuacji. Przede wszystkim postanowienie to dotyczy zatrzymania rzeczy w postaci automatów do gier (za postanowieniem z dnia 22 kwietnia 2015 r.), a następnie zasądzenia ich zwrotu (postanowieniem z dnia 17 września 2015 r.). Bez względu zatem na stanowisko Sądu Rejonowego [...] w [...] zaprezentowane w powyższym postanowieniu w przedmiocie zwrotu urządzeń do gier, organ podtrzymuje swoje zdanie co do interpretacji przepisów ustawy o grach hazardowych, braku obowiązku notyfikacji niektórych z nich, czy też ich zgodności ustawą zasadniczą.

Biorąc pod uwagę zgromadzone dowody oraz fakt, że urządzającym gry była skarżąca spółka, w świetle powołanych w decyzji przepisów u.g.h. wymierzenie jej kary pieniężnej było zasadne.

W skardze na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku [...] Sp. z o.o. w B. podniosła zarzuty naruszenia:

– art. 180 § 1 i art. 122 o.p. (zasada prawdy obiektywnej), mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli niedozwolone, faktyczne zignorowanie znaczenia znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego [...] z dnia 17 września 2015 r. (sygn.[...]);

– prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11) w zw. z art. 1 pkt 5) w zw. z art. 1 pkt 2) dyrektywy nr 98 34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

– art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

– z ostrożności procesowej, naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżąca spółka objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

– art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego. czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obydwu instancji w całości. Skarżąca wniosła także o wystąpienie Sądu do TSUE z pytaniem prejudycjalnym w przedmiocie ustalenia "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem skarżącej działalność urządzeń takich jak automaty do gier jest całkowicie legalna i nie można za jej prowadzenie nakładać jakichkolwiek kar. W ocenie skarżącej brak obligatoryjnej notyfikacji przepisów technicznych powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek. Zatem zakaz ujęty w art. 14 ust. 1 u.g.h. nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. Zdaniem skarżącej dotyczy to także przepisu art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 ustawy. Dlatego działalność urządzeń takich jak automaty do gier, zatrzymane dnia 15 kwietnia 2015 r. nie jest zabroniona. Słuszność tego poglądu została potwierdzona przez Sąd Rejonowy [...] w [...] w postanowieniu z dnia 17 września 2015 r., w którym uznano, że przepisy materialne art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie mogą być zastosowane wobec obywatela i przedsiębiorcy w żadnym postępowaniu, albowiem stanowią one normę techniczną nienotyfikowaną w Komisji Europejskiej. Pozostają więc bezskuteczne. Na uzasadnienie swoich twierdzeń strona powołała także orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Najwyższego.

Zdaniem skarżącej sytuacja prawna i faktyczna w sprawie jest wynikiem zaniedbań prawodawczych, których dopuszczono się jeszcze w roku 2009. Wskazano także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. P 4/14), w którym Trybunał nie zanegował sankcji bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych oraz wyjaśnił, że ocenę realizacji procedury notyfikacyjnej oraz prawny skutek jej pominięcia należy dokonywać na poziomie stosowania prawa. W ocenie skarżącej, w razie wątpliwości w tym zakresie zasadnym byłoby ich rozstrzygnięcie w drodze pytań prejudycjalnych.

Skarżąca zwróciła także uwagę na to, że powyższy wyrok Trybunału Konstytucyjnego koresponduje z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. (sygn. II KK 55/14), gdzie odmówiono skuteczności nienotyfikowanemu przepisowi technicznemu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie nie znajdując podstaw do zmiany swojego wcześniejszego stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W świetle art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej w skrócie jako "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga jest bezzasadna.

Podniesione w skardze zarzuty koncentrują się zasadniczo wokół trzech odrębnych kwestii, to jest:

1) skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych;

2) trybu ustalenia charakteru kontrolowanych automatów, w szczególności, czy to organ celny, czy Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją czy gra na konkretnym automacie jest grą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych;

3) czy skarżąca spółka jest objęta ochronnym okresem dostosowawczym trwającym do dnia 1 lipca 2016 r.

Rozpoznanie sprawy wymaga przywołania treści przepisów prawa istotnych z punktu widzenia nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.; dalej jako "u.g.h.") stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Art. 2 ust. 5 u.g.h. nakazuje zaś zaliczyć do gier na automatach także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przepisy art. 89 ust. 1 punkt 2 oraz ust. 2 punkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów skargi należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że ta ich część, która wiąże się z kwestią braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16.

Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale tej orzekł, że:

" 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie znalazł podstaw do uznania zasadności argumentów podważających prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanej uchwale.

Odnosząc treść uchwały do stanu faktycznego sprawy stwierdzić należy, że przesądza ona co do zasady pierwszą sporną kwestię, a mianowicie, nietechniczny charakter art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy o grach hazardowych, który może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji.

W związku z powyższym Sąd nie znalazł podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w przedmiocie ustalenia "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Kolejny zarzut skargi dotyczył trybu ustalenia charakteru kontrolowanych urządzeń. Organy podatkowe dokonały w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonych eksperymentów (odtworzeniu możliwości gry na poszczególnych automatach). Skarżąca spółka kwestionując ten tryb zarzuciła, że powyższe ustalenia mogły być dokonane wyłącznie przez Ministra Finansów w ramach procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Sąd nie podziela stanowiska skarżącej spółki w powyższym zakresie. Zdaniem Sądu organy podatkowe posiadają w pełni autonomiczne uprawnienia do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Orzecznictwo sądów administracyjnych oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego obecnie jest w tej kwestii jednolite.

Wskazać w tym miejscu należy, że w wyroku z dnia 24 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1788/15) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "[...] postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 powołanej ustawy jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 2. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. [...] Ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy o grach hazardowych nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu [...]"

Analogicznie w wyrokach z dnia 17 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1595/15) oraz z dnia 18 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1715/15) Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że "[...] ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień [...]. Z kolei w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 2032/15) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "[...] w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno [...]. Art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny, upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione [...]".

Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy stwierdzić należy, że spółka nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie, albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ustawy. W konsekwencji, organy orzekające prawidłowo uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia wydanego przez Ministra Finansów. Z tego też względu zarzuty dotyczące naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych należało uznać za niezasadne. W konsekwencji brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 powołanej ustawy nie uniemożliwia organom rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 tej ustawy na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

Dowodem wystarczającym, by w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy stwierdzić losowy charakter gry na automacie był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 punkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, przy czym wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego.

Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany (tak Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13).

W stanie prawnym aktualnym w dacie wykonania przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w rozpatrywanej sprawie możliwość prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna istniała jedynie na podstawie zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Za oczywiste uznać należy zatem, że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 punkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym uprzednio zezwoleniu. W takiej sytuacji funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni ale i zobowiązani, by zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Zatem przeprowadzenie eksperymentu w sprawie było w pełni uzasadnione. Wyniki eksperymentu, zawarte w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że gry na automacie, na którym eksperyment przeprowadzono, miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Przeprowadzone postępowanie wykazało ponadto, że gry na przedmiotowym automacie organizowane były w celach komercyjnych.

Reasumując należy stwierdzić, że organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy. Przeprowadzona przez te organy wykładnia mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie doprowadziła do wniosku, że skarżąca spółka urządzała gry na kontrolowanych automatach spełniających przesłanki określone w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli z dnia 15 kwietnia 2015 r. Bezsporną okolicznością jest, że gry te były urządzane poza kasynem gry i w celach komercyjnych. Stan faktyczny prawidłowo ustalony przez organy, podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 punkt 2 i ust. 2 punkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 180 § 1 i art. 122 ustawy – Ordynacja podatkowa poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy i zignorowanie znaczenia znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego [...] w [...] z dnia 17 września 2015 r. (sygn. akt [...v]) uchylającego postanowienie o zatwierdzeniu zatrzymania automatów do gier i nakazującego ich zwrot wskazać należy, że przyjęty przez sąd karny pogląd w kwestii skutków braku notyfikacji przepisów u.g.h nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, na co słusznie wskazał organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Stanowisko sądu karnego w postępowaniu karnoskarbowym skutkujące wydaniem powyższego postanowienia nie było wiążące dla organów podatkowych w kwestii oceny istnienia podstaw prawnych prowadzenia postępowania o wymierzenie kary za urządzanie gier poza kasynem gry. Skutki prawne braku notyfikacji przepisów u.g.h. zostały na datę wydania zaskarżonej decyzji ocenione przez organy w sposób prawidłowy. Należy ponadto zwrócić uwagę, że pogląd prawny, dotyczący charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, wyrażony w przedmiotowym postanowieniu nie wiąże sądu administracyjnego, który z mocy art. 11 p.p.s.a. związany jest jedynie ustaleniami wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa.

W odniesieniu natomiast do podnoszonego przez skarżącą spółkę zarzutu rażącego naruszenia art. 89 ustawy w związku z nieuwzględnieniem, że na podstawie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, skarżąca spółka jest objęta ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. i wobec tego jej działalność do tej daty nie jest zabroniona, podzielić należy pogląd Sądu Najwyższego, zgodnie z którym przepis art. 4 ustawy zmieniającej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Stwierdzić należy zatem, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy zmieniającej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16; publ. OSNKW 2016/6/36). Z ustaleń dokonanych w niniejszej sprawie wynika, że skarżąca spółka nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier na automacie zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. Tym samym przepis art. 4 ustawy zmieniającej nie mógł mieć do niej zastosowania.

Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl).

Uznawszy zarzuty podniesione w skardze za niezasadne jak i nie znajdując podstaw do stwierdzenia z urzędu, że wydane w sprawie decyzje naruszają prawo (vide: art. 134 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił wniesioną skargę na podstawie art. 151 powyższej ustawy, o czym orzeczono jak w sentencji wyroku.