Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1406/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Celne prawo
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Grzegorz Panek Sędziowie WSA Piotr Popek / spr./ WSA Tomasz Smoleń Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2017 r. spraw ze skarg W. M. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2016 r. - nr [...] , - nr [...] , w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi.


UZASADNIENIE

Zaskarżonymi decyzjami z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...], po rozpatrzeniu odwołań wniesionych przez W. M. (dalej: skarżący), utrzymał w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] czerwca 2016r. nr [...], którymi wymierzono skarżącemu kary pieniężne po 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] i automacie [...] w lokalu poza kasynem gry.

Jak wynika z akt sprawy w dniu 14 stycznia 2014 r. w lokalu A. w [...] prowadzonym przez skarżącego w ramach własnej działalności gospodarczej, przeprowadzona została przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] kontrola w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 612, dalej u.g.h.), regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W trakcie kontroli stwierdzono, że w lokalu tym znajdują się dwa automaty o nazwie [...] i [...]. Jak ustalono automaty należały do spółki z o.o. B. z siedzibą w [...]. Na podstawie umowy dzierżawy powierzchni części lokalu z dnia 7 listopada 2013 r., zawartej pomiędzy tą spółką jako dzierżawcą, a skarżącym jako wydzierżawiającym, uregulowano, że przedmiotem umowy jest dzierżawa 3 m2 powierzchni lokalu pod instalację urządzeń do gier, na której dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Strony umówiły się na zapłatę na rzecz skarżącego czynszu dzierżawnego w wysokości 40% od sumy przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych w lokalu urządzeń.

Kontrolujący przeprowadzili eksperyment gry na obu automatach. Uruchomiono kilka gier. W każdej przeprowadzanej grze wykazano losowość, gdyż symbole w grach po naciśnięciu przycisku uruchamiającego gry, czyli po rozpoczęciu gier - zmieniały się w sposób losowy, a prowadzący eksperyment nie miał wpływu na moment ich zatrzymania oraz ich finalny układ. Rezultat prowadzonych gier był nieprzewidywalny z perspektywy uczestnika gry w odniesieniu jaki będzie układ symboli zatrzymanych na ekranie. W przeprowadzonych grach wielokrotnie uzyskiwano wygrane punktowe, za które można było prowadzić grę, lub które można było poddawać ryzyku, co dawało możliwość ich podwojenia lub utraty. Wykazano również, że urządzenia samoczynnie wypłacają wygrane pieniężne poprzez wypłatę monet pięciozłotowych do zewnętrznej kieszeni urządzenia.

W dniu 14 stycznia 2014 r. przesłuchany został w charakterze świadka W. M., który potwierdził, że automaty do gier zainstalowane zostały w jego lokalu na podstawie zawartej z B. Sp. z o.o. umowy dzierżawy powierzchni. Zeznał również, że z właścicielem urządzeń rozliczał się na zasadzie udziału w przychodach w wysokości ich 40%. Podał także, że w razie awarii automatu miał telefonicznie informować o tym serwisanta.

Obydwa automaty [...] i [...] zostały poddane w ramach postępowania karnego skarbowego badaniom przez biegłego sądowego dr. inż. A. C.. W opinii z dnia 18 października 2014 r w oparciu o wyniki badania tych automatów biegły stwierdził, że:

- poddane badaniom urządzenia są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi),

- umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych wypłacanych bezpośrednio przez tzw. hoppery,

- oferowane przez automaty gry są grami o charakterze losowym, w których o układzie symboli na zatrzymanych bębnach decyduje algorytm realizowanej gry działający na zasadzie przypadku; końcowy wynik każdej gry w żaden sposób nie jest zależny od zręczności grającego,

- w grach istnieje możliwość prowadzenia kolejnych gier przez wykorzystanie wygranych zdobytych we wcześniejszych grach,

- rozgrywanie gier możliwe jest po wcześniejszym zakredytowaniu urządzeń przyjmujących wpłaty przez akceptor.

Według biegłego obydwa automaty oferują gry o których mowa w u.g.h,

Opisanymi na wstępie decyzjami z dnia [...] czerwca 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył skarżącemu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. kary pieniężne w wysokości po 12 000 zł z tytułu urządzania gier na w/w automatach poza kasynem gry.

Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem obu spraw skarżący złożył odwołania od powyższych decyzji, wnosząc o ich uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 z późn. zm., dalej: Dyrektywa 98/34/WE), i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kary wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy z dnia [...] sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p.)

2. naruszenie przepisu art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

3. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy jedynie wynajmowała powierzchnię, w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samego urządzenia;

4. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

5. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., dalej: k.k.s.) poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

Dyrektor Izby Celnej w [...] opisanymi powyżej decyzjami z dnia [...] sierpnia 2016 r. utrzymując w mocy zaskarżone decyzje, powołując się na przepisy art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., podkreślił że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Odnosząc się do ustaleń faktycznych organ odwoławczy wskazał, że ustalone na podstawie eksperymentu przeprowadzonego w dniu 14 stycznia 2014r. oraz opinii biegłego A. C. z dnia 18 października 2014 r. cechy urządzeń [...] i [...] oraz rodzaje możliwych do przeprowadzenia na nich gier wskazuje jednoznacznie, że urządzenia te oferują gry podlegające rygorom ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że sporne urządzenia umożliwiały prowadzenie gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3, i w art. 2 ust. 5 u.g.h. Są to urządzenia elektroniczne, a urządzane na nich gry mają charakter losowy, przy czym grający mają możliwość uzyskania zarówno wygranej rzeczowej, jak i pieniężnej, a gry organizowane były w celach komercyjnych. Na losowość, wskazuje to, że na wynik gry grający nie mają żadnego wpływu. Aktywność ich ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "start", inicjując obrót wirtualnych bębnów z symbolami, które powinny ułożyć się w określonych konfiguracjach. Bębny obracają się z prędkością uniemożliwiającą bieżącą obserwację poruszających się symboli. Nadto zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie, realizowane jest przez automat, co oznacza, że grający nie ma również wpływu na moment ich zatrzymania.

Zauważył przy tym organ, że ustalenia w powyższym zakresie nie były przez stronę w trakcie postępowania odwoławczego kwestionowane. W przedmiotowych sprawach elementy składające się na definicję gier na automatach ustalone zostały już na etapie kontroli, w efekcie przeprowadzonego eksperymentu, a dowód z opinii biegłego sądowego ustalenia te tylko potwierdził. Przeprowadzone dowody ocenił organ odwoławczy jako czytelne, zrozumiałe, pełne, pozbawione luk i wewnętrznych sprzeczności.

W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, organ wyjaśnił że wobec braku definicji legalnej tego terminu, należy posiłkować się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst ustawowy, organ odwoławczy uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry.

Organ powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 10 marca 2016 r. sygn. akt II SA/744/15, w którym Sąd ten stwierdził, że urządzającym gry jest każdy, kto bierze udział w procesie organizowania gier hazardowych, a bez czyjego udziału rozgrywanie gier na automacie byłoby w danych okolicznościach niemożliwe. Będzie to zatem zarówno właściciel automatu/kiosku internetowego, który umożliwia rozgrywanie gier hazardowych, jak i osoba, która udostępnia lokal i stwarza odpowiednie warunki, aby urządzenie mogło prawidłowo funkcjonować.

Zdaniem organu skarżący wypełnił swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzającego gry na automatach już przez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu w formie dzierżawy części lokalu pod instalację i eksploatację urządzeń do gier. Pobierał za to korzyści materialne w postaci czynszu dzierżawnego w wysokości 40% od sumy przychodów w danym miesiącu. W ocenie organu z umowy ze spółką wynika jednoznacznie, że "celem" tej umowy a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie klasycznej dzierżawy, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, opartego na porozumieniu charakteryzującym się współdziałaniem. Organ podkreślił, że skarżący posiadał pełną wiedzę co do rodzaju tej działalności, z czego wynika wniosek o istnieniu szczególnego porozumienia między stronami umowy, którego przedmiotem jest nie tylko sama dzierżawa powierzchni lecz także instalacja urządzeń do gier i prowadzenie działalności gospodarczej przy ich wykorzystaniu. Na istnienie pomiędzy stronami umowy dzierżawy powierzchni porozumienia, którego istotą jest współdziałanie przekonują dodatkowo dalsze zapisy tej umowy, w szczególności jej § 4, zgodnie z którym wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić dzierżawcę o włamaniu lub jakimkolwiek istotnym uszkodzeniu urządzeń do gier. Z kolei zgodnie z § 5 umowy skarżący zobowiązał się traktować jako poufne informacje o przychodach uzyskiwanych przez B. Sp. z o.o. i nie przekazywać ich osobom trzecim. Zapisy te wykraczają zdaniem organu poza prawne i powszechnie przyjęte ramy umowy dzierżawy, nakładając na wynajmującego szczególny obowiązek monitorowania stanu urządzeń do gier i poprawności ich działania. Jeśli dochodzi do tego sposób obliczania czynszu dzierżawnego w wysokości 40% przychodów, nałożone na wydzierżawiającego obowiązki nabierają szczególnego znaczenia, przekonując o istnieniu między stronami stosunku wykraczającego poza samą tylko dzierżawę.

Zapisy omówionej umowy, zdaniem organu jednoznacznie kreują stosunek oparty na objętym porozumieniem współdziałaniu, którego przedmiotem jest urządzanie gier na automatach, co wpisuje się w pojęcie urządzania gier w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h..

Dyrektor Izby Celnej uznał, że obowiązujące przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie do nałożenia kary pieniężnej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na osobę fizyczną. Wymóg prowadzenia gier na automatach w kasynie jest wymogiem bezwzględnym, kierowanym do każdego podmiotu, bez względu na jego formę organizacyjną. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie zawiera wyłączeń o charakterze podmiotowym. Jest on kierowany do każdego, w tym do osób fizycznych.

Odnosząc się do kwestii "podwójnego karania" za ten sam czyn, tj. raz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a drugi na podstawie art. 107 k.k.s., Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że oba postępowania prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie k.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary, o których mowa w art. 89 u.g.h. pełnią funkcje restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością.

Powołał się przy tym na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 38/14), gdzie stwierdzono, że określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 k.k.s. nie jest niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalną i dlatego nie stanowi nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Trybunał Konstytucyjny uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi.

Dyrektor Izby Celnej w [...] przeanalizował poza tym charakter przepisów u.g.h., w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE, a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Organ odwoławczy zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

W ocenie organów, mając na uwadze powyższe okoliczności, stwierdzić należy, że ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji.

Organ doszedł do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements.

Niezależnie od powyższego organ stwierdził, że przepisy art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Uznał, że przepisy ustawy o grach hazardowych są przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2) oraz Dyrektywy 2006/123/WE, gdyż jej regulacje mają w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd.

Dyrektor Izby Celnej w [...] zwrócił uwagę na to, że brak notyfikacji nie sprawia, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym. Nawet jako przepis nienotyfikowany pozostaje przepisem obowiązującym, o czym jednoznacznie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. orzekając, w zakresie pytania prawnego przedstawionego przez Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że notyfikacja nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego, zatem uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w świetle przepisów Dyrektywy 98/34/WE, orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE oraz orzecznictwa polskich sądów, obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego posiada charakter względny i uzależniony jest od charakteru ewentualnych przepisów technicznych oraz okoliczności sprawy. W ocenie organu waga analizowanego zagadnienia okoliczności sprawy oraz jej kontekst normatywny nie dają podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, nawet jeśliby przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. uznać za techniczny.

Na koniec organ odwoławczy na poparcie swojego stanowiska o możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., jako podstawy wymierzenia kary pieniężnej osobie fizycznej prowadzącej jednoosobową działalność gospodarczą przywołał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której orzekł, iż:

1. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Tym samym, w ocenie organu, w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego, ani krajowego.

Skarżący reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika zaskarżył powyższe decyzje Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] sierpnia 2016 wnosząc o ich uchylenie oraz uchylenie poprzedzających je decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...], ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonych decyzji oraz o zasądzenie od organu na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W jednobrzmiących skargach zaskarżonym decyzjom zarzucił:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

II. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

III. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez organ faktu pominięcia przez organ I instancji w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.;

IV. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.,

V. naruszenie przepisu art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

VI. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń, takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry.

Jednocześnie, na wypadek gdyby Sąd nie przychylił się do sformułowanego wyżej zarzutu V, "z ostrożności procesowej", skarżący zarzucił nadto skarżonej decyzji:

VII. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Niezależnie od powyższego skarżący zarzucił:

VIII. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

IX. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W uzasadnieniu skargi skarżący ponadto przytoczył oraz omówił orzeczenia sądów oraz wypowiedzi doktryny, które jego zdaniem przemawiają za zasadnością podniesionych w skardze zarzutów.

W odpowiedzi na skargi organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i niósł o ich oddalenie.

W piśmie procesowym z dnia 10 lutego 2017 r. złożonym przed rozprawą, skarżący przedstawił własną interpretację pojęcia "urządzającego gry na automatach" użytego w art. 89 § 1 pkt 2 u.g.h. z odwołaniem się do wybranego orzecznictwa sądów administracyjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) kompetencją sądu administracyjnego jest sprawowanie kontroli zaskarżonych aktów i czynności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zakres tej kontroli wyznaczają przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.), której art. 134 § 1 wskazuje, że sąd, orzekając w granicach danej sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami podnoszonymi w skardze, ani też powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że zaskarżone decyzje nie naruszają prawa, więc skargi nie zasługują na uwzględnienie.

Na wstępie stwierdzić należy, że dokonana przez organy kwalifikacja spornych urządzeń [...] i [...] jako automatów podlegających reżimowi u.g.h. jest prawidłowa. Ustalenia faktyczne poczynione na podstawie prawidłowo przeprowadzonego dowodu z protokołu eksperymentu, wspartego uzyskaną opinią biegłego sądowego nie budzą wątpliwości sądu co do charakteru przeprowadzanych na tych urządzeniach gier, odpowiadającego kryteriom z art. 2 ust 3 u.g.h. Jak wynika z tych korelujących z sobą dowodów przebieg gier oferowanych na rzeczonych automatach ma charakter losowy a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Wynik gier na urządzeniu jest uzależniony wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, jest niemożliwe do przewidzenia. Niezależnie od tego, że opisane gry oferowane przez rzeczone automaty mają charakter losowy (losowość bezwzględna) i urządzane były w celach komercyjnych (inicjacja gry wymagała zakredytowania a automat wstawiony był do lokalu ogólnie dostępnym), co już samo w sobie spełnia definicję gry na automacie w rozumieniu u.g.h. (art. 2 ust 5 ustawy), to jak wykazał eksperyment i badanie spornych urządzeń, umożliwiały one uzyskiwanie zarówno wygranych pieniężnych jak i rzeczowych (art. 2 ust 3 i 4 u.g.h.).

W zasadzie skarżący nie kwestionuje wprost kwalifikacji spornych automatów, czyni to jednak pośrednio podważając kompetencje funkcjonariuszy celnych do podejmowania czynności pozwalających na dokonywanie wiążących ustaleń w sprawie podatkowej. Podkreślenia wymaga, że przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej , zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy. Wskazać też należy, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W niniejszej sprawie wystąpił taki "uzasadniony przypadek", który według wymienionego wyżej art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na nierejestrowanym automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem.

Stwierdzenie to znajduje oparcie w zebranym w trakcie postępowania materiale dowodowym, w przeprowadzonym w dniu 14 stycznia 2014 r. eksperymencie. Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny do oceny cech badanych urządzeń i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, tym bardziej, że został później potwierdzony opinią biegłego z dnia 18 października 2014 r. Dopuszczenie dokumentów z innego postępowania, w tym wypadku z postępowania karnego skarbowego znajduje swoje umocowanie w treści art. 181 O.p. w zw. z art. 180 O.p., co bynajmniej nie wiązało się z naruszeniem gwarancji procesowych skarżącego, który miał sposobność co do tych dowodów wypowiedzieć się, gdyż zagwarantowano mu zapoznanie się z aktami sprawy w terminie określonym w art. 200 § 1 O.p.

Zdaniem Sądu, brak jest podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Dokonanie ustaleń organu w zakresie kwalifikacji spornych automatów nie stanowi naruszenia art. 191 O.p. i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów. Ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. W orzecznictwie sądów administracyjnych jednolicie przyjmuje się, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (zob. np. Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15, z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r.). Ewentualne rozstrzygnięcie przez Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w zakresie charakteru automatu nie stanowi więc prejudykatu w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie.

W wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 NSA stwierdził, że w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno.

Sąd nie dopatruje się także błędów w ustaleniach organów i następczej ich subsumpcji pod znamię podmiotowe deliktu administracyjnego z art. 89 ust 2 u.g.h. Okoliczności wyeksponowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jednoznacznie wskazują, że skarżącemu można i należy przypisać przymiot urządzającego gry hazardowe na kwestionowanych automatach [...] i [...].

W ocenie Sądu, dla uznania danego podmiotu za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bądź też współurządzający takie gry wraz z inną osobą czy osobami, konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu tj. zawarły umowę o współdziałanie, zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, w tym podział zysku ze wspólnego przedsięwzięcia, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazując na istnienie takiego porozumienia.

W niniejszej sprawie źródła owego porozumienia należy doszukiwać w umowie dzierżawy powierzchni części lokalu z dnia 7 listopada 2013 r., z której wynika, że dzierżawca będzie płacić skarżącemu czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskanego przez dzierżawcę przychodu z urządzeń zainstalowanych na dzierżawionej powierzchni, a stawka czynszu wynosić będzie 40% od sumy przychodów z eksploatacji w/w urządzeń w danym miesiącu.

O ile więc zgodzić się należy ze skarżącym, że samo udostępnienie części powierzchni lokalu pod instalację urządzenia, na którym odbywają się gry podlegające reżimowi u.g.h., umożliwienie korzystania z sieci elektrycznej do jego funkcjonowania, a nawet sprawowanie ogólnej pieczy nad wstawionym do lokalu urządzeniem, nie jest wystarczające do przypisania właścicielowi lokalu miana urządzającego grę na takim urządzeniu, niemniej jednak pomija skarżąca jedną niezwykle doniosłą okoliczność dla określenia jej statusu w niniejszej sprawie. Kluczowym bowiem dla ustalenia kwestii nielegalnego współurządzania gry na automatach jest zakres partycypacji tego podmiotu zarówno w obowiązkach wynikających z organizowania gry, jak również w zyskach finansowych pochodzących z urządzania gier - sankcjonowana działalność ma bowiem charakter komercyjny. Nie jest zatem wystarczające w tym zakresie, ustalenie że skarżący jako wynajmujący lokal uzyskiwał czynsz z umowy najmu – jest to bowiem immanentną cechą tej umowy, która nie stanowi czynności nielegalnej. Samo bowiem udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, czy choćby pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za wynajęcie powierzchni lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier.

W takim układzie okoliczności faktycznych jak w niniejszej sprawie, gdy strony umowy dzielą się zyskiem z urządzania gier na automatach w proporcji 60 % właściciel automatu, 40% właściciel lokalu, obu stronom przyświeca ten sam cel – osiągnięcie korzyści materialnej z urządzania gier na automatach. Pożądany przez strony ten sam oczekiwany rezultat – zysk z urządzanych gier, sprawia, że mamy do czynienia ze wspólnym przedsięwzięciem, a wszelkie działania, czynności poszczególnych stron stanowią o współpracy w osiągnięciu wspólnego celu. Z tej perspektywy nieco inaczej jawią się czynności skarżącego, które ten rezultat zapewniają, takie jak udostępnienie lokalu, sprawowanie ogólnej pieczy nad urządzeniami, zapewnienie zasilania energią elektryczną itp., które mogłyby nie zostać uznane za wystarczające do przyjęcia współdziałania właściciela lokalu z właścicielem automatu w urządzaniu na nim gier, gdyby nie był on zainteresowany efektem eksploatacji automatów.

Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiej osoby jest więc zachęcanie do rozegrania gry, a co za tym idzie wyjaśnianie jej zasad grającym oraz udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie. Zgoła inaczej jawi się sytuacja podmiotu, który bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymuje stała kwotę, bynajmniej nie związaną z samym urządzaniem gier, lecz udostępnieniem na ten cel części powierzchni, a inaczej podmiotu, takiego jak w niniejszej sprawie skarżący, którego dochód zależy od przychodów z urządzanych na automatach gier.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 21 października 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 333/16 na analogicznym tle sprawy, stwierdził, że właściciel lokalu, którego dochód z umowy najmu (dzierżawy), uzależniony jest od przychodów z gry urządzanych na automacie, przyjmuje na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gry, gdyż jego wynagrodzenie zostało ustalone jako pewien procent od przychodu generowanego przez automat. W ten sposób nie działała on już tylko i wyłącznie jako osoba jedynie udostępniająca lokal otrzymująca stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z automatu, ale jako zainteresowany tym, aby te były jak najwyższe, gdyż wtedy również ona osiągała wyższe przychody. W takiej sytuacji nie była ona tylko i wyłącznie podwykonawcą osoby urządzającej grę, ale jej animatorem będącym istotnie zainteresowanym jej wynikami. Fakt podziału przychodu jest charakterystyczny dla osób współorganizujących określoną działalność, nie zaś dla podmiotów, z których tylko jeden jest urządzającym grę, a drugi jedynie podwykonawcą. Z tym poglądem Sąd w niniejszej sprawie całkowicie się identyfikuje.

Czynsz uzyskiwany przez skarżącego z umowy dzierżawy części powierzchni należącego do niego lokalu, jest in concreto ściśle związany z samą grą oraz jej komercyjnym charakterem oraz celem jej urządzania. Można sobie nawet wyobrazić, że w przypadku braku eksploatacji automatu wydzierżawiający nie odniesie żadnego zysku. Jest zatem skarżący, podobnie jak właściciel automatu, bezpośrednio zainteresowany w tym, aby gra przynosiła jak największy dochód. Ponosząc ryzyko ekonomiczne związane z procesem urządzania gry staje się on również osobą urządzającą grę. Działa jak przedsiębiorca w zakresie urządzania gry, a nie tylko jak przedsiębiorca w zakresie wynajmu lokalu. Nie jest on tym samym już tylko podmiotem udostępniającym pomieszczenia do zainstalowania automatu, ale spełnia znamiona pojęcia osoby urządzającej grę.

Podtrzymując zarzuty naruszenia przepisów art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 6 u.g.h. wskutek ich zastosowania, pomimo nie dopełnienia wymogu uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., pomija skarżący, na co zwrócił z kolei uwagę organ odwoławczy, że Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Pogląd jakoby nie dopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiał stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Stanowisko skarżącego o "techniczności" przepisu art. 6 ust 1 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy transparentnej, a co za tym idzie o jego niestosowalności w niniejszej sprawie, jest zatem chybiony.

Druga część wzmiankowanej wyżej uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. II GPS 1/16 przesądza wątpliwości wyrażone w skardze, co do tego, czy podmiotem omawianego deliktu administracyjnego może być każdy, czy też tylko podmioty, które na gruncie u.g.h. mogą ubiegać się o prowadzenie koncesjonowanej działalności hazardowej, a więc spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. NSA udzielił wiążącej odpowiedzi, że podmiotem tego deliktu mogą być także osoby fizyczne. W tej kwestii wypowiedział się zresztą wcześniej Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12. W cytowanym wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jak wynika z tego orzeczenia, Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do w/w przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego jaki i administracyjnego.

Zaznaczenia wymaga, że art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący, tak jak w niniejszej sprawie, nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. to treścią uchwały składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego jest związany i obowiązany jest respektować wyrażone w niej stanowisko.

Z powyższych względów stwierdzić należy, że zaskarżone decyzje nie naruszają wskazanych w skardze przepisów prawa procesowego, prawidłowo interpretują i stosują przepisy prawa materialnego, a zatem skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. podlegają oddaleniu w całości.