Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 212/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-08-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i decyzję II instancji
Powołane przepisy: article: art. 134, art. 176, art. 174, art. 183 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia del. WSA Jacek Czaja (spr.) po rozpoznaniu w dniu 21 sierpnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej (....) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 23 maja 2017 r. sygn. akt I SA/Bk 132/17 w sprawie ze skargi (...) na decyzję Zarządu Województwa Podlaskiego z dnia (...) nr (...) w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok oraz decyzję Zarządu Województwa Podlaskiego z dnia (...) nr (...); 2. zasądza od Zarządu Województwa Podlaskiego na rzecz (...) kwotę 20.031 (dwadzieścia tysięcy trzydzieści jeden) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z 23 maja 2017 r., sygn. I SA/Bk 132/17 oddalił skargę Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w (...) na decyzję Zarządu Województwa Podlaskiego z (...), nr (...), w przedmiocie zobowiązania do zwrotu udzielonej dotacji.

I.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd pierwszej instancji przyjął następujące ustalenia.

1. Decyzją nr (...) z (...) Zarząd Województwa Podlaskiego - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Podlaskiego na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPOWP), określił kwotę przypadającą do zwrotu od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w (...) (dalej powoływany także jako Zamawiający, Zakład, Szpital) w wysokości 247 522,42 zł wypłaconą w związku z realizacją projektu pn. "(...)", na podstawie umowy o dofinansowanie nr (...) dnia (...), o dofinansowanie.

2. Szpitalowi zostało przyznane dofinansowanie na realizację projektu w wysokości 1474700,84 zł. W świetle zapisów § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie Szpital zobowiązany był do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej p.z.p.).

3. W wyniku przeprowadzonych kontroli IZ RPOWP, Najwyższej Izby Kontroli Delegatury w Białymstoku oraz Centralnego Biura Antykorupcyjnego Delegatury w Białymstoku, ustalono naruszenie przez Szpital szeregu przepisów p.z.p., m.in. art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 139 ust. 1 i 2 p.z.p. (zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady legalizmu, konieczności odrzucenia oferty niespełniającej specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zachowania wymogu formy pisemnej do zmiany treści umowy). Po dokonaniu ponownej weryfikacji dokumentacji przetargowej z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz ustaleń poczynionych przez CBA w Białymstoku, IZ RPOWP stwierdziła wystąpienie wymienionych wyżej naruszeń przepisów p.z.p., skutkujących zastosowaniem korekty finansowej na poziomie 25 %, zgodnie z art. 2 wydanej przez Komisję Europejską Decyzji C (2013) 9527 w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisję na wydatki finansowane przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych z dnia 19 grudnia 2013 r., której załącznik stanowi taryfikator korekt finansowych i pismem z dnia 15 czerwca 2016 r.

4. Decyzją z (...) nr (...), IZ RPOWP uznała, że Szpital naruszył określone w umowie o dofinansowanie przedmiotowego Projektu i obowiązujące przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania procedury, zatem zaistniały przesłanki z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 885 ze zm., zwanej dalej u.o.f.p.), uzasadniające wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi.

5. Organ I instancji uznał, że skarżący Szpital:

- opisując w SIWZ przedmiot zamówienia poprzez zestawienie parametrów technicznych urządzenia RTG ustanowił na tyle rygorystyczne wymogi dotyczące zestawu rentgenowskiego, że spełnienie ich łącznie było możliwe przez jednego producenta/dostawcę, co w konsekwencji spowodowało, że inni potencjalni wykonawcy, którzy nie byli w stanie spełnić tak restrykcyjnie określonych wymogów zostali pozbawieni możliwości złożenia oferty na realizację tego zamówienia, czym naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 p.z.p.;

- w załączniku nr 3 do SIWZ wskazał nazwy towarowe konkretnych produktów tj. procesorów Pentium, MS Windows 7 Pro PL, Microsoft Office 2007 PL, bez uzupełnienia opisu, że dopuszczalne są rozwiązania równoważne i podania minimalnych parametrów równoważności, czym dopuścił się naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 3 p.z.p. i stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt wyczerpuje normę określoną w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), na mocy którego czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie dostępu do rynku przez działanie zmuszające do zakupu określonego towaru lub u określonego dostawcy;

- zaniechał odrzucenia oferty firmy (...), której treść nie odpowiadała treści SIWZ, tj. nie uwzględniała wyjaśnień (zmiany) do treści SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia odnośnie pkt XVII załącznika nr 3 pn. System RIS, ppkt 20 - możliwość podpisywania opisów badań za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego, czym naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.;

- dokonał zmiany warunków umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której wybrano wykonawcę zamówienia, przy czym równocześnie nie zachował formy pisemnej wymaganej zgodnie z art. 139 ust. 2 p.z.p. oraz postanowieniem § 11 ust. 1 umowy zawartej z firmą (...), a zmiana ta była zmianą istotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p. Zamawiający nie przewidział możliwości dokonania takich zmian w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ i nie określił warunków tych zmian, zatem wprowadzając istotne zmiany odnoszące się do przedmiotu ww. umowy, w ocenie organu I instancji naruszył art. 144 ust. 1 p.z.p.

6. Decyzją z (...), nr (...), Zarząd Województwa Podlaskiego utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, wskazując, że z akt zgromadzonych w postępowaniu przed organem I instancji wynika, że wydane rozstrzygnięcie zostało oparte o dokumentację przetargową dołączoną przez Beneficjenta do wniosku o płatność nr (...) oraz ustalenia dokonane przez CBA w Białymstoku i dokumentację dołączoną do tych ustaleń. Organ stwierdził, że ustalenia kontroli NIK jak i CBA nie wiążą instytucji zarządzającej w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości i nałożenia korekty. Niemniej jednak zgromadzone w trakcie prowadzonych kontroli dokumenty, wyjaśnienia i oświadczenia mogą stanowić materiał dowodowy w postępowaniu administracyjnym i do organu orzekającego należy ich ocena przy wydawaniu rozstrzygnięcia, co też uczynił organ I instancji. Zdaniem organu odwoławczego, stan faktyczny został ustalony przez organ I instancji prawidłowo. Niemniej jednak, stosując się do zasady wyrażonej w art. 77 k.p.a. organ II instancji dopuścił jako dowód dodatkowe dokumenty zarówno z przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne (przekazane przez stronę postępowania pismem z dnia (...), jak i z postępowania kontrolnego przekazane przez CBA w Białymstoku pismem z dnia (...) i biorąc je również pod uwagę.

7. Organ wskazał, że (...) Skarżący przekazał Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była dostawa zestawu rentgenowskiego dwustanowiskowego wraz z ucyfrowieniem oraz adaptacja pomieszczeń pracowni RTG realizowanego w ramach projektu pn.: "(...)".

8. W trakcie prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne 7 podmiotów zwróciło się do Szpitala o wyjaśnienie treści załącznika nr 3 do SIWZ. Zapytania dotyczyły różnych parametrów, a w odpowiedzi Szpital częściowo zgodził się na ich modyfikację. W wyznaczonym terminie do Szpitala wpłynęła tylko jedna oferta - firmy (...). Z wykonawcą tym Zamawiający podpisał w dniu (...) umowę na wykonanie adaptacji pomieszczeń pracowni RTG oraz dostawę, montaż i uruchomienie zestawu rentgenowskiego.

9. Funkcjonariusze CBA w Białymstoku przeprowadzili kontrolę ww. zamówienia, w trakcie której skierowali do 30 podmiotów zajmujących się sprzedażą aparatów RTG zapytanie czy w roku 2010 posiadali w swojej ofercie zestawy RTG dwustanowiskowe spełniające podane w załączniku nr 3 do SIWZ kryteria. W odpowiedzi na powyższe zapytanie, 29 firm udzieliło odpowiedzi, z których 5 firm oświadczyło, że w 2010 r. nie posiadało w sprzedaży aparatów RTG, 2 firmy rozpoczęły działalność po 2010 r., 2 podmioty nie posiadały szczegółowych informacji dotyczących sprzętu z 2010 r., 1 spółka prowadzi sprzedaż i uruchamia pracownie rentgenowskie tylko do zastosowania w weterynarii, zaś w pozostałych 19 przypadkach firmy stwierdziły, że wszystkie warunki techniczne spełnia aparat tylko jednego producenta: (...).

10. Organ II instancji podzielił stanowisko wskazane zarówno w Informacji o wyniku kontroli przeprowadzonej przez CBA, jak i sformułowane w zaskarżonej decyzji przez organ I instancji, zgodnie z którym Szpital określił parametry techniczne przedmiotu zamówienia oraz warunki udziału w zamówieniu publicznym w taki sposób, że analizowane zamówienie mógł wykonać wykonawca oferujący zestaw rentgenowski wyłącznie jednego producenta - (....).

11. Odnosząc się do zarzutów odwołania, że warunki techniczne zamówienia mógł spełniać aparat RTG firmy (...), organ wyjaśnił, że z informacji przekazanych przez (...) wynikało, że w ofercie firmy (...) nie było tak uniwersalnego jednego modelu aparatu RTG dwustanowiskowego na jednym generatorze, który spełniałby założenia konfiguracyjne ww. specyfikacji. Spółka wskazała, że aparaty firmy (...) nie spełniały parametrów dotyczących: Generatora WN, stołu do zdjęć, stojaka do zdjęć płuc, lampy RTG do stołu, mocowania lampy RTG oraz uniwersalnej ścianki zdalnie sterowanej. Z kolei (...) wskazała, że w ofercie firmy (....), którego autoryzowanym dystrybutorem jest powyższa firma, nie znajdowały się nowe aparaty RTG spełniające łącznie kryteria zawarte w specyfikacji technicznej. Spełnienia wymagań technicznych, wbrew twierdzeniom skarżącego Szpitala nie mogła również spełnić firma (...).

12. Organ odwoławczy za niezasadny uznał zarzut, że wskazane parametry zamówienia mogły być zrealizowane przez bliżej nieokreślone podmioty zagraniczne. Wyjaśnił, że zapytanie CBA zostało skierowane do 30 podmiotów zajmujących się sprzedażą aparatów RTG, z których część dystrybutorów posiadała jedynie oddziały na terenie kraju. Nieuzasadniony jest zatem zarzut ograniczenia ustaleń dotyczących możliwości udziału w przedmiotowym przetargu do firm funkcjonujących jedynie na terenie Polski.

13. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie organu II instancji Zamawiający przygotowując opis przedmiotu zamówienia naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów, w taki sposób, że dokonał go w sposób eliminujący z postępowania potencjalnych wykonawców, preferując sprzęt, który produkuje wyłącznie jedna firma. Ograniczenie konkurencji polegało, w szczególności na opisaniu elementów przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na rozwiązania jednego producenta. O niechęci do "otwarcia się" na innych potencjalnych wykonawców, będących w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie, świadczą również negatywne odpowiedzi na pytania zadane do analizowanego postępowania, w których to zamawiający odmawiał zaoferowania rozwiązań zbliżonych do tych opisanych w SIWZ bez jakiegokolwiek uzasadnienia. Z akt sprawy wynika, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy zgłaszali Szpitalowi, że opis przedmiotu zamówienia utrudnia im złożenie ofert, a nawet wskazywali wprost, że parametry określone w załączniku nr 3 do SIWZ wskazują na jednego dostawcę (pismo (...) z dnia (...)., pismo (...) z dnia (...), pismo (...) z dnia (...). Okoliczność złożenia ww. wniosków do Zamawiającego potwierdza, iż określone w SIWZ warunki i parametry utrudniały wykonawcom ubieganie się o zamówienie. Potwierdzeniem dokonanej oceny może być również fakt, że w postępowaniu złożono tylko jedną ofertę. Organ nie ma zatem wątpliwości, że Zamawiającemu chodziło o zakup konkretnego produktu konkretnego producenta.

14. Organ odwoławczy zgodził się również z organem I instancji, że Zamawiający w SIWZ zastosował niezgodnie z prawem nazwy towarowe konkretnych produktów Intel Core, MS Windows 7 Pro PL, Microsoft Office 2007 PL oraz Intel®Xenon®, bez podania, że dopuszczalna są rozwiązania równoważne i podania minimalnych parametrów równoważności. Podstawowym aktem prawnym regulującym problematykę równoważności w zamówieniach publicznych w ówczesnym stanie prawnym była Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L 134 z dnia 30 kwietnia 2004 r.) Implementacja powyższej dyrektywy znajduje się w art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 p.z.p., z których wynika, że opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w ust. 1-3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym.

15. Organ II instancji podkreślił, że naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 p.z.p. może mieć charakter bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) łub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden konkretny produkt). W ustalonym stanie faktycznym wystąpiły obie formy, bowiem oprócz opisu przedmiotu zamówienia wskazującego na jednego producenta (jeden produkt) Zamawiający użył w tym opisie nazw własnych, bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych.

16. Organ odwoławczy podzielił zastrzeżenia organu I instancji w zakresie konieczności odrzucenia jedynej oferty złożonej przez (...) z uwagi na niezgodne z SIWZ wskazanie możliwości podpisywania badań kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skarżący Szpital akceptując ofertę ww. firmy i podpisując umowę nie uwzględnił modyfikacji warunku dotyczącego ilości dostarczanych zestawów (m.in. 5 jak wynika z informacji udzielonej firmie (...).

17. Analizując okoliczność zmiany treści umowy bez dochowania formy pisemnej, organ wskazał, że zawarta umowa przewidywała, że zmiany i uzupełnienia umowy, wszelkie zastrzeżenia, zapytania i informacje wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności. Pismem z (...) Zamawiający poinformował Wykonawcę, że zainstalowany system nie spełnia zapisów SIWZ, tj. nie zapewnia zdalnego dostępu do badań i narzędzi diagnostyczno-opisowych przez przeglądarkę WWW oraz nie ma możliwości instalacji i obsługi aplikacji przez stronę WWW (załącznik nr 3 SIWZ pkt VUU ppkt 11 oraz pkt VII ppkt 17). W związku z powyższym Zamawiający wniósł o dostosowanie zainstalowanego systemu do wymagań SIWZ. W rezultacie Zamawiający zrezygnował z opcji udostępniania plików obrazowych i zastąpił je szyfrowym łączem VPN, które w ocenie Zamawiającego było jedynym możliwym rozwiązaniem na daną chwilę. Zdaniem organu, nie ulega wątpliwości, że zastąpienie sposobu udostępniania danych, jak również instalacji obsługi aplikacji przez przeglądarkę www szyfrowym łączem VPN doprowadziło do tego, że dostarczony system (...) firmy (....) był niezgodny z ofertą złożoną przez wykonawcę. Zamawiający zmieniając umowę w zakresie przedmiotu zamówienia, bez zachowania wymaganej przepisami prawa formy pisemnej, naruszył przepis art. 139 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 144 p.z.p.

II.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalając skargę na powyższą decyzję Zarządu Województwa Podlaskiego podkreślił, że zasady dofinansowania projektu, oraz prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, oraz zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania określa umowa zawierana z beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania przez instytucję zarządzającą (instytucję wdrażającą, instytucję pośredniczącą) - art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. 2014, poz. 1649 ze zm.) dalej u.z.p.p.r. Z drugiej strony – przepisy u.z.p.p.r. nie zawierają szczegółowej regulacji dotyczącej postępowania w sprawie zwrotu przez beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanych środków. Ustawodawca wskazał jedynie na instytucję zarządzającą jako organ właściwy do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym do ustalania i nakładania korekt finansowych, oraz wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów – art. 26 ust. 1 pkt. 15 i 15a u.z.p.p.r. Z przepisów powyższych wynika, że podstawą do żądania zwrotu przez instytucję zarządzającą nieprawidłowo wykorzystanych środków są postanowienia umowy o dofinansowanie zawartej przez beneficjenta a jedynie w przypadku bezskutecznego upływu terminu do dobrowolnego zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (wdrażającej, pośredniczącej) wydaje na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r., o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej powoływana jako u.f.p.) decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Na etapie poprzedzającym wydanie decyzji o zwrocie płatności, obejmującym również wezwanie do zwrotu, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p. instytucja żądająca zwrotu działa wyłącznie jako strona umowy, co wynika z regulacji zawartej w art. 207 ust. 8 u.f.p., i art. 26 ust. 1 pkt. 15 u.z.p.p.r. w zw. z art. 207 ust. 9 u.f.p. i art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r.

Sąd stwierdził, że podstawą dofinansowania projektu pn. "(...)" była umowa z (...) o dofinansowanie nr (...). Obowiązki skarżącego Szpitala określone w ramach warunków realizacji projektu i ustalenie na tej podstawie korekty finansowej a także fakt wydania przez IZ RPOWP decyzji zobowiązującej do zwrotu nienależnie pobranych środków wynikają więc z zawartej umowy.

Sąd zauważył, że spór w niniejszej sprawie dotyczy zasadności nałożonej na skarżący Szpital korekty finansowej i konieczności zwrotu kwoty 247.522,42 zł. wraz z odsetkami.

Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd pierwszej instancji nie stwierdził, aby organ prowadził postępowanie uchybiając treści art. 7, art. 77 § 1 czy art. 80 k.p.a. Zdaniem Sądu przeprowadzony przez Zarząd Województwa wywód w przedmiocie oceny zebranych dowodów jest w pełni logiczny, nie nosi cech dowolności i Sąd w pełni podziela w tym zakresie argumentację organu odwoławczego, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego jest w pełni uzasadniona i nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów. Zasadność ocen i wniosków poczynionych przez organ na podstawie zebranego materiału dowodowego, w świetle zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, nie budzi wątpliwości. Zdaniem Sądu organy przeprowadziły postępowanie w niniejszej sprawie w sposób wyczerpujący. Organ odwoławczy poddał bowiem swej ocenie wszystkie uzyskane dowody, po czym za pomocą logicznej, wspartej okolicznościami sprawy argumentacji, wykazał bezpodstawność twierdzeń strony skarżącej.

że stosownie do art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W przedmiotowej sprawie takimi dowodami, poddanymi następnie swobodnej ocenie przez organ, były wyniki kontroli przeprowadzonej przez CBA Delegaturę w Białymstoku z dnia (...), protokół z kontroli NIK Delegatury w Białymstoku z dnia (...). oraz kontroli IZ RPOWP z (...). Wyniki kontroli, w zakresie spornego zamówienia publicznego, przeprowadzone przez ww. instytucje różniły się zasadniczo od siebie, jednakże w ocenie Sądu, nie wykluczało to, możliwości skorzystania przez organ z ich rezultatów. Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ustosunkował się dlaczego swoje ustalenia oparł w głównej mierze na wynikach kontroli przeprowadzonej przez CBA, dlatego też nie można zgodzić się ze stroną skarżąca, że w tym zakresie organ nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego. Wręcz przeciwnie, analiza akt sprawy wskazuje, że organ ponownie rozpoznając sprawę oprał się nie tylko na materiałach nadesłanych przez CBA ale również na wyjaśnieniach skarżącego Szpitala oraz innych, dopuszczonych dowodach. Zaznaczyć przy tym należy, że ustalenia poczynione przez instytucje kontrole nie są wiążące dla organu administracji, który w oparciu o zasadę swobodnej oceny dowodów, ma prawo dokonać ich oceny zgodnie ze swoim uznaniem i na ich podstawie podjąć odpowiednie rozstrzygnięcie w sprawie.

Wbrew twierdzeniom skargi, wyniki przeprowadzonych przez trzy różne instytucje kontroli, zgodnie wskazywały, że przeprowadzona przez skarżący Szpital procedura zamówienia publicznego dotycząca zakupu urządzenia RTG naruszała zasadę uczciwej konkurencji. Zarówno IZ RPOWP jak i NIK stwierdzili naruszenie powyższej zasady, czego efektem było nałożenie przez IZ RPOWP korekty finansowej w wysokości 5% - w kwocie 61.880,60 zł. Fakt, iż kontrolerzy NIK nie ujawnili wszystkich nieprawidłowości (ujawnionych dopiero w wyniku kontroli przeprowadzonej przez CBA) nie można postrzegać, jako okoliczność, że te nie miały miejsca.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że skarżący Szpital publikując ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego zawarł dokumentację przetargową, w której w załączniku nr 3 do SWIZ (Zestawienie parametrów technicznych) szczegółowo wskazał parametry zestawu rentgenowskiego dwustanowiskowego, w skład którego weszły: generator W/N, stół do zdjęć kostnych, statyw do zdjęć płucnych, lampa RTG z zawieszeniem sufitowym, uniwersalna ścianka zdalnie sterowana do prześwietleń i zdjęć upatrzonych, system cyfrowej radiografii pośredniej CR. W trakcie prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne 7 podmiotów zwróciło się do Szpitala o wyjaśnienie treści ww. załącznika, w zakresie różnych parametrów. W odpowiedzi Szpital częściowo zgodził się na ich modyfikację, jednakże bez zmian pozostawił m.in. wymagania dotyczące stacji lekarskiej, oprogramowania diagnostycznego dla systemu RIS, zdalnego dostępu do badań i narzędzi diagnostyczno-opisowych, parametrów automatycznego jednokasetowego skanera płyt obrazowych, komputera stacji technika oraz stacji diagnostycznej (zamawiający nie wyraził zgody na użycie innego procesora niż wskazany w SIWZ), rozmiaru drukarki, parametrów zasilacza awaryjnego UPS, macierzy zewnętrznej, rozdzielczości kratki oscylacyjnej, maksymalnej prędkości pochyłu uniwersalnej ścianki RTG. Na zapytania przesłane przez (....) oraz (...) Szpital nie udzielił odpowiedzi powołując się na treść art. 38 p.z.p. W wyznaczonym terminie do Szpitala wpłynęła tylko jedna oferta - firmy (...). Z wykonawcą tym Zamawiający podpisał w dniu (....) umowę na wykonanie adaptacji pomieszczeń pracowni RTG oraz dostawę, montaż i uruchomienie zestawu rentgenowskiego.

W wyniku podjętych czynności kontrolnych, w szczególności przez CBA, na podstawie informacji przekazanych przez dystrybutorów sprzęty RTG funkcjonujących na rynku w 2010 r., ustalono, że opisane w załączniku nr 3 do SWIZ warunki techniczne spełnia jedynie aparat produkowany przez (...). Tym samym, przedmiotowe zamówienie mógł wykonać jedynie podmiot oferujący zestaw RTG wyłącznie jednego producenta.

W ocenie Sąd pierwszej instancji, bezpodstawne są zarzuty skarżącego Szpitala, że powyższe ustalenia nie wynikają ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, zaś warunki techniczne określone w zamówieniu mógł spełniać jeszcze aparat firmy (...) i w konsekwencji zamówienie mogło być zrealizowane przez inny podmiot. Z pisma firmy (...) (dystrybutora firmy (....) wbrew twierdzeniom skargi nie wynika, aby aparat firmy (...) spełniał wymagania techniczne opisane w SWIZ, zaś z innych dowodów zgromadzonych w sprawie, w tym pism firm (...) oraz (...) (również dystrybutorów firmy (...) jasno wynika, że producent ten nie miał sprzętu w pełni spełniającego wymagania techniczne opisane w zamówieniu. Spółka (...) mogła dostarczyć dwa niezależne aparaty RTG (skarżący Szpital wymagał jednego, dwustanowiskowego), zaś firma (...) jednoznacznie stwierdziła, że nie posiadała w ofercie nowych aparatów RTG spełniające łącznie kryteria zawarte w specyfikacji technicznej. Z treści pisma wynika, że firma nie posiadała zestawów umożliwiających jednoczesną pracę stanowiska kostno-płucnego oraz ścianki zdalnie sterowanej z jednego generatora. Powyższe wyjaśnienia dają podstawę do uznania, że w roku 2010 firma (...) nie miała w swojej ofercie aparatów RTG spełniających wszystkie, wskazane w załączniku nr 3 warunki techniczne. Brak jest również podstaw aby przyjąć za skarżącym Szpitalem, że także firma (...), oferowała asortyment, który spełniał warunki opisane w załączniku nr 3 do SIWZ. Z pisma z dnia (...) jasno wynika, że spółka ta nie była w stanie spełnić wszystkich warunków opisanych przez skarżący Szpital, zatem nieuzasadnione jest twierdzenie strony postępowania, że (...) mogła wziąć udział w przedmiotowym przetargu.

Sąd podkreślił, że już na etapie postępowania przetargowego skarżący Szpital posiadał informacje, że wskazane przez niego warunki techniczne w załączniku nr 3 do SWIZ faworyzują jednego producenta. W piśmie z dnia (...) (k. 314 akt adm.), (...) zwrócił uwagę Zamawiającemu, że wielkość kaset do badań kręgosłupa i kości wskazują tylko na jednego dostawcę, co jest ograniczeniem konkurencji. W odpowiedzi na powyższe zastrzeżenia, Zamawiający dopuścił inną wielkość kaset. Z kolei w piśmie z dnia (...) (k. 240 akt adm.) firma (...) w pkt 1 i 2 zastrzeżeń do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazywała, że żądane przez Zamawiającego warunki spełnia jeden produkt jednego producenta. Mimo powyższego, skarżący Szpital powołując się na art. 38 p.z.p. nie przystał na zmianę warunków SWIZ.

W ocenie Sądu błędne jest twierdzenie, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał na przyjęcie, że do przetargu mógł przystąpić dowolny podmiot funkcjonujący na rynku wspólnotowym, bowiem zapytania wysłane przez CBA do dystrybutorów sprzętu RTG zostały skierowane również do podmiotów zagranicznych, posiadających jedynie oddziały na terenie Polski. Skoro podmioty krajowe i oddziały podmiotów zagranicznych, mające w swojej ofercie także producentów sprzęty RTG spoza Polski, nie były w stanie spełnić wymagań technicznych w zamówieniu skarżącego Szpitala, to zasadnym jest twierdzenie, że także podmioty zagraniczne, mając w ofercie sprzęt tych samych producentów, takich warunków nie mogłyby spełnić.

Zdaniem Sądu zasadnie organy uznały, że skarżący Szpital, formułując zestawienie warunków technicznych jakim ma odpowiadać zamawiany sprzęt RTG, naruszyły art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 29 ust. 2 p.z.p. Zapisane warunki techniczne, które mógł spełnić sprzęt tylko jednego producenta, naruszały zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Analogicznie Sąd pierwszej instancji oceni zarzuty dotyczące użycia w załączniku Nr 3 do SWIZ nazw towarowych konkretnych producentów - Intel Core, MS Windows 7 Pro PL, Microsoft Office 2007 PL oraz Intel®Xenon®. Wbrew twierdzeniom skargi, w SWIZ brak było wskazania, że dopuszczalne są rozwiązania równoważne i wskazania minimalnych parametrów równoważności.

Sąd stwierdził, że mając na uwadze brzmienie art. 23 ust. 3 lit. 1 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. oraz art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. zgodzić się należało z organami, że nie ujęcie przez Zamawiającego słów "lub równoważny" w zakresie nazw towarowych konkretnego producenta, stanowiło naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. Stosownie do tegoż przepisu, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Przepis ten jako wyjątek od zasady określonej w art. 29 ust. 1 p.z.p. nie może być interpretowany rozszerzająco, dlatego też brak w SWIZ zwrotu "lub równoważny" należy poczytywać jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Skarżący posłużył się znakami towarowymi konkretnego producenta (nie wskazując, że możliwe są produkty równoważne), co w powiązaniu ze sformułowaniem parametrów technicznych aparatu RTG wskazującego na jednego producenta, niewątpliwie stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przystępujących do przetargu. Takie sformułowanie SWIZ stanowi również naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p.

Sąd pierwszej instancji także pozostałe zarzuty skargi uznał za niezasadne. Sąd wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zastrzeżenie dotyczy możliwości poprawienia oferty przez Zamawiającego w przypadku innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Sąd stwierdził, że w wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego ustalono, że w załączniku nr 3 do SWIZ w pkt VII ppkt 20 skarżący Szpital jako warunek wskazał "Możliwość podpisywania opisów badań za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego". W trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, skarżący Szpital wyjaśnił, że nie zapewni podpisów kwalifikowanych dla personelu opisującego badania i że dostawa zestawów do składania bezpiecznego podpisu w ilości 5 sztuk leży po stronie dostawcy. Z jedynej oferty złożonej przez (...) wynika, że spółka rzeczywiście wskazała na możliwość podpisywania opisów badań za pomocą kwalifikowanych podpisów elektronicznych, jednakże nie uwzględniła minimalnej ilości w postaci 5 zestawów. Tym samym, zasadnie organy przyjęły, że takie ogólne wskazanie wymaganego warunku (bez uwzględniania minimalnej liczby zestawów do kwalifikowanego podpisu elektronicznego i kosztów ich dostarczenia po stronie wykonawcy) wskazuje na niespełnienie jednego z wymogów stawianych przez SWIZ. Podnoszona przez skarżący Szpital kwestia, że w wyniku realizacji umowy powyższe podpisy, w wymaganej ilości zostały dostarczone przez wykonawcę, nie może zmienić oceny, że złożona przez tegoż wykonawcę oferta była nieprawidłowa i niezgodna z wymaganiami SWIZ. W ramach zamówienia publicznego, w tym przetargu nieograniczonego, Zamawiający ocenia złożoną ofertę m.in. pod katem spełnienia wymagań SWIZ, a nie jej późniejszej realizacji.

W ocenie Sądu, podobnie należało ocenić zarzut skargi dotyczący braku naruszenia art. 139 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 144 p.z.p. w zakresie niedotrzymania warunku pisemnego dla zawarcia umowy zmieniającej. Wbrew twierdzeniom skargi, zaistniała w sprawie sytuacja, nie może być postrzegana w aspekcie doprecyzowania zawartej uprzednio umowy. Podkreślić należy, że skarżący Szpital w załączniku nr 3 do SWIZ wskazał, że system (...) ma zapewnić zdalny dostęp do badań i narzędzi diagnostyczno-opisowych przez przeglądarkę WWW oraz ma mieć możliwość instalacji i obsługi aplikacji przez stronę WWW. Tymczasem na etapie realizacji umowy, skarżący Szpital odstąpił od powyższego wymagania, gdyż zrezygnował z opcji udostępniania plików obrazowych i zastąpił je szyfrowym łączem VPN, które w ocenie Zamawiającego było jedynym możliwym rozwiązaniem na daną chwilę. Sąd stwierdził, że takie rozwiązanie nie może być postrzegane jako doprecyzowanie (sprecyzowanie) pierwotnego przedmiotu umowy, bowiem w istotny sposób zmienia system dostępu do danych – badań i narzędzi diagnostycznych. Dokonując powyższych zmian Skarżący Szpital zmienił przedmiot zamówienia określonego w SIWZ, czym naruszył zasady przeprowadzania oferty i realizacji zawartej umowy. Szpital dokonał bowiem w istocie niedozwolonej zmiany warunków umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której wybrano wykonawcę. Niewątpliwie dokonana zmiana jest zmianą istotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p., czego nie przewidział skarżący Szpital w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SWIZ i nie określił warunków tych zmian. Tym samym, takie postępowanie skarżącego Szpitala stanowiło naruszenie art. 114 ust. 1 p.z.p. oraz postanowień § 11 ust. 1 umowy zawartej z Wykonawcą – konieczności dochowania formy pisemnej.

W konsekwencji Sąd pierwszej instancji uznał, że skarżący Szpital w ramach przeprowadzonego przetargu nieograniczonego naruszył przepisy prawa w zakresie zamówień publicznych, w szczególności art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 139 ust. 2 i art. 144 p.z.p. Zgodzić się należało z organami, że naruszenie przez skarżący Szpital procedur skutkowało jednocześnie powstaniem szkody (nieprawidłowości) w budżecie Unii Europejskiej w rozumieniu art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Sąd ponownie wskazał, że określenie przez skarżący Szpital parametrów technicznych dla złożonego zamówienia na aparat RTG w taki sposób, że zmówienie mógł wykonać tylko jeden podmiot (producent), posługiwanie się konkretnymi znakami towarowymi, bez ich równoważników, przyjęcie do realizacji oferty (jedynej jaka wpłynęła) niezgodnej z SWIZ, skutkowało wyeliminowaniem z procedury konkursowej innych wykonawców, a w konsekwencji uniemożliwiło wybór oferty innej niż została złożona. Takie działalnie skarżącego Szpitala stanowiło nieprawidłowość w budżecie Unii Europejskiej, bowiem skutkowało sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku, w świetle zasad programu RPOWP.

III.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w (...), na podstawie art. 173 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 175 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 177 § 1 p.p.s.a. zaskarżając wyrok w całości.

Na podstawie art. 176 § 1 pkt. 2 p.p.s.a w zw. z art. 174 pkt. 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.

- art. 1 p.p.s.a w zw. z art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 134 §1 p.p.s.a w zw. z art. 151 p.p.s.a w zw. z art. 7, 77 § 1, 80 k.p.a., polegającym na oddaleniu zamiast uwzględnieniu skargi, a w konsekwencji nieuchyleniu decyzji Zarządu Województwa Podlaskiego - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Podlaskiego na lata 2007-2013 Nr (...) i poprzedzającej jej decyzji Nr (...), pomimo że nie rozważono całości materiału zebranego w przedmiotowej sprawie, w tym materiałów z postępowania kontrolnego NIK, które wskazywały na odmienne ustalenia kontrolne dotyczące tego samego postępowania.

2. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię tj.

- art. 7 ust. 1 i 3 u.p.z.p oraz art. 29 ust. 2 p.z.p. przez błędne przyjęcie przez Sąd, że skarżący Szpital, formułując zestawienie warunków technicznych jakim ma odpowiadać zamawiany sprzęt RTG, naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, podczas gdy podane parametry umożliwiały realizację zamówienia co najmniej dwóm podmiotom w kraju, jak również nieograniczonemu kręgowi oferentów funkcjonujących na rynku wspólnotowym, przy uwzględnieniu, iż procedura przetargowa dotyczyła postępowania unijnego;

- art. 7 ust. 1 u.p.z.p. oraz art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. przez błędne przyjęcie, że skarżący w załączniku nr 3 do SIWZ użył nazw towarowych konkretnych producentów jednocześnie nie dopuszczając rozwiązań równoważnych i wskazania minimalnych parametrów równoważności, czym w ocenie sądu naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przystępujących do przetargu, podczas gdy skarżący jako zamawiający w SIWZ dopuścił rozwiązania równoważne, podał minimalne parametry równoważności i w związku z tym nie utrudnił podmiotom funkcjonującym na rynku oferującym produkty innych producentów lub marek złożenie w przedmiotowym przetargu ofert równoważnych, a na etapie postępowania w tym zakresie nie było skarg jak również odwołań do KIO na czynności zamawiajacego;

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.p.z.p. w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 u.p.z.p. przez błędne przyjęcie, że firma (...), składając ofertę nie spełniała jednego z wymogów stawianych przez SIWZ, w związku z czym oferta ta była nieprawidłowa i niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w związku z czym skarżący szpital winien taka ofertą odrzucić, podczas gdy oferta tej spółki była zgodna z SIWZ;

- art. 139 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 144 p.z.p. przez błędne przyjęcie, że skarżący szpital zawarł umowę zmieniającą jej przedmiot bez wymaganej przepisami formy pisemnej oraz błędne przyjęcie, że była to zmiana istotna, podczas gdy faktycznie powyższe rozwiązanie było jedynie doprecyzowaniem pierwotnego przedmiotu umowy i nie miało wpływu na dalszą realizację świadczenia.

Wskazując na powyższe zarzuty autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania, na podstawie art. 176 § 1 pkt. 3 p.p.s.a w zw. z art. 188 p.p.s.a.

Odpowiedź na skargę kasacyjną złożył Zarząd Województwa Podlaskiego - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Podlaskiego na lata 2007-2013, wnosząc o oddalenie skargi w całości oraz zasądzenie od Skarżącego na rzecz organu kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 183 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, przy czym bada wszystkie podniesione przez stronę skarżącą zarzuty naruszenia prawa (zob. uchwała pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 października 2009 r. sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010/1/1, dalej uchwała I OPS 10/09).

W sprawie nie zachodzą przesłanki nieważności postępowania.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych - naruszenie zarówno przepisów postępowania, jak i prawa materialnego.

W zakresie pierwszej z podstaw kasacyjnych (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), autor skargi kasacyjnej wskazał jako wzorce kontroli kasacyjnej następujące przepisy: art. 1 p.p.s.a w zw. z art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 134 §1 p.p.s.a w zw. z art. 151 p.p.s.a w zw. z art. 7, 77 § 1, 80 k.p.a.

W zakresie zaś drugiej z podstaw kasacyjnych (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), autor skargi kasacyjnej wskazał jako wzorce kontroli kasacyjnej następujące przepisy: art. 7 ust. 1 i 3 u.p.z.p oraz art. 29 ust. 2 p.z.p.; art. 7 ust. 1 u.p.z.p. oraz art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p.; art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.p.z.p. w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 u.p.z.p.; art. 139 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 144 p.z.p.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że wynikające z art. 183 § 1 p.p.s.a. związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w skardze kasacyjnej oraz należytego uzasadnienia. Zarówno z art. 183 § 1, jak i z art. 174 oraz art. 176 p.p.s.a. wynika, że do strony wnoszącej skargę kasacyjną należy takie zredagowanie tego środka odwoławczego, które umożliwi Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu odniesienie się do stanowiska Sądu pierwszej instancji we wszystkich kwestiach, które zdaniem strony zostały nieprawidłowo przez ten Sąd rozważone czy ocenione. Pominięcie określonych zagadnień w skardze kasacyjnej lub odniesienie się do nich w sposób pobieżny skutkuje brakiem możliwości zakwestionowania przez Naczelny Sąd Administracyjny stanowiska wyrażonego w ich zakresie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie, na czym naruszenie polegało i przedstawienie argumentacji na poparcie odmiennej wykładni przepisu, niż zastosowana w zaskarżonym orzeczeniu, umotywowanie niewłaściwego zastosowania przepisu, zaś w odniesieniu do uchybień przepisom procesowym, jak już powiedziano, wykazanie, że zarzucane uchybienie mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Zarzuty kasacyjne nieodpowiadające wskazanym warunkom uniemożliwiają Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ocenę ich zasadności. Zaznaczyć należy, że Sąd nie może domniemywać intencji strony i samodzielnie uzupełniać, czy też konkretyzować zarzutów kasacyjnych lub ich uzasadnienia.

W rozpoznanej sprawie skarga kasacyjna – w zakresie drugiej z podstaw kasacyjnych – jedynie częściowo spełnia wymogi określone w omówionych przepisach prawa. Niezależnie od dostrzeżonych wad skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał ją, bowiem możliwe było zarówno zidentyfikowanie jej zarzutów jako obejmujących niewłasciwe zastosowanie prawa materialnego (nie zaś jego wykładni), jak i przyporządkowanie uzasadnienia skargi kasacyjnej do zarzutów postawionych w jej petitum (uchwała NSA z 26 października 2010 r., I OPS 10/09).

W odniesieniu do zarzutów odnoszących się do pierwszej z podstaw kasacyjnych - art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zauważyc należy, że o skuteczności zarzutów postawionych w oparciu o tę podstawę kasacyjną nie decyduje każde stwierdzone uchybienie przepisom postępowania, lecz tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W konsekwencji niezbędne jest wykazanie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym, stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym orzeczeniem sądu administracyjnego, który to związek przyczynowy mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wnoszący skargę kasacyjną jest więc obowiązany uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że miały wpływ na treść kwestionowanego orzeczenia i gdyby do tych uchybień nie doszło, wyrok sądu administracyjnego mógłby być inny. Nie wystarczy zatem przytoczenie formuły o naruszeniu przepisów postępowania mającym wpływ na wynik sprawy, lecz konieczne jest wykazanie, który przepis postępowania został naruszony, w jaki sposób oraz wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzglednienie, jakkolwiek nie wszystkie jej zarzuty uznać należało za trafne.

Mając na uwadze, że w skardze kasacyjnej zarzucono zarówno naruszenie prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności rozpoznał zarzut naruszenia przepisów postępowania, co nie jest wymogiem koniecznym, jednak w okolicznościach rozstrzyganej sprawy prawidłowość ustalenia stanu faktycznego ma szczególne znaczenie (zob. np. wyroki NSA z: 21.10.2014 r., II GSK 1340/13, LEX nr 1598386; 5.11.2014 r., II OSK 948/13, LEX 1657833; 18.11.2014 r., II GSK 1438/13, LEX nr 1598396).

Zasadny jest zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1, 80 k.p.a., na skutek zaakceptowania przez Sąd wadliwie przeprowadzonego postępowania dowodowego. Zasadą postępowania administracyjnego jest obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy przez organ, wynikający z art. 7 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem organ administracji publicznej z urzędu lub na wniosek stron podejmuje wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Odnosząc ten obowiązek do okolicznosci sprawy oraz zarzutów skargi kasacyjnej, za zasadny należy uznać zarzut - formułowany konsekwentnie przez Szpital w toku zarówno postępowania administracyjnego, jak i przed Sądem pierwszej instancji, że istotne ustalenia w sprawie oparte zostały na rezultatach kontroli Centralnego Biura Antykorupcyjnego Delegatury w Białymstoku, w wyniku której CBA ustaliło, że Szpital naruszył szereg przepisów prawa zamówień publicznych, m.in. art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 139 ust. 1 i 2 p.z.p. Jest to okoliczność bezsporna, bowiem sam organ powołał się na nią w swojej decyzji z (...), nr (...) (str. 7). Organ wprost wskazał, że rozstrzygnięcie organu I instancji oparte zostało na ustaleniach dokonanych przez CBA i dołączoną dokumentację, przy czym organ odniósł się do wyjaśnień strony i ustaleń kontroli NIK. Ponownie rozpoznając sprawę na skutek wniosku strony organ stwierdził, że przeanalizował protokół kontrolo NIK, który nie potwierdził naruszeń wskazanych w decyzji z (...), co jednak jego zdaniem nie przesądza o tym, że "kwestie te nie powinny z założenia budzić więcej wątpliwości" (s. 8). Stanowisko to oczywiście jest prawidłowe i w tym zakresie zarzuty skargi kasacyjnej są bezzasadne, jednakże nie może umknąć uwadze to, że organ w zakresie ustaleń CBA i NIK stwierdził, że organ I instancji miał prawo dokonać własnych ustaleń i nie wziąć pod uwagę wyników kontroli NIK. Tymczasem organ – co wynika z treści obu decyzji – sprowadził ustalenia własne do ustaleń CBA, uznając je za prawidłowe, zaś obowiązek wnikliwego rozpatrzenia materiału dowodowego przy ponownym rozpatrzeniu sprawy wypłniony został zasadniczo w zakresie omówienia rezultatów wystąpień CBA do podmiotów zajmujących się sprzedażą aparatów RTG (s. 9). Co prawda organ dopuścił jako dowód otrzymane przez CBA odpowiedzi (od 29 podmiotów), jednakże w tym zakresie nie poczynił własnych ustaleń, pomimo tego, że strona zarzucała organowi ich brak. Powiązanie tego trybu dokonywania ustaleń, a więc ograniczenia własnej inicjatywy dowodowej organu i oparcie się na ustaleniach kontroli CBA, przy uwzględnieniu zakresu informacji pozyskanych w toku postępowania CBA, w ocenia Naczelnego Sądu Administracyjnego nie pozwalało na odstąpienie przez organ od obowiązku dalszego wyjaśnienia okoliczności faktycznych sprawy. Jak bowiem wynikało to z omówionych przez organ wyników wystąpienia CBA do podmiotów zajmujących się sprzedażą aparatów RTG, 10 z podmiotów w tym okresie nie zajmowało się sprzedażą tego typu aparatu; z odpowiedzi 19 kolejnych wynikało zaś, że wszystkie warunki spełniał tylko apartat jednego producnta (s. 9). Kwestionując te ustalenia Szpital wskazał na informację dystrybutora (...) co do aparatu RTG firmy (...), jednakże organ na podstawie odpowiedzi dwóch innych podmiotów (pozyskane przed wszczęciem postępowania w sprawie – 2015 r.) uznał, że ich wyjaśnienia dają podstawę do uznania, że firma (...) nie miała w swojej ofercie aparatów RTG spełniajacych wszystkie wymagania. Organ negatywnie także ocenił informację spółki (...) (z roku 2015) dotyczące aparatu RTG firmy (...) (s. 10). Nie może więc budzić wątpliwości, że kluczowa dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy okoliczność występowania na rynku aparatów RTG, które mogły spełniać wymagania specyfikacji zamówienia Szpitala, nie została wyjaśniona w spoób niebudzący wątpliwości. Jest całkowicie niezrozumiałe, z jakiego powodu organ nie podjął żadnych działań w celu zwrócenia się bezpośrednio do producentów tych urządzeń (bądź choćby ich oddziałów w Polsce) o wyjaśnienie tej istotnej okoliczności. Na tę wadę postępowania nie zwrócił także uwagi Sąd pierwszej instancji, czym naruszył obowiązek rozpatrzyć sprawy rozstrzygniętą zaskarżoną decyzją z punktu widzenia zgodności z prawem całego postępowania administracyjnego, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Na marginesie jedynie należy zauważyć, że wyrażona przez Sąd pierwszej instancji ocena, jakoby błędne było twierdzenie, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał na przyjęcie, że do przetargu mógł przystąpić dowolny podmiot funkcjonujący na rynku wspólnotowym, bowiem zapytania wysłane przez CBA do dystrybutorów sprzętu RTG zostały skierowane również do podmiotów zagranicznych, posiadających jedynie oddziały na terenie Polski, nie może być uznana za trafną. Brak jest bowiem w aktach sparwy informacji, że zwrócono się w tej sprawie do właściwego kręgu dystrybutorów, których oferta obejmowała cały (bądź jego większoć) rynek producentów, a o informacje do producentów – w świetle akt sprawy – nie wystąpiono.

Z tych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok - na podstawie art. 188 p.p.s.a. i uznając jednocześnie, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a., uchylił także zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa Podlaskiego.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ administracji podejmie wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, zgodnie z wyżej wskazanymi wskazówkami, a następnie prawidłowo ustalone i rozważone okoliczności faktyczne oceni w granicach podstawy prawnej decyzji, czemu da odpowiedni wyraz w uzasadnieniu decyzji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 oraz art. 203 pkt 1 w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 i 2b w związku § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 265 ze zm.).