Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1089/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-09-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14, art. 1, art. 23f
journal: Dz.U. 2011 nr 134 poz 779
law: Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.
article: par 4
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
journal: Dz.U. 2002 nr 100 poz 908
law: Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie Zasad techniki prawodawczej
article: art. 42, art. 2 art. 193, art. 79
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 48 ust 1, art. 46 ust 1, art. 50  ust 1
journal: Dz.U. 1997 nr 102 poz 643
law: Ustawa z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym.
article: art. 168 par 2, art. 169 par 1, art. 169 par 4
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 1-5 i 11, art. 8 ust 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Protokolant st. sekr. sąd. Jadwiga Rytych po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2012 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] w przedmiocie wniosku o wydanie decyzji rozstrzygającej kwestię uznania gier urządzanych na symulatorze do gier zręcznościowych za gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu [...] lipca 2011 r. do Ministra Finansów wpłynął wniosek złożony przez pełnomocnika H. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: strona, Spółka) o wydanie na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.) decyzji rozstrzygającej, czy gry urządzane na symulatorach do gier zręcznościowych [...] o nr [...], są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub 5 w/w ustawy czy też są grami zręcznościowymi nie podlegającymi przepisom tej ustawy.

W związku z faktem, że do wniosku nie dołączono badań technicznych w/w automatów, organ skierował w dniu [...] lipca 2011 r. do strony wezwanie do uzupełnienia wniosku poprzez przedłożenie dokumentów z ww. badania technicznego.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2011 r. strona udzieliła organowi odpowiedzi na ww. wezwanie. Do pisma nie dołączono dokumentów z badania przedmiotowego automatu. Ponadto, strona wniosła o zawieszenie przedmiotowego postępowania do czasu rozstrzygnięcia istotnego zagadnienia wstępnego, jakim jest wydanie opinii z badania technicznego przez upoważnioną jednostkę badającą, o którą zwrócił się wnioskodawca.

Postanowieniem z dnia [...] października 2011 r. organ odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania. Ponadto, w związku z niewykonaniem przez stronę wezwania z dnia [...] lipca 2011 r., organ w dniu [...]września 2011 r. wydał postanowienie stwierdzające pozostawienie bez rozpatrzenia wniosku strony z dnia [...] maja 2011 r.

W dniu [...] listopada 2011 r. do organu wpłynęło zażalenie strony na postanowienie z dnia [...] września 2011 r.

Przedmiotowemu postanowieniu strona zarzuca naruszenie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez błędną ich wykładnię i w konsekwencji wadliwe przyjęcie, że elementem koniecznym wniosku o rozstrzygnięcie przez Ministra Finansów w drodze decyzji o charakterze gier na spornym urządzeniu posiadanym przez skarżącego, jest przedłożenie opinii technicznej z badania urządzenia przez upoważnioną jednostkę badającą, podczas gdy już literalna wykładnia wskazanych przepisów przesądza, iż wymóg taki dotyczyć może jedynie automatów do gier podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych z uwagi na występowanie cech określonych w art. 2 ust 1-5 tej ustawy.

W opinii strony, organ w sposób nieuzasadniony domaga się od strony przedłożenia opinii z badania technicznego przedmiotowych automatów, bowiem przedmiotem jej żądania, przedstawionym we wniosku z dnia [...] lipca 2011 r. było wydanie rozstrzygnięcia, że gry na posiadanych przez stronę urządzeniach cyt. "są grami zręcznościowymi nie podlegającymi przepisom ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.". Tak więc, zdaniem strony, rozstrzygnięcie organu powinno opierać się na dyspozycji art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim wymaga on dołączenia do wniosku opisu "planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierającego w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców "...z uwzględnieniem reguł postępowania dowodowego zawartych w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, w szczególności w art. 180 § 1 oraz art. 188 tej ustawy.

Postanowieniem Ministra Finansów z dnia [...] marca 2012 r., wydanym na podstawie art. 233 § 1 pkt. 1 w związku z art. 168 § 2, art. 169 § 4, art. 239 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.), art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, po rozpatrzeniu zażalenia z dnia [...] września 2010 r. złożonego przez pełnomocnika Spółki na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] października 2011 r. - utrzymano w mocy w/w postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] września 2011 r., wydane w przedmiocie pozostawienia bez rozpatrzenia wniosku spółki z dnia [...] lipca 2011 r.

W uzasadnieniu stwierdzono, że strona nie podniosła żadnej nowej argumentacji w niniejszej sprawie, która mogłaby wpłynąć na zmianę stanowiska organu i uchylenie zaskarżonego postanowienia.

Odnosząc się do zarzutów podnoszonych przez stronę organ stwierdził, iż nie znajdują one odzwierciedlenia zarówno w stanie faktycznym, jak i prawnym, mającym miejsce w przedmiotowej sprawie.

Bezspornym jest, iż strona wystąpiła do organu z wnioskiem w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych.

Stosownie do art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1 -5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Minister Finansów rozstrzyga co do charakteru organizowanego bądź planowanego (projektowanego) przedsięwzięcia w kontekście czy posiada on cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 ustawy, a tym samym czy wypełnia znamiona uznania za grę losową, zakład wzajemny lub grę na automatach. A zatem, w tym zakresie organ kształtuje sytuację prawną organizatora lub projektodawcy przedsięwzięcia, rozstrzygając czy działalność ta wypełnia przesłanki do uznania jej za grę hazardową, a tym samym czy podlega reglamentacji uregulowanej ustawą o grach hazardowych.

W trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Minister Finansów nie jest upoważniony i legitymowany do rozstrzygania, czy projektowana działalność stanowi inną działalność niż określona w art. 2 ust. 1 -5 ustawy o grach hazardowych. Zakres legitymacji Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych został ściśle określony w powołanym przepisie i w zakresie tylko tego upoważnienia organ może dokonać oceny i podjąć rozstrzygnięcie. Kompetencja Ministra Finansów unormowana w art. 2 ust. 6 ustawy dotyczy tylko i wyłącznie rozstrzygnięcia, czy organizowane bądź projektowane przedsięwzięcie posiada cechy gry hazardowej (gry losowej, zakładu wzajemnego, gry na automatach), o których mowa w art. 2 ust. 1 -5 ustawy o grach hazardowych. A zatem, w przypadku wniosku o rozstrzygniecie charakteru gier na automatach postępowanie może tylko i wyłącznie ograniczać się do rozstrzygnięcia, czy gry na automacie objętym wnioskiem są grami na automatach w rozumieniu ustawy czy też nie spełniają cech gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przedmiotem postępowania przed Ministrem Finansów nie jest - wbrew temu co sugeruje strona - ustalenie czy gry na automatach wskazanych we wniosku są grami np.: zręcznościowymi, sprawnościowymi czy wiedzowymi. Organ tylko i wyłącznie rozstrzyga o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy o grach hazardowych, a zatem czy wypełniają one cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Tym samym niezrozumiała jest podnoszona przez stronę teza jakoby przedmiot wniosku nie dotyczył rozstrzygnięcia, czy gry urządzane na automatach wskazanych we wniosku są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zarówno tryb złożenia wniosku, jak również uzasadnienie wniosku jednoznacznie wskazują, iż żądanie strony obejmuje rozstrzygnięcie w przedmiocie charakteru gier na automatach w trybie art. 2 ust. 6 w związku z ust. 3, 5 i 7 powołanego przepisu. A zatem, w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych organ nie jest uprawniony do prowadzenia innego postępowania niż wynikającego z zakresu określonego w powołanym przepisie.

Organ wskazał też, iż ustawa o grach hazardowych poprzez określenie w art. 1 zakresu jej stosowania, jednocześnie określa kompetencje, uprawnienia i obowiązki Ministra Finansów jako regulatora rynku gier hazardowych. Z powyższego przepisu wynika, że odnosi się ona tylko i wyłącznie do gier losowych, zakładów wzajemnych oraz gier na automatach. A zatem, zakresem działania ustawy o grach hazardowych, w tym regulacji art. 2 ust. 6 powołanej ustawy, objęta jest tylko i wyłącznie powyższa działalność i nie może być ona stosowana, oraz instytucje z niej wynikające, do innej niż przedmiotowa działalności.

W świetle powyższego, za bezpodstawne organ uznał twierdzenie pełnomocnika strony, iż przedmiotem postępowania wyznaczonym wnioskiem strony było stwierdzenie, że gry opisane we wniosku strony są grami zręcznościowymi i nie podlegają ustawie.

Organ ponownie podkreślił, iż w świetle powołanego przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych organ prowadzi postępowanie w sprawie stwierdzenia czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W wyniku przeprowadzonego postępowania organ albo stwierdzi, iż posiada ona cechy gry na automatach, o której mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy, bądź że nie jest grą na automatach w rozumieniu powołanych przepisów. Przedmiotem rozstrzygnięcia w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych nie jest zaś orzeczenie, czy gry objęte wnioskiem są grami wiedzowymi, zręcznościowymi, sprawnościowymi czy symulacyjnymi.

Ponadto organ stwierdził, iż to nie spółka rozstrzyga o charakterze urządzanych gier. Kompetencja ta została zastrzeżona wyraźnym przepisem ustawy o grach hazardowych (art. 2 ust. 6 ) dla Ministra Finansów. A zatem, niezależnie od przekonania strony co do charakteru urządzanych przez nią gier, o ich ostatecznym charakterze decyduje organ, podejmując rozstrzygnięcie w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Bez względu zatem na sposób sformułowania wniosku i przedstawionego przez stronę stanowiska odnośnie charakteru gier urządzanych przez nią, postępowanie oparte na art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych prowadzone jest w przedmiocie ustalenia czy gra lub zakład jest grą lub zakładem w rozumieniu art. 2 ust 1-5 tej ustawy.

Niezależnie od powyższego organ wskazał, iż treść wniosku strony z dnia [...] lipca 2011 r. nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Na pierwszej stronie swojego wniosku strona wskazała, iż wnosi na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, o cyt. "rozstrzygnięcie w drodze decyzji, czy gry urządzane na użytkowanych przez wnioskodawcę niżej wymienionych symulatorach do gier zręcznościowych: [...] NR [...] są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych czy też grami zręcznościowymi nie podlegającymi przepisom ustawy".

Powołany przez stronę art. 2 ust. 5 ww. ustawy zawiera jedną z ustawowych definicji gier na automatach zgodnie, z którą grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zestawiając więc ze sobą treść żądania strony, w postaci powołania się przez nią na art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, z treścią tego przepisu, stwierdzić należy bez jakiejkolwiek wątpliwości, iż strona wniosła do organu o rozstrzygnięcie czy urządzane przez nie gry, są grami na automatach, których definicja została wskazana w powołanym przez stronę art. 2 ust 5 ww. ustawy. Wskazać należy również, iż w ww. przepisie nie ma mowy o innych grach niż gry na automatach.

Powyższe ustalenie wprost determinuje postępowanie organu w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 7 ustawy, do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy (na przepis ten powołuje się również Spółka na pierwszej stronie swojego wniosku), należy załączyć - w przypadku gry na automatach (powołując się na art. 2 ust. 5 ustawy, strona wprost wskazała, że chodzi jej o rozstrzygniecie dotyczące gier na automatach') - badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Tym samym zarzut błędnej wykładni art. 2 ust. 7 w zw. z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych jest całkowicie bezzasadny. W świetle powyższego całkowicie niezrozumiałe jest również powielane przez stronę stanowisko, iż "obowiązek dołączenia opinii technicznej dotyczy jedynie automatów posiadających cechy wymienione w ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych, a jak już podniesiono cech takich nie posiada automat, objęty wnioskiem".

Jak już wskazano, to nie strona rozstrzyga, jaki charakter mają gry na posiadanych przez nią automatach. Wnioskując zatem o rozstrzygnięcie charakteru gier na ww. automatach, strona zobligowana jest przedstawić badanie techniczne jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów czyniąc tym samym zadość wymogom formalnym wniosku o wydanie takiego rozstrzygnięcia. Z powyższego jednoznacznie i bezspornie wynika, iż wystosowane przez organ do strony wezwanie z dnia [...] sierpnia 2011 r. do uzupełnienia wniosku poprzez przedłożenie dokumentów z ww. badania technicznego, było zasadne zarówno w świetle obowiązujących przepisów prawa, jak i jednoznacznego brzmienia żądania strony, określonego we wniosku z dnia [...] maja 2011 r. z późn. uzupełnieniami.

Stosownie do art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ww. ustawie, stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Jak stanowi art. 120 Ordynacji podatkowej, organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa. Oznacza to, że podejmują tylko takie czynności, do których są umocowane wyraźnym przepisem prawa i tylko w zakresie upoważnienia.

Stosownie do art. 168 § 2 powołanej ustawy podanie powinno zawierać co najmniej treść żądania, wskazanie osoby, od której pochodzi, oraz jej adresu, a także czynić zadość wymogom ustalonym w przepisach szczególnych.

W świetle powyższego przepisu wniosek strony oprócz wymagań określonych w art. 168 § 2 powołanej ustawy, musi czynić zadość innym wymaganiom ustalonym w przepisach szczególnych.

Regulację dotyczącą wymagań formalnych wniosku o rozstrzygnięcie, w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, charakteru gier lub zakładów, określa ust. 7 powołanego przepisu. Stosownie do jego treści do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz w przypadku gry na automatach, badanie techniczne automatów i urządzeń do gier.

Zgodnie z art. 169 § 1 Ordynacji podatkowej, jeżeli podanie nie spełnia wymogów określonych przepisami prawa, organ podatkowy wzywa wnoszącego podanie do usunięcia braków w terminie 7 dni, z pouczeniem, że niewypełnienie tego warunku spowoduje pozostawienie podania bez rozpatrzenia. A zatem, w przypadku wniosku podmiotu o wydanie rozstrzygnięcia w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych organ zobowiązany jest do zweryfikowania wniosku pod kątem spełnienia wymogów formalnych, zaś w sytuacji stwierdzenia w tym zakresie braków formalnych wniosku, wezwania do ich usunięcia. W przypadku, gdy pomimo wezwania organu strona nie zastosuje się do wezwania i nie usunie braków wniosku, organ zobligowany jest do pozostawienia takiego wniosku bez rozpatrzenia. W świetle art. 169 Ordynacji podatkowej tryb postępowania organu jest jednoznacznie określony i powyższy przepis nie przewiduje w tym zakresie żadnego uznania administracyjnego.

Przepisy Ordynacji podatkowej nie wiążą z datą wszczęcia postępowania podstawy faktycznej i prawnej rozpoznania sprawy. Miarodajny w tym zakresie jest stan obowiązujący w dacie wydania decyzji. W związku z powyższym należy wyraźnie podkreślić, że organ administracji publicznej będzie wydawał rozstrzygnięcie w oparciu o stan prawny obowiązujący w dniu wydania rozstrzygnięcia, a nie w dniu wszczęcia postępowania administracyjnego. W związku z powyższym organ jest zobowiązany w toku rozpoznania sprawy uwzględnić zmiany stanu prawnego mającego zastosowanie w sprawie, w tym również w zakresie zmiany wymogów stawianych przez przepisy wnioskowi w sytuacji, gdy rozpoznanie sprawy następuje na skutek złożenia wniosku o wydanie decyzji.

W dniu złożenia wniosku obowiązującą ustawa o grach hazardowych nie zawierała regulacji art. 2 ust. 7 ustawy. Przepis ten został wprowadzony nowelizacją ustawy, która weszła w życie z dnie 14 lipca 2011 r.

Zgodnie z art. 14 w/w ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Na mocy powołanego przepisu, również do postępowań w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych stosuje się ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym przez ustawę zmienianą, a zatem również w zakresie wymogów wniosku określonych w art. 2 ust. 7 ww. ustawy. W powołanym przepisie, ani w żadnym innym przepisie, ustawodawca nie wyłączył stosowania regulacji art. 2 ust. 7 powołanej ustawy do wniosków złożonych przed dniem wejścia jej w życie.

Tym samym organ zobligowany był do zastosowania normy art. 2 ust. 7 powołanej ustawy również do wniosków złożonych przed datą 14 lipca 2011 r. W tej sytuacji warunkiem uznania skutecznego wszczęcia postępowania i prowadzenia postępowania dowodowego było uzupełnienie przez stronę, braków formalnych.

Przepisy Ordynacji podatkowej przyjęły zasadę ograniczonego formalizmu w zakresie formy i treści podania. Spełnienie tych jednak ograniczonych wymagań formalnych jest niezbędną przesłanką skuteczności prawnej danej czynności procesowej strony lub uczestnika postępowania. W przypadku zachowania wymogu pisemnej formy wniesienia podania, skuteczność prawna uzależniona jest od spełnienia wymagań formalnych co do jego treści. Należy więc przyjąć, że wszczęcie postępowania administracyjnego na żądanie strony ma miejsce zgodnie z zasadą określoną w art. 165 § 3 Ordynacji podatkowej, jednak pod warunkiem, że podanie, żądanie, wniosek spełnia wymogi określone w art. 168 § 2 powołanej ustawy, co w tym przypadku oznacza również, że musi czynić zadość innym wymaganiom ustalonym w przepisach szczególnych.

Przyjęcie prezentowanego przez stronę stanowiska prowadziłoby do sytuacji, w której organ zmuszony byłby do rozpoznania sprawy w oparciu o poprzedni stan prawny (z daty złożenia wniosku), a nie w oparciu o aktualnie obowiązujący stan prawny w zakresie postępowania odnośnie rozstrzygania charakteru gier, o którym mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego trybu postępowania stanowiłoby naruszenie nie tylko przepisów ustawy o grach hazardowych, ale również zasad postępowania administracyjnego, w tym w szczególności zasady działania na podstawie przepisów prawa, co w konsekwencji prowadziłoby do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie z naruszeniem przepisów prawa.

Jak wynika z powyższego, organ nie mógł pominąć w przedmiotowej sprawie wymogu dołączenia przez stronę przedmiotowego badania automatu i oprzeć się jedynie na opisie planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierającego w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców. Taki tryb procedowania nad wnioskiem o wydanie rozstrzygnięcia, czy wskazane gry na automatach są grami na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, wprost wynika z normy art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych.

A zatem przyjęcie odmiennego trybu postępowania, sugerowanego przez stronę, nie tylko byłoby niezgodne z treścią art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych, ale stanowiłoby rażące naruszenie powołanego przepisu.

W świetle powyższego organ nie podzielił stwierdzenia strony, iż jej wniosek z dnia [...] lipca 2011 r. należało uznać za kompletny, bowiem ewentualny brak w postaci badania technicznego mógł zostać stwierdzony dopiero z chwilą przypisania przez organ grom na przedmiotowym automacie cech wskazanych w art. 2 ust. 1-5 ww. ustawy. Wówczas - w opinii strony - uaktywnia się możliwość zażądania przez organ przedłożenia opinii technicznej upoważnionej jednostki badającej na podstawie art. 2 ust. 7 powyższej ustawy, do wniosku złożonego przez stronę pod rygorem pozostawienia podania bez rozpoznania. Strona sugeruje zatem, iż po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, w szczególności w oparciu o art. 180 § 1 i art. 188 Ordynacji podatkowej, w ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego, jeżeli okoliczności sprawy uzasadniałyby zażądanie przedstawienia opinii upoważnionej jednostki badającej, organ winien wezwać stronę do jej przedstawienia w trybie art. 169 § 1 Ordynacji podatkowej, pod rygorem pozostawienia jej wniosku bez rozpatrzenia.

Prezentowany przez stronę pogląd, jest nie tylko niezrozumiały i nie do zaakceptowania z uwagi na oczywistą sprzeczność z powołanymi powyżej przepisami, ale świadczy również o zupełnym braku znajomości instytucji procesowych, w tym dopuszczalności i zakresu stosowania art. 169 Ordynacji podatkowej.

Art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych zawiera materię odnoszącą się do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Zakres regulacji został zróżnicowany w zależności od sposobu wszczęcia postępowania, a zatem czy postępowanie uruchamiane jest na wniosek strony czy jest prowadzone z urzędu.

W przypadku postępowania prowadzonego z urzędu, powołany przepis uprawnia organ do żądania przedstawienia badania technicznego automatu, przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Żądanie to kierowane jest w toku już wszczętego i prowadzonego postępowania i stanowi jeden z elementów postępowania dowodowego, poprzedzającego wydanie przez organ decyzji. Odmiennie kwestia przedstawienia opinii upoważnionej jednostki badającej, została uregulowana w wypadku wniosku strony o wydanie rozstrzygnięcia w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. W tym wypadku przedmiotowa opinia została usytuowana jako wymóg formalny wniosku o wszczęcie postępowania w przedmiocie rozstrzygnięcia charakteru gry. Ocena wymogów formalnych stanowi pierwszy wstępny etap postępowania organu odnośnie złożonego wniosku. W wypadku stwierdzenia, iż wniosek taki nie spełnia wymogów określonych w przepisach prawa, organ zobligowany jest do podjęcia czynności zmierzających do usunięcia braków formalnych wniosków i w tym celu stosuje instytucję określoną w art. 169 Ordynacji podatkowej. Usunięcie braków formalnych wniosków umożliwia bowiem merytoryczne procedowanie w przedmiocie postępowania określonym we wniosku, w tym ewentualne prowadzenie postępowania dowodowego uregulowanego w Ordynacji podatkowej w zakresie niezbędnym do wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy i podjęcia przez organ stosownego rozstrzygnięcia.

W niniejszej sprawie, z uwagi na fakt, iż strona nie usunęła, pomimo wezwania, braków formalnych wniosku we wskazanym zakresie, wniosek został pozostawiony bez rozpatrzenia. A zatem, nie nastąpiło merytoryczne rozpoznanie spraw w toku skutecznie wszczętego postępowania administracyjnego. Reguły zaś postępowania dowodowego mogą mieć zastosowanie jedynie w toku postępowania wyjaśniającego, którego celem jest wyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy, umożliwiające jej merytoryczne rozpoznanie. Tym samym, na etapie oceny spełnienia wymogów formalnych, sugerowanie przez stronę stosowanie art. 180 § li art. 188, jest całkowicie bezzasadne.

Również zupełnie niezrozumiałe jest wskazanie przez stronę na możliwość zastosowania w toku prowadzonego postępowania dowodowego art. 169 Ordynacji podatkowej jako instrumentu służącego gromadzeniu materiału dowodowego. W tym miejscu organ wskazał, iż zakres stosowania powyższego przepisu jest ściśle określony w art. 169 § 1 powołanej ustawy. Z regulacji tej jasno wynika, iż służy on usunięciu braków formalnych wniosku i nie może służyć, co próbuje sugerować strona, uzupełnianiu braków materiału dowodowego. W literaturze przedmiotu oraz orzecznictwie sądowym utrwalony jest bowiem pogląd, iż powołanie się przez organ administracji na art. 64 § 2 K.p.a. czy stanowiący jego odpowiednik art. 169 § 1 Ordynacji podatkowej służyć może wyłącznie usunięciu braków formalnych wynikających ze ściśle określonych przepisów i nie może zmierzać do merytorycznej oceny przedstawionego wniosku oraz jego załączników.

Reasumując, organ stwierdził, iż obowiązek dołączenia do wniosku badania technicznego danego automatu, przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier wynika wprost z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych. Przedmiotowe badanie techniczne jest obowiązkowym elementem złożonego wniosku, niezależnie od faktu, gier na jakich automatach taki wniosek dotyczy.

W przypadku zaś, gdy wniosek nie spełnia określonych w przepisach wymogów, organ zobowiązany jest do wezwania wnioskodawcy, w trybie art. 169 § 1 Ordynacji podatkowej, do usunięcia braków formalnych wniosku w określonym terminie. Jednocześnie powołany przepis określa jednoznacznie tryb postępowania w przypadku gdy podmiot wezwany nie zastosuje się do wezwania i nie usunie braków formalnych wniosku. Stosownie do art. 169 § 1 w zw. z § 4 powołanej ustawy organ pozostawia, w formie postanowienia, wniosek strony bez rozpatrzenia.

Za nieuzasadnione organ uznał również zarzuty stawiane Ministrowi Finansów w związku z niemożnością uzyskania przez stronę, w terminie wyznaczonym w wezwaniu z dnia [...] lipca 2011 r., opinii z badania technicznego danych automatów, przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Po pierwsze organ stwierdził, iż termin wskazany w wezwaniu do usunięcia braków formalnych wniosku wynika wprost z art. 169 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa. A zatem organ w zakresie określenia terminu do realizacji wezwania, o którym mowa w powołanym przepisie, nie posiada żadnej dowolności ani swobody. Termin ten został określony wprost w przepisie i ma charakter zawity. Nie podlega on ani skróceniu ani przedłużeniu.

Minister Finansów upoważnił do przeprowadzania badania poprzedzającego rejestrację automatu lub urządzenia do gier podmioty zwane "jednostkami badającymi". Lista tych podmiotów udostępniona jest do publicznej wiadomości przez zamieszczenie wykazu jednostek badających na stronie internetowej Ministerstwa Finansów.

Nie jest również prawdziwa teza strony, iż to Minister Finansów jest odpowiedzialny za zorganizowanie warunków do przeprowadzenia przedmiotowych badań technicznych, do których okazania zobowiązuje stronę ustawa. Wbrew zawartemu w zażaleniu strony stwierdzeniu, "jednostki badające" nie są podmiotami podległymi Ministrowi Finansów. Takie stwierdzenie strony nie znajduje odzwierciedlenia w obowiązującym obecnie stanie prawnym. Fakt dokonywania upoważnienia jednostek badających do przeprowadzenia badań technicznych nie przesądza jeszcze, iż są to jednostki podległe Ministrowi Finansów. Pogląd powyższy jest całkowicie nieuprawniony i nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa.

Do [...] października 2011 r. Minister Finansów upoważnił do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier 9 jednostek: Politechnikę [...], Instytut Elektrotechniki Oddział w [...], Politechnikę [...], Instytut Elektrotechniki Oddział w [...], [...], [...], [...], [...]., Izba Celna w [...]. Po tej dacie upoważnienia do prowadzenia badań technicznych nie posiadają Instytut Elektrotechniki Oddział w [...], Instytut Elektrotechniki Oddział w [...], [...].

Rola organu w tym zakresie określona została w ustawie o grach hazardowych i wiąże się z kompetencją do udzielenia upoważnienia do badań technicznych jednostkom, które spełniają określone w ustawie warunki oraz jego cofnięcia (art. 23f ustawy). Nadto, organ został zobowiązany do poddania do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. A zatem nieuprawniony jest prezentowany przez stronę pogląd jakoby to Minister Finansów organizował badania techniczne automatów lub urządzeń do gier.

W świetle art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych to na wnioskodawcy ciąży obowiązek przedstawienia badań technicznych przeprowadzonych przez jednostkę badającą, upoważnioną przez Ministra Finansów.

Ponadto organ zauważył, iż inne podmioty, które ubiegają się o wydanie rozstrzygnięcia, w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, uzyskują wymagane ust. 7 powołanego przepisu badanie techniczne automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów. Zatem za absolutnie nieuzasadnione należy uznać formułowanie tezy o niemożności przeprowadzenia badania technicznego tylko w oparciu o załączone odpowiedzi dwóch jednostek badających. Wskazać więc należy, iż do dnia wydania niniejszego postanowienia strona nie przedstawiła wymaganego przepisami prawa badania technicznego automatu przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów.

Organ nie zgodził się ze stwierdzeniem strony, iż nie wydanie przez Ministra Finansów rozstrzygnięcia co do charakteru określonych gier na automatach, naraża urządzający je podmiot na (cyt.): "zatrzymanie urządzeń w ramach postępowań karno-skarbowych oraz konsekwencje administracyjno-podatkowe, nierzadko prowadzące do likwidacji legalnie prowadzonej działalności". Odnosząc się do powyższego organ wskazał, iż negatywne skutki z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej wystąpić mogą w związku z prowadzeniem tej działalności z naruszeniem obowiązujących przepisów, a nie z powodu niewydania przez organ określonego rozstrzygnięcia z powodu wystąpienia braków formalnych we wniosku strony, która z nim wystąpiła.

Decydując się na podjęcie działalności bez wcześniejszego uzyskania rozstrzygnięcia Ministra Finansów odnośnie urządzanych przez stronę gier, Spółka podjęła ryzyko związane z prowadzeniem tej działalności, w szczególności w kontekście jej zgodności z przepisami prawa. Z uwagi na fakt, iż urządzanie gier hazardowych, w tym gier na automatach, podlega reglamentacji i może odbywać się tylko i wyłącznie na zasadach i warunkach określonych w ustawie, spółka przed podjęciem tej działalności winna upewnić się, uzyskując stosowne rozstrzygniecie w tym zakresie, czy działalność ta nie wypełnia znamion gry hazardowej, a tym samym, czy nie podlega regulacji ustawy o grach hazardowych. Jednoznacznie podkreślić należy, iż w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych strona może uzyskać rozstrzygnięcie co do charakteru zarówno planowanych, jak i urządzanych gier.

Wystąpienie i uzyskanie rozstrzygnięcia przed podjęciem działalności pozwoliłoby spółce uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z urządzaniem gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa.

Jednocześnie, organ ponownie podkreślił, iż w świetle art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych - kompetencja co do określenia charakteru gier lub zakładów wzajemnych została przypisana Ministrowi Finansów. A zatem, ten organ jest wyłącznie władny rozstrzygnąć, co do charakteru gier lub zakładów wzajemnych. Uprawnienie takie nie przysługuje stronie.

W świetle powyższego bezzasadne są twierdzenia i zarzuty strony podniesione w zażaleniu.

Na zakończenie Minister Finansów nadmienił, że - jak już poinformowano stronę w postanowieniu z dnia [...] października 2011 r. - że pozostawieniu podania bez rozpatrzenia nie przysługuje walor rzeczy osądzonej (res iudicata), toteż nie jest wykluczone ponowne wniesienie wniosku w niniejszej sprawie w przyszłości.

Skargę na powyższe postanowienie Ministra Finansów złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie strona, zarzucając zaskarżonemu postanowieniu

I. Naruszenie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r., poprzez błędną ich wykładnię i w konsekwencji wadliwe przyjęcie, że elementem koniecznym wniosku o rozstrzygnięcie w drodze decyzji Ministra Finansów o charakterze gier na spornych urządzeniach posiadanych przez skarżącego, jest przedłożenie opinii technicznej z badania urządzenia przez upoważnioną jednostkę badającą, podczas gdy już literalna wykładnia wskazanych przepisów przesądza, iż wymóg taki dotyczyć może jedynie automatów do gier podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych z uwagi na występowanie cech określonych w art. 2 ust. 1-5 tej ustawy;

II. Naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. w zw. z art. 14 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw poprzez zastosowanie w sprawie niekonstytucyjnego przepisu art. 14 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, zakładającego stosowanie do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej nowych przepisów wprowadzonych tą ustawą zmieniającą co narusza zasadę lex retro non agit wywodzącą się z zasady demokratycznego państwa prawnego;

W nawiązaniu do powyższych zarzutów skarżąca wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i poprzedzającego go postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] października 2011 r. w całości;

ewentualnie:

2. stwierdzenie nieważności zaskarżonego postanowienia w całości;

a ponadto o:

3. przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o zgodność art. 14 ust. ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw z art. 2 Konstytucji RP, w szczególności z wyrażonymi w nim zasadami: lex retro non agit, ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji (motywy przedstawienia takiego pytania oraz szczegółowa jego treść ujęte są w cz. IV uzasadnienia niniejszej skargi);

4. zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Sądu, o jakim mowa w pkt 3 i cz. IV uzasadnienia Skargi;

5. zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowo-administracyjnego – w tym kosztów zastępstwa procesowego skarżącego w tym postępowaniu - wg norm prawem przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła m. in., że nie może uzyskać opinii z badań, a tym samym spełnić warunku podjęcia/prowadzenia działalności z przyczyn od siebie niezależnych, leżących po stronie jednostek badających i innych podmiotów (podległych zdaniem spółki regulatorowi rynku Ministrowi Finansów). Oznacza to, że organ wzywa ją do wykonania czynności niemożliwej z przyczyn leżących tylko i wyłącznie po jego stronie, a nadto zaprzecza konstytucyjnej zasadzie swobody podejmowania i prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Organ pozostawiając bez rozpoznania wniosek skarżącej, nie zapewnił jej możliwości dopełnienia wymogów formalnych dla takiego wniosku (nadto istnienie takiego wymogu w stosunku do posiadanego urządzenia skarżąca poddaje pod wątpliwość), a tym samym uniemożliwił skarżącej dalsze prowadzenie działalności z użyciem posiadanego urządzenia i naraził na wymierne i znaczące straty finansowe. Co do tego skarżąca wskazała w szczególności, że wystąpiła do jednostek badających "w zakresie poddania (...) badaniu urządzeń, co do których Minister Finansów zażądał przedłożenia opinii technicznej (...)", jednak upoważnione jednostki odmówiły "przebadania urządzenia", co uniemożliwiło realizację wezwania organu do uzupełnienia braków formalnych wniosku. Według skarżącej, "wiadomym jest, iż jednostki badające odmawiają przeprowadzenia badań (...) z uwagi na ograniczone "moce przerobowe" z wyjątkiem Wydziału Laboratorium Izby Celnej w [...]". Jednak skarżąca nie występowała do tej jednostki "z uwagi na istnienie uzasadnionych zastrzeżeń co do bezstronności osób zarządzających tą jednostką (...)".Nadto przepisy ustawy nie tylko nie nakładają obowiązku uzyskania rozstrzygnięcia organu odnośnie urządzanych gier przed podjęciem działalności związanej z ich prowadzeniem, ale również nie wskazują terminu do wystąpienia z wnioskiem o ustalenie charakteru gier urządzanych na automacie.

Regulacja przewidziana w art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw jest niezgodna z zasadą lex retro non agit wyprowadzoną z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego zawartej w art. 2 Konstytucji RP. W myśl tej zasady nie należy stanowić norm prawnych (w tym także intertemporalnych) nakazujących stosowanie nowo ustanowionych norm do zdarzeń zaistniałych przed wejściem w życie tych nowych norm, z którymi prawo nie wiązało dotąd skutków prawnych przewidzianych przez te normy. W dacie zgłoszenia przedmiotowego wniosku oraz do dnia 14 lipca 2011 r., tj. do dnia wejścia w życie nowelizacji ustawy o grach hazardowych, wniosek skarżącej nie był obarczony żadnym brakiem formalnym, a potrzeba dołączenia badań technicznych do wniosku obowiązuje dopiero od dnia zmiany ustawy. Przepis art. 14 ustawy zmieniającej wprowadzono z naruszeniem ochrony zaufania do państwa i prawa wyrażających się w zasadzie retroaktywnego działania prawa, jak również w nakazie stosowania odpowiedniego okresu dostosowawczego dla regulacji w sposób istotnie modyfikujący zakres dotychczasowych praw i obowiązków obywateli. W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie zachodzą wyjątki uzasadniające zastosowanie nowych przepisów do postępowań wszczętych przed wejściem w życie ustawy zmieniającej. Z uzasadnienia projektu nowelizacji ustawy o grach hazardowych nie wynika, aby wprowadzenie tak drastycznych przepisów przejściowych znajdowało oparcie we względach sprawiedliwości społecznej. Niezgodność z art. 2 Konstytucji RP i wyrażonymi w nim zasadami: lex retro non agit, ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji skarżąca podała jako zasadnicze zarzuty w stosunku do art. 14 ustawy zmieniającej.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonym postanowieniu. W ocenie organu, nie występują wątpliwości co do zgodności art. 14 ustawy nowelizującej z Konstytucją RP.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] marca 2012 r., wydane po rozpatrzeniu zażalenia z dnia [...] września 2010 r. złożonego przez pełnomocnika H. sp. z o.o., na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] października 2011 r., którym utrzymano w mocy w/w postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] września 2011 r., wydane w przedmiocie pozostawienia bez rozpatrzenia wniosku H. Sp. z o.o. z dnia [...] lipca 2011 r.

Ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), która weszła w życie 14 lipca 2011 r., wprowadzono przepis intertemporalny (art. 14) stanowiący, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Wskazany w cytowanym przepisie art. 1 ustawy zmieniającej wprost odnosi się do ustawy o grach hazardowych. Nie ma zatem żadnej wątpliwości, że art. 14 noweli reguluje postępowania określone w ustawie o grach hazardowych, a nie postępowania także wskazane w innych ustawach, których dotyczy ustawa zmieniająca. Przepis ten wskazuje na obowiązek stosowania przez organy przepisów ustawy znowelizowanej także do spraw wszczętych przed nowelą i po jej wprowadzeniu niezakończonych decyzją ostateczną. Ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, ze zm.; Dz. U. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337, ze zm.).

Zgodnie z Zasadami Techniki Prawodawczej (ZTP), stanowiącymi załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908), a wcześniej Zasadami Techniki Prawodawczej stanowiącymi załącznik do uchwały Nr 147 Rady Ministrów z dnia 5 listopada 1991 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej (M.P. Nr 44, poz. 310), zmiana ustawy o grach hazardowych dokonana została odrębną ustawą zmieniającą. Jest to nie bez znaczenia. Kiedy bowiem dokonuje się zmiany (nowelizacji) ustaw odrębną ustawą zmieniającą, co ma także swoje odzwierciedlenie w tytule ustawy, wówczas przepisy przejściowe, jeżeli są w niej zamieszczone, siłą rzeczy odnoszą się do ustaw zmienianych (nowelizowanych). Przykładem takiej ustawy może być ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718).

Jak podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 10 kwietnia 2006 r. (sygn. akt I OPS 1/06): "z naruszeniem zakazu retroaktywności mamy do czynienia wówczas, gdy do czynów, stanów rzeczy lub zdarzeń, które miały miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów, stosujemy te nowe przepisy. O retroaktywnym działaniu prawa mówimy wtedy, gdy nowe prawo stosuje się do zdarzeń "zamkniętych w przeszłości", zakończonych przed wejściem w życie nowych przepisów.

Dodatkowo podkreślenia wymaga, że jedyną wyraźną postacią zakazu retroakcji jest w prawie polskim wykluczenie wprowadzenia wstecz karalności czynów nieobjętych odpowiedzialnością karną w chwili ich popełnienia (nullum crimen sine lege poenali anteriori); zakaz ten zawarty jest w art. 42 Konstytucji. W pozostałym zakresie nie ma on formy przepisu konstytucyjnego. Za sprawą orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego rolę konstytucyjnej podstawy tego zakazu pełni zasada demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), której urzeczywistnienie wymaga od prawodawcy respektowania wartości zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa poprzez nienadawanie przepisom pogarszającym sytuację prawną obywateli/innych podmiotów prawa działania retroaktywnego, o ile nie przemawiają za tym dostatecznie istotne racje interesu publicznego, których nie da się zrealizować inaczej niż przez wsteczną moc nowo wprowadzonych przepisów. Retroakcja nie jest więc w prawie polskim niedopuszczalna, tylko podlega ograniczeniom, a w prawie karnym jest zakazem. Retroaktywność przepisu musi stanowić niezbędny warunek realizacji jego celu, a zarazem nie prowadzić do sprzeczności z istotnymi racjami aksjologicznymi znajdującymi oparcie w normach konstytucyjnych.

Zdaniem Sądu, w tej sprawie takiej sprzeczności nie ma, zważywszy przede wszystkim na to, że należy wyraźnie oddzielić kwestię zniesienia lub odebrania już nabytego prawa na podstawie ustawy od zwykłej zmiany sposobu wykonywania tego prawa przez nową ustawę. O ile zniesienie lub odebranie nabytego prawa podlega zasadzie nieretroakcji i ochronie praw nabytych, o tyle modyfikacja sposobu jego realizacji nie podlega już tego rodzaju ograniczeniom.

W okolicznościach faktyczno-prawnych sprawy niniejszej konsekwencje zastosowania art. 14 ustawy zmieniającej nie obejmują zniesienia lub odebrania jakichkolwiek praw nabytych przez stronę skarżącą; sprowadzają się jedynie do modyfikacji warunków dochodzenia uprawnień w zakresie ubiegania o decyzję organu na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy (w związku z ust. 7 tego przepisu). Modyfikacja sposobu dochodzenia prawa to co innego, niż jego zniesienie lub odebranie.

Z retrospektywnością prawa mamy zaś do czynienia wtedy, gdy przepisy nowego prawa regulują zdarzenia bądź stosunki prawne o charakterze "otwartym", ciągłym, takie, które nie znalazły jeszcze swojego zakończenia ("stosunki w toku"), które rozpoczęły się, powstały pod rządami dawnego prawa i trwają dalej, po wejściu w życie przepisów nowej ustawy (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 listopada 1986 r. U.5/86, OTK 1986, poz. 1 i z dnia 28 maja 1986 r. U.1/86, OTK 1986, poz. 2; E. Łętowska, Polityczne aspekty prawa intertemporalnego, [w:] Państwo, prawo, obywatel, Wrocław 1989, s. 355).

Reasumując należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z retrospektywnością prawa, jako że przepisy noweli regulują zdarzenia i stosunku prawne jeszcze niezakończone rozstrzygnięciem ostatecznym organu administracji publicznej. Jednocześnie, co do zasady wyrażonej w ustawie zmieniającej ustawę o grach hazardowych, postępowanie w tych sprawach zostało poddane przepisom ustawy znowelizowanej (art. 14 w związku z art. 1).

Zgodnie z art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Jednakże, jak podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 stycznia 2010 r. wydanym w sprawie II GSK358/09, każdy, czyjego konstytucyjne wolności lub prawa zostały naruszone ma - stosownie do art. 79 ust. 1 Konstytucji RP - możliwość wniesienia skargi konstytucyjnej w sprawie zgodności z Konstytucją ustawy lub innego aktu normatywnego, na podstawie którego sąd lub organ administracji publicznej orzekł ostatecznie o jego wolnościach lub prawach albo o jego obowiązkach określonych w Konstytucji. Jeżeli zatem skarżąca poweźmie wątpliwości co do zgodności przepisu prawnego z przepisami Konstytucji, to może złożyć skargę do Trybunału Konstytucyjnego, przy czym skarga taka objęta jest przymusem adwokacko-radcowskim (art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm., powoływanej dalej jako ustawa o TK). Skarga konstytucyjna może być wniesiona po wyczerpaniu drogi prawnej, w ciągu trzech miesięcy od doręczenia skarżącemu prawomocnego wyroku, ostatecznej decyzji lub innego ostatecznego rozstrzygnięcia (art. 46 ust. 1 ustawy o TK). Należy również zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny może wydać postanowienie tymczasowe o zawieszeniu lub wstrzymaniu wykonania orzeczenia w sprawie, której skarga dotyczy, jeżeli wykonanie wyroku, decyzji lub innego rozstrzygnięcia mogłoby spowodować skutki nieodwracalne, wiążące się z dużym uszczerbkiem dla skarżącej lub gdy przemawia za tym ważny interes publiczny lub inny ważny interes skarżącego (art. 50 ust. 1 ustawy o TK). Stosownie do art. 190 ust. 4. Konstytucji RP orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą aktu normatywnego, na podstawie którego zostało wydane prawomocne orzeczenie sądowe, ostateczna decyzja administracyjna lub rozstrzygnięcie w innych sprawach, stanowi podstawę do wznowienia postępowania, uchylenia decyzji lub innego rozstrzygnięcia na zasadach i w trybie określonych w przepisach właściwych dla danego postępowania.

Jeżeli zatem skarżąca spółka powzięła wątpliwość co do zgodności przepisu art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustawy z Konstytucją RP, ma prawo skorzystać ze wskazanej możliwości. Natomiast Sąd w składzie orzekającym uznał, że brak jest podstaw do kwestionowania na brak zgodnością z Konstytucją RP wymienionego przepisu, także w związku z okolicznościami wskazanymi wcześniej.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego brak było również podstaw do zwrócenia się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie orzeczenia prejudycjalnego w przedmiocie wykładni art. 1 pkt 11 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34 z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, pod kątem tego, czy przepis art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy, a w związku z tym, czy brak poddania projektu ustawy procedurze notyfikacyjnej do Komisji Europejskiej, przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. należy uznać za przepis bezskuteczny.

Na skutek wniosków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku (postanowienia z dnia 9 i 11 maja 2011 r.) Trybunał wypowiedział się w kwestii dotyczącej art. 1 pkt 1-5 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdzając, że art. 1 pkt 11 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" i ich projekty podlegają przekazaniu Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy. Jednakże dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Dla celów Dyrektywy nr 98/34/WE przepisy techniczne zostały dookreślone w jej art. 1 pkt 11. Zdaniem Sądu w składzie orzekającym, przepis art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych nie mieści się w definicji "przepisów technicznych" z art. 1 pkt 11 dyrektywy. Zgodnie z kwestionowanym przepisem: "Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.". Cytowany przepis, zdaniem składu orzekającego Sądu, jest przepisem kompetencyjny. Minister Finansów nie rozstrzyga, czy gra lub zakład posiada cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 ustawy. To rozstrzygnięcie należy do właściwej instytucji badającej konkretne urządzenie. Stwierdzenie to należy wyprowadzić ze sformułowania "posiadające", które wskazuje na przesądzenie przez odpowiednią instytucję, że konkretne urządzenie cechy wymienione w ust. 1-5 posiada. Natomiast Minister Finansów, po stwierdzeniu przez uprawnioną instytucję badawczą, że urządzenie posiada wymienione w ust. 1-5 art. 2 cechy, rozstrzyga w drodze decyzji, że gra jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Innymi słowy Minister Finansów nie dokonuje sam ustaleń co do cech urządzenia, lecz opiera się na ustaleniach właściwej instytucji. Natomiast do jego kompetencji pozostawiono wyłącznie wydanie decyzji.

Wymienione uwagi korespondują z zarzutem skarżącej co do niezasadności obowiązku nałożonego przez ministra w przedmiocie zastosowania art. 2 ust. 7 ustawy. Należy przypomnieć, że przepis ten został notyfikowany przez Komisję Europejską. Zgodnie z jego treścią: "Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.". To, że w cytowanym brzmieniu przepis ten nie obowiązywał w dacie składania przez skarżącą wniosku, w świetle wcześniejszych uwag odnoszących się do art. 14 ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, nie może stanowić o zasadności zarzutu skarżącej. Poza tym przepis art. 2 ust. 7 ustawy należy czytać łącznie z ust. 6, do którego wprost on nawiązuje, stanowiąc o załączeniu badania technicznego automatu "do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 (...)". Tym samym notyfikacja art. 2 ust. 7 ustawy nie mogła się obejść bez równoczesnej akceptacji organu notyfikującego ust. 6 tego przepisu, niezależnie od faktu jego kompetencyjnego, a nie technicznego charakteru.

Cytowany przepis art. 2 ust. 7 ustawy wskazuje na obowiązek dołączenia do wniosku wymaganych badań technicznych urządzenia (automatu) przeprowadzonych przez upoważnione przez Ministra Finansów instytucje wskazane w art. 23f ustawy o grach hazardowych spełniające wskazane tam wymagania (przepis ten został notyfikowany przez Komisję Europejską). Przedstawienie wyników tych badań urządzenia jest konieczne z uwagi na fakt, iż Minister Finansów, dla określenia czy urządzenie posiada cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h., sam takich badań nie przeprowadza, o czym wzmiankowano przy omawianiu przepisu art. 2 ust. 6 ustawy.

Przepis art. 2 ust. 7 ustawy nie określa terminu (podanego w dniach, tygodniach lub miesiącach) do przeprowadzenia wymaganych badań. Jednakże precyzuje w jakim czasie wyniki tych badań należy przedłożyć – należy je dołączyć "do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6...". Jest poza sporem, że skarżąca spółka wymaganych badań nie przedłożyła.

Podnoszone przez skarżącą trudności w ich uzyskaniu nie znajdują uzasadnienia. Przedłożono jedynie odmowę dwóch instytucji z jednoczesnym wskazaniem, że nie zwrócono się do Izby Celnej w [...] – Wydział Laboratorium Celne, gdyż w ocenie skarżącej instytucja ta nie jest bezstronna. Strona ma prawo wybrać sobie instytucję badawcza w celu zrealizowania obowiązku z art. 2 ust. 7 ustawy, jednakże nie można zgodzić się z takim stanowiskiem, że bez podjęcia nawet próby przeprowadzenia badań w pewnej instytucji strona dyskredytuje jej bezstronność, bez podania nawet przyczyn uzasadniających takie stanowisko.

Ponieważ wymagane wyniki badań nie zostały dołączone do wniosku złożonego przez spółkę, a zgodnie z art. 168 § 2 Ordynacji podatkowej podanie powinno także czynić zadość innym wymogom ustalonym w przepisach szczególnych (w rozpoznawanej sprawie jest to przepis art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych) Minister Finansów na podstawie art. 169 § 1 Ordynacji podatkowej wezwał stronę do usunięcia braków w terminie ustawowym – 7 dni, z pouczeniem, że niewypełnienie tego warunku spowoduje pozostawienie podania bez rozpatrzenia.

Termin 7-dniowy z tego przepisu jest terminem ustawowym przewidzianym na usunięcie braków formalnych podania/wniosku (a nie braków dowodowych). Jako taki nie podlega skróceniu czy przedłużeniu; można go tylko ewentualnie przywrócić.

Organ, rozpatrując wniosek skarżącej o wydanie decyzji na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy, jest związany merytorycznym zakresem problemu prawnego jaki strona przedstawiła we wniosku. W tej sprawie problem ten sprowadza się do ustalenia czy gry urządzone na przedmiotowych automatach są grami w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy. Ustalenia tego dokonuje się w oparciu o badania techniczne automatu, które skarżąca obowiązana była załączyć do wniosku. W przewidzianym ustawą i zakreślonym przez organ terminie spółka badania tego (usunięcia brak formalny wniosku) nie przedłożyła, co uzasadnia prawidłowość zaskarżonego rozstrzygnięcia Ministra Finansów podjętego na podstawie art. 169 § 4 Ordynacji podatkowej.

Odnotowania wymaga, że braku tego skarżąca nie uzupełniła też w terminie dłuższym od wskazanego przez organ administracji, stosownie do art. 169 § 1 Ordynacji podatkowej. Wszak pozostawienie wniosku bez rozpoznania nie zmykało/nie zamyka stronie prawa do ponownego ubiegania się o przedmiotową decyzję organu na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy. Z materiałów tej sprawy i kontekstu argumentacji, jaką strona się w niej posługuje wynika, że w istocie nie chodzi jej o to, że nie zdążyła/nie mogła uzupełnić w terminie wniosku o badanie techniczne automatów, tylko o to, że kwestionuje samą zasadę żądania tych badań przez zanegowanie (z podanych wcześniej powodów) przepisów, które stanowią materialnoprawną przesłankę działania organu w tym zakresie.

Wyżej wskazano jednak prawidłowość działania organu administracji publicznej, znajdującego oparcie w omówionych przepisach.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.