Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2184/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-06-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 11 ust. 1 i 5, art. 96 ust. 1 pkt 2, art. 56 ust. 1 pkt 2 i ust. 5, art. 5 ust. 2
journal: Dz.U. 2006 nr 157 poz 1119
law: Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym
article: art. 27 par. 1, art. 24 par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2010 r. sprawy ze skargi E. S.A. w upadłości układowej z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] sierpnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nienależytego wykonywania obowiązków informacyjnych i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu [...] lipca 2007 r. postanowieniem nr [...] Komisja Nadzoru Finansowego (dalej: KNF, Komisja) wszczęła postępowanie administracyjne w celu ustalenia, czy spółka E. S.A. z siedzibą w W. - obecnie E. Spółka Akcyjna w upadłości układowej z siedzibą w W. (dalej Spółka, strona, emitent) właściwie wykonała obowiązki informacyjne, o których mowa w art. 56 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. - o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz.U. Nr 184, poz. 1539, z późn. zm.; dalej: ustawa o ofercie).

W dniu [...] grudnia 2008 r. Komisja wydała decyzję dotyczącą czynów mających miejsce w okresie po dniu 24 października 2005 r., tj. po dacie wejścia w życie ustawy o ofercie (nr [...]) stwierdzającą rażące naruszenie przez E. S.A. obowiązków informacyjnych wynikających z ustawy o ofercie i nakładającą na Spółkę karę pieniężną w wysokości [...] złotych.

Od decyzji tej spółka złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym:

1) w odniesieniu do zarzutu stawianego przez KNF dotyczącego niewykonania obowiązków informacyjnych spółki publicznej, których Spółka dopuściła się w związku z nabyciem udziałów w spółce E. Sp. z o.o. przez spółkę P. Ltd. w dniu [...] marca 2007 r. - zaprzeczyła uchybieniu raportem bieżącym nr [...] terminowi wskazanemu w art. 56 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie,

2) w odniesieniu do zarzutu niewykonania i nienależytego wykonania obowiązków informacyjnych spółki publicznej, których Spółka dopuściła się w związku z zawarciem znaczącej umowy (umowy pożyczki na wykonanie prawa poboru akcji spółki F. S.A.) i zbyciem aktywów o znacznej wartości - w całości nie zgodziła się ze wskazanymi przez Komisję naruszeniami,

3) w odniesieniu do zarzutu niewykonania obowiązków informacyjnych spółki publicznej związanych z podwyższeniem kapitału w spółce P. Sp. z o.o. - w całości nie zgodziła się ze stanowiskiem przyjętym przez Komisję,

4) w odniesieniu do zarzutu niewykonania obowiązków informacyjnych spółki publicznej związanych z wprowadzaniem w dniu [...] października 2006 r. znaczącej zmiany do umowy pożyczki z dnia [...] listopada 2004 r. zawartej pomiędzy spółką P. Sp. z o.o. a spółką E. Sp. z o.o. - w całości nie zgodziła się ze stanowiskiem przyjętym przez Komisję,

5) w odniesieniu do zarzutów niewykonania obowiązków informacyjnych spółki publicznej związanych ze zbyciem aktywów o znacznej wartości (nieruchomości spółki P. Sp. z o.o.) oraz zwrotnym przeniesieniem tychże aktywów (zwrotne przeniesienie własności nieruchomości) - w pełnym zakresie nie zgodziła się ze stanowiskiem KNF,

6) w odniesieniu do zarzutu niewykonania obowiązków informacyjnych spółki publicznej związanych z brakiem konsolidacji spółki Z. S.A. (dalej: Z. S.A.) w III i IV kwartale 2005 r. - w całości nie zgodziła się ze wskazanymi przez KNF naruszeniami.

W odniesieniu do każdego z powyżej wskazanych naruszeń obowiązków informacyjnych Spółka podniosła argumenty zaprzeczające dokonaniu przez nią naruszeń obowiązków informacyjnych oraz ustaleniom stanów faktycznego i prawnego dokonanym przez Komisję w skarżonej decyzji.

Dodatkowo w ww. wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Spółka podniosła, że:

7) nie podlega regulacjom art. 56 ust. 1 i 96 ust. 1 ustawy o ofercie, w związku z wykluczeniem w dniu [...] stycznia 2008 r. akcji Spółki z obrotu giełdowego, wskutek czego odpadła podstawa prawna do orzekania w przedmiocie wykonywania obowiązków informacyjnych przez Spółkę jako emitenta papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu;

8) podtrzymuje wniosek z dnia [...] października 2008 r. o wyłączenie od prowadzenia postępowania administracyjnego wszystkich pracowników KNF, łącznie z Przewodniczącym, w związku ze złożeniem przez Przewodniczącego w dniu [...] sierpnia 2008 r. aktu oskarżenia przeciw prezesowi E. S.A.,

9) wątpliwości wywołuje wydanie decyzji częściowej w sprawie oraz naruszenie zasady reformationis in peius,

10) kara pieniężna, nałożona na Spółkę zaskarżoną decyzją, jest niewspółmierna wobec sytuacji finansowej spółki.

W związku z powyższym strona wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy i uchylenie decyzji w całości oraz umorzenie postępowania.

Decyzją Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] sierpnia 2009 r., wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.; dalej K.p.a.) oraz art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119, z późn. zm.) oraz art. 96 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 2 i ust. 5 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. Nr 184, poz. 1539, z późn. zm.; dalej: ustawa o ofercie) w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz o zmianie innych ustaw (Dz. U. Nr 231, poz. 1547; dalej: ustawa zmieniająca) w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej - po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Komisja Nadzoru Finansowego utrzymała w mocy swoją decyzję z dnia [...] grudnia 2008 r., którą nałożyła na E. S.A. karę pieniężną w wysokości [...] zł, wobec stwierdzenia dokonania przez Spółkę rażących naruszeń art. 56 ust. 1 pkt 2 i ust. 5 ustawy o ofercie, polegających na niewykonaniu oraz nienależytym wykonaniu obowiązków informacyjnych.

W uzasadnieniu przypomniano, że powyższe rozstrzygnięcie przyjęto na posiedzeniu Komisji w dniu [...] sierpnia 2009 r.

Przedstawiając faktyczne i prawne aspekty poszczególnych naruszeń - Komisja odniosła się do zarzutów strony zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. I tak, w ocenie Komisji:

Ad. 1) Niewykonanie obowiązków informacyjnych związanych z nabyciem aktywów o znacznej wartości, tj. udziałów w spółce E. Sp. z o.o. przez spółkę D. Ltd. w dniu [...] marca 2007 r.

W raporcie nr [...] przekazanym w dniu [...] marca 2007 r. Spółka poinformowała, że z dniem [...] marca 2007 r. spółka E. Sp. z o.o. ponownie znalazła się w jej grupie kapitałowej (poprzez przystąpienie do realizacji praw i obowiązków związanych z odkupem [...] udziałów E. Sp. z o.o.). Liczba [...] udziałów stanowiła [...]% udziałów w kapitale zakładowym spółki E. Sp. z o.o. [[...]udziałów o wartości nominalnej po [...] zł każdy wynosi [...] zł; kapitał zaś zakładowy tej spółki wynosił [...] zł (zgodnie z odpisem z rejestru przedsiębiorców KRS dla E. Sp. z o.o.)]. Urząd Komisji zwrócił się w dniu [...] kwietnia 2007 r. do Spółki z prośbą o wyjaśnienie powodu braku poinformowania o nabyciu aktywów o znacznej wartości. W odpowiedzi z dnia [...] sierpnia 2007 r. Spółka wskazała, że informacja z raportu nr [...] została rozwinięta w raporcie z dnia [...] maja 2007 r. nr [...]. W raporcie tym zarząd E. S.A., w nawiązaniu do raportu nr [...], poinformował, że w dniu wczorajszym (tj. [...] maja 2007 r.) otrzymał wiadomość, iż dnia [...] marca 2007 r. spółka zależna D. Ltd. nabyła [...] udziałów w E. Sp. z o.o. za kwotę [...]. Spółka wskazała, że nabycie udziałów wiąże się z koniecznością przejęcia praw i obowiązków wynikających z umowy pożyczki zawartej pomiędzy P. S.A., a Z. S.A. Zarząd Spółki przekazał raport uzupełniający nr [...] dopiero [...] maja 2007 r., tj. trzy tygodnie po otrzymaniu pisma Urzędu Komisji z dnia [...] kwietnia 2007 r. Komisja wniosła również o wyjaśnienie, czy nabycie przez spółkę zależną E., tj. D. Ltd., [...] udziałów w E. Sp. z o.o., stanowiło nabycie aktywów o znacznej wartości w rozumieniu przepisów rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych (Dz. U. Nr 209, poz. 1744, dalej: rozporządzenie z dnia 19 października 2005 r.). Zarząd spółki nie udzielił odpowiedzi na to pytanie (pismo z dnia [...] sierpnia 2007 r.), wskazując jedynie wysokość kapitału zakładowego E. Sp. z o.o. - [...] zł i liczbę udziałów - [...]. Dodatkowo Urząd Komisji wniósł też o przedstawienie przyczyn niewskazania w raporcie nr [...] precyzyjnych informacji w tej kwestii (np. ceny). Spółka w odpowiedzi wskazała, że przekazanie raportu nr [...] nastąpiło w terminie 24 godzin od powzięcia informacji, w zakresie przedstawionym w raporcie. Podobnie [...] maja 2007 r. - po powzięciu dodatkowych informacji dotyczących warunków transakcji, której przedmiotem były udziały w E. Sp. z o.o., E. S.A. - we właściwym terminie przekazała raport nr [...].

Obowiązek przekazywania informacji - bieżących i okresowych -przewidywał art. 56 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, jak również art. 56 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie w obecnie obowiązującym brzmieniu). Zgodnie z tym przepisem, emitent papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym był zobowiązany do równoczesnego przekazywania Komisji i spółce prowadzącej ten rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji bieżących i okresowych, zgodnie z przepisami rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r. Rozporządzenie to określało rodzaj, zakres i formę informacji bieżących i okresowych, terminy i częstotliwość ich przekazywania, przy uwzględnieniu rodzaju rynku, na którym papiery wartościowe są notowane, regulacji w zakresie rachunkowości, na podstawie których mają być ujawniane dane finansowe oraz zakresu ujawnianych danych finansowych, w sposób umożliwiający inwestorom właściwą ocenę sytuacji gospodarczej, majątkowej i finansowej emitenta. Obecnie obowiązujące rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim (Dz. U. Nr 33, poz. 259, dalej: rozporządzenie z dnia 19 lutego 2009 r.) - w sposób tożsamy do poprzedzającego go rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r. - reguluje kwestię sporządzania raportów bieżących. Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzeń, emitent jest zobowiązany do przekazywania w formie raportu bieżącego informacji o nabyciu lub zbyciu aktywów o znacznej wartości przez emitenta lub jednostkę od niego zależną. Jak stanowił zaś § 2 ust. 5 rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r., w przypadku aktywów finansowych za aktywa o znacznej wartości uważa się również aktywa stanowiące co najmniej 20% kapitału zakładowego jednostki, której akcje (udziały) stanowią przedmiot aktywów finansowych emitenta lub jednostki od niego zależnej. Również obecnie obowiązujące rozporządzenie z dnia 19 lutego 2009 r. w § 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 5 reguluje w analogiczny sposób kwestię aktywów o znacznej wartości. Z powyższego wynika, że nabycie [...] udziałów w E. Sp. z o.o. (stanowiących [...] % udziału w kapitale zakładowym tej spółki) przez D. Ltd. - spółkę zależną E. S.A. - było nabyciem aktywów o znacznej wartości.

Raport nr [...] sformułowany został w sposób nie dający możliwości uzyskania informacji o tym, czy dana transakcja była nabyciem aktywów o znacznej wartości. Raport ten nie spełniał wymagań stawianych przez § 7 rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r., tj. nie zawierał: nazwy (firmy) podmiotu nabywającego aktywa, podstawowych danych o zbywającym, ceny po jakiej zostały nabyte aktywa, charakteru powiązań pomiędzy emitentem i osobami zarządzającymi lub nadzorującymi emitenta a nabywającym lub zbywającym aktywa, kryterium będącego podstawą uznania aktywów za aktywa o znacznej wartości, źródła finansowania nabycia aktywów. Zgodnie z § 97 ust. 1 tego rozporządzenia termin przekazania raportu bieżącego jest ograniczony do 24 godzin od zaistnienia zdarzenia lub powzięcia o nim informacji. Emitent zobowiązany jest jako spółka publiczna do prawidłowego i terminowego wykonywania ww. obowiązków informacyjnych. Emitent powinien tak zorganizować przepływ informacji w swojej grupie kapitałowej, aby podmioty zależne przekazywały mu dotyczące ich informacje podlegające na podstawie przepisów prawa obowiązkowi publikacji, niezwłocznie po ich uzyskaniu, celem umożliwienia emitentowi wykonanie tych obowiązków w terminie 24 godzin. Brak takiej organizacji przepływu informacji obciąża emitenta odpowiedzialnością za niewykonanie obowiązków informacyjnych, o których mowa w art. 56 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie. Wskazane powyżej kwestie są analogicznie unormowane w obecnie obowiązującym rozporządzeniu z dnia 19 lutego 2009 r. (§ 7 i § 100 ust. 1).

Odnosząc się do argumentu spółki, że brak podstaw prawnych obligujących stronę do stworzenia systemu umożliwiającego sprawną wymianę informacji wewnątrz grupy kapitałowej, Komisja wyjaśniła, że nie chodzi o stworzenie specjalnego systemu w rozumieniu struktury organizacyjno-technicznej, ale organizację wewnątrz grupy kapitałowej skutecznego i terminowego procesu przekazywania informacji.

Komisja nie uznaje, że brak takiego "systemu" (w rozumieniu struktury organizacyjno - technicznej) może skutkować odpowiedzialnością emitenta za niedopełnienie obowiązków informacyjnych zgodnie z regulacją art. 56 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie. Zgodnie z brzmieniem regulacji § 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r., emitent był zobowiązany do przekazania do publicznej wiadomości wskazanych w tym paragrafie informacji. W badanym okresie emitentem podlegającym obowiązkowi informacyjnemu (jednostką dominującą) w ramach grupy kapitałowej była Spółka E. S.A., natomiast spółka E. Sp. z o.o. - zależna od E. S.A. - nie posiadała statusu spółki publicznej, wobec czego obowiązek informacyjny obciążał Spółkę.

Ponadto, zgodnie z § 3 ust. 1-4 rozporządzenia z dnia 19 października 2005r. (obecnie § 3 ust. 1-4 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2009 r.) raporty bieżące i okresowe powinny zawierać informacje odzwierciedlające specyfikę opisywanej sytuacji oraz powinny być sporządzone w sposób prawdziwy, rzetelny i kompletny. W przypadku gdy specyfika opisanego zdarzenia, którego dotyczy dany raport bieżący lub okresowy, wymaga podania dodatkowych informacji gwarantujących jej prawdziwy, rzetelny i kompletny obraz, emitent jest zobowiązany do zamieszczenia tych informacji w raporcie bieżącym lub okresowym. Przekazywane przez emitenta raporty bieżące i okresowe powinny być sporządzone w sposób umożliwiający inwestorom ocenę wpływu przekazywanych informacji na sytuację gospodarczą, majątkową i finansową emitenta. Wskazane raporty powinny zawierać podstawę prawną ich przekazywania oraz, w przypadku raportów bieżących, powinny wskazywać rodzaj zdarzenia, którego dotyczą. Rzetelność w sporządzeniu raportu bieżącego przez emitenta oznacza należyte wypełnienie swoich obowiązków, a rzetelny raport bieżący to raport odpowiadający wymaganiom prawa, zgodny z prawdą i wiarygodny. Jak wykazano powyżej, raport nr [...] sformułowany został w sposób uniemożliwiający uzyskanie informacji o tym, czy dana transakcja była nabyciem aktywów o znacznej wartości w związku z niespełnieniem wymogów § 7 rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r.

Dalej, w ocenie Komisji, uznanie za słuszne stanowiska Spółki, że wykonanie obowiązku informacyjnego w powyższej sprawie zostało dokonane terminowo z racji przekazania przez emitenta w okresie 24 godzin od powzięcia o nim informacji przez emitenta (tj. o nabyciu aktywów o znacznej wartości - udziałów w spółce E. Sp. z o.o. przez spółkę D. Ltd. w dniu [...] marca 2007 r. raportem bieżącym nr [...] z dnia [...] marca 2007 r. oraz uzupełniającym go raportem bieżącym nr [...] z dnia [...] maja 2007 r. po powzięciu przez Emitenta informacji od spółki zależnej w dniu [...] maja 2007 r.) może doprowadzić do sprzecznych z prawem wniosków. Mianowicie do uznania, iż wykonanie obowiązku informacyjnego przez emitenta będącego spółką dominującą - nawet po upływie kilku miesięcy od zdarzenia rodzącego obowiązek informacyjny emitenta, w związku z opóźnionym przekazaniem emitentowi wiadomości przez spółkę zależną - stanowiłoby poprawne wykonanie nałożonych na emitenta obowiązków informacyjnych. Tego rodzaju wniosek pozostaje w sprzeczności z ratio legis przepisów dotyczących obowiązków informacyjnych emitentów papierów wartościowych. W praktyce doszłoby bowiem do sytuacji, w której uczestnicy rynku - potencjalni inwestorzy - byliby pozbawieni informacji niezbędnych dla podejmowanych przez nich decyzji inwestycyjnych wskutek braku przepływu tychże informacji pomiędzy spółkami należącymi do jednej grupy kapitałowej.

Komisja uznała za zasadny argument Spółki, że z przepisu art. 6 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeksu spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037, z późn. zm., dalej: k.s.h.) odnoszącego się do obowiązków informacyjnych po stronie spółki dominującej związanych z powstaniem stosunku dominacji, nie wynika by podmiot zależny miał obowiązek informowania podmiotu dominującego o powstaniu jakichkolwiek relacji między podmiotem zależnym a innym uczestnikiem obrotu. Równocześnie jednak Komisja podniosła zastrzeżenie, że powyżej wskazana regulacja odnosi się jedynie do faktu powstania stosunku dominacji i wyraźnie nakłada obowiązek informacyjny na podmiot dominujący. W żadnym zakresie nie dotyczy jakichkolwiek ewentualnych obowiązków spółki zależnej, gdyż nie stanowią one celu regulacji wskazanego przepisu. W ocenie Komisji interpretowanie a contrario z tego przepisu, że podmiot zależny nie ma obowiązku informowania o tworzonych przez niego relacjach z innymi (niż podmiot dominujący) podmiotami - jest niedopuszczalne.

Ponadto KNF wskazała, iż przepisy ustawy o ofercie są przepisami szczególnymi wobec regulacji k.s.h. i zgodnie z zasadą lex specialis derogat legi generali mają pierwszeństwo stosowania przed unormowaniami k.s.h. Komisja nie zgodziła się więc z twierdzeniem Spółki, iż art. 428 k.s.h. ogranicza dostęp akcjonariusza do informacji uzyskiwanych od spółki zależnej, a przepis ten, jako norma ius cogens, nie pozwala na bieżący i całkowity dostęp akcjonariusza do istotnych informacji posiadanych przez spółkę zależną. Przyjęcie powyższego stanowiska prowadzi do negacji obowiązków informacyjnych uregulowanych w ustawie o ofercie. Przepisy o obowiązkach informacyjnych spółek publicznych są normami szczególnymi, których celem jest również zapewnianie akcjonariuszom dostępu do istotnych informacji o spółce akcyjnej; przy czym w przeciwieństwie do art. 428 k.s.h. udzielanie informacji nie dokonuje się z inicjatywy akcjonariuszy, lecz jest obowiązkiem prawnym nałożonym na spółkę i realizowanym przez jej zarząd. Prawo akcjonariuszy spółek publicznych do informacji jest jednym z podstawowych praw przysługujących ich właścicielom - aktualnym akcjonariuszom oraz potencjalnemu inwestorowi. Zasada transparentności informacyjnej spółek publicznych jest filarem funkcjonowania rynku kapitałowego. Komisja jednocześnie uznała za bezsporne, że przepis art. 428 k.s.h. jest przepisem ius cogens, jednakże brak możliwości wyłączenia go wolą stron nie wpływa na możliwość regulacji obowiązków informacyjnych spółki publicznej przepisami szczególnymi, jakimi wobec k.s.h. są przepisy ustawy o ofercie.

W związku z powyższym nabycie aktywów o znacznej wartości - udziałów w spółce E. Sp. z o.o. - przez spółkę D. Ltd., gdy spółka E. Sp. z o.o. należała do grupy kapitałowej E. S.A., nakładało w tym przedmiocie obowiązki informacyjne na Spółkę.

W konkluzji Komisja uznała, że ponowne rozpatrzenie sprawy wykazało, iż strona nie wykonała obowiązków informacyjnych związanych z nabyciem aktywów o znacznej wartości, tj. udziałów w spółce E. Sp. z o.o. przez spółkę D. Ltd. w dniu [...] marca 2007 r.

Ad. 2) Niewykonanie obowiązków informacyjnych związanych z zawarciem znaczącej umowy, tj. pożyczki zawartej na wykonanie prawa poboru akcji spółki R. S.A. oraz nienależyte wykonanie obowiązków informacyjnych związanych ze zbyciem aktywów o znacznej wartości, tj. praw do akcji spółki R. S.A. na rzecz spółki L. Sp. z o.o.

Raportem bieżącym nr [...] z dnia [...] marca 2007 r. Spółka poinformowała o wykonaniu prawa poboru akcji spółki R. S.A. wskazując, że środki na wykonanie prawa poboru pochodzą z zaciągniętej w dniu [...] marca 2007 r. pożyczki. Nie wskazała w tym raporcie wysokości pożyczki, formy zabezpieczenia i podmiotu udzielającego pożyczki. Następnie w dniu [...] kwietnia 2007 r. zarząd Spółki przekazując raport bieżący nr [...], poinformował, że Spółka w dniu [...] kwietnia 2007 r. przewłaszczyła na rzecz swojej spółki zależnej (tj. L. Sp. z o.o.) prawa do [...] akcji R. S.A. na zabezpieczenie wierzytelności wynikającej z udzielonej pożyczki w wysokości [...] zł, przeznaczonej na wykonanie prawa poboru akcji R. S.A. Zgodnie z Dokumentem Ofertowym R. S.A., przygotowanym w związku z publiczną ofertą [...] Akcji Serii I z uwzględnieniem prawa poboru oraz ubieganiem się o dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym [...] praw poboru Akcji Serii I, do [...] Praw do Akcji Serii I oraz do [...] Akcji Serii I, zatwierdzonym przez Komisję w dniu [...] marca 2007 r., jedno jednostkowe prawo poboru uprawniało dotychczasowych akcjonariuszy do objęcia 3 akcji zwykłych na okaziciela serii I o wartości nominalnej [...] zł każda akcja. Zgodnie z jednostkowym raportem kwartalnym za IV kwartał 2006 r. przekazanym do wiadomości publicznej w dniu [...] marca 2007 r., kapitały własne E. S.A. wynosiły [...] zł. Zatem umowa pożyczki (wartość umowy liczona jako liczba praw do akcji, tj. [...], pomnożona przez wartość nominalną 1 akcji - [...] zł wynosi [...] zł) jest znaczącą umową w rozumieniu przepisu § 2 ust. 1 pkt 51 lit. a rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r. (obowiązującego w dniu zdarzenia), bowiem jej wartość przekracza 10% wartości kapitałów własnych emitenta (obecnie § 2 ust. 1 pkt 44 lit. a rozporządzenia z dnia 19 lutego 2009 r.). Podobnie przewłaszczenie (które rozumiane jest jako przeniesienie przez dłużnika na wierzyciela własności rzeczy) praw do akcji (z uwagi na fakt, iż łączna nominalna wartość praw do akcji stanowiła więcej niż 10% wartości kapitałów własnych emitenta) było zbyciem aktywów o znacznej wartości, w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 52 lit. a rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r. (obecnie § 2 ust. 1 pkt 45 lit. a rozporządzenia z dnia 19 lutego 2009 r.).

Podsumowując, Komisja wskazała, iż emitent miał obowiązek przekazania informacji bieżących zarówno o zawarciu znaczącej umowy, jak też o zbyciu aktywów o znacznej wartości. Obydwa raporty, zgodnie z § 97 ust. 1 rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r. (obecnie § 100 ust. 1 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2009 r.), powinny być przekazane niezwłocznie, nie później jednak niż w ciągu 24 godzin od zaistnienia zdarzenia lub powzięcia o nim informacji przez emitenta. Umowa pożyczki została zawarta w dniu [...] marca 2007r., wobec tego informację o zawarciu znaczącej umowy spółka powinna była przekazać najpóźniej dnia [...] marca 2007 r.

Odnośnie treści raportu o zawarciu znaczącej umowy (raportu nr [...]) Komisja wskazała, iż zgodnie z § 9 rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r. powinien on zawierać: 1) datę zawarcia znaczącej umowy; 2) oznaczenie stron umowy (w raporcie brak wskazania pożyczkodawcy); 3) oznaczenie przedmiotu umowy; 4) istotne warunki umowy, ze szczególnym uwzględnieniem warunków finansowych umowy, oraz wskazanie określonych przez strony specyficznych warunków, charakterystycznych dla tej umowy, w szczególności tych, które odbiegają od warunków powszechnie stosowanych dla danego typu umów (w raporcie nie wskazano kwoty pożyczki); 5) w przypadku zawarcia znaczącej umowy z zastrzeżeniem warunku lub terminu - zastrzeżony w tej umowie warunek lub termin, ze wskazaniem, czy jest on rozwiązujący czy zawieszający; 6) oznaczenie kryterium uznania umowy za znaczącą umowę (w raporcie brak jest chociażby wskazania, iż jest to umowa znacząca). Niektóre z ww. wymaganych elementów raportu (wskazanie pożyczkodawcy i kwoty pożyczki) zostały przekazane przez zarząd Spółki dopiero w raporcie bieżącym z dnia [...] kwietnia 2007 r. (nr [...]), a więc ponad miesiąc po zawarciu umowy pożyczki.

Tymczasem kwestia publikacji raportów bieżących w przedmiocie zawarcia znaczącej umowy została unormowana analogicznie do wskazanej powyżej regulacji w § 9 obecnie obowiązującego rozporządzenia z dnia 19 lutego 2009 r.

Co do przewłaszczenia praw poboru do akcji R. S.A., zarząd Spółki również nie wskazał (raport bieżący nr [...]), iż było to zbycie aktywów o znacznej wartości. Nie wskazał ponadto kryterium będącego podstawą uznania aktywów za aktywa o znacznej wartości (§ 7 pkt 7 rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r.).

W konsekwencji Komisja uznała, że we wskazanych raportach nie ujęto wszystkich danych wymaganych przepisami prawa. Nie można także uznać za słuszne stanowiska Spółki wyrażonego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy o niejednoznacznym statusie przedmiotowej umowy pożyczki oraz (jakoby na tle przedstawionego stanu faktycznego) nie doszło do rozporządzenia aktywami o znacznej wartości, gdyż - w ocenie spółki - skutek taki nastąpiłby dopiero w chwili niespłacenia pożyczki przez spółkę.

Komisja nie zgodziła się też z twierdzeniem strony, iż zgodnie z wykładnią celowościową przepisu § 2 pkt 51 rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r., informowanie o przepływie aktywów wewnątrz grupy kapitałowej nie mogło być postrzegane jako informacja mająca rzeczywisty wpływ na wartość walorów i jakikolwiek wpływ na obrót. W ocenie strony, informacja ta nie była w żadnej mierze istotna dla inwestorów, a tym samym nie istniał obowiązek jej publikacji. Bezspornym jest fakt uznania zawartej w dniu [...] marca 2007 r. umowy pożyczki za znaczącą umowę (zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 51 lit. a rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r.) - co wykazano w ustaleniach stanu faktycznego. Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia - "emitent (...) jest obowiązany do przekazywania w formie raportu bieżącego (...) informacji o: zawarciu przez emitenta lub jednostkę od niego zależną znaczącej umowy". Powyższe wyraźnie nakładało obowiązek informacyjny na emitenta. Ponadto Komisja wskazała, iż przepis nie rozróżniał, czy znacząca umowa zawierana jest pomiędzy podmiotami z tej samej grupy kapitałowej czy też nie. Mając na względzie racjonalność ustawodawcy należy uznać, że gdyby ustawodawca chciał dokonywać takiego rozróżnienia - zostałoby to wskazane explicite w przepisie. Zatem obowiązek informacyjny dotyczy wszystkich znaczących umów, tj. zawieranych pomiędzy jednostkami należącymi do grupy, jak również pomiędzy jednostkami z grupy i podmiotami zewnętrznymi. Dla inwestorów ważne są informacje o przepływach kapitałowych wewnątrz grupy kapitałowej oraz dokonywanych poza grupę. Wiedza o tym zapewnia transparentność grupy. Brak takiego obowiązku informacyjnego mógłby spowodować przenoszenie wszystkich najważniejszych aktywów spółki dominującej na podmioty zależne i w konsekwencji ryzyko dalszego ich zbywania poza strukturę grupy kapitałowej. W takim przypadku inwestorzy nie posiadaliby informacji świadczących o tym, że spółka nie ma żadnych istotnych aktywów, co z pewnością miałoby znaczący wpływ na podejmowane przez nich decyzje inwestycyjne. Gdyby jeszcze uznać argument strony, że spółka dominująca informuje jedynie o zdarzeniach dotyczących spółek zależnych w zakresie jej przekazanym - inwestorzy nie mieliby żadnej wiedzy na temat zbycia aktywów poza grupę.

Spółka podniosła również, iż niesłusznym jest uznanie przez KNF ustanowienia zabezpieczenia spłaty powyższej umowy pożyczki przez przewłaszczenie na rzecz L. Sp. z o.o. prawa do [...] akcji spółki R. S.A. za zbycie aktywów o znacznej wartości. Spółka wskazała, iż w ocenie KNF przewłaszczeniem jest "przeniesienie przez dłużnika na właściciela własności rzeczy" podnosząc jednocześnie, iż definicja ta nie znajduje uzasadnienia na tle obowiązujących regulacji i stanowiska doktryny. Komisja wskazała, że na skutek omyłki pisarskiej w decyzji administracyjnej z dnia [...] grudnia 2008 r. wskazano błędnie, iż przeniesienie własności rzeczy następuje na właściciela rzeczy, a nie jak być powinno - na wierzyciela.

KNF stoi na stanowisku (popartym doktryną prawa), że instytucja przewłaszczenia na zabezpieczenie jest rzeczowym sposobem zabezpieczenia wierzytelności. Instytucja ta nie została unormowana przepisami prawa pozytywnego, ale wykształcona w praktyce. Zgodnie z poglądem doktryny przewłaszczeniem na zabezpieczenie jest przeniesienie własności rzeczy na wierzyciela i jednoczesne zobowiązanie wierzyciela do korzystania z nabytej rzeczy tylko w zakresie służącym zabezpieczeniu roszczenia (I. Karasek, [w:] pod red. F. Zoll, Prawo bankowe, Komentarz, Tom II, Zakamycze 2005, s. 156 i nast.). Analiza załączonej do akt postępowania umowy przedmiotowej pożyczki prowadzi do wniosku, że przewłaszczenie na zabezpieczenie praw do akcji R. S.A. nie stanowiło umowy zawartej pod warunkiem zawieszającym ani rozwiązującym. Zgodnie z poglądem doktryny (Z. Radwański, red., System Prawa Prywatnego, Tom 2 - Prawo cywilne - część ogólna, Warszawa 2002, s. 212) w przewłaszczeniu na zabezpieczenie "powiernik zobowiązuje się, że gdy dłużnik spłaci kredyt, przeniesie własność rzeczy na powierzającego. Powierzający odzyskuje więc własność dopiero na podstawie odrębnej czynności prawnej, co ma zaletę, że jasno określony jest moment przejścia własności". Z analizy historii rachunku papierów wartościowych oraz polecenia przeksięgowania papierów wartościowych nie będących papierami wartościowymi pomiędzy rachunkami w D. S.A. wynika, że wskutek zawarcia w dniu [...] kwietnia 2007 r. umowy przewłaszczenia na zabezpieczenie (stanowiącej umowę zabezpieczenia do umowy pożyczki z dnia [...] marca 2007 r.), dokonano przeniesienia praw do akcji R. S.A. na rachunek papierów wartościowych L. sp. z o.o. Stosownie do postanowień ww. umowy zabezpieczenia "po dokonaniu przez E. spłaty Wierzytelności Zabezpieczanej,; L. przeniesie Prawa do Akcji R. Nowej Emisji w liczbie [...] (...) na wskazany przez E. rachunek papierów wartościowych" (§ 4 pkt I przedmiotowej umowy przewłaszczenia). W związku z przedłużeniem terminu spłaty umowy pożyczki do dnia [...] grudnia 2009 r. (mocą § 1 pkt 1 aneksu z dnia [...] grudnia 2007 r.) - zwrotne przeniesienie własności przewłaszczonych papierów wartościowych R. S.A. nastąpi po spłaceniu przez E. S.A. w tym terminie wierzytelności. Z historii rachunku papierów wartościowych oraz z umowy wynika, że nastąpiło przeniesienie praw do akcji R. S.A. przez E. S.A. na rzecz L. sp. z o.o. Z umowy wynika ponadto, że powiernik, tj. spółka L. Sp. z o.o., zobowiązał się, że gdy dłużnik, tj. E. S.A., spłaci pożyczkę (zaciągniętą w dniu [...] marca 2007 r.), przeniesie na spółkę przewłaszczone papiery wartościowe F. S.A., a więc dojdzie do kolejnego przeniesienia własności (zwrotnego). Istotnym dla sprawy jest, że przeniesienie własności rzeczy lub prawa przy zastosowaniu przewłaszczenia na zabezpieczenie - następuje poprzez dwie czynności - mianowicie poprzez (pierwszą) przeniesienie bezwarunkowe własności rzeczy lub prawa i (drugą) zobowiązanie się do powrotnego przeniesienia własności rzeczy lub prawa przy założeniu spłaty wierzytelności. Uznała to również Spółka we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia [...] stycznia 2009 r. wskazując, że podmiot na którego przeniesiono własność nie może w wyniku czynności swobodnie dysponować przedmiotem zabezpieczenia.

Zgodnie z regulacją § 3 ust. 1 rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r., raporty bieżące powinny zawierać informacje odzwierciedlające specyfikę opisywanej sytuacji oraz powinny być sporządzone w sposób prawdziwy, rzetelny i kompletny. Wobec tego Spółka była zobowiązana do sprecyzowania informacji o przewłaszczeniu przedmiotowych papierów wartościowych tak, aby rynek miał jasność, że zdarzenie to było zbyciem aktywów o znacznej wartości.

Reasumując, KNF uznała, iż wobec tak ustalonego stanu faktycznego, Spółka była zobowiązana do wykazania w odpowiednich raportach, że umowa pożyczki była znaczącą umową i zgodnie z regulacją rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r. musiała wskazać wszystkie wymagane prawem elementy tej umowy. Ponadto Spółka powinna opublikować raport informujący o przeniesieniu własności (zbyciu) aktywów o znacznej wartości, tj. praw do akcji spółki R. S.A. w związku z zabezpieczeniem umowy pożyczki. Spółka jednak nie wykonała ciążących na niej obowiązków informacyjnych w odniesieniu do zbycia aktywów o znacznej wartości, a w odniesieniu do znaczącej umowy - uchybiła terminowi publikacji odpowiedniego raportu oraz nie wskazała wszystkich wymaganych prawem elementów.

Ad. 3) Niewykonanie obowiązków informacyjnych związanych z podwyższeniem kapitału w spółce P. Sp. z o.o.

Raportem bieżącym z dnia [...] czerwca 2007 r. nr [...] zarząd E. S.A. poinformował, iż dzień wcześniej został powiadomiony przez P. Sp. z o.o. o rejestracji podwyższenia kapitału zakładowego. Raport stanowił ponadto, iż kapitał zakładowy spółki P. Sp. z o.o. po podwyższeniu wynosi [...] zł, a podwyższenie nastąpiło poprzez konwersję na kapitał wierzytelności o zwrot pożyczki, jakiej E. Sp. z o.o. udzielił P. Sp. z o.o. w dniu [...] listopada 2004 r. (raport bieżący nr [...]). Z akt rejestrowych spółki P. Sp. z o.o. wynika, że przed podwyższeniem kapitał zakładowy tej spółki wynosił [...] zł, natomiast udziałowcem posiadającym [...]% udziałów był E. S.A.

Z akt rejestrowych spółki P. Sp. z o.o. wynika, iż rejestracja przez sąd zmiany wysokości kapitału zakładowego tej spółki została dokonana dnia [...] maja 2007 r. Przedmiotową informację wysłano do spółki (P. Sp. z o.o.) dnia [...] maja 2007 r., jednakże po dwukrotnym awizowaniu przesyłka wróciła do sądu. Na podstawie art. 139 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, z późn. zm.; dalej: k.p.c.) sąd uznał przesyłkę za skutecznie doręczoną z dniem [...] czerwca 2007 r. (pismo powtórnie awizowano dnia [...] czerwca 2007 r.). Od tego też dnia należy liczyć 24 godzinny termin, o którym mowa w § 97 rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r., na przekazanie informacji do publicznej wiadomości. W związku z powyższym Komisja uznała, iż spółka nie dotrzymała terminu przekazania raportu bieżącego, w związku z czym nie wykonała ciążącego na niej obowiązku.

E. S.A. opublikował z opóźnieniem raport bieżący nr [...] w dniu [...] czerwca 2007 r. Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r. (obecnie § 5 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2009r.), emitent jest zobowiązany do przekazywania w formie raportu bieżącego informacji o rejestracji przez sąd zmiany wysokości lub struktury kapitału zakładowego emitenta lub jednostki od niego zależnej, z zastrzeżeniem, że obowiązek dotyczący informowania o zmianie wysokości kapitału zakładowego jednostki od niego zależnej powstaje w przypadku zmiany przekraczającej, jednorazowo lub łącznie w danym roku obrotowym, 10% kapitału zakładowego emitenta lub wyrażoną w złotych równowartość kwoty 500 000 euro, przeliczonej według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, obowiązującego w dniu podjęcia uchwały o podwyższeniu kapitału zakładowego. W treści przedmiotowego raportu (którego treść precyzuje § 15 ww. rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r.) nie podano wszystkich obligatoryjnych elementów wymaganych przepisami rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r. Raport o rejestracji przez sąd zmiany wysokości kapitału zakładowego (spółki P. Sp. z o.o.) powinien obligatoryjnie zawierać: 1) datę rejestracji przez sąd zmiany wysokości lub struktury kapitału zakładowego (brak takiej informacji w raporcie); 2) wysokość, a gdy znajduje to zastosowanie, również strukturę kapitału zakładowego po rejestracji jego zmiany; 3) ogólną liczbę głosów wynikającą ze wszystkich wyemitowanych akcji (udziałów), po zarejestrowaniu zmiany wysokości lub struktury kapitału zakładowego (raport nie zawiera takiej informacji); 4) w przypadku zmiany wysokości lub struktury kapitału zakładowego jednostki zależnej od emitenta, w drodze wniesienia przez emitenta lub jednostkę od niego zależną wkładów niepieniężnych - dodatkowo wartość ewidencyjną aktywów wniesionych w formie wkładów niepieniężnych, w księgach rachunkowych emitenta lub jednostki od niego zależnej oraz ewentualnych rezerw lub odpisów aktualizujących, utworzonych w związku z tymi aktywami, wraz z informacją o podstawie ich utworzenia oraz wartość aktywów, po jakiej zostały one wniesione w formie wkładów niepieniężnych (brak odpowiednich informacji w raporcie).

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy spółka podniosła, że przyjęte przez KNF stanowisko, jakoby na spółce zależnej ciążył obowiązek informowania spółki dominującej o zdarzeniach korporacyjnych związanych wyłącznie ze spółką zależną - nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach prawa. Spółka dominująca nie może domagać się od spółki zależnej zobowiązania do udzielenia takich informacji. Wobec powyższego w ocenie Spółki - na podstawie ustalonego stanu faktycznego - Komisja nie miała żadnych podstaw do zastosowania orzeczonych sankcji.

Zdaniem Komisji, ww. wyrażony pogląd spółki w całości nie zasługuje na uznanie. Ponowna analiza stanu faktycznego w związku z obowiązkami informacyjnymi w odniesieniu do podwyższenia kapitału zakładowego w spółce P. Sp. z o.o. potwierdza ustalony w postępowaniu stan faktyczny i prawny. Istotnym jest ratio legis obowiązków informacyjnych nałożonych na spółki publiczne (m. in. ustawa o ofercie). Zasadniczo obowiązki te nałożone są na spółki publiczne i dotyczą zarówno samych spółek, jak i spółek od nich zależnych. Wobec tego - spółka dominująca jest uprawniona do żądania i słusznie może oczekiwać, że zarówno w jej, jak i spółki zależnej, interesie - jest poprawne wypełnianie tych obowiązków. Jak wcześniej wykazano - na jednostkach należących do grupy kapitałowej spoczywa obowiązek zorganizowania pomiędzy sobą takiego przepływu informacji, by spółka dominująca będąca spółką publiczną - wywiązała się z nałożonych ustawą o ofercie powinności informacyjnych. Negacja (o czym również mowa w punkcie 1 niniejszej decyzji) obowiązków informacyjnych ciążących na spółce publicznej - której spółka dokonuje we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy - jest nieuzasadniona i prowadzi do wniosku, że Spółka zaprzeczając tym obowiązkom równocześnie zaprzecza własnemu stanowisku i publikuje raport bieżący o podwyższeniu kapitału w spółce zależnej P. Sp. z o.o. (nr [...]) wyraźnie uznając obowiązek spółki zależnej informowania podmiotu dominującego o zdarzeniach korporacyjnych związanych wyłącznie z tą spółką (zgodnie z nałożonym ustawą o ofercie obowiązkiem - art. 56 stanowiącym lex specialis wobec przepisów k.s.h.).

KNF nie zgodziła się również ze stanowiskiem Spółki prezentowanym w kontekście terminowości przekazania raportu bieżącego nr [...] o podwyższeniu kapitału zakładowego jednostki zależnej P. Sp. z o.o. Mianowicie - jak wskazano - zastosowanie art. 139 § 1 k.p.c. przez sąd rejestrowy dnia [...] czerwca 2007 r. jako podstawy ustalenia daty skutecznego doręczenia dwukrotnie awizowanej przesyłki (postanowienia sądu o podwyższeniu kapitału) uznano za prawidłowe. Wobec powyższego od tego dnia należy liczyć 24 godzinny termin na przekazanie przez spółkę dominującą informacji o podwyższeniu kapitału zakładowego w spółce zależnej do publicznej wiadomości. Skutkiem doręczenia w przypadku spółki P. Sp. z o.o. było skuteczne prawnie powzięcie informacji przez tę spółkę o podwyższeniu kapitału zakładowego. Wobec powyższego od dnia powzięcia informacji przez spółkę zależną, tj. od dnia [...] czerwca 2007 r. należy liczyć upływ 24-godzinnego terminu do opublikowania przez E. S.A. komunikatu w tej sprawie. Domniemanie - przyjęte przez KNF - przekazania informacji podmiotowi dominującemu, pomimo faktycznego nie zapoznania się z treścią przesyłki sądu przez jednostkę zależną (które we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Spółka podnosi), wynika z przyjęcia skutku prawnego, jaki wywołuje doręczenie zgodnie z art. 139 § 1 k.p.c. Podsumowując Komisja wskazała naruszenie prawa dokonane przez Spółkę poprzez opóźnienie przekazania informacji na rynek oraz przekazanie informacji niekompletnej.

Ad. 4) Niewykonanie obowiązków informacyjnych związanych z wprowadzaniem w dniu [...] października 2006 r. znaczącej zmiany do umowy pożyczki z dnia [...] listopada 2004 r. zawartej pomiędzy spółką P. Sp. z o.o., a spółką E. Sp. z o.o. - spółkami zależnymi E. S.A.

W dniu [...] listopada 2004 r. raportem bieżącym nr [...] E. S.A. poinformował o zawarciu umowy pożyczki pomiędzy spółkami zależnymi, tj. spółką P. Sp. z o.o. oraz E. Sp. z o.o. Na mocy tej umowy E. Sp. z o.o. udzielił spółce P. pożyczki w kwocie [...] zł, określając termin spłaty na [...] listopada 2005 r. Zgodnie z informacjami zawartymi w sprawozdaniu finansowym spółki P. Sp. z o.o. za 2005 r., złożonym do akt rejestrowych tej spółki, zabezpieczeniem przedmiotowej pożyczki był weksel in blanco, o czym raport bieżący nr [...] nie informował.

Z umowy przeniesienia własności nieruchomości zawartej dnia [...] października 2006 r. pomiędzy P. Sp. z o.o., a E. Sp. z o.o. (akt notarialny Rep. A nr [...]), znajdującej się w aktach księgi wieczystej o nr [...], prowadzonej przez Sąd Rejonowy [...], [...] Wydział Ksiąg Wieczystych, wynika, iż postanowienia umowy pożyczki zmieniono aneksami z dni: [...] marca 2005 r., [...] kwietnia 2006 r. oraz [...] października 2006 r. Zmiany dotyczyły w szczególności: terminu spłaty pożyczki ([...] listopada 2007 r.), wysokości w jakiej została udzielona ([...] zł), sposobu zabezpieczenia (przez przeniesienie własności nieruchomości na spółkę E. Sp. z o.o.). Umowa przeniesienia własności nieruchomości została zawarta już [...] października 2006 r. (a więc trzy dni po podpisaniu aneksu z dnia [...] października 2006 r.). Informacja o aneksach z dni [...] kwietnia 2006 r. oraz [...] października 2006 r. znajduje się również w sprawozdaniu zarządu z działalności spółki P. Sp. z o.o. za rok 2006, złożonym do akt rejestrowych tej spółki. Spółka E. S.A. nie poinformowała o zmianach umowy pożyczki zawartej pomiędzy jej spółkami zależnymi. Fakt zmiany terminu spłaty pożyczki można jedynie pośrednio wywnioskować z raportu bieżącego Spółki nr [...] z dnia [...] czerwca 2007 r., informującego o podwyższeniu kapitału zakładowego P. Sp. z o.o. poprzez konwersję na kapitał wierzytelności o zwrot pożyczki, jakiej E. Sp. z o.o. udzielił P. Sp. z o.o. w dniu [...] listopada 2004 r. - albowiem został on przekazany po upływie ustalonej daty spłaty pożyczki (tj. [...] listopada 2005 r.).

Nie przekazując informacji o tej zmianie, Spółka naruszyła art. 56 ust. 5 w zw. z ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie (w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej), nakładający na emitenta obowiązek równoczesnego przekazywania Komisji i spółce prowadzącej rynek regulowany (w trybie raportu bieżącego informacji), a po upływie 20 minut od chwili przekazania tym podmiotom - także do publicznej wiadomości informacji poufnych oraz informacji stanowiących znaczącą zmianę informacji poufnej przekazanej wcześniej ww. sposób. Informacje te emitent powinien przekazać, zgodnie z art. 56 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy o ofercie, niezwłocznie po zajściu zdarzeń lub okoliczności, które uzasadniają ich przekazanie lub po powzięciu o nich wiadomości, nie później-jednak niż w terminie 24 godzin.

Jak wynika z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, spółka wskazuje, iż skoro w raporcie bieżącym nr [...] informującym o zawarciu; umowy pożyczki przez spółki zależne od E. S.A. nie zawarta została informacja o sposobie zabezpieczenia tej umowy (wekslem in blanco), to tym bardziej nie ciążył na niej obowiązek poinformowania o zmianach w tym zakresie. Bezsprzecznym jest fakt, że w skarżonej decyzji Komisja nie wskazała na uchybienie obowiązkom informacyjnym spółki poprzez niewskazanie w raporcie bieżącym nr [...] sposobu zabezpieczenia umowy, jakim było złożenie weksla in blanco.

Bezspornie umowa przedmiotowej pożyczki (przekazana przez stronę raportem bieżącym, jako informacja bieżąca) stanowiła jednocześnie informację poufną. Jednakże Komisja w skarżonej decyzji, jak również w niniejszej, nie uczyniła zarzutu z faktu nieuznania tej informacji przez stronę za informację poufną. Spółka była zobowiązana wskazać w raporcie bieżącym nr [...] wszystkie istotne elementy informacji poufnej, w tym sposób zabezpieczenia. Spółka dokonała jednak niepoprawnej wykładni przepisu art. 56 ust. 5 ustawy o ofercie, nakładającego nań obowiązek informowania o znaczącej zmianie informacji poufnej (o której mowa w art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie). Takie podejście do obowiązku informacyjnego z art. 56 ust. 5 ustawy o ofercie, jakie prezentuje spółka, prowadzi do wniosku, iż nieopublikowanie przez spółkę publiczną informacji poufnej legitymuje ją tym samym do niepublikowania innych informacji poufnych (znaczących zmian informacji poufnych), powiązanych z tą pierwszą informacją poufną. Wobec powyższego Komisja stoi na stanowisku, iż nałożenie sankcji za brak informacji o zmianie sposobu zabezpieczenia jest w pełni uzasadnione, albowiem jedno naruszenie prawa nie uprawnia do dokonywania kolejnych naruszeń.

W konkluzji Komisja uznała, że spółka nie wykonała ciążącego na niej obowiązku informacyjnego w związku ze zmianą postanowień umowy spółek zależnych.

Ad. 5) Niewykonanie obowiązków informacyjnych związanych ze zbyciem aktywów o znacznej wartości, tj. nieruchomości spółki P. Sp. z o.o. na rzecz E. Sp. z o.o. w dniu [...] października 2006 r. oraz zwrotnym przeniesieniem własności tej nieruchomości w dniu [...] lipca 2007 r.

Jak powyżej wskazano, w dniu [...] listopada 2004 r. raportem bieżącym nr [...] Spółka poinformowała o zawarciu umowy pożyczki pomiędzy spółkami zależnymi, tj. spółką P. Sp. z o.o. oraz E. Sp. z o.o. Na mocy tej umowy E. Sp. z o.o. udzielił spółce P. Sp. z o.o. pożyczki w kwocie [...] zł, określając termin spłaty na [...] listopada 2005 r. Zgodnie z informacjami zawartymi w sprawozdaniu finansowym spółki P. Sp. z o.o. za 2005 r., złożonym do akt rejestrowych tej spółki, zabezpieczeniem przedmiotowej pożyczki był weksel in blanco.

W dniu [...] października 2006 r. pomiędzy spółkami P. Sp. z o.o. a E. Sp. z o.o. zawarta została umowa przeniesienia własności nieruchomości, dla której prowadzona jest księga wieczysta o nr [...] (akt notarialny Rep. A nr [...]). Z przedmiotowej umowy wynika, iż:

a) sposób zabezpieczenia pożyczki (o której mowa w raporcie bieżącym nr [...]) uległ zmianie, albowiem jest nim przeniesienie własności nieruchomości, będącej przedmiotem umowy - § 4 umowy;

b) wartość umowy strony określiły na [...] zł - § 6 umowy (rzeczoznawca majątkowy wycenił tę nieruchomość na kwotę [...] zł. - § 3 pkt 6 umowy);

c) nabywając nieruchomość spółka [...] Sp. z o.o. zobowiązała się jednocześnie do zwrotnego przeniesienia własności nieruchomości niezwłocznie po spłacie pożyczki wraz z odsetkami.

Komisja wskazała, iż do dnia [...] maja 2007 r. (tj. do dnia rejestracji podwyższenia kapitału zakładowego) spółka P. Sp. z o.o. była spółką w [...] % zależną od E. S.A. W tym okresie spółka E. Sp. z o.o. nie znajdowała się w grupie kapitałowej E. (w dniu [...] sierpnia 2005 r. spółka I. Sp. z o.o. przejęła [...] % udziałów tej spółki od E. S.A.). Ponownie w grupie kapitałowej spółka E. Sp. z o.o. znalazła. się dnia [...] marca 2007 r., gdy [...] % jej udziałów nabyła spółka zależna od E. S.A. – D. Ltd.

Wobec tak ustalonego stanu faktycznego - po ponownym rozpoznaniu sprawy - należało uznać, że Spółka była zobowiązana do przekazania do publicznej wiadomości informacji o przeniesieniu własności nieruchomości przez spółkę zależną P. Sp. z o.o., a takiej informacji nie przekazała.

Obowiązek przekazywania informacji bieżących i okresowych przewiduje art. 56 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie. Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r., obowiązującego w dacie zdarzenia, emitent był zobowiązany do przekazywania w formie raportu bieżącego informacji o nabyciu lub zbyciu aktywów o znacznej wartości przez emitenta lub jednostkę od niego zależną. Jak stanowił zaś § 2 ust. 2 pkt 52 lit. a przedmiotowego rozporządzenia, za aktywa o znacznej wartości należało uznawać aktywa stanowiące co najmniej 10% wartości kapitałów własnych emitenta. Z jednostkowego raportu E. S.A. za czwarty kwartał 2006 r. wynika, że kapitał własny spółki wynosił [...] zł. Wartość umowy przeniesienia własności nieruchomości przez spółkę zależną stanowiła [...]% kapitałów własnych E. S.A., tym samym była nabyciem aktywów o znacznej wartości. Również obecnie obowiązujące rozporządzenie z dnia 19 lutego 2009 r. reguluje powyższe kwestie w sposób analogiczny (odpowiednio w § 5 ust. 1 pkt 1 oraz § 2 ust. 1 pkt 45 lit. a).

Podobnie informacja o zwrotnym przeniesieniu własności nieruchomości przez E. Sp. z o.o. (ponownie spółkę zależną E. S.A.) na rzecz spółki P. Sp. z o.o. w dniu [...] lipca 2007 r. (akt notarialny Rep. A nr [...]), nie została przez Spółkę przekazana w formie raportu bieżącego. Umowa została zawarta, albowiem nastąpiło podwyższenie kapitału zakładowego spółki P. Sp. z o.o. poprzez konwersję na kapitał wierzytelności o zwrot pożyczki, jakiej E. Sp. z o.o. udzielił spółce P. Sp. z o.o. (o czym E. S.A. informowała raportem bieżącym nr [...]). Podobnie jak w poprzedniej umowie, jej wartość określono na [...] zł. Ponadto spółka P. Sp. z o.o. zobowiązała się, że na żądanie spółki E. Sp. z o.o. - zgłoszone nie później niż w terminie do dnia [...] lipca 2010 r. - sprzeda jej po cenie rynkowej przedmiotową nieruchomość (opcja kupna). Jak już wyżej wskazano, wymóg przekazywania przez spółkę, w formie raportu bieżącego, informacji o nabyciu lub zbyciu aktywów o znacznej wartości przez emitenta lub jednostkę od niego zależną przewidywał § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia 19 października 2005r.

Spółka we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia [...] stycznia 2009r. w całości nie zgodziła się z wyrażonym w skarżonej decyzji stanowiskiem Komisji, podnosząc (podobnie jak w punktach 1 i 3 wniosku), że podmiot dominujący będący spółką publiczną może publikować jedynie informacje w zakresie wytyczonym danymi przekazanymi mu przez podmioty zależne. Brak uzasadnienia takiego stanowiska został wykazany powyżej w punktach 1 i 3 uzasadnienia decyzji. Ponadto strona kolejny raz wskazała we wniosku, iż zakres informacji przekazywanych przez podmiot zależny podmiotowi dominującemu określa zakres wypełniania przez nią obowiązku informacyjnego, nie powołała jednak podstawy prawnej zezwalającej na przyjęcie takiego rozumowania.

W podsumowaniu Komisja wskazała, że Spółka była zobowiązana do przekazania w formie raportu bieżącego informacji o nabyciu lub zbyciu aktywów o znacznej wartości przez jednostkę od niego zależną, czego nie uczyniła.

Ad. 6) Nienależyte wykonanie obowiązków informacyjnych związanych z brakiem konsolidacji Z. S.A. w III i IV kwartałach 2005 r.

W skonsolidowanym raporcie za I kwartał 2006 r. oraz w skonsolidowanym raporcie za II kwartał 2006 r. Spółka wskazała, że w III kwartale 2005 r. Z. S.A. nie był konsolidowany, jednakże w związku faktem, że na podstawie statutu Z. S.A. E. S.A. posiada w tej spółce kontrolę operacyjną, konsolidacja jest nadal dokonywana. W wyjaśnieniach pisemnych z dnia [...] sierpnia 2007 r. Spółka E. S.A. podała, że kontrolę tę sprawuje na podstawie § 16 i § 22 Statutu Z. S.A. Przepis § 16 pkt 3 tego Statutu stanowi, iż " Członków i Przewodniczącego Rady Nadzorczej powołuje i odwołuje Walne Zgromadzenie, przy czym przynajmniej połowa składu Rady, w tym Przewodniczący są powoływani spośród kandydatów przedstawionych przez E. S.A.". Natomiast zgodnie z treścią § 22 pkt 1 i 3 ww. Statutu, "Zarząd Spółki składa się z 3 do 6 członków powoływanych na wspólną kadencję. W skład Zarządu wchodzą: Prezes Zarządu, Wiceprezesi Zarządu oraz inni członkowie Zarządu. Liczbę członków Zarządu oraz ich funkcje ustala Rada Nadzorcza. Prezesa Zarządu, Wiceprezesów Zarządu oraz innych członków Zarządu powołuje i odwołuje Rada Nadzorcza w głosowaniu tajnym, za wyjątkiem członka Zarządu wybranego przez załogę. Prezes Zarządu, Wiceprezesi Zarządu oraz inni członkowie Zarządu mogą być odwołani lub zawieszeni w czynnościach także przez Walne Zgromadzenie". Zgodnie z informacjami uzyskanymi od Z. S.A. (pismo z dnia [...] lipca 2007r.), Statut tej spółki nie ulegał zmianom od grudnia 2004 r.

W skonsolidowanych raportach kwartalnych za III i IV kwartały 2005 r. Spółka wskazała, że " do końca I półrocza 2005 r. Z. był objęty konsolidacją metodą pełną ponieważ E., poprzez spółkę E., posiadał zdolność kierowania polityką finansową i operacyjną Z. W III kwartale 2005 r., w związku z przejęciem w dniu [...] sierpnia 2005 r. spółki E. przez I. Sp. z o.o., konsolidacja Z. i E. została przez E. zaprzestana". W skonsolidowanych raportach kwartalnych za I i II kwartał 2006 r. spółka wskazała, że "w III kwartale 2005 r. Z. nie był konsolidowany, jednak w związku z tym, że na podstawie statutu Z. E. posiada w tej spółce kontrolę operacyjną konsolidacja jest nadal dokonywana. Grupa kapitałowa P. konsolidowana jest metodą pełną". W skonsolidowanym raporcie za III kwartał 2006 r. Spółka wskazała, że "od III kwartału 2005 r. Z. S.A. jest konsolidowany w związku z tym, że na podstawie statutu Z., E. posiada w tej spółce kontrolę operacyjną". W skonsolidowanych raportach za IV kwartał 2006 r. oraz za I kwartał 2007 r. spółka Z. S.A. ponownie została ujęta w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym. W związku z faktem, iż Statut Z. S.A. nie zmieniał się od dnia [...] grudnia 2004 r., wątpliwości budziły powody braku konsolidacji spółki Z. S.A. w III i IV kwartale 2005 r. W odpowiedzi na te wątpliwości, pismem z dnia [...] sierpnia 2007 r. Spółka wskazała, iż wyłączenie Z. S.A. z konsolidacji w III i IV kwartałach 2005 r. nastąpiło w związku z przejęciem w sierpniu 2005 r. przez I. Sp. z o.o. spółki E. Sp. z o.o., poprzez którą E. S.A. posiadała powiązania kapitałowe z Z. S.A. uzasadniające konsolidację tej spółki. Podejmując decyzję o wyłączeniu Z. S.A. z konsolidacji, Spółka kierowała się wyłącznie kryterium kapitałowym (posiadanej wówczas ilości udziałów w kapitale Z. S.A.). Dopiero po dodatkowych konsultacjach z audytorem i doradcami prawnymi, dotyczących zasad konsolidacji w razie sprawowania kontroli operacyjnej, E. S.A. podjął decyzję o ponownym konsolidowaniu Z. S.A., biorąc pod uwagę § 16 i § 22 Statutu tej spółki. Spółka dodała także, iż przy sporządzaniu kolejnych sprawozdań wszystkie dane za III i IV kwartały 2005 r. zostały dla celów porównawczych, przy ich prezentowaniu w bilansie, odpowiednio przeliczone.

Powyższa argumentacja Spółki nie ma znaczenia dla oceny, iż w sprawozdaniach za III i IV kwartały 2005 r. nie konsolidowała Z. S.A., do czego była zobowiązana z uwagi na sprawowaną w tej spółce kontrolę operacyjną, co Spółka wskazywała w raportach kwartalnych (np. za I kwartał 2006 r.) wyraźnie zaznaczając, że w II półroczu 2005 r. Z. S.A. nie była konsolidowana, jednak z uwagi na nieprzerwane posiadanie przez E. S.A. w tej spółce kontroli operacyjnej, konsolidacja jest dokonywana nadal. W związku z wykazanym powyżej faktem niezmienności postanowień statutu Z. S.A. od 2004 r. brak konsolidacji tej spółki w III i IV kwartale 2005 r. był niczym nieuzasadniony (co wynika z § 91 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r., zgodnie z którym raport kwartalny zawiera dodatkowo opis organizacji grupy kapitałowej emitenta, ze wskazaniem jednostek podlegających konsolidacji). Obecnie obowiązujące rozporządzenie z dnia 19 lutego 2009 r. również reguluje kwestię ujawniania w raportach okresowych kwartalnych opisu grupy kapitałowej, ze wskazaniem jednostek podlegających konsolidacji (§ 87 ust. 7 pkt 2).

W związku z powyżej przedstawionym stanem faktycznym Komisja stwierdziła, iż strona nienależycie wykonała obowiązki informacyjne, o których mowa w art. 56 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie.

Odnosząc się do argumentów Spółki podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy - Komisja wskazała, że przywołane przez Spółkę regulacje art. 3 ust. 1 pkt 37 oraz art. 55 rozdziału 6 ustawy z dnia 29 września 1994 r. ustawy o rachunkowości (Dz. U. z 2002 r. Nr 76, poz. 694; dalej: ustawa o rachunkowości), jednoznacznie potwierdzają przyjęcie przez Komisję prawidłowego stanu prawnego dla oceny wyżej przedstawionego ustalonego stanu faktycznego w kwestii konsolidacji (trwającej przez cały rok 2005) Z. S.A. przez E. Wskazano również, iż statut Z. S.A. w badanym okresie nie ulegał zmianie. Strona ponadto wyraźnie wskazała, że na podstawie statutu Z. S.A. posiadała w tej spółce kontrolę operacyjną - wobec tego należało przyjąć, co uczyniła Komisja ustalając stan faktyczny i prawny, iż konsolidacja trwała nieprzerwanie w całym roku 2005 - jednakże Spółka nie wykazała tego w sprawozdaniach za III i IV kwartał 2005 r. Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zawiera informacje o prowadzonych przez Spółkę konsultacjach z prawnikami i profesjonalnym audytorem po I półroczu 2005 r. - po przejęciu Z. S.A. przez I. Sp. z o.o. Strona wskazała, że pojawiły się wątpliwości, co do znaczenia prawnych regulacji. Jednakże strona nie przedłożyła w toku postępowania ani wraz z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy żadnych, potwierdzających niejednoznaczność podstawy prawnej przeprowadzanej konsolidacji, dokumentów (opinii, raportów audytorskich itp.), ograniczając się jedynie do dokonania ponownie błędnej (w odniesieniu do rzeczywistego stanu faktycznego) wykładni przepisów prawa. Powyższa niejednoznaczność - w ocenie Spółki - poskutkowała tym, że E. S.A. uznała, iż nie ma podstaw do konsolidacji Z. S.A. Spółka odbyła ponowne konsultacje z profesjonalnym audytorem, doradcami prawnymi i po przeprowadzonej przez nich dodatkowej interpretacji przepisów ponownie zaczęła konsolidować Z. S.A. Zatem strona przyznała, że błędem było niekonsolidowanie Z. S.A. w II półroczu 2005 r. Komisja dodatkowo wskazała, że E. S.A. jako spółka publiczna w przypadku problemów w wykładni i stosowaniu regulacji prawnych mogła zwrócić się z prośbą o dokonanie interpretacji przepisów prawa do Komisji. Wniosek taki do Urzędu Komisji nie został złożony. Spółka mogła również wcześniej zwrócić się o pomoc w interpretacji przepisów do audytorów oraz doradców prawnych, unikając w ten sposób popełnienia ww. błędu.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów strony zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a w szczególności do utraty statusu emitenta papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym, wniosku o wyłączenie pracowników UKNF w związku ze złożeniem zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa przez prezesa zarządu E. S.A., a także wydania w przedmiotowym postępowaniu administracyjnym częściowej decyzji administracyjnej i naruszenie zasady reformationis in Pius, Komisja stwierdziła, co następuje.

I tak, w dniu [...] stycznia 2008 r. akcje E. S.A. zostały, na wniosek spółki, przez zarząd Giełdy Papierów Wartościowych w W. (dalej: GPW) wykluczone z obrotu giełdowego (na podstawie uchwały z dnia [...] stycznia 2008r.).

Wobec powyższego, powołując się na bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego pełnomocnicy Spółki wielokrotnie występowali do Komisji z wnioskiem o jego umorzenie (pisma z dni: [...] marca 2008 r., [...] maja 2008 r., [...] sierpnia 2008 r.). Fakt utraty przez spółkę statusu emitenta papierów wartościowych w rozumieniu przepisów ustawy o ofercie, którego akcje są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym (art. 56 ustawy o ofercie), a tym samym brak legitymacji prawnej do nałożenia przez Komisję sankcji na E. S.A., Spółka podniosła również we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, wskazując tym samym na nieważność decyzji z mocy art. 156 § 1 pkt 1 i 2 K.p.a. Wskazała także, że zasada praworządności wyrażona w art. 6 K.p.a. nakazuje, by decyzja administracyjna w chwili wydania posiadała podstawę prawną. W ocenie Spółki przestała ona spełniać przesłanki z art. 56 ustawy o ofercie i nie jest zobowiązana do przekazywania informacji poufnych oraz bieżących i okresowych. Ponadto wykładnia funkcjonalna przepisu art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie, który posługuje się pojęciem "emitent", prowadzi do wniosku, iż w zakresie, w jakim dotyczy naruszania obowiązków informacyjnych (art. 56 ww. ustawy), intencją ustawodawcy było objęcie nim podmiotów, których papiery wartościowe są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym. Świadczyć ma o tym, zdaniem strony, sankcja w postaci wykluczenia papierów wartościowych z obrotu (art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie), która może być nałożona jedynie na podmioty, których papiery są przedmiotem obrotu giełdowego. Strona argumentując powyższe wskazała również, iż podstawowym celem ustanowienia normy z art. 96 ustawy o ofercie (mającej charakter normy administracyjno-karnej) jest ochrona interesu inwestorów i bezpieczeństwa obrotu papierami wartościowymi, poprzez wprowadzenie określonych mechanizmów karno-administracyjnych, zapobiegających naruszeniu obowiązków przez podmioty wprowadzające te papiery do obrotu. W stanie faktycznym, w którym dany podmiot nie podlega już określonym obowiązkom, założony cel nie może już być osiągnięty. Przyjęcie założenia, że można nałożyć sankcję wyłącznie pieniężną, miałoby wyłącznie charakter odwetowy, zatem byłoby sprzeczne z celem przyświecającym ustawodawcy.

Komisja zgodziła się z twierdzeniem, iż przepis art. 56 ww. ustawy nakłada obowiązki informacyjne na podmioty posiadające status emitenta, którego akcje są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym. Z dniem zaś wykluczenia z obrotu giełdowego, Spółka ten status utraciła. Jednakże - co wymaga podkreślenia - przedmiotem niniejszego postępowania nie jest wykonywanie obowiązków przez E. S.A. po dniu [...] stycznia 2008 r., kiedy to akcje Spółki zostały wykluczone z obrotu giełdowego. Postępowanie dotyczy bowiem zdarzeń, które miały miejsce w okresie, kiedy Spółki posiadała status emitenta, którego akcje dopuszczone były do obrotu giełdowego. Fakt utraty statusu emitenta nie pozbawia organu prawa wydania decyzji stwierdzającej naruszenie obowiązków, do których Spółka była zobowiązana w okresie, kiedy była emitentem, którego papiery wartościowe były dopuszczone do obrotu.

Odnosząc się do argumentacji Strony wskazującej na cel sankcji, o której mowa w art. 96 ustawy o ofercie, Komisja podniosła, że sankcja administracyjna ma działać wychowawczo nie tylko w sferze prewencji indywidualnej (aby w przyszłości emitent z większą starannością podchodził do wypełniania obowiązków ustawowych), ale także w sferze prewencji ogólnej. Ma bowiem kształtować i ugruntowywać świadomość prawną podmiotów funkcjonujących na rynku kapitałowym i poprzez to oddziaływać na sposób wypełniania obowiązków.

Ustosunkowując się do zarzutu strony podniesionego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, że skarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej oraz z naruszeniem przepisów o właściwości, co skutkuje nieważnością decyzji (zgodnie z art. 156 § 1 pkt 1 i 2 K.p.a.), Komisja wskazała, iż nie podziela przedstawionego stanowiska spółki.

Komisja z urzędu zobowiązana jest do badania właściwości zarówno rzeczowej, jak i miejscowej (art. 19 K.p.a.), co miało miejsce również w przedmiotowym postępowaniu administracyjnym. Komisja jest jedynym organem administracyjnym mogącym nałożyć sankcję administracyjną za naruszenie, m.in. ustawy o ofercie.

Jak wyżej wykazano, art. 56 ustawy o ofercie nakłada obowiązki informacyjne na emitentów, których papiery wartościowe są dopuszczone do obrotu giełdowego. Dlatego też nie można wymagać wykonywania obowiązków informacyjnych od emitentów, którzy tej przesłanki nie spełniają. Wówczas zastosowanie sankcji byłoby niedopuszczalne. W niniejszej sprawie Komisja, na podstawie art. 96 ustawy o ofercie, nałożyła karę za naruszenia dotyczące emitenta, którego akcje były dopuszczone do obrotu. Nie nałożyła zaś kary za brak wypełnienia obowiązków informacyjnych po wykluczeniu akcji emitenta z obrotu giełdowego. Nie może być tak, że spółka dokonując naruszeń w czasie, gdy jej papiery wartościowe znajdowały się w obrocie, mogłaby uniknąć odpowiedzialności administracyjnej dlatego, że jej akcje zostały wykluczone z tego obrotu.

Kolejno, w niniejszym postępowaniu strona kilkakrotnie występowała z wnioskami dotyczącymi m. in. wyłączenia od udziału w postępowaniu administracyjnym pracowników UKNF biorących udział w przygotowaniu aktu oskarżenia z dnia [...] sierpnia 2008 r. przeciwko prezesowi zarządu E. S.A. - i którzy uczestniczą oraz będą uczestniczyć w postępowaniu karnym zainicjowanym wniesieniem tegoż aktu, jak również Przewodniczącego KNF (wnioski z dni: [...] października 2008 r., [...] listopada 2008 r.). Wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy strona podtrzymała ww. wnioski.

Prezes Zarządu E. S.A. został oskarżony (akt oskarżenia z dnia [...] sierpnia 2008 r.) o zatajenie, poprzez nieprzekazanie do Komisji Papierów Wartościowych i Giełd w formie raportu bieżącego, informacji o podwyższeniu kapitału zakładowego w spółce zależnej od E. S.A. – M. sp. z o.o. i objęciu przez E. S.A. [...] udziałów w tej spółce oraz informacji o wniesieniu przez E. S.A. [...] udziałów P.T.C. sp. z o.o. do M. sp. z o.o. Ponadto został oskarżony o zatajenie informacji o ustanowieniu przez E. S.A. zastawu rejestrowego na [...] udziale w M. sp. z o.o. na rzecz P. S.A. (przestępstwo, o którym mowa w art. 100 ustawy o ofercie).

We wniosku z dnia [...] października 2008 r. spółka podniosła, że wniesienie aktu oskarżenia przez Przewodniczącego Komisji przeciwko prezesowi zarządu Spółki, w sytuacji gdy jednocześnie Urząd Komisji prowadzi postępowanie administracyjne, stanowi okoliczność mogącą wywołać wątpliwość co do bezstronności pracowników Urzędu Komisji zgodnie z art. 24 § 3 K.p.a. W ocenie strony podwójna rola aparatu pomocniczego (tj. pracowników Urzędu Komisji): oskarżyciela w postępowaniu karnym i organu w postępowaniu administracyjnym, wynikająca z obowiązujących regulacji prawnych, spowodowała utratę przymiotu bezstronności niezbędnego do prowadzenia spraw administracyjnych. Spółka podniosła również, że zgodnie z przywołanym przepisem K.p.a. strona nie ma obowiązku udowodnienia, iż dana okoliczność powoduje rzeczywisty brak bezstronności, wystarczy bowiem jej uprawdopodobnienie. Strona uznała za zasadne wyłączenie od udziału w postępowaniu administracyjnym wszystkich pracowników Urzędu Komisji, w związku z przyjęciem, że mogą oni uczestniczyć lub wspomagać Przewodniczącego w postępowaniu karnym, jako jego aparat pomocniczy i niemożliwym jest jednoznaczne rozgraniczenie podejmowanych przez nich czynności w różnych postępowaniach.

W związku z powyższym wnioskiem Komisja podtrzymała stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Akt oskarżenia w przedmiotowej sprawie karnej został przygotowany, sporządzony i samodzielnie podpisany przez radcę prawnego, której zostało udzielone stosowne pełnomocnictwo. W sporządzaniu i przygotowywaniu aktu oskarżenia nie brali udziału inni pracownicy UKNF, w szczególności inni pracownicy Pionu Prawno-Legislacyjnego, odpowiedzialni w UKNF m.in. za prowadzenie postępowań administracyjnych, w tym niniejszego. Struktura i zadania poszczególnych pionów oraz departamentów, a wewnątrz nich - wydziałów, przesądza o tym, że konkretne sprawy przypisane są określonym komórkom i pracownikom. Sprawy karne, w których Przewodniczący KNF złożył oświadczenie o działaniu jako pokrzywdzony, oskarżyciel lub przygotowano akt oskarżenia, prowadzą radcowie prawni. Wobec takiego stanu sprawy żadnego postępowania administracyjnego nie prowadzą pracownicy zajmujący się ww. sprawami karnymi. W związku z powyższym w dniu [...] listopada 2008 r. Dyrektor Zarządzający Pionem Prawno-Legislacyjnym wydał postanowienia o odmowie wyłączenia pracowników Departamentu Postępowań Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego od uczestnictwa w postępowaniach administracyjnych.

Pomimo ponowienia powyższego wniosku strona w żadnym z pism nie skonkretyzowała przesłanek, które uprawdopodabniały istnienie okoliczności mogących wywołać wątpliwości co do bezstronności innych pracowników UKNF. Zaznaczyła jednak, że wnosiła o wyłączenie wszystkich pracowników UKNF, ponieważ Przewodniczący Komisji, będący stroną w postępowaniu karnym przeciwko Prezesowi Spółki, jest przełożonym służbowym ich wszystkich. Z tego powodu pracownicy utracili cechę bezstronności. Wcześniej kwestię ewentualnej stronniczości należało, zdaniem strony, rozpatrywać w zakresie pracowników prowadzących postępowania administracyjne, a więc w odniesieniu do pracowników Departamentu Postępowań. Co do tej kwestii Dyrektor Zarządzający Pionem Prawno - Legislacyjnym wydał ww. postanowienie z dnia [...] listopada 2008 r. o odmowie wyłączenia pracowników Departamentu Postępowań. W kwestii pozostałych pracowników Urzędu, pełnomocnik strony w żaden sposób nie skonkretyzował i nie uszczegółowił ponadto okoliczności mogących wywołać wątpliwości co do ich bezstronności.

Wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia [...] stycznia 2009 r. strona po raz kolejny zarzuciła brak wyłączenia wszystkich pracowników Komisji, wskazując, iż było ono działaniem pożądanym oraz ponowiła wniosek o ich wyłączenie. Podniosła również po raz kolejny argument wskazujący na możliwość składania przez stronę wniosku o zawieszenie postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu.

Strona wskazała, że wniosek o wyłączenie pracowników Komisji skierowany został do Komisji, jednak nie został przez nią rozpatrzony (postanowienie w sprawie wyłączenia pracowników z dnia [...] listopada 2008 r. zostało wydane przez Dyrektora Zarządzającego Pionem Prawno-Legislacyjnym). Strona podniosła, że Komisja zastosowała błędną interpretację prawa w odniesieniu do przepisów regulujących procedurę administracyjną. Ponowiła argumenty przywołane w poprzednich wnioskach wskazujące na okoliczność utraty bezstronności przez pracowników UKNF. Wskazała również, że zgodnie z art. 27 § 1 K.p.a. w zw. z 24 § 3 K.p.a. pracownik organu kolegialnego administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu, gdy zostanie uprawdopodobnione istnienie okoliczności mogących wywoływać wątpliwość co do bezstronności pracownika (co stanowi wyraz zasady prawdy obiektywnej ujętej w art. 7 K.p.a.). Strona podniosła również, że instytucja "wyłączenia ze sprawy" stanowi - obok właściwości - drugi element wyznaczający kompetencję szczególną organu administracji publicznej, tzn. zdolność prawną organu do rozpatrzenia konkretnej sprawy indywidualnej w drodze decyzji administracyjnej. W jej ocenie także prowadzone przeciwko prezesowi spółki postępowanie karne i niniejsze postępowanie administracyjne nie są bezwzględnie autonomiczne i niezależne. Podniosła także, że niewątpliwie radca prawny przygotowując akt oskarżenia opierała się na ustaleniach zgromadzonych w trakcie postępowania administracyjnego przez pracowników KNF. Dodatkowo wątpliwości co do bezstronności pracowników KNF potwierdza, w ocenie E. S.A., że akt oskarżenia został sporządzony i wniesiony w imieniu Przewodniczącego KNF. Spółka postawiła także zarzut przekonania, które towarzyszy Przewodniczącemu KNF, o winie prezesa zarządu E. S.A. – w związku z decyzją o ponownym skierowaniu aktu oskarżenia przeciwko niemu (z dnia [...] sierpnia 2008 r.), mimo iż wcześniej prokuratura dwukrotnie umorzyła postępowanie przygotowawcze w sprawie. Strona podtrzymała dalszą argumentację zawartą w swoim wniosku o wyłączenie pracowników Komisji znajdującym się w aktach postępowania administracyjnego.

Komisja po ponownym rozpatrzeniu sprawy podtrzymała stanowisko wyrażone w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] grudnia 2008 r. Przyczyny uprawdopodabniające istnienie okoliczności mogących wywołać wątpliwości co do bezstronności każdego z pracowników powinny być odniesione do każdego imiennie wskazanego pracownika UKNF. Komisja wskazała również, że zakaz prowadzenia jednocześnie postępowań administracyjnych i korzystanie z uprawnień pokrzywdzonego/oskarżyciela posiłkowego powodowałoby, iż przedmiotowe zadania i uprawnienia (wynikające wprost z przepisów ustaw odnoszących się do nadzoru nad rynkiem finansowym) uniemożliwiałby należyte wykonywanie obowiązków i uprawnień w zakresie nadzoru nad rynkiem finansowych.

W ocenie Komisji, okolicznością mogącą wywołać wątpliwość co do bezstronności pracownika nie jest każde - choćby potencjalne - zetknięcie się ze sprawą. Takie stanowisko doprowadziłoby do nieuzasadnionych wniosków, nie akceptowalnych z punktu widzenia prawnego, zwłaszcza przesłanek aksjologicznych, leżących u podstaw wprowadzenia do kodeksu postępowania administracyjnego art. 24 § 3. Mianowicie doprowadziłoby do uznania, że każdy pracownik UKNF, który nie ma możliwości prowadzenia przedmiotowego postępowania w związku z jego zakresem obowiązków - powinien być wyłączony od udziału w sprawie.

Dodatkowo Komisja wskazała, że ww. postanowienia wydane przez Dyrektora Zarządzającego Pionem Prawno-Legislacyjnym w sprawie odmowy wyłączenia pracowników, zostało podjęte zgodnie z przepisami postępowania administracyjnego, albowiem jest on przełożonym pracowników zatrudnionych w ww. pionie, w tym pracowników Departamentu Postępowań.

Ponadto Komisja wskazała, iż nie ma możliwości wyłączenia wszystkich pracowników UKNF ani też organu - Komisji Nadzoru Finansowego, na co wskazuje strona. Komisja Nadzoru Finansowego, działająca przy pomocy UKNF, jest jedyną instytucją w państwie sprawującą nadzór nad rynkiem finansowym. Nie ma możliwości przekazania kompetencji w danej sprawie innemu organowi. Ponadto to przepisy prawa nakładają na Komisję obowiązek prowadzenia postępowania administracyjnego, jak również umocowują ją do jednoczesnego występowania w procesie karnym. Równoczesne prowadzenie w UKNF postępowań administracyjnych oraz występowanie przez Przewodniczącego KNF w postępowaniu karnym w roli pokrzywdzonego, nie powoduje automatycznie ryzyka bezstronności i nie stwarza konfliktu interesów, gdyż - jak wskazano jest to ustawowy obowiązek i uprawnienie organu nadzoru. Brak możliwości prowadzenia jednocześnie postępowań administracyjnych i korzystanie z uprawnień pokrzywdzonego/oskarżyciela posiłkowego powodowałoby, iż przedmiotowe obowiązki i uprawnienia miałyby charakter iluzoryczny, uniemożliwiający należyte wykonywanie zadań w zakresie nadzoru nad rynkiem finansowym wynikających z przepisów rangi ustawowej. Nie jest zatem słuszne uznanie, że z racji pełnienia przez Przewodniczącego Komisji ustawowo dopuszczalnej podwójnej funkcji - oskarżyciela w ww. postępowaniu karnym oraz członka organu kolegialnego Komisji rozstrzygającej sprawę w postępowaniu administracyjnym - naruszona została zasada bezstronności. Dodatkowo Komisja wskazała, iż zarzut ten odnosi się do regulacji prawnych (ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, ustawy o ofercie i p.p.o.p.w.) i nie powinien być kierowany do Komisji, której celem jest działanie w granicach i na podstawie obowiązującego prawa, a nie badanie konstytucyjności przepisów prawnych.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy - Komisja uznała wniosek strony o wyłączenie Przewodniczącego Komisji oraz wszystkich pracowników KNF za niezasadny.

Odnośnie argumentacji Spółki dotyczącej zawieszenia niniejszego postępowania, Komisja po ponownym przeanalizowaniu sprawy, podtrzymała wyrażone w skarżonej decyzji stanowisko, że w przypadku postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu stronie nie przysługuje uprawnienie wnioskowania o jego zawieszenie. W sytuacji gdy postępowanie administracyjne wszczyna się z urzędu, czyli na zasadzie oficjalności (poza sytuacją gdy z racji ważnego interesu strony postępowanie wszczęto z urzędu, ale następczo uzyskano zgodę strony na jego kontynuację określoną w art. 61 § 2 K.p.a.), jego zawieszenie może nastąpić tylko przy wystąpieniu podstaw wymienionych w art. 97 § 1 k.p.a.

Nawiązując do argumentu strony wskazującego na incydentalne występowanie w obrocie prawnym decyzji administracyjnych częściowych, tak jak w przypadku zaskarżonej decyzji z dnia [...] grudnia 2008 r., Komisja wyraziła opinię, że wyjątkowość występowania tego typu decyzji nie stanowi o niemożności ich wydawania. Komisja uznała za słuszne ze względu na konieczność dokonania poprawnych ustaleń odnośnie stanu faktycznego oraz prawnego - wydzielenie ze sprawy [...] (toczącej się obecnie pod sygn. [...]) części odnoszącej się do stanu prawnego i faktycznego sprzed wejścia w życie ustawy o ofercie oraz części odnoszącej się do stanu prawnego i faktycznego po wejściu w życie tej ustawy. Jako cezurę czasową wyznaczyła więc wejście w życie przepisów ustawy o ofercie, tj. dzień 24 października 2005 r. Ponadto wydane w sprawie dwie decyzje częściowe, które w ocenie spółki spowodowały pogorszenie obrazu Spółki, a tym samym pogorszenie sytuacji strony (poprzez zwiększenie liczby nałożonych na nią kar oraz liczby komunikatów wydanych w tej sprawie przez Komisję), nie stanowią podstawy do zakwalifikowania ich jako naruszających zasadę reformationis in peius, uregulowaną w art. 139 K.p.a. Zatem argumentacja strony, jakoby zakaz reformationis in peius został w ten sposób naruszony, nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika z regulacji K.p.a. oraz orzecznictwa, zasada reformationis in peius odnosi się do postępowania odwoławczego, z jakim w związku z wydaniem decyzji w dniu [...] grudnia 2008 r. o sygn. akt [...] nie mamy do czynienia. Zakaz pogarszania sytuacji prawnej działa jedynie w odniesieniu do strony odwołującej się. Decyzja ta została wydana przez Komisję w pierwszej instancji, a więc organ nie był związany zakazem reformationis in peius uregulowanym w art. 139 k.p.a. (po decyzji częściowej) w żaden sposób nie pogarsza sytuacji spółki.

Podsumowując powyższe Komisja wskazała, że podjęła decyzję jedynie w części, tj. w zakresie czynów mających miejsce w okresie po dniu 24 października 2005 r., czyli po dniu wejścia w życie ustawy o ofercie. Przedmiotem postępowania były zdarzenia, które nastąpiły po uchyleniu przepisów p.p.o.p.w. Rozpoznając sprawę w pierwszej instancji uznano, że ze sprawy można wyodrębnić części nadające się do rozstrzygnięcia samodzielnego, wydano więc dwie decyzje częściowe w postępowaniu administracyjnym (z dnia [...] grudnia 2008r. sygn. [...] oraz z dnia [...] grudnia 2008 r. sygn. [...]). Dodać należy, iż obie ustawy nakładały obowiązki informacyjne na emitentów, jednakże przewidywały za ich niewykonanie lub nienależyte wykonanie inne kary pieniężne. Ustawa poprzednio obowiązująca przewidywała maksymalną karę w wysokości 500 000 zł, czyli połowę zagrożenia przewidzianego w ustawie o ofercie. Różne stany prawne - w odniesieniu do tożsamych stanów faktycznych - były przyczyną orzeczenia niniejszą decyzją częściową w zakresie czynów mających miejsce w czasie obowiązywania ustawy o ofercie.

Odnosząc się do podstawy prawnej wymiaru kary Komisja wskazała przepis art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej obowiązującej od dnia 13 stycznia 2009 r., ze względu na fakt, że wprawdzie decyzja w pierwszej instancji zapadła przed dniem 13 stycznia 2009 r., ale wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy był złożony i rozpatrywany już po wejściu w życie ustawy zmieniającej.

Zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, stanowiące naruszenie przepisów ustawy o ofercie w brzemieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według przepisów ustawy o ofercie w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą byłaby względniejsza dla strony postępowania.

W myśl tego przepisu przy wymierzaniu sankcji za zachowania stanowiące naruszenie przepisów ustawy o ofercie sprzed zmiany wprowadzonej ustawą zmieniającą, należy stosować przepisy ustawy o ofercie sprzed wskazanej zmiany. Od tej zasady należy odstąpić, gdy sankcja byłaby względniejsza dla strony postępowania.

Zgodnie z art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie w brzemieniu dotychczasowym, w przypadku gdy emitent nie wykonuje albo wykonuje nienależycie obowiązki, o których mowa w art. 56 tej ustawy, Komisja może: 1) wydać decyzję o wykluczeniu, na czas określony lub bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo 2) nałożyć, biorąc pod uwagę w szczególności sytuację finansową podmiotu, na który kara jest nakładana, karę pieniężną do wysokości 1 000 000 zł, albo 3) zastosować obie sankcje łącznie.

Stosownie do treści art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie w brzmieniu nadanym przez ustawę zmieniającą, w przypadku gdy emitent lub wprowadzający nie wykonuje albo wykonuje nienależycie obowiązki, o których mowa m.in. w art. 56 tej ustawy, Komisja może wydać decyzję o wykluczeniu, na czas określony lub bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo nałożyć, biorąc pod uwagę w szczególności sytuację finansową podmiotu, na który kara jest nakładana, karę pieniężną do wysokości 1 000 000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie.

W ocenie Komisji treść art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą oraz dotychczasowa treść art. 96 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o ofercie jest tożsama. Zatem mając na uwadze art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej, należy stwierdzić, iż sankcja w niniejszej sprawie powinna zostać wymierzona na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie w brzmieniu dotychczasowym.

Zdaniem Komisji, nałożona na E. S.A. kara pieniężna nie jest środkiem nieuzasadnionej represji, jak podnosi spółka we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Komisja wskazała, że karę pieniężną nałożoną na E. S.A. należy traktować w ścisłym powiązaniu z dokonanymi przez nią naruszeniami, a czasem, w jakim naruszenia te zostały dokonane. Jednocześnie dokonane przez stronę zsumowanie kar nałożonych w dwóch odrębnych postępowaniach administracyjnych wobec spółki E. S.A. nie powinno mieć miejsca.

Wykazane w niniejszej decyzji - po dokonaniu ponownej analizy stanu faktycznego i prawnego w przedmiotowej sprawie - rażące naruszenia prawa przez Spółkę E. S.A., jednoznacznie wskazują, iż Spółka nie wykonywała oraz nienależycie wykonywała ciążących na niej, jako emitencie, którego papiery wartościowe były dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, obowiązków informacyjnych. Komisja zakwalifikowała przedmiotowe naruszenia jako rażące, z uwagi na przedmiot naruszeń oraz ich wielokrotność. Wskazane naruszenia dotyczyły bowiem obowiązków informacyjnych związanych z aktywami o znacznej wartości E. S.A. o charakterze najistotniejszym, nie tylko z punktu widzenia księgowo-rachunkowego, ale także gospodarczego i jako takie były postrzegane przez inwestorów. Wielokrotność w naruszaniu obowiązków informacyjnych podobnej kategorii i związany z tym brak przejrzystej polityki informacyjnej odnośnie sytuacji gospodarczej Spółki i jej podmiotów zależnych, pozwala uznać naruszenia E. S.A. za rażące. Należy ponownie wskazać, iż nieprawidłowe wykonywanie obowiązków informacyjnych przez Spółkę E. S.A. nie było zdarzeniem jednorazowym, przypadkowym, lecz działaniem wielokrotnym. Transparentność zaś działań emitentów przejawia się jasną i rzetelną polityką informacyjną. Jakość takiej polityki prowadzonej przez Spółkę stanowi m.in. podstawę podejmowania decyzji inwestycyjnych przez inwestorów. Kompletne raportowanie odnośnie zawieranych przez Spółkę lub jej spółki zależne znaczących umów oraz nabywania/zbywania aktywów o znacznej wartości, a więc czytelna wiedza na temat polityki inwestycyjnej grupy kapitałowej, jest niezbędna inwestorom w kształtowaniu ich własnej polityki inwestycyjnej w stosunku do akcji emitenta. W przypadku okoliczności faktycznych poddanych ocenie w niniejszym postępowaniu administracyjnym należy uznać, że inwestorzy byli pozbawieni kompletnych informacji związanych z sytuacją emitenta.

Komisja podkreśla, że § 3 rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r. (obecnie § 3 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2009 r.) wskazuje, iż raporty bieżące i okresowe powinny być sporządzone w sposób prawdziwy, rzetelny i kompletny. Raporty te powinny zawierać informacje odzwierciedlające specyfikę opisywanej sytuacji. W przypadku zaś gdy specyfika opisanego zdarzenia, którego dotyczy dany raport bieżący lub okresowy, wymaga podania dodatkowych informacji gwarantujących jej prawdziwy, rzetelny i kompletny obraz, emitent jest obowiązany do zamieszczenia tych informacji w raporcie bieżącym lub okresowym. Przekazywane przez emitenta raporty bieżące i okresowe powinny być sporządzone w sposób umożliwiający inwestorom ocenę wpływu przekazywanych informacji na sytuację gospodarczą, majątkową i finansową emitenta. Raporty te powinny zawierać podstawę prawną ich przekazywania oraz, w przypadku raportów bieżących, powinny wskazywać rodzaj zdarzenia, którego dotyczą. Wyżej wskazane raporty Strony - nie spełniają tych wymogów.

Dynamika zmian otoczenia gospodarczego wymaga ciągłej kontroli i weryfikacji informacji, tak aby odzwierciedlały rzeczywistą sytuację emitenta. Z tego też względu ustawodawca nałożył na emitentów obowiązki informacyjne, które czynią temu zadość (ustawa o ofercie). Wywiązywanie się z nich w sposób rzetelny, kompletny i terminowy stanowi jeden z filarów dobrze funkcjonującego rynku kapitałowego. Przekazywanie do publicznej wiadomości informacji dotyczących działalności emitenta stanowi warunek konieczny dla prawidłowego informowania inwestorów o aktualnej sytuacji gospodarczej emitenta. Inwestorzy muszą mieć dostęp do pełnych i rzetelnych informacji dotyczących jego działalności. Jedynie pełne, rzetelne i terminowe wywiązywanie się przez emitentów z nałożonych przepisami prawa obowiązków informacyjnych umożliwia inwestorom podjęcie prawidłowej i możliwie najbardziej optymalnej decyzji inwestycyjnej. Spółka z tych obowiązków nie wywiązywała się. Wykazane powyżej naruszenia strony jednoznacznie wskazują, iż Spółka nie wykonała oraz nienależycie wykonywała ciążących na niej - jako emitencie, którego papiery wartościowe zostały dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym - obowiązków informacyjnych, a jej działań w żaden sposób nie można uznać za usprawiedliwione.

Reasumując, Komisja wskazała, że ponowne rozpatrzenie sprawy z wniosku strony o rozpoznanie sprawy zakończonej decyzją administracyjną z dnia [...] grudnia 2008 r. sygn. [...], dowodzi rażącego niewykonania oraz nienależytego wykonania przez stronę obowiązków informacyjnych wynikających z art. 56 ustawy o ofercie.

Nadto Komisja wskazała, że zarówno niniejsza decyzja, jak i decyzja uchylająca decyzję z dnia [...] grudnia 2008 r. o sygn. akt [...] i stwierdzająca naruszenie przez stronę p.p.o.p.w. i na tej podstawie nakładająca na stronę karę pieniężną, zostały wydane w przedmiotowym postępowaniu administracyjnym z uwzględnieniem obecnego stanu finansowego Spółki. Strona niezasadnie dokonuje sumowania kar nałożonych w dwóch postępowaniach administracyjnych, nie zważając na odmienne przedmioty tych postępowań.

Ponadto, w ocenie Komisji, postulat Spółki podniesiony w rzeczonym wniosku odnośnie prowadzenia postępowania upadłościowego w taki sposób, by roszczenia wierzycieli mogły zostać zaspokojone w jak najwyższym stopniu (wynikający z zasady optymalizacji ustanowionej w art. 2 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. Nr 60, poz. 535, z późn. zm.) - skierowany winien być do organu prowadzącego postępowanie upadłościowe E. S.A., a nie do Komisji - będącej jednym z potencjalnych wierzycieli Spółki.

Skargę na powyższą decyzję złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie pełnomocnik E. Spółka Akcyjna w upadłości układowej, z siedzibą w W., wnosząc o stwierdzenie nieważności decyzji w całości albo o jej uchylenie w całości, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 2 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi1 (dalej: p.p.s.a.), a także zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji Komisji Nadzoru Finansowego zarzucono:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, skutkujące nieważnością decyzji zgodnie z art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a., poprzez oparcie rozstrzygnięcia skarżonej decyzji na przepisach uchylonej ustawy oraz nieuwzględnienie faktu braku legitymacji biernej Skarżącego do uczestnictwa w postępowaniu administracyjnym;

2) naruszenie przepisów art. 24 § 3 K.p.a. oraz art. 27 § 1 K.p.a., mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez niewyłącznie z udziału w postępowaniu członków organu orzekającego, a przez to niezachowanie przez organ nadzoru wymaganej bezstronności;

3) naruszenie przepisów art. 139 K.p.a. w związku z naruszeniem art. 104 K.p.a., mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez bezpodstawne wydanie decyzji częściowej w postępowaniu administracyjnym, czym pogorszono sytuację procesową Skarżącego;

4) naruszenie przepisów prawa materialnego: przepisu art. 56 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 5 ustawy o ofercie oraz przepisów § 2 ust. 1 pkt 51 lit a, § 3 ust. 1, § 5 ust. 1 pkt 1 i 9, § 7, § 15 oraz § 97 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 października 2005 r. a także przepisów art. 3 ust. 1 pkt 37 i art. 55 rozdziału 6 ustawy z dnia 29 września 1994 r. - o rachunkowości) oraz art. 6 § 1 i art. 428 k.s.h., które miały wpływ na wynik sprawy, poprzez błędne zastosowanie tychże przepisów do stanu faktycznego będącego przedmiotem oceny w zaskarżonej decyzji;

5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest naruszenie art. 104 § 1 K.p.a. w związku z art. 107 K.p.a., oraz inne naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarżący przedstawił swoje zarzuty dzieląc je na zarzuty ogólne oraz zarzuty szczegółowe, które przedstawił kierując się ostrożnością procesową, w przypadku zakwestionowania argumentacji zawartej w pierwszej części skargi, dotyczącej niemożności orzekania przez organ nadzoru na podstawie uchylonych przepisów p.p.o.p.w., braku legitymacji biernej skarżącego do uczestnictwa w postępowaniu administracyjnym oraz naruszenia innych, wskazanych powyżej przepisów postępowania administracyjnego.

Skarżący zwraca uwagę, iż kwestionowania decyzja KNF winna zostać uznana za nieważną, bowiem E. S.A. nie posiada wymaganego przez przepisy statusu "emitenta" papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym. Mianowicie, w okresie trwania postępowania administracyjnego Zarząd GPW wykluczył akcje skarżącego z obrotu na rynku regulowanym. W związku z tym od daty wykluczenia papierów wartościowych spółki z obrotu na rynku regulowanym nie posiadała ona legitymacji biernej do występowania w prowadzonych przez KNF postępowaniach. Skarżący podtrzymuje stanowisko zajmowane we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy gdzie wykazał, iż nie spełnia przesłanki wskazanej w art. 56 ust. 1 ustawy o ofercie, przez co nie spoczywają na nim obowiązki informacyjne.

W związku z tym przez utratę przez E. S.A. przymiotu "emitenta" odpadła możliwość nałożenia przez KNF kar finansowych na podstawie przepisu art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie, ponieważ przepis ów jako jedną z podstaw do zastosowania sankcji, wskazuje bezpośrednio regulację zawartą w art. 56 ust. 1 ustawy o ofercie i nie można stosować wobec niego sankcji określonych w art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie, ponieważ mogą one mieć zastosowanie tylko wobec spółki której akcje dopuszczone są do obrotu na rynku regulowanym.

Treść przepisu art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie wyraźnie wskazuje, że sankcje tam przewidziane mogą być nałożone tylko na emitenta, którego papiery wartościowe są w obrocie na rynku regulowanym ponieważ: (1) tylko bowiem wobec takiego podmiotu można podjąć decyzję o wykluczeniu z obrotu na rynku regulowanym albo nałożyć karę lub zastosować obie sankcje łącznie; (2) Artykuł ten wyraźnie mówi o niewykonaniu obowiązków określonych w art. 56 ust. 1 ustawy o ofercie, a te dotyczą tylko emitenta, którego papiery są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym. Nie ma zatem podstaw twierdzenie jakoby możliwe było prowadzenie postępowania, którego stroną jest podmiot będący uprzednio emitentem akcji dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym i nie posiadający obecnie tego przymiotu i który nie naruszył wspomnianego art. 56 ust. 1 ustawy o ofercie. Identyczny wniosek wynika z przywołanego przez Komisję p.p.o.p.w.

Fakt utraty przez E. S.A. przymiotu "emitenta, którego akcje są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym", jak również brak norm intertemporalnych, jednoznacznie ukazują, że nie ma podstaw prawnych sankcjonowania działań (zaniechań) Spółki kwestionowanych przez KNF w skarżonej decyzji.

Brak podstawy prawnej wydawanego rozstrzygnięcia skutkuje, zgodnie z art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a., nieważnością decyzji.

Podnosząc z kolei zarzut naruszenia przepisów art. 24 § 3 K.p.a. oraz art. 27 § 1 K.p.a., mające istotny wpływ na wynik sprawy, skarżący uznał, iż Komisja bezprawnie i niezasadnie w skarżonej decyzji stwierdziła, jakoby argumentem przemawiającym i gwarantującym zachowanie bezstronności i obiektywizmu Urzędu jest fakt zlecenia przygotowania i następnie prowadzenia postępowania karnego przez radcę prawnego spoza KNF, umocowanego do działania przez Przewodniczącego KNF. Skarżący, wbrew stanowisku KNF uważa, że przesłanki uprawdopodobniające istnienie okoliczności mogących wywołać wątpliwości co do bezstronności pracowników Urzędu zostały wskazane. Nie do zaakceptowania jest pogląd organu nadzoru, jakoby elementem koniecznym było imienne wskazanie pracowników wyłączenia których domaga się strona. Na marginesie skarżący zaznaczył, że nie zna zresztą nazwisk wszystkich pracowników, którzy pracowali nad wspomnianą sprawą oraz przygotowaniem aktu oskarżenia. Z pewnością była to bardzo liczna grupa osób, wykorzystująca ten sam materiał dowodowy.

W skarżonej decyzji Komisja podniosła także, że w jej opinii przepisy dopuszczają występowanie Urzędu w roli pokrzywdzonego (oskarżyciela posiłkowego) oraz prowadzenie przezeń równolegle postępowań administracyjnych w tychże sprawach, wskazując że tylko w ten sposób możliwe jest należyte wykonywanie obowiązków i uprawnień w zakresie nadzoru nad rynkiem finansowym.

Skarżący utrzymuje, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniem KNF, jakoby fakt przygotowania i sporządzenia aktu oskarżenia rzekomo samodzielnie przez radcę prawnego umocowaną przez Przewodniczącego KNF wykluczał kwestię stronniczości a tym samym konieczność wyłączenia pracowników Urzędu. Wskazany radca prawny działa bowiem jako pełnomocnik i jako taki musiała realizować wolę swojego mocodawcy.

Skarżący zaprzeczy tezie strony przeciwnej, jakoby w powstałym stanie faktycznym struktura KNF w pełni gwarantowała bezstronność organu nie budząc przy tym jakichkolwiek wątpliwości. Za gwarancję taką nie można uznać samego zapewnienia Urzędu. Przepis art. 10 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym stanowi, iż Komisja i Przewodniczący Komisji wykonują zadania przy pomocy Urzędu Komisji, a konkretniej pracowników w Urzędzie zatrudnionych. Bezsporne jest, iż radca prawny przygotowując akt oskarżenia opierała się na ustaleniach zgromadzonych w trakcie postępowania administracyjnego przez pracowników KNF. Uwzględniając dodatkowo fakt, że akt oskarżenia został sporządzony i wniesiony w imieniu Przewodniczącego KNF - przełożonego pracowników Urzędu - kwestia bezstronności pracowników KNF staje się wątpliwa.

Przesłanki wyłączenia pracowników organów administracji, mają zastosowanie także wobec samych organów administracji, ściślej - osób pełniących funkcje organu. Wedle stanowiska NSA zasada prawdy obiektywnej uzasadnia stosowanie przepisu art. 24 § 3 K.p.a. do wszystkich osób zatrudnionych w urzędzie rozumianym jako biuro organu administracyjnego, a więc także do osoby wykonującej funkcję tego organu.

Podwójna rola Przewodniczącego KNF - z jednej strony organu rozstrzygającego sprawę administracyjną i mającego zachować pełną obiektywność, z drugiej oskarżyciela przed sądem karnym musi prowadzić do wniosku, iż dochodzi do konfliktu interesów organu administracji publicznej.

Decydując się na wystąpienie z aktem oskarżenia przeciwko prezesowi spółki, pomimo dwukrotnego umorzenia postępowania przygotowawczego przez prokuraturę, pozwala postawić tezę, że Przewodniczący KNF przekonany jest o winie prezesa zarządu E. S.A. Tym samym, będąc oskarżycielem przed sądem powszechnym ma obowiązek popierać wniesiony akt oskarżenia oraz przedstawić wszelkie dowody na jego poparcie. Z drugiej strony, jako organ przewodniczący kolegialnego organu administracji, powinien bezstronnie rozpatrzeć sprawę Spółki i wziąć udział w rozstrzygnięciu. Jest oczywiste, że tych dwóch ról nie sposób pogodzić. Wobec zaistniałej sytuacji Przewodniczący Komisji pozbawiony został przymiotu bezstronności, niezbędnego do prowadzenia i rozstrzygania spraw administracyjnych.

Przyznanie przez ustawodawcę uprawnienia do rozstrzygania spraw administracyjnych przez Komisję i możliwość występowania przez Przewodniczącego KNF w roli oskarżyciela nie może oznaczać możliwości wykonywania tych funkcji jednocześnie przez tę samą osobę. W przeciwnym wypadku działanie takie naruszałoby zasadę bezstronności orzekania przez organ administracji, co jest zasadą naczelną, powszechnie na świecie uznaną, jak to wskazano we wniosku strony.

Stając się stroną innego postępowania wobec danego podmiotu, organ, przynajmniej na czas trwania tego postępowania traci przymiot bezstronności. Tu dodatkowo pojawia się jeszcze jeden element pozbawiający organ cechy bezstronności - chodzi w obu postępowaniach o ocenę tego samego czynu, a ocena czynu przyjęta w jednym postępowaniu może mieć zdecydowany wpływ na ocenę przyjętą w drugim postępowaniu.

Składając akt oskarżenia organ administracji dokonał już takiej oceny przed rozstrzygnięciem sprawy administracyjnej.

Zasada bezstronności organu odgrywa - w ocenie skarżącego - szczególną rolę, której skarżący poświęcił wiele uwagi w skardze, z odniesieniem się do konstrukcji bezstronności sędziowskiej włącznie.

Nadto E. S.A. zaznaczył, iż niezależnie od niedoskonałych regulacji prawnych w rozpatrywanym zakresie, tj. nie korespondujących ze sobą przepisów ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym z regulacjami K.p.a., stan faktyczny sprawy powstał w znacznej mierze na skutek działań Komisji (przeprowadzenie i orzekanie w postępowaniu administracyjnym oraz - mimo dwukrotnego umorzenia postępowania przygotowawczego przez niezależną prokuraturę - przygotowanie i złożenie subsydiarnego aktu oskarżenia przez radcę prawnego umocowaną przez Przewodniczącego KNF), które w efekcie doprowadziły do naruszenia przepisów art. 24 i 27 K.p.a. w sposób i w zakresie wyżej wskazanym.

Ogólny zarzut naruszenia przepisów art. 139 K.p.a. w związku z naruszeniem art. 104 K.p.a., skarżący przede wszystkim odniósł do konieczności wydania w sprawie decyzji częściowej. W ocenie skarżącego, wydanie takiej decyzji w rozpatrywanej sprawie nie było konieczne. Dokonanie podziału toczącego się przed KNF postępowania administracyjnego spowodowało, iż z pierwotnie jednego postępowania wygenerowano dwie odrębne decyzje kwestionowane przez E. S.A. (decyzja z [...] sierpnia 2009 r., sygn. [...], wydana na skutek uchylenia przez KNF decyzji z [...] grudnia 2008 r. sygnatura [...] oraz skarżony akt administracyjny, utrzymujący w mocy decyzję z [...] grudnia 2008 r., sygn. [...]). W opinii skarżącego, w przedmiotowej sprawie nie zaistniała żadna okoliczność usprawiedliwiająca wystarczająco konieczność wydzielenia dwóch rozstrzygnięć w jednej sprawie. Postępowanie prowadzone przez organ nadzoru dotyczyło bowiem tylko jednej kwestii - podejrzenia naruszenia obowiązków informacyjnych przez E. S.A. Stąd też przyjęcie przez KNF cenzusu czasowego (wejścia w życie nowej ustawy) jako jedynego wyznacznika i uzasadnienia wydania dwóch decyzji w jednym postępowaniu administracyjnym jest - w opinii skarżącego - niewystarczające.

Powyższe okoliczności powinny być postrzegane na tle trudnej sytuacji w jakiej na obecnym etapie znajduje się E. S.A.: sytuacja ta została już przedstawiona w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Skarżący podtrzymał także ocenę, iż nałożona nań kara stanowi środek nieuzasadnionej represji, ponieważ jak wykazuje skarżący nie istnieją podstawy prawne i faktyczne do nałożenia sankcji, jak również brak jest legitymacji biernej E. S.A. do udziału w postępowaniu administracyjnym.

W zakresie zarzutów szczegółowych skarżący podniósł:

- zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego: przepisu art. 56 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 5 ustawy o ofercie, przepisu § 2 ust. 1 pkt 51 lit. a, § 3 ust. 1, § 5 ust. 1 pkt 1 i 9, § 7, § 15 oraz § 97 ust. 1 rozporządzenia z 19 grudnia 2005 r., a także przepisów art. 3 ust. 1 pkt 37 i art. 55 rozdziału 6 ustawy o rachunkowości oraz art. 6 § 1 i art. 428 k.s.h., które miały wpływ na wynik sprawy, poprzez błędne zastosowanie tychże przepisów do stanu faktycznego będącego przedmiotem oceny w zaskarżonej decyzji.

W odniesieniu do zarzutu niewykonania obowiązków informacyjnych związanych z nabyciem aktywów o znacznej wartości (udziałów w spółce E. Sp. z o.o.) przez spółkę D. Ltd., skarżący zaprzeczył jakoby informacje podane w raporcie [...] uchybiały wymogom określonym w art. 56 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie oraz w przepisach rozporządzenia z 19 października 2005 r., jako że zostały opublikowane w nieprzekraczalnym terminie 24 godzin od powzięcia ich przez skarżącego oraz zawierały całkowity zakres danych przekazanych spółce przez podmioty zależne grupy kapitałowej. Skarżący zarzuca, że KNF dopuściła się obrazy przepisów prawa materialnego poprzez błędną ich interpretację. Skarżący podnosi, że organ nadzoru bezpodstawnie przyjął, że chwila zaistnienia zdarzeń lub okoliczności po stronie spółki zależnej skarżącego, uzasadniających obowiązek ich przekazania do wiadomości publicznej (nabycie aktywów znacznej wartości przez D. Ltd.) jest równoznaczne z chwilą powzięcia tychże informacji przez Skarżącego, a w konsekwencji stanowi początek biegu terminu na wykonanie obowiązku informacyjnego przez E. S.A.

Przepis art. 56 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie (zarówno przed nowelizacją jak i obecnie) stanowi, że emitent papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym, jest obowiązany do równoczesnego przekazywania Komisji i spółce prowadzącej ten rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji bieżących i okresowych, zgodnie z przepisami Rozporządzenia z 19 października 2005. Wedle § 97 ust. 1 rozporządzenia z 19 października 2005 emitent jest obowiązany przekazać raport bieżący w ciągu 24 godzin od zaistnienia zdarzenia lub powzięcia o nim informacji.

Skarżący zaznacza, że z powyższych regulacji jednoznacznie wynika, iż Spółka obowiązana jest do publikacji raportów m. in. od chwili powzięcia przez nią stosownych informacji o zdarzeniu implikującym konieczność raportowania. W skarżonej decyzji organ nadzoru, nie wskazując żadnych podstaw prawnych, twierdzi że Spółka obowiązana jest do "organizacji wewnątrz grupy kapitałowej skutecznego i terminowego procesu przekazywania informacji" jednocześnie zaznaczając, że nie chodzi o "stworzenie specjalnego systemu w rozumieniu struktury organizacyjno-technicznej". W opinii skarżącego wymogi te są w rzeczywistości tożsame. Nie ma bowiem możliwości skutecznego i terminowego przekazywania informacji bez tworzenia wewnątrz grupy kapitałowej określonej struktury organizacyjno-technicznej. Skarżący zaznacza, że żadna regulacja prawna nie obliguje Spółki do stworzenia takiej struktury. Tym samym przekazywanie informacji o faktach dotyczących spółek zależnych uzależnione jest od terminowości przekazywania tych danych spółce dominującej (na której ciąży obowiązek publikacji tych informacji). Skarżący podkreśla, że luki prawne w obowiązujących regulacjach nie mogą stanowić podstawy do swobodnej interpretacji przepisów przez organ nadzoru, który zgodnie z fundamentalnymi zasadami Konstytucji i K.p.a. obowiązany jest działać w granicach i na podstawie przepisów powszechnie obowiązujących. Stąd też, za całkowicie nieuprawniony oraz sprzeczny z obowiązującymi regulacjami prawnymi uznać należy zarzut KNF, jakoby "brak takiej organizacji obciążał emitenta odpowiedzialnością związaną z niewykonaniem lub nienależytym wykonywaniem obowiązków informacyjnych".

W opinii skarżącego, Komisja w sposób arbitralny odrzuciła jego argumentację, odnoszącą się do przywołanych przez niego przepisów k.s.h. Z przytaczanych przez E. S.A. regulacji jednoznacznie wynika, że obowiązki wynikające z k.s.h. (o powstaniu zależności, dostępu akcjonariuszy do informacji) nakładane są - w pierwszym przypadku - na spółki dominujące, w drugim zaś w ogólności na spółki akcyjne. Żaden przepis nie nakłada zaś na spółki zależne obowiązków względem spółek dominujących, wynikających z charakteru stosunku zależności. Skarżący zgadza się z tezą KNF zawartą w skarżonej decyzji, iż "zarówno podwyższenie kapitału zakładowego w spółce zależnej, jak również ustanowienie zastawu rejestrowego na udziałach tej spółki nakładało na spółkę dominującą (emitenta) obowiązki informacyjne.", z tym jednak zastrzeżeniem, że obowiązek ten powstał dopiero w chwili przekazania tychże informacji przez spółkę zależna.

Drugi zarzut KNF dotyczy niewykonania obowiązków informacyjnych związanych z zawarciem znaczącej umowy (pożyczka zawarta na wykonanie prawa poboru akcji spółki R. S.A.) oraz nienależyte wykonanie obowiązków informacyjnych związanych ze zbyciem aktywów o znacznej wartości (praw do akcji spółki R. S.A. na rzecz spółki L. Sp. z o.o.).

E. S.A. zarzuca, że KNF dopuściła się obrazy przepisów prawa materialnego poprzez błędną ich interpretację. KNF za podstawę swych zarzutów bierze bowiem twierdzenie, że umowa pożyczki, wskazana przez spółkę w raporcie [...] nosi przymiot umowy znaczącej i tym samym zawarcie jej skutkować powinno publikacją informacji bieżącej dokładnie opisującej ową umowę. Komisja zarzuca również E. S.A., iż informując w raporcie [...] o przewłaszczeniu praw do akcji nie wskazał, iż było to zbycie aktywów o znacznej wartości.

W opinii skarżącego, status przedmiotowej umowy nie jest jednoznaczny. Komisja, nie posiadając tekstu umowy dokonuje w skarżonej decyzji własnych obliczeń, bazując na powszechnie dostępnych informacjach i w efekcie stwierdza, że umowa pożyczki jest umową znaczącą w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 51 lit a rozporządzenia z 19 października 2005. Przepis § 2 ust. 1 pkt 51 rozporządzenia z 19 października 2005 r. przez umowę znaczącą rozumie umowę, której jedną ze stron jest emitent lub jednostka od niego zależna oraz wartość przedmiotu umowy wynosi co najmniej 10 % wartości kapitałów własnych emitenta. Skarżący podtrzymuje, że wbrew opinii organu nadzoru celem owej regulacji było zapewnienie transparentności przepływu aktywów w obrocie gospodarczym. Nie sposób zgodzić się z KNF, że informowanie o przepływie aktywów wewnątrz grupy kapitałowej może być postrzegane jako informacja mająca rzeczywisty wpływ na wartość jej walorów i mająca jakikolwiek wpływ na obrót. Wedle skarżącego, powyższa informacja nie była w żadnej mierze istotna dla inwestorów, a tym samym nie istniał obowiązek jej publikacji. Przepisy wyłączają spod obowiązku konieczność uzyskiwania zezwoleń itp., działania wewnątrz grupy jako nie mające znaczenia dla obrazu grupy jako uczestnika obrotu. Nadto, przywoływany przez KNF w skarżonej decyzji przepis § 3 ust. 1 rozporządzenia z 19 października 2005 r., wskazuje że raporty winne być przygotowywane przez emitentów prawdziwie, rzetelnie oraz kompletnie, co w zestawieniu z powyższymi faktami nie przesądzającymi jednoznacznie o charakterze umowy, oznacza że inwestor mógł być przez stosowanie literalnej interpretacji ww. przepisów wprowadzony w błąd.

Za niezasadny uznać należy zarzut KNF dotyczący nie poinformowania o zbyciu aktywów znacznej wartości poprzez ustanowienie zabezpieczenia spłaty umowy pożyczki w formie przewłaszczenia na rzecz L. Sp. z o.o. prawa do [...] akcji R. S.A.

KNF przez przewłaszczenie rozumie "przeniesienie przez dłużnika na wierzyciela własności rzeczy" nadto wskazuje, że "instytucja przewłaszczenia na zabezpieczenie jest rzeczowym sposobem zabezpieczenia wierzytelności. Instytucja ta nie została unormowana przepisami prawa pozytywnego, ale wykształcona w praktyce". Skarżący w ogólności podziela ów pogląd, niemniej w opinii E. S.A. stanowisko to nie może być rozumiane bez zastrzeżeń. Pewne wytyczne w zakresie rozumienia tego zagadnienia odnaleźć można w art. 101 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Prawo bankowe, stanowiącym, iż zabezpieczenie wierzytelności banku może być dokonane w drodze przeniesienia na bank przez dłużnika lub osobę trzecią, do czasu spłaty zadłużenia wraz z należnymi odsetkami i prowizją, prawa własności rzeczy ruchomej lub papierów wartościowych.

Powszechnie przyjęte zostało, iż przewłaszczenie na zabezpieczenie nie jest zwykłym przeniesieniem własności lecz tzw. czynnością powierniczą.

Z powyższej argumentacji wynika, iż podmiot na którego przeniesiono własność nie może w wyniku czynności swobodnie dysponować przedmiotem zabezpieczenia (nie staje się więc właścicielem w pełnym znaczeniu tego słowa), zaś po upływie terminu, spełnieniu świadczenia albo uzyskuje pełnię praw właścicielskich albo przenosi własność z powrotem. Skutki takiej czynności leżą więc w głównej mierze w sferze prawa zobowiązań aniżeli prawa rzeczowego.

W związku z tym nie sposób twierdzić, jak chce tego KNF, iż na tle stanu faktycznego doszło do zbycia aktywów znacznej wartości, bowiem skutek taki nastąpiłby dopiero w chwili niespłacenia pożyczki przez Spółkę. Ustawodawca wprowadzając obowiązek informowania o zbyciu aktywów o znacznej wartości miał na myśli definitywne przeniesienie własności. Tylko taka bowiem informacja może być przydatna dla inwestorów. Skarżący nadmienia, że publikacja raportu zawierającego dane nieprawdziwe naruszałaby między innymi wskazywany przez Komisję przepis § 3 ust. 1 rozporządzenia z 19 października 2005, nakładający na emitentów obowiązek dochowania rzetelności i prawdziwości w podawanych do wiadomości publicznej informacji.

Odnosząc się do zarzutu KNF dotyczącego niewykonania obowiązków informacyjnych związanych z podwyższeniem kapitału w spółce P. Sp. z o.o. skarżący zarzuca, że KNF dopuściła się obrazy przepisów prawa materialnego poprzez błędną ich interpretację.

Przedstawiony stan faktyczny jest w dużej mierze analogiczny do opisywanego uprzednio w lit a) Skarżący podnosi, że organ nadzoru bezpodstawnie przyjął, że chwila zaistnienia zdarzeń lub okoliczności po stronie spółki zależnej skarżącego, uzasadniających obowiązek ich przekazania do wiadomości publicznej (domniemanie doręczenia spółce P. Sp. z o.o. postanowienia sądu rejestrowego o zmianie wysokości jej kapitału zakładowego) jest równoznaczna z chwilą powzięcia tychże informacji przez skarżącego, a w konsekwencji stanowi początek biegu terminu na wykonanie obowiązku informacyjnego przez E. S.A. Interpretacja taka, jak skarżący zaznaczył powyżej, nie ma oparcia w obowiązujących przepisach prawa i tym samym nie daje KNF legitymacji do nakładania sankcji. Żaden przepis prawa nie nakłada obowiązku do poinformowania spółki dominującej przez spółkę zależną o zdarzeniach korporacyjnych związanych wyłącznie z tą drugą, a spółka dominująca nie może z góry domagać się zobowiązania do udzielenia jej takich informacji. Zgodnie z § 97 ust. 1 rozporządzenia z 19 października 2005 r. raport bieżący musi zostać przekazany przez podmiot dominujący przed upływem 24 godzin od pozyskania od podmiotu zależnego informacji o zaistnieniu zdarzenia nakładającego obowiązek informacyjny. Jeżeli więc podmiot zależny nie poinformuje podmiotu dominującego o danym zdarzeniu na podmiocie dominującym, wbrew twierdzeniom KNF, nie może ciążyć obowiązek informacyjny.

Spółka dominująca nie ma żadnego wpływu na zakres i charakter przekazywanych jej przez spółki zależne informacji. Przywołany przez KNF § 5 ust. 1 pkt 9 i § 15 rozporządzenia z 19 października 2005 r. wyznacza zakres i konieczne elementy raportu, niemniej emitent (spółka dominująca) może spełnić te warunki tylko przy założeniu, że posiada wszystkie wymagane dane. Faktycznie jednak upublicznione informacje zawsze ograniczone będą do danych przekazanych emitentowi przez spółkę zależną. Odmienna interpretacja nie znajduje oparcia w przepisach prawa, stad zarzuty KNF są w opinii skarżącego całkowicie bezpodstawne.

W odniesieniu do zarzutów Komisji dotyczących niewykonania obowiązków informacyjnych związanych z wprowadzaniem w dniu [...] października 2006 r. znaczącej zmiany do umowy pożyczki z dnia [...] listopada 2004 r. zawartej między spółką P. Sp z o.o. a spółką E. Sp. z o.o. (spółki zależne E. S.A.), skarżący zaprzeczył jakoby naruszył przepis art. 56 ust. 5 w zw. z ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie. Skarżący [...] listopada 2004 r., w raporcie bieżącym nr [...] poinformował o zawarciu umowy pożyczki między jej spółkami zależnymi: P. Sp. z o.o. i E. Sp. z o.o. W opublikowanym raporcie E. S.A. wskazał strony oraz kwotę pożyczki, nie zamieścił natomiast sposobu zabezpieczenia umowy (weksel in blanco).

KNF wskazuje, iż Spółka dopuściła się naruszenia w/w przepisów ustawy o ofercie poprzez niepodanie informacji o zmianie umowy pożyczki. KNF nie wskazuje jednoznacznie czy w jej opinii brak zamieszczenia informacji o pierwotnej formie zabezpieczenia umowy stanowił naruszenie przepisów ustawy o ofercie.

Zgodnie z art. 56 ust. 5 ustawy o ofercie emitent jest obowiązany do przekazania każdej informacji, która stanowi znaczącą zmianę informacji poufnej. Z powyższego wnioskować należy, iż w sytuacji zmian informacji podanych uprzednio do publicznej wiadomości, na emitencie ciąży obowiązek wskazania zakresu i rodzaju zmian w nowym komunikacie. Skoro pierwotnie Spółka nie podała sposobu w jaki zabezpieczono spłatę pożyczki (z czego KNF nie czyni zarzutów), tym bardziej nie ciążył na niej obowiązek poinformowania o zmianach w tym zakresie, ponieważ takowa zmiana nie stanowiła zmiany informacji poufnej w rozumieniu cytowanego uprzednio przepisu. W związku z powyższym zarzuty Komisji nie znajdują oparcia we wskazanych przez nią przepisach ustawy o ofercie.

KNF zarzuciła skarżącemu, że nie wykonał obowiązków informacyjnych związanych ze zbyciem aktywów o znacznej wartości (nieruchomości spółki P. Sp. z o.o.) na rzecz spółki E. Sp. z o.o. w dniu [...] października 2006 r. oraz zwrotnym przeniesieniem własności tej nieruchomości w dniu [...] lipca 2007r., czym w opinii organu nadzoru naruszył przepisy art. 56 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie.

Dnia [...] listopada 2004 r. w raporcie bieżącym nr [...], skarżący poinformował o zawarciu umowy pożyczki pomiędzy spółkami zależnymi: spółką P. Sp. z o.o. oraz E. Sp. z o.o. Zgodnie z przekazanymi Spółce informacjami, podanymi do wiadomości publicznej - na mocy umowy E. Sp. z o.o. udzielił spółce P. pożyczki w kwocie [...] zł, określając termin spłaty na [...] listopada 2005 roku.

Jak zaznacza Komisja, obowiązek przekazywania informacji bieżących i okresowych przewiduje art. 56 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie, zaś zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, emitent jest zobowiązany do przekazywania w formie raportu bieżącego informacji o nabyciu lub zbyciu z znacznej wartości przez emitenta lub jednostkę od niego zależną.

Jak skarżący podnosił uprzednio w lit. a) oraz lit. c), obowiązek ten może zostać zrealizowany wyłącznie w sytuacji, w której spółki zależne przekazują pełne informacje swemu podmiotowi dominującemu. Wymogi te, wytyczone regulacjami prawnymi doznają jednak ograniczenia danymi przekazanymi spółce dominującej przez jej podmioty zależne. Skoro zatem E. S.A. nie otrzymał od podmiotów zawierających między sobą umowę informacji dotyczących zbycia nieruchomości a następnie zwrotnego jej przeniesienia, nie mógł takich informacji opublikować. Jeżeli podmiot zależny nie poinformuje podmiotu dominującego o zdarzeniu z którym związany jest obowiązek informacyjny, wbrew twierdzeniom KNF, ów obowiązek w ogóle nie powstaje. Powyższe wynika z interpretacji przepisów art. 56 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie oraz § 97 rozporządzenia z 19 października 2005, które ustanawiają obowiązek publikacji raportów w ciągu 24 godzin od zaistnienia zdarzenia lub powzięcia o nim informacji przez emitenta. W przedmiotowej sprawie przez "informacje" rozumieć należy fakty i okoliczności przekazane emitentowi przez jego spółki zależne a dotyczące konkretnych zdarzeń powodujących konieczność sporządzenia raportu.

Odnosząc się do zarzutu nienależytego wykonania obowiązków informacyjnych związanych z brakiem konsolidacji Z. S.A. w III i IV kwartałach 2005 r., strona zarzuca, że KNF dopuściła się obrazy przepisów prawa materialnego poprzez błędną ich interpretację. W skarżonej decyzji KNF nie odniosła się merytorycznie do prawnej argumentacji skarżącego, zawartej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazując jedynie, że "przywołane przez Spółkę regulacje (...) ustawy o rachunkowości jednoznacznie potwierdzają przyjęcie przez Komisję prawidłowego stanu prawnego dla oceny (...) stanu faktycznego w kwestii konsolidacji (...) Z. S.A. przez E.". Organ nadzoru nie przeanalizował dokładnie stanowiska E. S.A. jednoznacznie wskazującego niejasności i rozbieżności w przepisach, które skutkowały zaprzestaniem a następnie wznowieniem konsolidacji Z. S.A. Znaczące jest, iż ustawa o rachunkowości za jednostkę dominującą uważa jednostkę będącą spółką handlową lub przedsiębiorstwem państwowym, sprawującą kontrole nad inną jednostką (zdolność jednostki do kierowania polityką finansową i operacyjną innej jednostki, w celu osiągania korzyści ekonomicznych z jej działalności) m. in. przez posiadanie bezpośrednio lub pośrednio przez udziały większości ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym innej jednostki (zależnej).

Biorąc pod uwagę powyższe E. S.A. obejmowała konsolidacją Z. S.A. przez pierwsze półrocze 2005 roku. Niemniej w następstwie przejęcia spółki E. Sp. z o.o. przez spółkę I. Sp. z o.o., skarżący pozostał w posiadaniu znikomej ilości udziałów Z. S.A., zaś ocena konieczności konsolidacji nie była jednoznaczna i oczywista, do czego organ nadzoru nie odnosi się w skarżonej decyzji.

Ustawa o rachunkowości za jednostkę dominującą uważa również jednostkę będącą spółką handlową lub przedsiębiorstwem państwowym, sprawującą kontrolę nad inną jednostką (zdolność jednostki do kierowania polityką finansową i operacyjną innej jednostki, w celu osiągania korzyści ekonomicznych z jej działalności), m. in. przez posiadanie uprawnień do powoływania i odwoływania większości członków organów zarządzających, nadzorujących lub administrujących innej jednostki (zależnej).

Zgodnie z postanowieniami statutu Z. S.A., przynajmniej połowa składu rady nadzorczej owej spółki wybierana jest przez Walne Zgromadzenie spośród kandydatów przedstawionych przez E. S.A. Nie oznacza to jednak, iż Spółka posiada większość w organie nadzorującym, a tym samym przymiot sprawowania kontroli. Prawo do zgłaszania kandydatów nie może być utożsamiane z prawem do powoływania składu organu. W związku z tym możliwe jest uznanie, że nie zachodzi przypadek, o którym mowa w ustawie o rachunkowości. Organ nadzoru pozostawił ów fakt bez odnoszenia się do niego.

Powyższe skłoniło skarżącego do zaprzestania konsolidacji Z. S.A., jako że nie był uprawniony do kierowania polityką finansową i operacyjną tej spółki. Dopiero w następstwie konsultacji z profesjonalnym audytorem, doradcami prawnymi i przeprowadzonej przez nich dodatkowej interpretacji przepisów skarżący powrócił do konsolidacji Z. S.A.

Skarżący kierując się przesłanką przejrzystości i zrozumiałości publikowanych raportów rocznych, w raporcie za 2005 r. wskazał dane zamieszczone we wszystkich wcześniejszych raportach kwartalnych, zaś osobne korekty za III i IV kwartał tego roku nie zostały opublikowane. Dopiero przy sporządzaniu cząstkowych raportów za III i IV kwartał 2006 roku, jako dane porównywalne za III i IV kwartał 2005 roku, podano prawidłowe skonsolidowane dane obejmujące Z. S.A. Konsekwentnie do przedstawionych danych liczbowych w informacji dodatkowej podano, że skład spółek konsolidowanych w III i IV kwartale 2006 roku nie zmienił się w stosunku do analogicznego okresu roku poprzedniego tzn. III i IV kwartału 2005 roku.

Według skarżącego, w protokole z na posiedzeniu Komisji w dniu [...] sierpnia 2009r., na którym wydano zaskarżoną decyzję, uchwalono wyłącznie orzeczenie odnośnie stwierdzenia kwestionowanych przez E. S.A. naruszeń i wysokości nałożonej na skarżącego kary. Komisja nie uchwaliła natomiast uzasadnienia podjętej decyzji, które – zgodnie z art. 107 K.p.a. - jest integralną częścią każdej decyzji wydawanej przez organ organu administracji. Komisja rozstrzygając sprawę winna wydać całą decyzję administracyjną wraz z uzasadnieniem, co znajduje uzasadnienie w art. 104 K.p.a. Z protokołu posiedzenia KNF z [...] sierpnia 2009 r., który został doręczony stronie [...] listopada 2009 r., wynika że Komisja nie objęła zakresem spraw stanowiących przedmiot posiedzenia, uzasadnienia skarżonej decyzji. Wynika z tego, że uzasadnienie skarżonej decyzji, było sporządzone później przez pracowników KNF i zapewne wielokrotnie zmieniane. W związku z tym pełna decyzja nigdy nie była akceptowana przez KNF.

W tej sytuacji powstają wątpliwości czy w przedmiotowej sprawie skarżona decyzja została wydana nie przez KNF, lecz jej Przewodniczącego, który ją podpisał przeszło dwa i pół miesiąca po posiedzeniu Komisji (decyzję datowano [...] sierpnia 2009 r., lecz doręczono stronie dopiero [...] października 2009 r.). Przewodniczący KNF jest również organem administracji, jednak nie mającym kompetencji do wydania takich decyzji jak zaskarżona. Tu właściwa jest Komisja działająca in pleno. W konsekwencji zachodzi wiec wadliwość aktu administracji skutkująca stwierdzeniem nieważności decyzji na mocy art. 156 § 1 pkt 1 K.p.a.

W odpowiedzi na skargę Komisja Nadzoru Finansowego wniosła o jej oddalenie, odnosząc się kolejno do postawionych zarzutów.

KNF raz jeszcze podkreśliła, że skarżona decyzja, wydana w sprawie [...], wbrew twierdzeniom zawartym w skardze, nie została wydana bez podstawy prawnej. Podstawa taka to art. 96 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz o zmianie innych ustaw (Dz. U. Nr 231, poz. 1547; ustawa zmieniająca) w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej, a zatem przepisy obowiązujące w czasie, w którym spółka dopuściła się sankcjonowanych naruszeń.

Powoływanie się przez skarżącego na brak statusu emitenta w chwili nałożenia kary nie jest argumentem uzasadniającym twierdzenie iż skarżona decyzja jest wadliwa. Wskazać należy, że w czasie, w którym doszło do naruszeń przepisów wyżej wskazanej ustawy, posiadał on status emitenta, a tym samym spoczywały na nim obowiązki związane z posiadaniem takiego statusu. Niedopełnienie tych obowiązków wiąże się z możliwością zastosowania przez organ nadzoru sankcji administracyjnej, przewidzianej w art. 96 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie. Użyte w art. art. 96 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie pojecie "emitent" odnosi się do statusu podmiotu w chwili, w której dopuścił się naruszenia obowiązków. Fakt, iż nałożenie sankcji następuje po tym, jak papiery wartościowe emitenta zostały wykluczone z obrotu na rynku regulowanym jest bez znaczenia. Nie do przyjęcia jest bowiem argumentacja skarżącego, iż utrata statusu emitenta prowadzić będzie do uniknięcia odpowiedzialności za naruszenia, których się dopuścił w czasie, w którym spoczywały na nim określone obowiązki. Tego rodzaju argumentacja jest także nie do przyjęcia, chociażby dlatego, że racjonalny ustawodawca z pewnością nie zamierzał umożliwić każdemu emitentowi uniknięcia odpowiedzialności administracyjnej za naruszenia, jakich się dopuścił, poprzez utratę statusu emitenta spowodowaną wycofaniem akcji z obrotu na rynku regulowanym, co jest możliwe również na wniosek zgłoszony przez samego emitenta.

Działań podjętych zarówno przez Komisję, jak i Przewodniczącego KNF, nie można postrzegać, jako wykonywania dwóch różnych ról, w dodatku pozostających ze sobą w konflikcie. Jest to wyłącznie występowanie w jednej roli - organu nadzoru wykonującego swoje ustawowe zadania. Nie można tym bardziej twierdzić, iż pozostają one w sprzeczności. Ponadto zarówno postępowanie administracyjne, jak i postępowanie karne mają na celu obiektywne ustalenie stanu faktycznego przed zastosowaniem przewidzianych prawem środków.

W ocenie organu administracji nieporozumieniem jest również zarzucanie skarżonej decyzji, iż jako decyzja częściowa, stanowi przejaw naruszenia zakazu reformationis in peius. Jak wynika z przepisów K.p.a. oraz orzecznictwa, zasada ta może być odnoszona wyłącznie do postępowania odwoławczego. Nie ma natomiast zastosowania do postępowania administracyjnego toczącego się ponownie, po tym, jak poprzednie decyzje organu administracji zostały uchylone na skutek poddania ich kontroli sądowoadministracyjnej. Niezależnie od powyższego, zakaz reformationis in peius może być odnoszony wyłącznie do treści merytorycznego rozstrzygnięcia zawartego w decyzji. Zakaz nie obejmuje natomiast formy w jakiej wydawana jest decyzja administracyjna, a zatem nie jest istotne, czy została wydana jedna decyzja, obejmująca cały zakres sprawy administracyjnej, czy też został wydany szereg decyzji częściowych, które dopiero łącznie wyczerpują ten zakres. Ponadto powoływany przez skarżącego art. 139 K.p.a. adresowany jest wyłącznie do organu odwoławczego, a w sytuacji tego samego rodzaju, jak przedmiotowa organ I instancji nie może w żadnym wypadku naruszyć tego przepisu. Podziału pozwalającego na wydanie decyzji częściowych dokonano w toku postępowania w I instancji. Był on uzasadniony wyjątkowo skomplikowanym stanem faktycznym i prawnym, obejmującym swoim zakresem zarówno zdarzenia mające miejsce przed dniem wejścia w życie w dniu 24 października 2005 r. ustawy o ofercie, jak też zdarzenia zachodzące po tej dacie.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o ofercie publicznej oraz przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 października 2005 r. KNF stwierdziła, że w sytuacji, kiedy naruszenie normy administracyjnej zagrożonej określoną sankcją mogło być następstwem okoliczności wywołanych przez podmiot odpowiedzialny (emitenta), częściowo zaś okoliczności na które emitent w pewnym zakresie nie miał wpływu (działanie jednostki zależnej) obowiązkiem administracji publicznej (organu nadzoru nad rynkiem kapitałowym) jest zabezpieczenie powinności przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej poprzez określenie sankcji wobec tegoż podmiotu odpowiedzialnego (emitenta).

Komisja podkreśliła przy tym, iż kwestia możliwości przypisania odpowiedzialności emitentowi za uregulowanie w ramach swojej grupy kapitałowej odpowiedniego przepływu informacji była już przedmiotem rozważań WSA w Warszawie (wyrok z dnia 6 września 2007 r. - VI SA/Wa 811/07). Zgodnie z tym wyrokiem, emitent, zobowiązany jako spółka publiczna do prawidłowego i terminowego wykonywania obowiązków informacyjnych, powinien tak zorganizować przepływ informacji w swojej grupie kapitałowej, aby podmioty zależne przekazywały mu dotyczące ich informacje podlegające upublicznieniu na podstawie obowiązujących przepisów prawa niezwłocznie po ich uzyskaniu. Brak takiej organizacji obciąża emitenta odpowiedzialnością za nienależyte wykonywanie obowiązków informacyjnych. Podobne stanowisko WSA w Warszawie zajął również w sprawie VI SA/Wa 1466/09. Zarzut skarżącego opiera się na argumencie o braku podstaw prawnych do odpowiedzialności administracyjnej skarżącego za działania (zaniechania) podmiotu od niego zależnego.

W ocenie KNF, warunkiem wystarczającym dla powstania odpowiedzialności administracyjnej skarżącego było powzięcie wiadomości o informacji poufnej dotyczącej bezpośrednio skarżącego (emitenta) przez podmiot zależny i nieprzekazanie tej informacji w terminie przewidzianym w ustawie o ofercie publicznej. Źle zorganizowany obieg informacji w ramach grupy kapitałowej nie zwalnia podmiotu zobowiązanego do przekazania Komisji oraz spółce prowadzącej dany rynek regulowany oraz podania do publicznej wiadomości informacji, z powzięciem której wiąże się powstanie obowiązku informacyjnego.

Nadto KNF uznał za niezasadne zarzuty skarżącego dotyczące kwestii szczegółowych, w tym m.in. treści (kompletności) raportów bieżących nr [...] oraz [...] oraz uwag skarżącego o niejednoznacznym statusie umowy pożyczki oraz twierdzenia, że nie doszło do rozporządzenia aktywami o znacznej wartości, gdyż skutek taki nastąpiłby dopiero w chwili niespłacenia pożyczki przez spółkę. Organ nie zgodził się także z twierdzeniem, iż zgodnie z wykładnią celowościową przepisu § 2 pkt 51 rozporządzenia z dnia 19 października 2005 r., informowanie o przepływie aktywów wewnątrz grupy kapitałowej nie mogło być postrzegane jako informacja mająca rzeczywisty wpływ na wartość walorów i jakikolwiek wpływ na obrót. KNF nie podzielił też stanowiska skarżącego, iż charakter ustanowienia zabezpieczenia w postaci przewłaszczenia na zabezpieczenie nie rodził obowiązku informacyjnego.

W odniesieniu do zarzutów skarżącego, dotyczących stwierdzonego przez KNF niewykonania obowiązków informacyjnych związanych z wprowadzeniem znaczących zmian w umowie pomiędzy jego spółkami zależnymi: E. Sp. z o.o. oraz P. Sp. z o.o. KNF wskazała, że z uzasadnienia decyzji wyraźnie wynika, iż naruszenie zostało stwierdzone nie w związku z niepodaniem przez spółkę informacji o sposobie zabezpieczenia ww. umowy, ale z nienależytego wykonania obowiązku informacyjnego, który powstał w związku ze znaczącą zmianą zawartej wcześniej umowy, gdzie zakres zmian był znacznie szerszy i obejmował nie tylko sposób zabezpieczenia, ale także terminu spłaty pożyczki oraz wysokości w jakiej została udzielona pożyczka. Te dwa elementy były przedmiotem raportu, złożonego przy zawarciu umowy, a zatem zmiana tych postanowień umowy powinna pociągnąć za sobą przedłożenie kolejnego raportu, zgodnie z art. 56 ust. 5 w zw. z ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie.

Zarzut, iż Komisja podejmując skarżoną decyzję orzekła wyłącznie w zakresie stwierdzenia naruszeń i wysokości nałożonej na skarżącego kary, jednak zrobiła to w oderwaniu od uzasadnienia decyzji, jest bezpodstawny. Komisja wydając decyzję, opiera się na zebranym w sprawie materiale dowodowym. Wraz z projektem decyzji przedkładana jest notatka, w której znajduje się przygotowana przez pracowników ocena stanu faktycznego oraz prawnego. Ma ona za zadanie zreferowanie członkom Komisji sprawy administracyjnej, w której należy wydać rozstrzygnięcie. Przyjęcie przez Komisję rozstrzygnięcia takiego, jak w projekcie oznacza, że Komisja akceptuje również uzasadnienie przemawiające za takim rozstrzygnięciem. Ponadto, skoro elementem decyzji jest uzasadnienie rozstrzygnięcia - nie jest konieczne odrębne wypowiadanie się Komisji co do rozstrzygnięcia, a następnie co do uzasadnienia, tak samo, jak nie jest wymagane, by organ administracji odrębnie przyjmował pozostałe elementy, jakie powinna zawierać decyzja administracyjna, wymienione w art. 107 § 1 K.p.a. Podjecie decyzji oznacza jej przyjęcie zarówno w zakresie obejmującym rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej, jak też i uzasadnienie tego rozstrzygnięcia. W związku z tym protokół z posiedzenia KNF nie zawiera odrębnego punktu, w którym zostałoby stwierdzone, że Komisja przyjęła uzasadnienie wcześniej wydanego rozstrzygnięcia. Przewodniczący KNF, podpisując decyzję, działa w tym przypadku w imieniu całej Komisji, do czego upoważnia go art. 11 ust. 3 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119 z późn. zm.). Przez uchwały, o których mowa w tym przepisie należy rozumieć również decyzje administracyjne, co zostało wprost wyrażone w art. 11 ust. 1 tej ustawy. Nie może być zatem mowy o naruszeniu art. 104 § 1 K.p.a. w związku z art. 107 K.p.a.

Dnia [...] stycznia 2010 r. skarżący wystąpił do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z wnioskiem o wstrzymanie wykonalności zaskarżonej decyzji do czasu wydania przez Sąd rozstrzygnięcia w sprawie.

W związku z odpowiedzią KNF na skargę skarżąca Spółka wniosła do WSA w Warszawie dnia [..] kwietnia 2010 r. pismo procesowe w sprawie, podnosząc w nim, w 12 punktach kolejne argumenty. Mają one głównie charakter polemiki z ustaleniami KNF dokonanymi w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i odpowiedzi na skargę i stanowią w znaczącej części powtórzenie argumentów podniesionych w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] sierpnia 2009 r., którą po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ ten utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] grudnia 2008 r., nakładającą na E. S.A. karę pieniężną w wysokości [...] zł, wobec stwierdzenia dokonania przez Spółkę rażących naruszeń art. 56 ust. 1 pkt 2 i ust. 5 ustawy o ofercie, polegających na niewykonaniu oraz nienależytym wykonaniu określonych obowiązków informacyjnych.

Podstawowy problem materialno-prawny w rozpatrywanej sprawie sprowadza się do oceny istnienia po stronie spółki dominującej (w rozpatrywanym przypadku – E. S.A.) obowiązku informacyjnego, o którym mowa w powołanym wyżej przepisie, w odniesieniu do spółek zależnych, powiązanych kapitałowo i tworzących grupę, w tym również zakresu informacji objętych tym obowiązkiem i terminu ich przedstawiania.

W związku z tak zarysowanym problemem pozostają kwestie: - podstaw prawnych takiego obowiązku; - odniesienia tego obowiązku do spółki, która przestała mieć charakter emitenta – w odniesieniu do okresu, w którym funkcję taką pełniła, - zasad wyłączania z udziału w postępowaniu (art. 24 § 3 K.p.a. oraz art. 27 § 1 K.p.a.) członków organu orzekającego, w szczególnej sytuacji wystąpienie przez Przewodniczącego KNF z aktem oskarżenia przeciwko prezesowi spółki;- naruszenie przepisów art. 139 K.p.a. w związku z naruszeniem art. 104 K.p.a., poprzez bezpodstawne wydanie decyzji częściowej w postępowaniu administracyjnym, mające wpływ na sytuację procesową skarżącego; - naruszenie przepisów prawa materialnego: przepisu art. 56 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 5 ustawy o ofercie, oraz przepisów § 2 ust. 1 pkt 51 lit a, § 3 ust. 1, § 5 ust. 1 pkt 1 i 9, § 7, § 15 oraz § 97 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 października 2005r., a także przepisów art. 3 ust. 1 pkt 37 i art. 55 rozdziału 6 ustawy z dnia 29 września 1994 r. - o rachunkowości) oraz art. 6 § 1 i art. 428 ustawy z dnia 15 września 2000 r. k.s.h., które miały wpływ na wynik sprawy, poprzez błędne zastosowanie tychże przepisów do stanu faktycznego będącego przedmiotem oceny w zaskarżonej decyzji; - naruszenie art. 104 § 1 K.p.a. w związku z art. 107 K.p.a., poprzez pominięcie udziału KNF w redagowaniu uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Ponadto skarżąca spółka zgłosiła szereg zarzutów szczegółowych, odnoszących się do poszczególnych, zarzucanych jej naruszeń obowiązku informacyjnego. Zarzuty te są, w ocenie Sądu, niezasadne, gdyż stan faktyczny sprawy został ustalony ze szczególną starannością, a podstawy prawne zarzutów ustalono i wyjaśniono w sposób właściwy.

Najpierw należy przypomnieć, że zaskarżona decyzja z dnia [...] sierpnia 2009r. dotyczy niedopełnienia obowiązków informacyjnych przez E. S.A. w okresie po dniu 24 października 2005 r., tj. po dacie wejścia w życie ustawy o ofercie.

W podstawie materialno prawnej zaskarżonej decyzji przywołano następujące przepisy:

- art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119, z późn. zm.);

- art. 96 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 2 i ust. 5 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. Nr 184, poz. 1539, z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz o zmianie innych ustaw (Dz. U. Nr 231, poz. 1547);

- art. 5 ust. 2 powołanej wyżej ustawy zmieniającej.

Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o nadzorze Komisja w zakresie swojej właściwości podejmuje uchwały, w tym wydaje decyzje administracyjne i postanowienia, określone w przepisach odrębnych. Z ust. 5 tego przepisu wynika, że do postępowania Komisji i przed Komisją stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (...), chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie w przypadku gdy emitent lub wprowadzający: 2) nie wykonuje albo wykonuje nienależycie obowiązki wynikające z art. 38 ust. 5 w związku z art. 48 w zakresie zamieszczania w memorandum informacyjnym informacji przez odesłanie, art. 50, art. 52 i art. 54 ust. 2 i 3, z art. 39 w związku z art. 48 w zakresie zamieszczania w memorandum informacyjnym informacji przez odesłanie i art. 50, z art. 42 ust. 4 w związku z art. 45, art. 47 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 48 w zakresie zamieszczania w memorandum informacyjnym informacji przez odesłanie, art. 50, art. 52 i art. 54 ust. 2 i 3, Komisja może wydać decyzję o wykluczeniu, na czas określony lub bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo nałożyć, biorąc pod uwagę w szczególności sytuację finansową podmiotu, na który kara jest nakładana, karę pieniężną do wysokości 1.000.000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie.

Natomiast w myśl art. 56 ust. 1 pkt 1 i 2 powołanej ustawy emitent papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym jest obowiązany (...) do równoczesnego przekazywania Komisji, spółce prowadzącej ten rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości:

1) informacji poufnych, w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi,

2) informacji bieżących i okresowych:

a) zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 60 ust. 2 - w przypadku emitentów papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku oficjalnych notowań giełdowych w rozumieniu przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi lub na rynku regulowanym innego niż Rzeczpospolita Polska państwa członkowskiego, albo

b) zgodnie z postanowieniami regulaminów, o których mowa w art. 61 - w przypadku emitentów papierów wartościowych dopuszczonych wyłącznie do obrotu na rynku giełdowym niebędącym rynkiem oficjalnych notowań giełdowych lub obrotu na rynku pozagiełdowym.

Zaś zgodnie z ust. 5 tegoż przepisu emitent jest obowiązany do przekazania w trybie określonym w ust. 1 każdej informacji, która stanowi znaczącą zmianę informacji, o której mowa w ust. 1 pkt 1.

Z kolei z art. 5 ustawy zmieniającej wynika, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe (ust. 1), zaś za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stanowiące naruszenie przepisów ustawy wymienionej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według przepisów ustawy wymienionej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą byłaby względniejsza dla strony postępowania (ust. 2).

W ocenie Sądu przedstawione przepisy, w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji, stanowią prawidłową i wystarczającą podstawę prawną do nałożenia na E. S.A. - w ustalonym według Sądu prawidłowo stanie faktycznym sprawy – kary pieniężnej w przyjętej kwocie.

W konsekwencji, w ocenie Sądu, zarzut niewłaściwej podstawy prawnej zaskarżonej decyzji skarżący łączy przede wszystkim z użytym w art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie pojęciem emitenta, a jeszcze ściślej – z brakiem legitymacji biernej skarżącego do uczestnictwa w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu niewypełnienia obowiązków informacyjnych – w momencie wydania zaskarżonej decyzji.

Ustawa o ofercie ani żaden z przepisów regulujących rynek papierów wartościowych nie regulują wprost możliwości działań wobec spółki, która przestała mieć status (przymiot) emitenta. Przepisy te z założenia nie odnoszą się bezpośrednio do podmiotów, które nie mają statusu spółki publicznej. Jednocześnie, regulując obowiązki emitentów papierów wartościowych i innych podmiotów uczestniczących w obrocie tymi papierami wartościowymi lub innymi instrumentami finansowymi, w tym również ich obowiązki informacyjne, żaden z tych przepisów nie wspomina o instytucji przedawnienia. Pewne wskazówki w rozpatrywane tu kwestii daje powołany już wyżej przepis art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej, przewidujący m. in. właściwość przepisów przy wymierzaniu sankcji administracyjnej za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stanowiące naruszenie przepisów ustawy wymienionej w art. 1, tj. ustawy o ofercie. Jest to jednak typowy przepis przejściowy, nie odnoszący się wprost do sytuacji spółki, która w momencie wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie obowiązków informacyjnych nie miała już statusu emitenta.

W przedstawionej sytuacji KNF zastosowała – w ocenie Sądu trafnie – wykładnię funkcjonalną, wychodząc z założenia, że w rozpatrywanej sprawie istotne znaczenie miał status Spółki E. S.A. w momencie dokonywania naruszeń obowiązków informacyjnych, nie zaś w dacie wydania decyzji, o której wyżej mowa.

Naruszenia obowiązków informacyjnych przez Spółkę miały miejsce w okresie po dniu 24 października 2005 r., tj. po dacie wejścia w życie ustawy o ofercie, w latach 2005 (II półrocze) – 2007, a więc przed dniem [...] stycznia 2008 r., w którym akcje E. S.A. zostały, na wniosek spółki, przez zarząd GPW wykluczone z obrotu giełdowego (na podstawie uchwały z dnia [...] stycznia 2008r.). Ma zatem rację KNF stwierdzając, że przedmiotem postępowania, w wyniku którego została wydana zaskarżona decyzja, nie było wykonywanie obowiązków informacyjnych przez E. S.A. po dniu [...] stycznia 2008 r., kiedy to akcje Spółki zostały wykluczone z obrotu giełdowego. Postępowanie to dotyczyło natomiast zdarzeń (naruszeń), które miały miejsce w okresie, kiedy Spółka posiadała status emitenta, którego akcje dopuszczone były do obrotu giełdowego. Sąd zgadza się z oceną KNF, że fakt utraty statusu emitenta nie pozbawia organu nadzoru prawa wydania decyzji stwierdzającej naruszenie obowiązków, do których Spółka była zobowiązana w okresie, kiedy była emitentem, którego papiery wartościowe były dopuszczone do obrotu.

Tym samym Sąd nie podziela oceny skarżącego, że utrata przez Spółkę przymiotu "emitenta, którego akcje są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym", jak również brak norm intertemporalnych, jednoznacznie potwierdzają, że nie ma podstaw prawnych sankcjonowania działań (zaniechań) Spółki kwestionowanych przez KNF w skarżonej decyzji.

Sąd zgadza się ze skarżącym, że wykładnia funkcjonalna art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie, który posługuje się pojęciem "emitent", prowadzi do wniosku, iż w zakresie, w jakim dotyczy naruszania obowiązków informacyjnych (art. 56 ww. ustawy), intencją ustawodawcy było objęcie nim podmiotów, których papiery wartościowe są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym. Rzeczywiście, powołane przepisy mają wyraźnie charakter podmiotowy i odnoszą się do emitentów. O ile jednak z przepisów tych jasno wynika, że obowiązki informacyjne emitenta, o których mowa w ustawie o ofercie, ustają wraz z utratą statusu emitenta, w stosunku do czynności podejmowanych po utracie tego statusu, o tyle teza, że utrata tego przymiotu (statusu emitenta) działa niejako wstecz, wyłączając możliwość nałożenia na taki podmiot kary za niedopełnienie obowiązków informacyjnych w okresie, w którym posiadał status emitenta, wynika wyłącznie z wykładni powołanych wyżej przepisów.

Wykładnia ta jest wyraźnie jednostronna i opiera się w zasadzie wyłącznie na twierdzeniu, że w takim przypadku, wobec utraty statusu emitenta i wycofaniem jego papierów z obrotu na rynku regulowanym, katalog sankcji musiałby zostać ograniczony, gdyż siłą rzeczy straciłaby rację bytu sankcja przewidziana w art. 96 ust. 1 pkt 1, tzn. sankcja w postaci wykluczenia papierów wartościowych z obrotu. Jest bowiem oczywiste, że taka sankcja może być nałożona jedynie na podmioty, których papiery są przedmiotem obrotu giełdowego. Skarżący wskazał przy tym, że podstawowym celem ustanowienia normy z art. 96 ustawy o ofercie jest ochrona interesu inwestorów i bezpieczeństwa obrotu papierami wartościowymi, poprzez wprowadzenie określonych mechanizmów karno-administracyjnych, zapobiegających naruszeniu obowiązków przez podmioty wprowadzające te papiery do obrotu. W sytuacji gdy Spółka nie podlega już określonym obowiązkom, założony cel nie może już być osiągnięty, a możliwość nałożenia nań wyłącznie sankcji pieniężnej miałoby wyłącznie charakter odwetowy, sprzeczny z celem założonym przez ustawodawcę.

Sąd nie podziela powyższej wykładni dokonanej przez skarżącego. Obowiązki informacyjne nałożone na emitentów, odzwierciedlające ich rzeczywistą sytuację, są niezbędnym warunkiem prawidłowego funkcjonowania rynku papierów wartościowych. Sąd podziela ocenę Komisji, że wywiązywanie się z nich w sposób rzetelny, kompletny i terminowy stanowi jeden z filarów dobrze funkcjonującego rynku kapitałowego. Zasada transparentności informacyjnej spółek publicznych jest filarem rynku kapitałowego. W rozpatrywanej sprawie Komisja, na podstawie art. 96 ustawy o ofercie, nałożyła karę za naruszenia dotyczące emitenta, którego akcje były dopuszczone do obrotu. Nie nałożyła zaś kary za brak wypełnienia obowiązków informacyjnych po wykluczeniu akcji emitenta z obrotu giełdowego. Nie może być tak – jak trafnie stwierdziła Komisja - że Spółka, dokonując naruszeń w czasie, gdy jej papiery wartościowe znajdowały się w obrocie, mogłaby uniknąć odpowiedzialności administracyjnej dlatego, że jej akcje zostały wykluczone z tego obrotu. Jest to, również w ocenie Sądu, o tyle istotne, że zarówno wprowadzenie akcji Spółki, jak i ich wykluczenie z obrotu, może być dokonane m. in. na podstawie wniosku Spółki, a więc podlega pełnej kontroli podmiotu zainteresowanego.

W ocenie Sądu, w rozpatrywanej sprawie utrata przez Spółkę E. S.A. statusu emitenta papierów wartościowych w rozumieniu przepisów ustawy o ofercie, którego akcje były dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, nie spowodowała po stronie tej Spółki braku legitymacji prawnej, wyłączającej możliwość nałożenia przez Komisję sankcji na E. S.A. – za naruszenie udowodnionych naruszeń obowiązków informacyjnych w okresie, w którym Spółka posiadała status emitenta, którego papiery wartościowe były dopuszczone na rynku regulowanym.

Reasumując, w ocenie Sądu, Komisja dowodnie wykazała, że zachowanie Spółki E. S.A. dowodzi rażącego niewykonania oraz nienależytego wykonania przez stronę obowiązków informacyjnych wynikających z art. 56 ustawy o ofercie i prawidłowo nałożyła z tego tytułu na Spółkę karę pieniężną w ustalonej wysokości. Należy przy tym zauważyć, że w porównaniu z karą maksymalną kara nałożona nie jest szczególnie wygórowana i dowodzi, że organ dokonał procesu jej miarkowania ([...]%).

Komisja w sposób przekonywujący udowodniła również, że Spółka E. S.A. nie stworzyła systemu (w sensie funkcjonalnym) umożliwiającego sprawną wymianę informacji wewnątrz grupy kapitałowej, za co w konsekwencji ponosi odpowiedzialność spółka dominująca, którą obciążają obowiązki informacyjne przewidziane w ustawie o obrocie (Rozdział 3: "Obowiązki informacyjne emitentów"). Sąd podziela przy tym opinię Komisji, że powoływane wyżej ustawy dotyczące rynku kapitałowego mają charakter przepisów szczególny wobec powoływanych przez skarżącego przepisów k.s.h. (art. 6 § 1 i art. 428 k.s.h.).

W tym stanie rzeczy nie było podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a.

Odnosząc się do wniosku skarżącej o wyłączenie od prowadzenia postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie wszystkich pracowników KNF, łącznie z Przewodniczącym, w związku ze złożeniem przezeń aktu oskarżenia przeciw prezesowi E. S.A., należy stwierdzić, co następuje.

Mianowicie, zdaniem Sądu, pozostaje w zgodzie z obowiązującym porządkiem prawnym działanie organu polegające na podejmowaniu różnorakich akcji prawnych w związku ze stwierdzonymi okolicznościami prawnie relewantnymi (w tym wypadku były to uchybienia obowiązkom informacyjnym emitenta stwierdzone na skutek przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego). Fakt wniesienia przez Przewodniczącego KNF subsydiarnego aktu oskarżenia przeciwko prezesowi zarządu E. S.A. nie stał na przeszkodzie prowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia obowiązków informacyjnych przez skarżącą spółkę jako emitenta akcji - w okresie, w którym posiadał ten status. Przeciwnie – takie działanie było w ocenie Sądu zgodne z kompetencjami i rolą w polskim systemie prawnym Komisji Nadzoru Finansowego jako organu właściwego w sprawach nadzoru nad rynkiem finansowym. Zadania KNF określone zostały w sposób szeroki w art. 4 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz.U. z 4 września 2006 r. Nr 157, poz. 1119). Należy do nich, poza ogólnie sformułowaną kompetencją sprawowania nadzoru nad rynkiem finansowym (ust. 1 pkt 1), m.in. podejmowanie działań służących prawidłowemu funkcjonowaniu rynku finansowego (ust. 1 pkt 2). Wniesienie subsydiarnego aktu oskarżenia mieści się w zakresie posiadanych kompetencji organu i nie świadczy o braku bezstronności Przewodniczącego KNF lub podległych mu pracowników w stosunku do skarżącej spółki, lecz o konsekwentnie wyrażanym przekonaniu o wadze i randze uchybienia ciążących na niej obowiązków informacyjnych.

Przypomnieć trzeba, że Prezes Zarządu E. S.A. został oskarżony (akt oskarżenia z dnia [...] sierpnia 2008 r.) o zatajenie, poprzez nieprzekazanie do Komisji Papierów Wartościowych i Giełd w formie raportu bieżącego, informacji o podwyższeniu kapitału zakładowego w spółce zależnej od E. S.A. – M. sp. z o.o. i objęciu przez E. S.A. [...] udziałów w tej spółce oraz informacji o wniesieniu przez E. S.A. [...] udziałów P. T. C. sp. z o.o. do M. sp. z o.o. Ponadto został oskarżony o zatajenie informacji o ustanowieniu przez E. S.A. zastawu rejestrowego na [...] udziale w M. sp. z o.o. na rzecz P. S.A. (przestępstwo, o którym mowa w art. 100 ustawy o ofercie).

Nadto podkreślenia wymaga zasadnicza różnica podmiotowa obydwu postępowań. O ile postępowanie karne toczy się przeciwko osobie fizycznej, to stroną postępowania administracyjnego jest w przypadku niniejszej sprawy osoba prawna – spółka prawa handlowego (obecnie w upadłości).

W myśl art. 27 § 1 K.p.a. członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadkach określonych w art. 24 § 1 K.p.a.

Zgodnie z § 1 powołanego przepisu "pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie:

1) w której jest stroną albo pozostaje z jedną ze stron w takim stosunku prawnym, że wynik sprawy może mieć wpływ na jego prawa lub obowiązki,

2) swego małżonka oraz krewnych i powinowatych do drugiego stopnia,

3) osoby związanej z nim z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli,

4) w której był świadkiem lub biegłym albo był lub jest przedstawicielem jednej ze stron, albo w której przedstawicielem strony jest jedna z osób wymienionych w pkt 2 i 3,

5) w której brał udział w niższej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji,

6) z powodu której wszczęto przeciw niemu dochodzenie służbowe, postępowanie dyscyplinarne lub karne,

7) w której jedną ze stron jest osoba pozostająca wobec niego w stosunku nadrzędności służbowej".

Należy stwierdzić, iż żadna z wymienionych przesłanek wyłączenia pracownika organu w kontrolowanej sprawie nie została przez skarżącego wykazana.

Nie była też spełniona żadna z przesłanek wyłączenia organu jako całości, które są wymienione enumeratywnie w art. 25 § 1 K.p.a., mianowicie – "Organ administracji publicznej podlega wyłączeniu od załatwienia sprawy dotyczącej interesów majątkowych:

1) jego kierownika lub osób pozostających z tym kierownikiem w stosunkach określonych w art. 24 § 1 pkt 2 i 3,

2) osoby zajmującej stanowisko kierownicze w organie bezpośrednio wyższego stopnia lub osób pozostających z nim w stosunkach określonych w art. 24 § 1 pkt 2 i 3".

Zarzuty dotyczące istnienia przesłanek wyłączenia pracowników organu bądź samego organu, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie miały zatem w ocenie Sądu uzasadnionych podstaw.

Niezależnie od powyższego należy podkreślić, iż organ administracyjny nie jest organem władzy sądowniczej, nie podlega zatem regulacji art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, konstytuującej prawo do rzetelnego procesu sądowego. Zarzut braku niezawisłości organu jest w tej sytuacji nietrafny (Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 4 listopada 1950 r. podpisana w Rzymie, ratyfikowana przez Polskę w dniu 19 stycznia 1993r.).

W tym stanie sprawy Sąd uznał zarzuty Spółki skarżącej dotyczące braku bezstronności po stronie organu i jego Przewodniczącego za chybione.

W związku z zarzutem naruszenia przepisów art. 139 K.p.a., w zw. z art. 104 K.p.a., poprzez bezpodstawne wydanie decyzji częściowej w postępowaniu administracyjnym, rozstrzygnięcia wymaga przede wszystkim kwestia proceduralna, czy takie rozdzielenie sprawy administracyjnej i wydanie dwóch decyzji częściowych, stwierdzających naruszenie obowiązków i nakładających karę, - było zgodne z prawem.

W myśl art. 104 K.p.a. § 1. Organ administracji publicznej załatwia sprawę przez wydanie decyzji, chyba że przepisy kodeksu stanowią inaczej.

§ 2. Decyzje rozstrzygają sprawę co do jej istoty w całości lub w części albo w inny sposób kończą sprawę w danej instancji.

Jak wynika z poglądów wyrażanych zgodnie w doktrynie prawa i judykaturze (vide: m.in. Adamiak. Borkowski, Komentarz, s. 475; KPA – Komentarz dla praktyków pod red. Dr Artura Mudreckiego, s. 241; CH BECK KPA Komentarz s. 529 i nast.; a także: wyrok NSA z 8 grudnia 1981 r. ONSA 1981 r., Nr 2, poz.: 127) – decyzja częściowa może być wydana wówczas, gdy sprawa administracyjna jest podzielna i można z niej wyodrębnić części nadające się do samodzielnego rozstrzygnięcia.

Sprawą administracyjną w kontrolowanym postępowaniu jest rozstrzygnięcie o nienależytym wykonaniu przez spółkę E. S.A. z siedzibą w W. obowiązków informacyjnych stwierdzone w drodze postępowania wyjaśniającego wszczętego postanowieniem Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] stycznia 2007 r. i obejmującego naruszenia tych obowiązków E. S.A. w okresie po dniu 24 października 2005 r., tj. po dacie wejścia w życie ustawy o ofercie, a także nałożenie z tego tytułu kary pieniężnej.

Odnosząc się do tego zarzutu Komisja wskazała, że podjęła decyzję jedynie w części, tj. w zakresie czynów mających miejsce w okresie po dniu 24 października 2005r., czyli po dniu wejścia w życie ustawy o ofercie. Przedmiotem postępowania były zdarzenia, które nastąpiły po uchyleniu przepisów p.p.o.p.w. Rozpoznając sprawę w pierwszej instancji uznano, że ze sprawy można wyodrębnić części nadające się do rozstrzygnięcia samodzielnego, wydano więc dwie decyzje częściowe w postępowaniu administracyjnym (z dnia [...] grudnia 2008r. sygn. [...] oraz z dnia [...] grudnia 2008 r. sygn. [...]). Obie ustawy nakładały obowiązki informacyjne na emitentów, jednakże przewidywały za ich niewykonanie lub nienależyte wykonanie inne kary pieniężne. Ustawa poprzednio obowiązująca przewidywała maksymalną karę w wysokości 500 000 zł, czyli połowę zagrożenia przewidzianego w ustawie o ofercie. Różne stany prawne - w odniesieniu do tożsamych stanów faktycznych - były przyczyną orzeczenia niniejszą decyzją częściową w zakresie czynów mających miejsce w czasie obowiązywania ustawy o ofercie.

Kryterium podziału stanowiła zatem cezura czasowa obowiązującego stanu prawnego. Tak więc wydanie decyzji częściowej w niniejszej sprawie było konsekwencją zmiany stanu prawnego. Stwierdzenie, że naruszenia obowiązków informacyjnych podlegały dwóm różnym regulacjom prawnym spowodowało sytuację, w której koniecznością stało się dokonanie podziału sprawy według kryterium czasowego. Nie można zatem uznać za wadę tego rozstrzygnięcia "rozbicie" sprawy administracyjnej w znaczeniu materialnoprawnym na dwa odrębne postępowania zakończone częściowymi decyzjami administracyjnymi. Prawidłowo organ zaznaczył charakter obu decyzji (z dnia [...] grudnia 2008 r. oraz z dnia [...] grudnia 2008 r., określając je jako częściowe. Niezasadne są zatem twierdzenia o naruszeniu art. 104 § 2 K.p.a. poprzez rozstrzygnięcie sprawy decyzjami częściowymi.

Łączący się z powyższą kwestią zarzut naruszenia zakazu reformationis in peius na skutek wydania dwóch decyzji w miejsce jednej - jest również niezasadny. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, iż przepis art. 139 K.p.a., zgodnie z którym "Organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny" – odnosi się wyłącznie do postępowania odwoławczego, nie ma zatem zastosowania do postępowania prowadzonego konsekwentnie, od samego początku jako postępowanie częściowe. Niezależnie od tego nie można stwierdzić, aby wydanie dwóch decyzji częściowych mieszczących się w opisach stanu faktycznego właściwego dla każdej decyzji odrębnie, jak również w granicach nałożonej tymi decyzjami sankcji administracyjnej, było w sposób jednoznaczny mniej korzystny dla strony skarżącej. Liczba wydanych w stosunku do niej decyzji nie może być uznana za jednoznaczne pogorszenie sytuacji strony. Oczywistym jest bowiem, że to nie ilość decyzji administracyjnych lecz ich treść przesądza o liczbie i randze naruszeń prawa.

Sąd uznał także za bezzasadny zarzut oparcia rozstrzygnięcia na przepisach uchylonej ustawy – Prawo o powszechnym obrocie papierami wartościowymi (p.p.o.p.w.). Zarówno bowiem ustawa powyższa, jak i zastępująca ją ustawa o ofercie, penalizują (przewidują sankcję administracyjną) z tytułu zaniechania obowiązków informacyjnych. Różnice legislacyjne dotyczą sankcji nakładanych na podmiot dopuszczający się uchybień tych obowiązków. Nie można mówić w tej sytuacji o depenalizacji określonych działań (zaniechań). Ochrona praw strony polega w tym wypadku na zastosowaniu wobec niej, w sytuacji obowiązywania odmiennej regulacji prawnej w dacie dopuszczenia się deliktu administracyjnego i w dacie orzekania ustawy dla niej względniejszej.

Podkreślenia wymaga, iż stwierdzenie naruszeń obowiązków informacyjnych stanowi, w ocenie Sądu, podstawę orzeczenia o charakterze deklaratoryjnym. Nałożenie kary jest konsekwencją ustalonego stanu faktycznego penalizowanego normą sankcyjną.

Decyzje mają zatem charakter deklaratoryjny, a więc - w ocenie Sądu – brak jest podstaw do uznania bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego na skutek wejścia w życie ustawy o ofercie (w odniesieniu do deliktów wcześniejszych). Taka sytuacja miałaby miejsce wówczas, gdyby na skutek zmiany regulacji prawnej przed datą orzekania nastąpiła depenalizacja stanów faktycznych objętych sprawą administracyjną.

Odnosząc się do zarzutu wadliwości trybu podjęcia decyzji poprzez wydanie jej de facto przez Przewodniczącego, a nie Komisję jako organ kolegialny, należy stwierdzić, iż brak jest podstaw do przyjęcia jego zasadności.

Art. 11 ust. 1 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym stanowi, iż "Komisja w zakresie swojej właściwości podejmuje uchwały, w tym wydaje decyzje administracyjne i postanowienia, określone w przepisach odrębnych.

2. Komisja podejmuje uchwały zwykłą większością głosów, w głosowaniu jawnym, w obecności co najmniej czterech osób wchodzących w jej skład, w tym Przewodniczącego Komisji lub jego Zastępcy; w razie równej liczby głosów rozstrzyga głos Przewodniczącego Komisji.

3. Uchwały w imieniu Komisji podpisuje Przewodniczący Komisji, a w razie jego nieobecności upoważniony przez niego Zastępca Przewodniczącego.

4. Szczegółową organizację i tryb pracy Komisji określa regulamin Komisji uchwalony przez Komisję.

5. Do postępowania Komisji i przed Komisją stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.), chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej.

6. Do decyzji Komisji stosuje się odpowiednio przepis art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej".

Treść rozstrzygnięcia jest akceptowana (przyjmowana) przez Urząd Komisji, a następnie po nadaniu jej formy decyzji – podpisywana przez Przewodniczącego. Powyższy tryb nie oznacza przejęcia uprawnień Komisji przez Przewodniczącego. Jak wynika z treści uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 2003 r. (sygn. akt: III RN 135/03, publ.: OSNP 2004/16/274), decyzja administracyjna organu kolegialnego jest "opatrywana podpisami" osób uczestniczących jej przyjęciu albo w postaci odrębnego dokumentu podpisanego przez wszystkie osoby uczestniczące w jego przyjęciu, albo też poprzez ujęcie treści rozstrzygnięcia przyjętego w wyniku głosowania w protokole posiedzenia, do którego załączona jest podpisana przez uczestników posiedzenia lista obecności członków organu kolegialnego. Należy stwierdzić iż powyższe wymogi formalne zostały spełnione, o czym świadczy załączona do akt administracyjnych dokumentacja w formie odpowiedniego protokołu z dnia [...] sierpnia 2009 r.

Na obecnym etapie została, w ocenie Sądu, dostatecznie wyjaśniona kwestia wpływu sytuacji finansowej skarżącej spółki, znajdującej się obecnie w upadłości układowej, na wysokość wymierzonej kary.

Mianowicie, jak wyjaśnił organ w uzasadnieniach skarżonych decyzji, wziął pod uwagę fakt orzeczenia w stosunku do spółki E. S.A. upadłości układowej. Skutkowało to wymierzeniem kary w granicach znacznie niższych od najwyższego zagrożenia ustawowego. Wskazał też na okoliczność, iż skutek w postaci pozbawienia inwestorów precyzyjnych i kompletnych informacji ze strony skarżącej jako emitenta nie pozwolił na wymierzenie sankcji niższej niż orzeczona w sentencji decyzji.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.