Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 858/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-11-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II inst

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mariusz Kotulski (spr.) Sędziowie: WSA Paweł Darmoń WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Protokolant: sekretarz sądowy Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2015 r. sprawy ze skargi [...] Spółki z o.o. z siedzibą w W. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 11 maja 2015 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz strony skarżącej [...] Spółki z o.o. z siedzibą w W. kwotę 757 zł ( słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Ostateczną decyzją z dnia 11 maja 2015r. nr [...] (znak: [...]) MINB w K. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję PINB w K. Powiat [...] z dnia 23 czerwca 2014r. nr [...] (znak: [...]), którą nakazano "inwestorowi: [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. rozbiórkę stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowanej na pylonie reklamowym stacji benzynowej [...], zlokalizowanej na działce nr [...] obr. [...] przy ul. Z. w K. o oznaczeniu KRA0226A, poprzez demontaż: szafy telekomunikacyjnej z osprzętem zamontowanym na wysokości 1,0 do 3,5 m nad poziomem terenu, trzech anten sektorowych, dwóch anten radioliniowych oraz okablowania całej przedmiotowej stacji bazowej, zrealizowanej bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę (...)."

Powyższa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Postępowanie przed organem I instancji zostało wszczęte z urzędu w związku z pismem Ogólnopolskiego Stowarzyszenia "[...]" z dnia 5.09.2013r., którym zwrócono się cyt.: "o wszczęcie z urzędu postępowania w sprawie nielegalnej stacji bazowej telefonii komórkowej spółki [...] przy ul. Z. w K. wybudowanej z naruszeniem art. 33 ust 1 ustawy prawo budowlane, bez decyzji o pozwoleniu na budowę, środowiskowych uwarunkowań oraz bez zbadania zgodności z przepisami miejscowego planu zagospodarowania terenu".

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. Powiat [...] w dniu 23 czerwca 2014r. na postawie art. 48 ust. 1 Pr. bud. wydał ww. decyzję nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowanej na pylonie reklamowym stacji benzynowej [...].

Działając przez pełnomocnika D. B., [...] Sp. z o.o. wniosła odwołanie do WINB w K. od tej decyzji zarzucając naruszenie przepisów: art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 6 k.p.a. oraz 8 k.p.a., art. 7, 8, 31, 40 § 2, 78 § 1 ,80 oraz 107 § 3 w zw. z art. 11 k.p.a., art. 3 pkt 1 lit. b w zw. z art. 3 pkt 3, art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego oraz § 6 lit. a) i b) oraz § 11 ust. 3 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru [...] w K. i wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania, ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji na podstawie przepisu art.138 § 2 k.p.a.

Zaskarżoną do WSA w Krakowie, opisaną na wstępie decyzją z dnia 11 maja 2015r., WINB w K. utrzymał w mocy ww. rozstrzygnięcie organu I instancji, z dnia 23 czerwca 2014r.

W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy stwierdził, że wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu nie został naruszony art. 31 § 1 Kpa poprzez dopuszczenie Ogólnopolskiego Stowarzyszenia "[...]" do udziału w postępowaniu, gdyż przeciwdziałanie budowie i użytkowaniu urządzeń emitujących promieniowanie elektromagnetyczne, jeżeli nie istnieją niezbite dowody nieszkodliwości promieniowania jest wpisane do celów działania w/w organizacji społecznej, a w interesie społecznym jest przeciwdziałanie zagrożeniom środowiska i zdrowia ludzi.

Organ administracyjny ustalił, że przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej została wykonana pomiędzy 2007r. a 2013r., (w 2013r. zostały wymienione szafy aparaturowe, które obecnie znajdują się przy podstawie pylonu). Powyższe roboty zostały wykonane bez zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. O powyższych ustaleniach faktycznych świadczyła powołana w uzasadnieniu dokumentacja, obejmująca m.in.

- zgłoszenie zamiaru wykonania robót budowlanych określonych: cyt.: "Montaż szafy telekomunikacyjnej na gruncie - operatora [...] sp. Z o.o. (...)" obejmujący następujące roboty cyt.: "montaż szafy telekomunikacyjnej z urządzeniami nadawczo-odbiorczymi" (...);

- decyzja Prezydenta Miasta z dnia 19.12.2007r. nr [...] (znak: [...]) w przedmiocie wniesienia sprzeciwu wobec wykonania robót budowlanych cyt: "określonych jako: "montaż szafy telekomunikacyjnej";

- protokół oględzin z dnia 14.03.2014r. w treści, którego zapisano cyt.: "Wg oświadczenia pełnomocnika firmy [...] Sp. z o.o. elementy szafy aparaturowe przy podstawie pylonu zostały zamontowane na pylonie w 2013r. Uprzednio zamontowana szafa aparaturowa wraz z tablicą rozdzielczą opisane w protokole z czynności kontrolnych w dniu 20.09.2013r. w czynnościach wyjaśniających (znak: [...]) zostały zdemontowane w 2013r. Natomiast umieszczone na pylonie anteny sektorowe i anteny radioliniowe zostały zamontowane wg oświadczenia pełnomocnika firmy [...] Sp. z o.o. w lipcu 2008 r.;

Dla WINB w K. było więc bezsporne, że przedmiotowa budowa stacji bazowej telefonii komórkowej zrealizowana została bez poddania zamiaru jej wykonania, pod ocenę właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej.

W związku z zarzutami zawartymi w pkt 7-9 odwołania, organ odwoławczy, powołując się na orzecznictwo sądowe, wskazał, że stacja bazowa telefonii komórkowej w świetle definicji zawartych w art. 3 ustawy Prawo budowlane nie jest urządzeniem technicznym związanym z innym budynkiem lub budowlą, masztem czy też instalacją związaną z medialnym wyposażeniem określonej budowli czy budynku, lecz jest budowlą, stanowiącą wraz z masztowymi konstrukcjami wsporczymi, antenami, przewodami kablowymi, szafami kablowymi wraz z instalacją zasilającą te urządzenia - odrębną całość techniczno-użytkową.

Dalej organ II instancji przywołując treść art. 2 pkt 35 ustawy z 16.07.2004r. Prawo telekomunikacyjne wskazał, że: sieć telekomunikacyjna to systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, w tym nieaktywne elementy sieci, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju". Zgodnie z treścią § 3 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26.10.2005r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane, telekomunikacyjnymi obiektami budowlanymi są m.in.: kanalizacja kablowa, maszty i konstrukcje wsporcze, kontenery telekomunikacyjne i szafy kablowe. W orzecznictwie sądowo-administracyjnym przyjmuje się, że obecne rozwiązania techniczne nie mogą rozciągać pojęcia urządzenia o jakim mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 obowiązującego prawa budowlanego - na telekomunikacyjne obiekty budowlane, wymieniane wprost jako takie w definicji zawartej w § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r., w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać komunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. 219/05, póz. 1864), vide: wyrok z 16.09.2010r, VII SA/Wa, sygn. 778/10. Rozporządzenie to wydano na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 7 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego, a określa ono - jak wskazano już powyżej - antenowe wieże, maszty i konstrukcje wsporcze wymienione w § 3 pkt 2 rozporządzenia jako telekomunikacyjne obiekty budowlane.

Konstatując, organ II instancji wskazał zatem, iż skoro sieć telekomunikacyjna telefonii cyfrowej (stanowiąca zgodnie z art. 3 pkt 3 ust. Prawo budowlane budowlę) składa się z systemu stacji nadawczo-odbiorczych (zgodnie z cyt. wyżej art. 2 pkt 35), to kolejna stacja bazowa telefonii komórkowej w systemie tej sieci technicznej -telefonii komórkowej, jako nowy element sieci telekomunikacyjnej stanowi rozbudowę tej sieci, czyli budowę w rozumieniu art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane. Z powyższych uregulowań wynika zatem, że stacja bazowa telefonii cyfrowej stanowi łącznie z instalacjami i urządzeniami - odrębną pod względem technicznym lecz integralną część sieci telekomunikacyjnej i należy ją zaliczyć do obiektów budowlanych czyli budowli, określoną jako kategoria XXVI obiektu budowlanego. Na poparcie tej tezy organ powołał się na linie orzeczniczą prezentowaną w wyroku NSA z 23 listopada 2010r. sygn. II OSK 1709/09.

Zdaniem organu II instancji, o ile do czasu nowelizacji ustawy Prawo budowlane, wprowadzonej wejściem w życie Ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko, takie roboty budowlane można było wykonać na podstawie zgłoszenia, to po uchwaleniu powyższej regulacji mogą być realizowane tylko na podstawie pozwolenia na budowę. Nadmienić wypada, że zgodnie z § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki ich usytuowanie budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi nie może być wzniesiony na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przepisach odrębnych, dotyczących ochrony przed oddziaływaniem pola elektromagnetycznego. Realizacja ochrony interesów osób trzecich przy realizacji obiektów budowlanych może nastąpić wyłącznie w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę. Zdaniem organu, przyjęcie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do ominięcia udziału stron w postępowaniu, a to zgodnie z w/w ustawą i art. 145 § 1 pkt 4 Kpa stanowiłoby przesłankę do wznowienia postępowania.

Następnie podniesiono, że realizacja przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej zakończona została w 2013r. - kiedy to inwestor wymienił szafy aparaturowe, które obecnie znajdują się przy podstawie pylonu, tj. po wejściu w życie nowelizacji ustawy Prawo budowlane, dokonanej w związku z ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 199, poz. 1227), która weszła w życie z dniem 15 listopada 2008r. Obiekt stanowi jedną całość techniczno-użytkową wobec, którego nie można prowadzić dwóch odrębnych postępowań.

Organ II instancji przychylił się do stanowiska wyrażonego przez organ I instancji, który po dokonaniu analizy zebranego materiału dowodowego uznał, że nie została spełniona podstawowa przesłanka do wdrożenia postępowania legalizacyjnego, a więc przesłanka zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru [...] w K., zatwierdzonego uchwałą nr XCIII/932/05 Rady Miasta Krakowa z dnia 09.11.2005r. Jak wynika z materiału dowodowego przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej zlokalizowana na pylonie reklamowym stacji benzynowej [...], znajduje się na terenie oznaczonym na rysunku planu symbolem: 50 U(c) - tereny zabudowy usługowej - usług komercyjnych. Zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 2 lit a ww. planu wprowadza się zakaz cyt: "lokalizacji na całym obszarze objętym planem, inwestycji stanowiących przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko, dla których wymagane jest sporządzenie raportu o oddziaływaniu na środowisko, na podstawie przepisów odrębnych, odnoszących się do ochrony środowiska, z wyjątkiem sieci infrastruktury i dróg", oraz zgodnie z § 11 ust. 3 ww. planu cyt.: "wyklucza się lokalizację obiektów usługowych czy usługowo-produkcyjnych, których oddziaływanie na środowisko, przekraczające poziom dopuszczalny mogłoby sięgać poza teren przeznaczony pod zabudowę usług komercyjnych lub mogłoby spowodować niedopuszczalne obniżenie standardów środowiskowych na terenach sąsiednich przeznaczonych dla innej zabudowy niż usługi komercyjne".

Dalej powołując się na § 2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. "w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko" (Dz. U. z 2010r. Nr 213 póz. 1397 z późn. zmian.), jak i na dokument "Sprawozdanie z badań pól elektromagnetycznych dla potrzeb ochrony środowiska" z 27.08.2013r, WINB uznał, że przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko. W związku z powyższym z uwagi na niezgodność z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru [...] w K., zdaniem organu II instancji nie jest możliwe zastosowanie procedury przewidzianej w art. 48 ust. 2 Pr. bud., a PINB w K. Powiat [...] prawidłowo zastosował art. 48 ust. 1 Pr. bud. poprzez nakaz rozbiórki ww. stacji bazowej telefonii komórkowej.

W dalszej części uzasadnienia, organ odwoławczy ustosunkował się do zarzutów w podniesionych w odwołaniu.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniosła [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W., reprezentowana przez pełnomocnika r.pr. A. T., wnosząc o jego uchylenie.

Skarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn. Dz. U. z 2013, póz. 267 ze zm.) zwanej dalej "k.p.a." poprzez zastosowanie i utrzymanie w mocy decyzji o nakazie rozbiórki stacji bazowej Spółki, podczas gdy nie wykazano zaistnienia przesłanek takiego rozstrzygnięcia, tym bardziej, iż postępowanie i decyzja organu I instancji naruszają szereg przepisów prawa procesowego i materialnego;

2. art. 7, 77 oraz 107 § 3 k.p.a. poprzez brak właściwych ustaleń faktycznych m.in. brak jednoznacznego ustalenia, kiedy były realizowane poszczególne roboty budowlane, nie ustalenie czy planowana inwestycja będzie generować pole elektromagnetyczne o poziomach przekraczających dopuszczalne na terenach z nią sąsiadujących, które nie są przeznaczone w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego pod zabudowę o charakterze usług komercyjnych, a ponadto brak rzetelnego rozpatrzenia materiału dowodowego sprawy m.in. opieranie się na treści dokumentu prywatnego zatytułowanego "Kwalifikacja przedsięwzięcia zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwziąć mogących znacząco oddziaływać na środowisko ", zwanej dalej także "Kwalifikacją przedsięwzięcia", także w zakresie ustaleń czy zasięg występowania pól elektromagnetycznych o poziomach przekraczających dopuszczalne przekroczy teren inwestycji w sytuacji, gdy ten dokument służy wyłącznie do oceny czy rozpatrywana instalacja będzie zaliczana do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, brak przytoczenia treści podstawy prawnej wydanych decyzji i zasadności zastosowania jej w sprawie,

3. art. 80 k.p.a. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów przedstawionych przez Spółkę w niniejszym postępowaniu i dowolne ustalenie, iż inwestycja [...] spowoduje występowanie pól elektromagnetycznych o poziomach przekraczających dopuszczalne poza terenem inwestycji a niebędącymi terenami przeznaczonymi pod usługi komercyjne, a tym samym, że jej realizacja może naruszać ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego - Uchwała Nr XCIII/932/05 Rady Miasta Krakowa z dnia 9 listopada 2005 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru [...] w K., zwanego dalej w skrócie "m.p.z.p." albo "planem miejscowym", ustalenie, że przedmiotowa stacja bazowa [...] kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, jak również, iż instalacja urządzeń, w tym instalacji radiokomunikacyjnej na istniejącym obiekcie budowlanym w postaci pylonu reklamowego dokona przez Skarżącą wymagała uzyskania pozwolenia na budowę,

4. art. 78 § k.p.a. z uwagi na pominięcie wniosku Spółki o przesłuchanie wskazanych świadków celem ustalenia okoliczności mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy,

5. art. 31 § 1 k.p.a. poprzez zastosowanie przejawiające się w dopuszczeniu organizacji społecznej do udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy nie przemawiał za tym interes społeczny,

6. art. 6 k.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. z 1997 roku nr 78 póz. 483 ze zm.) poprzez nie działanie w postępowaniu administracyjnym przez organ II instancji na podstawie i w granicach prawa, a w konsekwencji naruszenie art. 8 k.p.a. tj. zasady zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej;

oraz przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

7. art. 48 ust. 1 w zw. z ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. jedn. Dz. U. z 2013 r., póz. 1409, ze zm.), zwanej dalej "P.b.", poprzez zastosowanie, czyli nakazanie rozbiórki stacji bazowej [...] w sytuacji, gdy przeprowadzone roboty nie doprowadziły do powstania obiektu budowlanego w postaci budowli ani do rozbudowy budowli, co wymagałoby uzyskania pozwolenia na budowę,

8. art. 3 pkt. 3) P.b. w zw. z § 3 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać komunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. z 2010 r., nr 219, póz. 1864 ze zm.) z uwagi na błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie w sytuacji, gdy inwestycja stacji bazowej zrealizowana przez [...] nie stanowiła budowli i nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę, gdyż roboty budowlane wskutek których została zrealizowana były zwolnione od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, o którym mowa w treści art. 29 ust. 2 pkt. 15) P.b. w zw. z art. 30 ust. l pkt. 3) lit. b) P.b.,

9. art. 29 ust. 2 pkt 15) P.b. w zw. z art. 30 ust. l pkt 3) lit b) P.b. poprzez niezastosowanie w sytuacji, gdy roboty budowlane wykonane przez [...] polegały na instalowaniu urządzeń, w tym instalacji radiokomunikacyjnej, których wysokość nie przekroczyła 3 metrów,

10.art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (t. jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1235 ze zm.), zwanej dalej "ustawą o udostępnianiu" w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt. 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2010 roku, Nr 213, póz. 1397 ze zm.), zwanego dalej "rozporządzeniem RM" poprzez błędną wykładnię tych norm, a w konwencji nieprawidłowe uznanie, iż inwestycja Spółki zalicza się do kategorii przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko,

11. § 2 ust. 1 pkt. 7) oraz § 3 ust. 1 pkt. 8) rozporządzenia w zw. z art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. z 2008 roku numer 25 póz. 150 ze zm.) przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w sprawie poprzez brak jakiegokolwiek wyjaśnienia, co organ rozumie pod pojęciem "miejsca dostępne dla ludności", którym posługuje się ustawodawca w wyżej wspomnianych normach prawnych, dlaczego organ uznaje za takie miejsce teren stacji benzynowej i sąsiednie zabudowania i na podstawie jakich dowodów poczynił takie ustalenia,

12. § 6 lit. a) i b) oraz § 11 ust. 3 m.p.z.p., poprzez zastosowanie w sytuacji, gdy przedsięwzięcie zrealizowane przez [...] nie zalicza, się do przedsięwzięć mogących zawsze ani do mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko oraz w sytuacji, gdy wspomniana instalacja nie jest obiektem usługowym czy usługowo - produkcyjnym, którego oddziaływanie mogłoby przekraczać teren przeznaczony pod usługi komercyjne.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje:

Na wstępie rozważań zweryfikować należy, czy organy administracyjne prawidłowo zakwalifikowały przedmiotowe przedsięwzięcie jako budowlę oraz czy w konsekwencji zasadnie zastosowały procedurę wynikającą z art.48 prawa budowlanego. W tym kontekście za uzasadnione uznać należy zarzuty skargi odnoszące się do następujących kwestii:

1. Przede wszystkim orzekające w sprawie organy nie przeprowadziły w sposób wyczerpujący postępowania wyjaśniającego i nie podjęły wszelkich dostępnych kroków, aby poczynić właściwe i szczegółowe ustalenia faktyczne. Z treści rozstrzygnięcia zaskarżonych decyzji można wnosić, iż te nawet nie ustaliły, kiedy, w jakim zakresie poszczególne roboty budowlane odnośnie przedmiotowej stacji bazowej zostały przeprowadzone, co ma następnie istotne znaczenie celem ustalenia stanu prawnego sprawy, zwłaszcza, iż przepis art. 29 Prawa budowlanego był w tym okresie zmieniany, między innymi dodano art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego oraz zmieniono treść art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego. Nie sposób nie zauważyć, iż w decyzji PINB najpierw stwierdzono, że instalacja anten miała miejsce w 2007r., a w innym miejscu uzasadnienia, że nastąpiło to w lipcu 2008 r., natomiast WINB nie poczynił własnych, jednoznacznych ustaleń w tej kwestii, a w uzasadnieniu swojej decyzji jedynie określił, że miało to miejsce pomiędzy 2007 r. a 2013 r., czego nie można uznać za prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy. Uchybienia te są tym bardziej rażące, gdyż z treści akt administracyjnych wynika, że Spółka wyrażała wolę czynnej współpracy z organami nadzoru budowlanego w tym zakresie. Składając wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania dwóch świadków, którzy mają niezbędną wiedzę na okoliczność ustalenia daty przeprowadzenia robót budowlanych. Jednak PINB całkowicie pominął wniosek Spółki, nie wpłynęło pozytywnie na dokonanie właściwych ustaleń faktycznych. Organ I instancji naruszył w związku z powyższym normę art. 78 § 1 k.p.a. poprzez nie przeprowadzenie dowodów z przesłuchania świadków wskazywanych przez [...] w sytuacji, gdy ich przesłuchanie pozwoliłoby na ustalenie okoliczności mających znaczenie dla sprawy, a organ II instancji sytuację tę zaakceptował. W toku postępowania administracyjnego, organy je prowadzące zobowiązane są do wyjaśnienia sprawy poprzez dokonanie ustaleń faktycznych na podstawie wyczerpująco zgromadzonych w sprawie dowodów, ocenianych z zachowaniem zasady swobodnej ich oceny. "Organ administracji publicznej jest na podstawie art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. zobowiązany do podjęcia wszelkich niezbędnych czynności proceduralnych w celu zebrania pełnego materiału dowodowego, dopiero wówczas może ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona. Obowiązki te ciążą zarówno na organie pierwszej, jak i drugiej instancji. Organ rozpatrując materiał dowodowy nie może pominąć jakiegokolwiek przeprowadzonego dowodu, może natomiast zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.) odmówić dowodowi wiarygodności, ale wówczas obowiązany jest to uzasadnić, z jakiej to robi przyczyny. Pominięcie oceny określonego dowodu budzić musi uzasadnione wątpliwości co do trafności oceny innych środków dowodowych, może bowiem prowadzić do wadliwej ich oceny." (zob. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 21 marca 2012 r., sygn. akt IV SA/Wr 799/11, LEX nr 1146164).

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 19 października 1993r., sygn. akt V SA 250/93 (ONSA 1994, nr 2, poz.84) wskazał, że "prawo do rzetelnej i sprawiedliwej procedury, ze względu na jego istotne znaczenie w procesie urzeczywistniania praw i wolności obywatelskich, mieści się w treści zasady państwa prawnego (...) w państwie prawnym wymagane jest nie tylko zrozumiałe, precyzyjne i zgodnie z innymi regułami, wynikającymi z istoty takiego państwa, unormowanie procedury, lecz również prawidłowe i ścisłe jej stosowanie w praktyce, w szczególności zaś tych jej przepisów, które określają uprawnienia procesowe uczestników postępowania".

Dopiero prawidłowe ustalenie stanu faktycznego tj. jakie roboty budowlane i kiedy były dokonywane pozwoli na jednoznaczne wskazanie stanu prawnego mającego zastosowanie w sprawie oraz prawidłowe zastosowanie obowiązującego prawa.

2. Realizacja stacji bazowej telefonii komórkowej może następować w trzech odmiennych wariantach determinując stosowany w tych przypadkach odmienny reżim prawny. Otóż stacja bazowana może być realizowana poprzez: budowę wolnostojącego masztu antenowego wraz z urządzeniami nadawczymi; roboty budowlane polegające na budowie konstrukcji wsporczych (o różnej wysokości) na istniejących już obiektach budowlanych (np. budynkach), do których montowane są dopiero urządzenia nadawcze oraz montaż urządzeń nadawczych na już istniejących obiektach (budowlach).

Pojęcie budowli zdefiniowano w art. 3 pkt. 3 Prawa budowlanego i jest to definicja zakresowa niepełna, nie wskazuje ona bowiem wszystkich elementów z danego zakresu, a ogranicza się jedynie do wyróżnienia przykładu tych elementów (używając słowa "w szczególności", por. M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady. Reguły. Wskazówki, Wyd. Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2002, str. 199). Definicja ta, co podkreślono w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 września 2011 r., P 33/2009, została sformułowana wadliwie, definiuje ona, bowiem budowlę, jako obiekt budowlany niebędący budynkiem i obiektem małej architektury, zaś z definicji obiektu wynika, iż są to budynki, budowle i obiekty małej architektury. Jednakże przykładowe wyliczenie obiektów, które według ustawodawcy zaliczają się do tej kategorii oddaje intencje ustawodawcy, co do objęcia zakresem tej definicji tych obiektów, które expressis verbis zostały w nim wymienione oraz tych, które są do nich podobne z uwagi na ich konstrukcję, przeznaczenie i charakter. Zaliczenie efektu wykonanych robót budowlanych na lokalizacji oznaczonej przez skarżącą jako RYB1007_B do budowli wymaga, zatem: stwierdzenia, czy został on wymieniony w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, a jeżeli nie, to czy jest on podobny do obiektów w nim wymienionych i jednocześnie stwierdzenie czy nie ma on cech, pozwalających na zaliczenie go do budynków lub obiektów małej architektury.

Ustawodawca określił, że przez budowlę, zgodnie z normą art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem malej architektury, jak: lotniska, drogi, linie kolejowe, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane gruntem urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym czyści przedmiotów składających się na całość użytkową"'.

Wyliczenie to, przy braku jednoznacznej definicji pozytywnej, ma bardzo ważne znaczenie normatywne. Oddaje ono bowiem intencje ustawodawcy. Zatem niewątpliwie budowlami w rozumieniu Prawa budowlanego są te wszystkie obiekty budowlane, które zostały wymienione w jego art. 3 pkt 3) oraz te obiekty budowlane, które są podobne do nich. Będące przedmiotem oceny w niniejszej sprawie roboty budowlane w postaci antenowej konstrukcji wsporczej i instalacji radiokomunikacyjnych zainstalowanych na istniejącym obiekcie budowlanym (pylonie reklamowym) niewątpliwie nie są wymienione wprost w treści art. 3 pkt 3) Prawa budowlanego. Zatem mogą zostać zakwalifikowane jako budowla w rozumieniu art. 3 pkt 3) Prawa budowlanego jedynie w sytuacji, gdy wykazane zostanie podobieństwo z którąś z budowli wprost w tym przepisie przez ustawodawcę. Analiza tego unormowania musi jednak doprowadzić do wniosku, że przedmiotowa inwestycja, nie charakteryzuje się cechami zbliżonymi do budowli, wymienionych w tym przepisie.

Należy zauważyć, iż inwestycja stacji bazowej nr [...] nie zalicza się do żadnej z budowli wymienionych w tym przepisie. W szczególności należy stwierdzić, że nie może być ona zaliczona do kategorii sieci technicznych. Instalacja radiokomunikacyjna jest wprawdzie pewnym elementem bezprzewodowej sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu art. 2 pkt 35) ustawy z dnia 16 lipca 2004 Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2014 roku, poz. 243 z późn. zm.), który przez sieć telekomunikacyjną należy rozumieć systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju. Jednakże w przypadku bezprzewodowej trzeba zaznaczyć, że składa się ona z wielu składników o zróżnicowanym charakterze. Zalicza się do nich zarówno typowe obiekty budowlane, jak i również urządzenia techniczne, które choć stanowią część sieci, np. telefon komórkowy, w żadnym razie nie można nazwać budowlami. Instalacje radiokomunikacyjne są w istocie wyspecjalizowanymi instalacjami urządzeń, w tym antenowej konstrukcji wsporczej i anten nadawczo — odbiorczych, o których ustawodawca wspomina w art. 29 ust. 2 pkt. 15 Prawa budowalnego w związku z tym nie mogą być uznane za budowle. Odwołując się zresztą do wykładni systemowej wskazać należy, że definicja "sieci telekomunikacyjnej" została zamieszczona w ustawie Prawo telekomunikacyjne i jest pojęciem, które jest wykorzystywane przede wszystkim na gruncie tej właśnie ustawy, a nie Prawa budowlanego.

Zatem w przypadku inwestycji polegającej na budowie wolnostojącego masztu antenowego będzie miał niewątpliwie zastosowanie art. 3 pkt. 3 w zw. z art.28 Prawa budowlanego. Natomiast inwestycja polegająca na montażu urządzeń nie podpada pod zawartą w tym przepisie definicję obiektu budowlanego.

Z powyżej przedstawioną wykładnią koresponduje przepis § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie, w szczególności z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 22 czerwca 2010 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. 2010 r. Nr 115 poz. 773). Zgodnie z tym przepisem: telekomunikacyjnym obiektem budowlanym jest tylko wolnostojąca konstrukcja wsporcza anten i urządzeń radiowych, w tym wolnostojący maszt i wieża antenowa (zob. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 sierpnia 2012 r., sygn. II SA/Po 528/2012, LexPolonica nr 3989122).

Niewątpliwie przedmiotowa inwestycja jest urządzeniem technicznym. Przepis art. 3 pkt. 3 Prawa budowlanego bardzo wyraźnie wskazuje, że urządzenie techniczne stanowi budowlę tylko wówczas, gdy jest urządzeniem wolnostojącym, czyli cechującym się dylatacją od innych obiektów budowlanych. Tymczasem niniejsza instalacja radiokomunikacyjna jest połączona (zainstalowana) z istniejącym obiektem budowlanym, na którym ją zainstalowano, a więc nie jest ona ani wolnostojącym masztem antenowym, ani do wolnostojącym urządzeniem technicznym.

Tym samym przedmiotowa inwestycja nie jest budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, gdyż nie została w sposób wyraźny wymieniona w wspomnianym przepisie, ani nie jest podobna do żadnej z wskazanych w tej normie prawnej budowli.

Zasadnie pełnomocnik strony skarżącej powołuje wyrok NSA z 24 lipca 2015r., sygn. akt II OSK 3035/13

Zgodnie z regulacją zawartą w art. 28 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 i art. 30. Przepis art. 29 tej ustawy określa przypadki, w których pozwolenie na budowę nie jest wymagane, zaś art. 30 wskazuje, jakie roboty budowlane podlegają obowiązkowi zgłoszenia zamiaru ich wykonania właściwemu organowi architektoniczno-budowlanemu. Zwolnieniu od obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy - Prawo budowlane, podlegało m.in. instalowanie urządzeń na obiektach budowlanych. Należy tu dodać, że ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675) znowelizowano art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy, wskazując, że pozwolenia na budowę nie wymagają roboty budowlane polegające na "instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych". Ustawodawca doprecyzował w ten sposób (a nie zmienił) dotychczasowe brzmienie przepisu, przesądzając tym samym, że nie tylko instalacja radiokomunikacyjna, ale również antenowa konstrukcja wsporcza, instalowane na istniejącym obiekcie budowlanym, jest rodzajem urządzenia budowlanego, którego montaż nie wymaga pozwolenia na budowę, za wyjątkiem tych które zostały określone w art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego. Intencją ustawodawcy było usunięcie wcześniejszych wątpliwości i rozbieżności w praktyce orzeczniczej w zakresie kwalifikacji masztów antenowych, co wynika wprost z uzasadnienia do zmiany tej ustawy. Niezależnie od tego czy przepis ten w zmienionym brzmieniu ma zastosowanie w niniejszej sprawie (jak wskazano bowiem wyżej nie ustalono w sposób dokładny stanu faktycznego w stosunku do realizacji robót budowlanych w określonym czasie), to ma on również wpływ na jego wykładnię w dotychczasowym brzmieniu.

Kluczowe znaczenie dla odpowiedzi na postawione na wstępie rozważań pytanie miała jednak regulacja zawarta w art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b i c ustawy - Prawo budowlane, która dopuszczała na podstawie zgłoszenia, wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu:

pkt b) - urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych,

pkt c) - na obiektach budowlanych - urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne, będących instalacjami w rozumieniu ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku - Prawo ochrony środowiska, zaliczanych do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu tej ustawy.

Przepis art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. c Prawa budowlanego został dodany art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 18 maja 2005 r. o zmianie ustawy – Prawo ochrony środowiska oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2005 r. Nr 113, poz. 954) z dniem 28 lipca 2005 r. Został natomiast uchylony z dniem 15 listopada 2008 r. art. 140 pkt 4 lit. a tiret drugie ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2008 r. Nr 199, poz. 1227). Powyższą ustawą dodano także ust. 3 do art. 29 Prawa budowlanego w brzmieniu: "Pozwolenia na budowę wymagają przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięcia mogące negatywnie oddziaływać na obszar Natura 2000, które nie są bezpośrednio związane z ochroną tego obszaru lub nie wynikają z tej ochrony, w rozumieniu ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko". Zatem dopiero z tym dniem ustawodawca zdecydował, że wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne, będących instalacjami w rozumieniu ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku - Prawo ochrony środowiska, zaliczanych do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu tej ustawy nie było już możliwe na podstawie zgłoszenia, bowiem konieczne było już uzyskanie pozwolenia na budowę.

Skoro w przepisie art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy - Prawo budowlane ustawodawca posłużył się pojęciem urządzenia, to oznacza to, że pozwolenie na budowę nie jest wymagane przy instalowaniu wszelkiego rodzaju urządzeń, jeśli mają być posadowione na obiektach budowlanych. Odnośnie zaś urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne, zgodnie z przepisem art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. c ustawy - Prawo budowlane, wprowadzonym nowelą z dnia 18 maja 2005 r. (Dz. U. Nr 113, poz. 954) z dniem 28 lipca 2005 r., wymagane dla wykonania robót budowlanych polegających na ich instalowaniu na obiektach budowlanych, jest dokonanie zgłoszenia właściwemu organowi o ile stanowią one instalacje w rozumieniu ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku - Prawo ochrony środowiska i zaliczają się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu tej ustawy. Z literalnego brzmienia przytoczonego wyżej przepisu wynika, iż regulacja ta dotyczy wszelkich urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne, które stanowią instalacje w rozumieniu ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku - Prawo ochrony środowiska (Dz. U. Nr 62, poz. 627, ze zm.). Pod pojęciem instalacji, stosownie do art. 3 pkt 6 tej ustawy rozumie się stacjonarne urządzenie techniczne, zespół stacjonarnych urządzeń technicznych powiązanych technologicznie, do których tytułem prawnym dysponuje ten sam podmiot i położonych na terenie jednego zakładu oraz budowle niebędące urządzeniami technicznymi ani ich zespołami, których eksploatacja może spowodować emisję. Wobec tego stacja bazowa telefonii komórkowej w świetle ówczesnych przepisów, stanowi zespół stacjonarnych urządzeń technicznych powiązanych technologicznie, była zatem instalacją w rozumieniu ustawy - Prawo ochrony środowiska.

Podobnie w wyroku z dnia 14 maja 2014 roku wydanym w sprawie do sygnatury akt: II OSK 2956/12 NSA wskazał, że "kwestią istotną, (...) jest charakter inwestycji w niniejszej sprawie, a mianowicie radiokomunikacyjnej stacji bazowej (...). Sąd I instancji zaakceptował stanowisko organu odwoławczego, że jest to budowla w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego i w związku z tym, podlega uzyskaniu pozwolenia na budowę. Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w niniejszej sprawie nie podziela powyższego poglądu, gdyż przepis art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b) Prawa budowlanego należy interpretować w powiązaniu z treścią art. 29 ust. 2 pkt 15 tej ustawy, który jako urządzenie instalowane na obiekcie budowlanym traktuje zarówno antenowe konstrukcje wsporcze, jak i same instalacje radiokomunikacyjne. Elementy te powstają w ramach jednego zamierzenia inwestycyjnego. Tym samym, wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiekcie budowlanym urządzenia w postaci anteny radiokomunikacyjnej i jej konstrukcji wsporczej będzie podlegało zgłoszeniu, gdy wysokość tego urządzenia (tj. anteny i jej wspornika) będzie przekraczać 3 m. Zarówno art. 29 ust. 2 pkt 15, jak i art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy Prawo budowlanego mówią o urządzeniach. Art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane dodatkowo precyzuje, że chodzi tu również o urządzenia będące zarówno konstrukcją wsporczą, jak i instalacją radiokomunikacyjną, którą niewątpliwie jest radiokomunikacyjna stacja bazowa (...) obejmująca dwa maszty antenowe wraz z antenami, zlokalizowana na dachu budynku mieszkalnego (...). Przedmiotowe urządzenie, a więc maszty wraz z antenami stanowi jedną całość. W stosunku do takiego urządzenia ma zastosowanie art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy - Prawo budowlane. Powyższa interpretacja przepisów jest zgodna z celami, jakie zamierzał osiągnąć ustawodawca dokonując zmian w ustawie Prawo budowlane na podstawie art. 65 pkt 3 lit. b ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675), którą znowelizowano przepis art. 29 ust. 2 pkt 15. Z uzasadnienia tego aktu: "W pkt 3 zmiana ma na celu doprecyzowanie obecnego brzmienia przepisu, praktyce budziło wątpliwości interpretacyjne. W związku z tym, jednoznacznie przesądzono, że antenowa konstrukcja wsporcza oraz instalacja radiokomunikacyjna, instalowane na istniejącym obiekcie budowlanym, są rodzajem urządzenia, o którym mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 ustany Prawo budowlane". W obecnym, brzmieniu pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowla polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych. Jednocześnie, stosownie do treści 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy Prawo budowlane, zgłoszenia właściwemu organowi wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych. (...)".

Stąd jeszcze raz podkreślić należy, jak ważne jest jednoznaczne ustalenie jakie roboty budowlane i kiedy prowadził inwestor w niniejszej sprawie na przedmiotowym pylonie reklamowym.

3. Zaznaczyć należy, że pod pojęciem "robót budowlanych" ustawodawca w art. 3 pkt 7 ustawy - Prawo budowlane rozumie budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. "Budową" natomiast (art. 3 pkt 5 Prawa budowlanego) jest wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego. Oznacza to, że roboty budowlane polegające na wykonaniu stacji bazowej na obiekcie budowlanym, mogły ewentualnie podlegać regulacji art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. c ustawy Prawo budowlane (w brzmieniu obowiązującym do 15 listopada 2008r. – wymagały wówczas zgłoszenia) lub art. 29 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane (wtedy wymagane jest pozwolenie na budowę). W tym drugim przypadku pozwolenia na budowę wymagają przedsięwzięcia, które wymagają przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, oraz przedsięwzięcia wymagające przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wymaga realizacja następujących planowanych przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko: 1) planowanego przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco oddziaływać na środowisko; 2) planowanego przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, jeżeli obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko został stwierdzony na podstawie art. 63 ust. 1 cyt. ustawy.

Odwołać się tu należy do treści § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U z 2010 r., Nr 213, poz. 1397 ze zm.), a jeżeliby chodziło o roboty dokonywane wcześniej, to ewentualnie odnieść się należy wcześniejszych rozporządzeń wydanych na podstawie art. 51 ust. 8 ustawy Prawo ochrony środowiska, które regulowany te kwestie. Przepisy te określały i określają parametry instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych emitujących pola elektromagnetyczne (częstotliwości, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosiła określoną w przepisie wielkość, a miejsca dostępne dla ludności znajdowały się w odległościach nie większych niż w przepisie tym określonych i mierzonych od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny), a których przekroczenie powoduje zaliczenie ich do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, bądź mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Analiza powyższego przepisu przemawia za stanowiskiem, że o ile instalacja emitująca pole elektromagnetyczne nie przekroczyła wskazanej wielkości promieniowania, a miejsca dostępne dla ludności wskazanej odległości mierzonej od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, to przedsięwzięcie nie zaliczało się do mogących znacząco oddziaływać na środowisko, bądź mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Tym samym inwestycja taka nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę (art.29 ust.3 Prawa budowlanego), ani nie podlegała nawet zgłoszeniu, o ile zamierzenie budowlane dotyczyło instalacji na obiektach budowlanych (art. 30 ust. 1 pkt 3 lit.c Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym do 15 listopada 2008r.).

Powyższą konstatację potwierdza ugruntowane w tym zakresie orzecznictwo sądowe. Nie jest więc prawdą, że stacje bazowe telefonii komórkowej, niezależnie od rodzaju, wymiarów i zakresu urządzeń wchodzących w ich skład wymagały uzyskania pozwolenia na budowę. Jak wskazano wyżej można tu wyróżnić trzy odrębne stany faktyczne, które w zależności od zakresu i momentu realizacji inwestycji pociągały za sobą zastosowanie różnego reżimu prawnego. Jednak w tym zakresie organy nadzoru budowlanego nie poczyniły żadnych ustaleń, analiz, ani wyjaśnień w uzasadnieniach wydanych przez siebie decyzji.

4. Podkreślenia wymaga, że bezsporne w niniejszej sprawie jest, iż wnioskowana inwestycja jest zlokalizowana na obszarze objętym ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru Opatkowice - Zachód w Krakowie, zatwierdzonego uchwałą nr XCIII/932/05 Rady Miasta Krakowa z dnia 09.11.2005r. na terenie oznaczonym na rysunku planu symbolem: 50U(c) - tereny zabudowy usługowej - usług komercyjnych. Zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 2 lit a ww. planu wprowadza się zakaz "lokalizacji na całym obszarze objętym planem, inwestycji stanowiących przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko, dla których wymagane jest sporządzenie raportu o oddziaływaniu na środowisko, na podstawie przepisów odrębnych, odnoszących się do ochrony środowiska, z wyjątkiem sieci infrastruktury i dróg", oraz zgodnie z § 11 ust. 3 ww. planu: "wyklucza się lokalizację obiektów usługowych czy usługowo-produkcyjnych, których oddziaływanie na środowisko, przekraczające poziom dopuszczalny mogłoby sięgać poza teren przeznaczony pod zabudowę usług komercyjnych lub mogłoby spowodować niedopuszczalne obniżenie standardów środowiskowych na terenach sąsiednich przeznaczonych dla innej zabudowy niż usługi komercyjne".

Zadaniem orzekających w sprawie organów było ustalenie czy przedmiotowa stacja bazowa mogłaby zostać objęta powyższymi zakazami. Będzie to jednak miało znaczenie w przypadku wszczęcia postępowania legalizacyjnego. Należałoby zatem wówczas stwierdzić czy przedsięwzięcie to charakteryzuje się parametrami przesądzającymi o możliwości zakwalifikowania go do kategorii przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko znacząco oddziaływać na środowisko, dla których wymagane jest sporządzenie raportu o oddziaływaniu na środowisko, na podstawie przepisów odrębnych, odnoszących się do ochrony środowiska, stosownie do § 6 ust. 1 pkt 2 lit a ww. planu.

Przede wszystkim należało zatem dokonać wyjaśnień w ww. zakresie, poprzez dokonanie oceny, czy dla planowanej inwestycji konieczne jest uzyskanie decyzji środowiskowej. Tego powinien był dokonać organ administracyjny w oparciu o przedłożoną przez inwestora dokumentację, a jeżeli ta była niewystarczająca, to należało wydać postanowienie o jej uzupełnieniu o stosowne dokumenty m.in. pozwalające dokonać weryfikacji zgłoszenia w kontekście jego oddziaływania na środowisko w oparciu o przepisy i normy zamieszczone w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. W aktach administracyjnych znajduje się dokument dołączony do zgłoszenia pod nazwą "Kwalifikacja przedsięwzięcia" charakteryzujący ww. zamierzenie inwestycyjne oraz analizujący je pod względem możliwości jego oddziaływania na środowisko. M.in. dokument ten winien być przedmiotem oceny organu, a w przypadku uznania przez organ, iż nie daje on podstaw do rzeczywistej charakterystyki inwestycji oraz oceny zamierzenia pod względem jego oddziaływania na środowisko, organ ten winien był zobowiązać inwestora do uzupełnienia materiału dowodowego o informacje i dokumentacje wystarczające do przeprowadzenia tej oceny. W przedmiotowej sprawie kwestia kwalifikacji urządzenia była między stronami sporna.

W ocenie Sądu, organ odwoławczy przedwcześnie uznał, że przedmiotowa stacja bazowa stanowi budowlę, której wybudowanie wymagało uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę, stosownie do przepisu art. 28 ust. 1 ustawy prawo budowlane.

Z uwagi na to, że w przedmiotowej decyzji brak jest charakterystyki "przedmiotowej stacji bazowej", nie można z całą stanowczością stwierdzić, że zastosowana przez organ kwalifikacja jest prawidłowa. Organ odwoławczy ograniczył się bowiem jedynie do przywołania w sentencji swojego rozstrzygnięcia decyzji organu I instancji, który wskazując jakie elementy stacji bazowej powinny zostać zdemontowane dokonał pośredniej charakterystyki analizowanej inwestycji. Organ odwoławczy ograniczył się bowiem jedynie do wskazania, że stacja ta została wykonana na przestrzeni 2007 -2013r., (w 2013r. zostały wymienione szafy aparaturowe). Samo wymienienie przez WINB czynności kontrolnych w sprawie i dokumentacji (ostatni akapit na 2 oraz pierwszy na 3 stronie uzasadnienia zaskarżonej decyzji) nie jest wystarczające dla ustalenia jakie instalacje, urządzenia zostały zainstalowane na istniejącym obiekcie budowlanym - pylonie reklamowym zlokalizowanym przy ul. Z. w K..

Brak ustaleń odnośnie kluczowej dla sprawy kwestii – polega na niewyjaśnieniu z jakich elementów składa się "przedmiotowa stacja bazowa" i kiedy który z poszczególnych jej elementów został zrealizowany. Samo zacytowanie fragmentów protokołów z przeprowadzonych kontroli czy wskazanie dokumentów (t.j. np. zgłoszenia zamiaru wykonania robót czy sprzeciw organu) nie zastępują organu administracyjnego obowiązku samodzielnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (art. 7 kpa). Nie wyjaśnienie zatem z jakim obiektem (tzn. elementami składającymi się na określaną przez organ odwoławczy przedmiotową stację bazową) mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, stanowi istotne naruszenie przepisów procedury administracyjnej, mające wpływ na wynik sprawy.

Prawidłowe zakwalifikowanie "przedmiotowej stacji bazowej" determinuje bowiem wybór właściwego trybu, wg którego powinny zostać zakwalifikowane wykonane w sprawie roboty budowlane i ewentualnych następstw od ich odstąpienia. Inaczej nie sposób stwierdzić czy to ma być art.48, art.49 b, czy też 50-51 prawa budowlanego, o ile w ogóle będą miały one zastosowanie w sprawie.

Nadto jak słusznie bowiem stwierdził pełnomocnik skarżącego na rozprawie w dniu 6.11.2015r. – decyzja nakazująca rozbiórkę musi być precyzyjna, musi wyraźnie określać co podlega rozbiórce. Tymczasem w zaskarżonej decyzji nie wykazano rozdzielni oraz urządzeń LRU, które są również umieszczone na pylonie.

5. Wreszcie podzielić należy zarzut, że w postępowaniu brało udział, jako strona postępowania stowarzyszenie, które jednak nie zostało formalnie dopuszczone formalnie do udziału w takim charakterze w tym postępowaniu. Problematyka udziału organizacji społecznej w postępowaniu administracyjnym uregulowana została w art. 31 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego. Zgodnie z nim organizacja społeczna może w sprawie dotyczącej innej osoby występować z żądaniem wszczęcia postępowania lub dopuszczenia jej do udziału w sprawie, jeżeli jest to uzasadnione celami statutowymi tej organizacji i gdy przemawia za tym interes społeczny (zob. § 1). Organ administracji publicznej uznając żądanie organizacji za uzasadnione wydaje postanowienie o wszczęciu postępowania z urzędu lub o dopuszczeniu organizacji do udziału w postępowaniu (zob. § 2). Wówczas organizacja społeczna uczestniczy w postępowaniu na prawach strony (zob. § 3).

Z przywołanej regulacji prawnej wynika, iż dla dopuszczenia organizacji społecznej do udziału w postępowaniu konieczne jest wydanie postanowienia. Prawo nie przewiduje, bowiem innej formy, ani też innej drogi dla zaistnienia organizacji społecznej w postępowaniu prowadzonym w sprawie innej osoby. W szczególności nie jest dopuszczalne żadne domniemanie dopuszczenia do udziału w postępowaniu, ani też żadne dowolne uznanie organizacji społecznej jako podmiotu na prawach strony, bez formy prawem wymaganej. Organizacja społeczna korzysta z prawa strony w rozumieniu art. 10 k.p.a. od chwili wydania postanowienia o dopuszczeniu jej do udziału w postępowaniu na podstawie art. 31 § 2 k.p.a. (wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2005 r., sygn. akt OSK 1755/04, publ. ONSAiWSA 2005/6/111). Tę linię orzeczniczą potwierdzają inne orzeczenia sądowe: wyrok NSA z dnia 14 listopada 2008 r. sygn. akt: II OSK 1363/07; wyrok WSA w Łodzi z dnia 14 lipca 2009 r., sygn. akt: II SA/Łd 144/09; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 24 lutego 2009 r., sygn. akt: II SA/Gd 906/08; postanowienie WSA w Warszawie z dnia 2 lipca 2008 r., sygn. akt II SA/Wa 254/08; wyrok WSA w Warszawie z dnia 12 listopada 2007 r., sygn. akt: IV SA/Wa 1324/07; wyrok WSA w Warszawie z dnia 25 maja 2007 r., sygn. akt: IV SA/Wa 362/07.

W konsekwencji brak takiego postanowienia o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu uniemożliwia dorozumiane uznanie, iż organizacja została dopuszczona do udziału w postępowaniu, gdyż wówczas organ administracji przyjmuje jej oświadczenia i doręcza jej wydawane rozstrzygnięcia. Taka konkluzja wynika także z faktu, iż regulacja dotycząca dopuszczania społecznych do udziału na prawach strony w postępowaniu administracyjnym ma charakter wyjątku od reguły. Regułą jest, że organ samodzielnie ustala strony postępowania zawiadamiając o tym fakcie strony bez wydawania postanowienia o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu bądź odmowie dopuszczenia, na które przysługiwałoby zażalenie. Z tego powodu niedopuszczalne jest twierdzenie, iż organ jest uprawniony do dopuszczenia do udziału w postępowaniu organizacji społecznej w sposób domniemany, bo w ten sposób rwalibyśmy sens i istotę tej regulacji prawnej. Ustawodawca nie bez przyczyny wyróżnił organizacje społeczne w zakresie dopuszczania ich do udziału w postępowaniu administracyjnym, bowiem są to podmioty, które w drodze wyjątku od zasady mogą występować w postępowaniach dotyczących innych osób. W takiej sytuacji tzn., gdy podmiot mający uczestniczyć w postępowaniu sam nie posiada interesu prawnego w sprawie ustawodawca formalizuje tryb i przesłanki jego występowania, aby nie było dowolności w tym względzie. Podkreślić nadto należy, że wydanie przedmiotowego postanowienia o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu uzależnione jest od złożenia żądania w tym zakresie oraz ustalenia przez organ administracji, czy istnieją materialnoprawne przesłanki uprawniające organizację do udziału w postępowaniu administracyjnym na prawach strony w sprawie dotyczącej innej osoby. Organ w każdej indywidualnej sprawie obowiązany jest, w możliwie pełny sposób, określić, na czym polega interes społeczny organizacji, zdefiniować go w tym konkretnym przypadku i wykazać, że wnioskujący taki interes społeczny w danej sprawie posiada bądź nie. Zaliczenie organizacji społecznej do kręgu stron postępowania jest uzasadnione jej statutowymi celami. Istotne jest nadto, że takie czynności ustalające, wyjaśniające, organ obowiązany jest przeprowadzać w każdym indywidualnym postępowaniu, nie jest dopuszczalne przyjęcie, iż poprzez fakt dopuszczenia organizacji do postępowania np. w sprawie ustalenia warunków zabudowy będzie ona zaliczona również do kręgu stron postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę, dotyczącej tej samej inwestycji.

Następnie, przedmiotem badania organu winny być przesłanki wynikające z przepisu art. 31 § 1, w szczególności, czy zostały one spełnione łącznie. A więc cele statutowe organizacji i interes społeczny muszą przemawiać za dopuszczeniem organizacji społecznej do udziału w postępowaniu na prawach strony, w sprawie dotyczącej innej osoby. Wynik merytorycznego badania wniosku organizacji społecznej o dopuszczenie jej do udziału w sprawie powinien zakończyć się w sposób przewidziany w § 2 art. 31, czyli wydaniem postanowienia, które jest zaskarżalne, w przypadku negatywnego dla organizacji rozstrzygnięcia.

W świetle przywołanej regulacji prawnej i wykształconym na jej tle orzecznictwie, nie da się obronić stanowiska WINB, że zbadano interes społeczny, który przemawia za udziałem ww. organizacji społecznej w przedmiotowym postępowaniu, gdyż "(...) przeciwdziałanie budowie i użytkowaniu urządzeń emitujących promieniowanie elektromagnetyczne, jeżeli nie istnieją niezbite dowody nieszkodliwości promieniowania jest wpisane do celów działania w/w organizacji społecznej, a w interesie społecznym jest przeciwdziałanie zagrożeniom środowiska i zdrowia ludzi (...)".

Organ tym samym przyjął de facto, że do udziału w postępowaniu dopuszczono Ogólnopolskie Stowarzyszenie "[...]" z siedzibą w R.. Tymczasem Stowarzyszenie "[...]" po pierwsze nie zgłosiło w niniejszej sprawie formalnie żądania do udziału w postępowaniu, a organ rozpoznający sprawę w pierwszej instancji nie badał warunków umożliwiających jego udział w tym postępowaniu na prawach strony i nie rozstrzygnął w tym przedmiocie.

Organ II instancji nawet przyjmując, iż w sposób konkludentny w postępowaniu uczestniczy stowarzyszenie na prawach strony powinien także był sprawdzić czy ta organizacja wyraziła przynajmniej takie żądanie, czy imieniem stowarzyszenia działały osoby umocowane do jego reprezentacji i czy dopiero na końcu zaistniały przesłanki materialnoprawne dopuszczenia stowarzyszenia do udziału w postępowaniu. Samo twierdzenie, że dopuszczenie nastąpiło per facta concludentia nie zwalnia z obowiązku ustalenia czy zaistniały przesłanki materialnoprawne w tym zakresie. Podsumowując stwierdził jednak należy, że wskazane w tym zakresie uchybienia organów administracyjnych przepisów postępowania nie mają charakteru istotnego wpływu na wynik sprawy, gdyż Stowarzyszenie w niniejszym postępowaniu było pasywne (np. nie składało wniosków dowodowych, ani tym bardziej nie składało środków zaskarżenia uruchamiając postępowania odwoławcze).

6. W konsekwencji, powyższe braki i uchybienia uniemożliwiają Sądowi nie tylko kontrolę zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji, ale również uniemożliwiają zbadanie zasadności wszystkich zarzutów skargi. Wykazane powyżej nieprawidłowości postępowania (w szczególności co do ustaleń stanu faktycznego), zakończonego zaskarżoną decyzją, musiały spowodować jej wyeliminowanie z porządku prawnego. Oznacza to, że zapadła decyzja wydana została z naruszeniem przepisów art. 7 i 77 § 1, 107 § 3 k.p.a., które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wskazania, co do dalszego postępowania, które organ administracyjny winien uwzględnić przy ponownym rozpoznaniu sprawy, wynikają z poczynionych wyżej rozważań.

Ponieważ Sąd stwierdził przy wydawaniu decyzji naruszenie art. 7 i art.77 § 1, art.80, art.107 § 3 nie jest na obecnym etapie możliwa ocena zaskarżonej decyzji pod względem merytorycznym. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 135 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono w pkt II wyroku na zasadzie art. 200 p.p.s.a.