Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1673/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-04-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6535 Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Irena Kudiura, Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi [...] przy udziale uczestnika postępowania K. Ż. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych jest orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych (zwanej dalej "GKO") z dnia (...) maja 2018 r. (sygn. akt (...)), którym GKO utrzymała w mocy zaskarżone orzeczenie Międzyresortowej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy ministrze właściwym do spraw finansów publicznych z dnia (...) grudnia 2017 r., sygn. akt: (...), w zakresie umorzenia postępowania wobec K. Ż. pełniącego w czasie popełnienia naruszenia dyscypliny finansów publicznych funkcję Prezydenta Miasta L., w sprawie zarzutów naruszenia dyscypliny finansów publicznych, określonych w art. 17 ust 1 pkt 5 oraz art. 17 ust. 1b pkt 1 uondfp, polegających o na zawarciu w dniu (...) sierpnia 2014 r. w formie aktu notarialnego umowy najmu między firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "O." E. L., a Gminą L., w której imieniu umowę podpisał, na podstawie pełnomocnictwa z dnia (...) sierpnia 2014 r., udzielonego przez Prezydenta Miasta L. – K. Ż., A. W., pełniący w chwili popełnienia czynu funkcję Sekretarza Miasta L., udzielając zamówienia publicznego z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, z późn. zm.), zwanej dalej "Pzp".

Orzeczenie to zapadło w następującym stanie faktycznym :

W dniu (...) lutego 2014r. W dzienniku "K. L." ukazało się ogłoszenie, że Urząd Miasta L. poszukuje do wynajęcia budynku biurowego o powierzchni powyżej 14.000 m2. W ogłoszeniu określono zabudowę i zagospodarowanie działki, wskazując, że budynek winien być usytuowany w śródmieściu L., z dobrym dostępem do węzłów komunikacji miejskiej, dojściem i wejściem do budynku bez barier architektonicznych dla osób niepełnosprawnych, odpowiednią liczbą miejsc parkingowych. Wskazano też warunki jakie ma spełniać budynek w zakresie typu budynku, ogólnych warunków technicznych, wyposażenia w instalacje, wymagania co do powierzchni. Oferty pisemne z podaną ceną brutto najmu za 1 m2 powierzchni oraz terminem udostępnienia powierzchni biurowej dla Urzędu Miasta L. należało przesłać do dnia (...) marca 2014r. W odpowiedzi na ogłoszenie oferty złożyli: 1) CENTRUM Z. Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa w L. oferując najem powierzchni do 15.000 m2 w kompleksie biurowo-usługowym zlokalizowanym przy (...) w L., dla której to nieruchomości wydano decyzję o ustaleniu warunków zabudowy, zapewniając wybudowanie budynku w terminie 18 miesięcy od uzyskania pozwolenia na budowę i oddanie w najem na okres min. 5 lat. 2) P.H. M. w L. (z p.w. prawa oferentem był S. L.), oferując wynajem nieruchomości w L. przy (...), po wybudowaniu budynku zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. 3) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe O.w L. (z p.w. prawa oferentem był E. L.) oferując wynajęcie całego budynku (z wyłączeniem 500m2), którego łączna powierzchnia najmu brutto wynosiła będzie ok. 22.600 m2". Również ten obiekt miał zostać dopiero wybudowany.

W dniu (...) sierpnia 2014r. została zawarta umowa najmu pomiędzy Gminą L. a E. L., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe O. Miasto było reprezentowane przez Sekretarza Miasta A. W., który działał na podstawie pełnomocnictwa notarialnego, udzielonego w dniu (...) sierpnia 2014 r. przez Prezydenta Miasta K. Ż. W umowie E. L. oświadczył, że jest właścicielem nieruchomości położonych w L. przy (...) o pow. 0,2214 ha, przy ul. (...) o pow. 0,2235 ha, przy (...)o pow. 0,0879 ha, wpisanych do Księgi Wieczystej, nie obciążonych ni prawami i roszczeniami. W § 2 Umowy strony oświadczyły, że w odpowiedzi na ogłoszenie najemcy z dnia (...) lutego 2014r. E. L. złożył "ofertę wynajmu pomieszczeń biurowych na potrzeby jednostek organizacyjnych Gminy L.". W § 2 ust. 2 i 3 umowy wynajmujący oświadczył, że zgodnie ofertą złożoną najemcy oraz ustaleniami dokonanymi w wyniku negocjacji "zobowiązuje się do wybudowania na nieruchomości budynku biurowego (...) o powierzchni całkowitej około 33.000 m.kw.", a budynek zostanie zrealizowany zgodnie z koncepcją urbanistyczno-architektoniczną, z uwzględnieniem standardów stanowiących załącznik do umowy. W § 3 Umowy wynajmujący zobowiązał się oddać najem część budynku powierzchni najmu około 14.000 m2, a najemca zobowiązał się objąć tenże przedmiot najmu z przeznaczeniem na cele działalności biurowej jednostek organizacyjnych najemcy. Dalej strony dookreśliły przedmiot najmu w zakresie kondygnacji i powierzchni oraz w zakresie możliwości zmiany powierzchni najmu, jej rozszerzenia lub wyłączenia, zasad użytkowania miejsc postojowych. Wynajmujący zobowiązał się wydać najemcy przedmiot najmu w terminie do 30 września 2017r. W dniu wydania przedmiotu najmu miała zostać określona powierzchnia najmu, wyposażenie i ustalone standardy. W § 4 Umowy strony określiły stawkę czynszu najmu, zasady płatności i waloryzacji. Umowę zawarto na czas określony, który kończył się z upływem 10 lat od dnia podpisania protokołu zdawczo–odbiorczego. Po upływie 2 lat od dnia podpisania tego protokołu najemca miał mieć prawo nabycia części lub całości przedmiotu najmu za cenę rynkową , a w przypadku sprzedaży przedmiotu najmu przez wynajmującego, najemcy przysługiwać miało prawo pierwokupu (§ 6 ust. 1). Korzystanie z najmu po upływie 10 lat od podpisania protokołu zdawczo –odbiorczego przedłużać miało umowę najmu na czas nieokreślony (§ 5 ust. 4), z prawem wypowiedzenia przez każdą ze stron. W celu dostosowania przedmiotu najmu potrzeb najemcy, najemca miał prawo oddelegowania swojego przedstawiciela do uzgadniania aranżacji przestrzeni i i standardu wykończenia lokali.

W dniu (...).01.2016 r. rzecznik dyscypliny finansów publicznych właściwy w sprawach rozpatrywanych przez Regionalną Komisję Orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w L. wszczął postępowanie wyjaśniające wobec K. Ż. – Prezydenta Miasta L. i A. W. – Sekretarza Miasta L. za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, polegające na zawarciu wyżej opisanej umowy najmu. W ocenie rzecznika czynem tym naruszono art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę legalizmu, o której mowa w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 40 ust. 3 ustawy Pzp, w tym w zw. z art. 48 ust. 1 ustawy Pzp, przez zawarcie w dniu 7 sierpnia 2014 r. bez stosowania przepisów ustawy umowy najmu, zawierającej konstytutywne przesłanki zamówienia publicznego na roboty budowlane, co stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w art. 17 ust. 1 pkt 5 i art. 1 b pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Do wszczęcia postępowania doszło w wyniku ustaleń kontroli przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Orzeczeniem z dnia (...) września 2016 r. RKO w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w L. uniewinnił obwinionych od zarzucanych im czynów. Komisja uznała, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy doszło do zawarcia umowy najmu rzeczy przyszłej - mającego powstać w przyszłości obiektu budowlanego, a nie umowy o roboty budowlane. Od powyższego orzeczenia Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych właściwy w sprawach rozpatrywanych przez Międzyresortową Komisję Orzekającą przy ministrze właściwym do spraw finansów publicznych wniósł odwołanie na niekorzyść obwinionych. Główna Komisja Orzekająca, dalej zwana "GKO", orzeczeniem z (...) kwietnia 2017 r., sygn. akt (...), uchyliła zaskarżone orzeczenie w całości i przekazała sprawę do ponownego rozpoznania przez RKO.

GKO zaleciła Komisji I instancji dokonanie zmiany oceny prawnej zawartej umowy z umowy najmu na umowę o roboty budowlane oraz uznanie, iż w świetle ustalonego stanu faktycznego oraz obowiązującego stanu prawnego, doszło do popełnienia czynu opisanego w treści wniosku o ukaranie w rozumieniu przedmiotowych znamion naruszenia dyscypliny finansów publicznych, zarówno w świetle przepisów obowiązujących w chwili popełnienia czynu, jak i chwili orzekania. Równocześnie GKO zwróciła uwagę na istotne wątpliwości co do aspektów podmiotowych niniejszej sprawy. We wniosku o ukaranie wskazano dwóch sprawców czynu, umowę natomiast podpisał tylko jeden z nich, należy zatem wyjaśnić, kto jest sprawcą czynu i na jakiej podstawie, w tym ze szczególnym uwzględnieniem treści art. 4 ust. 1 pkt 1 i 3 oraz art. 19 uondfp. GKO nie wykluczyła, że obydwaj obwinieni mogą być ewentualnie pociągnięci do odpowiedzialności, ale należy powyższe kwestie wyjaśnić i doprecyzować, a przede wszystkim przeanalizować wnikliwie treść udzielonego pełnomocnictwa.

Pismem z (...) czerwca 2017 r. Przewodniczący RKO zwrócił się z prośbą o wyznaczenie innej komisji orzekającej z uwagi na wyłączenie od udziału w sprawie 8 z 10 członków RKO oraz z powodu kończącej się 31 lipca 2017 r. kadencji regionalnych komisji orzekających. Postanowieniem z (...) czerwca 2.017 r., nr (...), Przewodniczący GKO wyznaczył MKO do rozpatrzenia przedmiotowej sprawy.

Orzeczeniem z (...) grudnia 2017 r., sygn. akt (...), Międzyresortowa Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy ministrze właściwym do spraw finansów publicznych, zwana dalej "MKO", po rozpoznaniu sprawy z wniosku o ukaranie, z (...) marca 2016 r., złożonego przez Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych właściwego w sprawach rozpatrywanych przez Regionalną Komisję Orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w L., orzekając, na podstawie art. 78 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 28 ust. 1 uondfp umorzyła postępowanie wobec obwinionego K. Ż. w sprawie zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1 pkt 5 i art. 17 ust. 1b pkt 1 uondfp oraz, na podstawie art. 167 ust. 2 uondfp kosztami postępowania obciążyła Skarb Państwa. Komisja uniewinniła drugiego z obwinionych A. W. uznając, że Sekretarz Miasta nie jest objęty zakresem podmiotowym odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych określonym w art. 4 pkt 3 uondfp .

MKO wskazała również, że zakres podmiotowy odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych określony w art. 4 pkt 2 uondfp, zgodnie z którym odpowiedzialność tę ponoszą kierownicy jednostek sektora finansów publicznych, wskazuje, że podmiotowa przesłanka odpowiedzialności zachodzi wobec Obwinionego K. Ż. pełniącego w czasie zarzucanego naruszenia dyscypliny finansów publicznych funkcję Prezydenta Miasta L. Obwiniony był bowiem kierownikiem jednostki sektora finansów publicznych odpowiedzialnym za całość gospodarki finansowej stosownie do dyspozycji art. 53 ust. 1 ufp. Ponosił on odpowiedzialność również na podstawie art. 18 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego.

Wobec ustalenia, że w stosunku do Obwinionego zachodzą przesłanki podmiotowe i przedmiotowe odpowiedzialności w zakresie zarzucanych mu czynów, w dalszej kolejności MKO rozważyła, czy w sprawie będzie miał zastosowanie art. 28 ust. 1 uondfp, zgodnie z którym nie dochodzi się odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, którego stopień szkodliwości dla finansów publicznych jest znikomy. W związku z powyższym MKO przeprowadziła ocenę stopnia szkodliwości naruszenia dyscypliny finansów publicznych dla finansów publicznych w oparciu o kryteria wymienione w art. 28 ust. 1a-ust. 3 uondfp.

Zgodnie z art. 28 ust. 1a uondfp przy ocenie ww. stopnia szkodliwości uwzględnia się wagę naruszonych obowiązków, sposób i okoliczności ich naruszenia, a także skutki naruszenia. Wyrażono pogląd, że w rozpatrywanej sprawie wskazówką jest art. 28 ust. 3 uondfp in flne. Zgodnie z tym przepisem przy ocenie stopnia szkodliwości dla finansów publicznych, w przypadku naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 i art. 17a uondfp, konieczne jest uwzględnienie sposobu naruszenia zasady uczciwej konkurencji lub zasady równego traktowania wykonawców.

Zdaniem MKO niezastosowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający, który nie stosuje zasad i trybów określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, pozbawia się możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty, zaś przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji w warunkach gry wolnorynkowej przynosi korzyści zarówno pojedynczej jednostce sektora finansów publicznych, jak i finansom publicznym.

Jednak, zdaniem MKO, w niniejszej sprawie zakwalifikowanie umowy z 7 sierpnia 2014 r. jako umowy najmu, czego skutkiem było niezastosowanie trybów przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych, nie spowodowało odstąpienia od wyłonienia kontrahenta z poszanowaniem zasad konkurencyjności. Przeprowadzono bowiem konkurs ofert po uprzednim ogłoszeniu zaproszenia do ich składania w lokalnej prasie - zagwarantowano zatem równy dostęp wszystkich uczestników do wszelkich informacji dotyczących przyszłej umowy. Sposób wyboru ofert gwarantował również ich wybór na równych zasadach, z zachowaniem tożsamych kryteriów wobec wszystkich.

MKO podkreśliła, że po zajęciu stanowiska przez Urząd Zamówień Publicznych w informacji o wyniku kontroli doraźnej z (...) września 2015 r., znak (...)oraz w piśmie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z (...) października 2015 r., stanowiącym odpowiedź na zastrzeżenia zgłoszone do wyniku kontroli doraźnej, że zawarta umowa posiadała konstytutywne przesłanki zamówienia publicznego na roboty budowlane, w listopadzie 2015 r. rozwiązano ją za porozumieniem stron. Powyższe rozwiązanie umowy nie spowodowało obciążenia Miasta L. żadnymi kosztami i otworzyło możliwość zastosowania trybów przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Wycofanie z obrotu prawnego umowy najmu skutkowało również tym, że nie dokonano żadnego wydatku. Brak wydatku zaś powoduje, że skutki naruszenia są znikome, bowiem w tej sytuacji nie można mówić o naruszeniu zasady równego dostępu do środków jednostki finansów publicznych.

Zdaniem MKO, oceniając sposób i okoliczności naruszenia obowiązków nie można tracić z pola widzenia, że w zawartej umowie znajdowały się elementy charakterystyczne dla najmu, co dawało również podstawę do interpretacji, że jest to umowa niepodlegająca przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszystkie powyższe okoliczności uzasadniały przyjęcie, że stopień szkodliwości naruszenia dyscypliny finansów publicznych przez Obwinionego był znikomy, co skutkowało umorzeniem postępowania.

Od powyższego orzeczenia Rzecznik - na niekorzyść Obwinionego K. Ż. - oraz obrońca Obwinionego - na korzyść Obwinionego - wnieśli odwołania do Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych, która opisanym wyżej orzeczeniem utrzymała w mocy zaskarżone orzeczenie MKO.

GKO podzieliła ocenę prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia. Wskazała, że za popełnienie powyższych czynów Obwinionemu można przypisać winę w rozumieniu art. 19 ust. 2 uondfp. W ocenie GKO nie zachodzi w tym przypadku przesłanka ekskulpująca wskazana w zdaniu drugim art. 19 ust. 2 uondfp, tj. że naruszenia nie można było uniknąć mimo dołożenia staranności wymaganej od osoby odpowiedzialnej za wykonanie obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych.

Wina stanowi podmiotową podstawę odpowiedzialności i zachodzi wówczas, gdy sprawcy naruszenia postawić można zarzut popełnienia czynu zabronionego, przy czym zarzut ten oparty jest na możliwości dania posłuchu normie prawnej. Brak takowego posłuchu, mimo iż Obwiniony miał obiektywnie możliwość postąpienia zgodnie z tą normą, stanowi przesłankę przypisania winy za zarzucany czyn.

Zdaniem GKO okoliczności sprawy wyraźnie wskazują, że nie można było stwierdzić, iż naruszenia nie można było uniknąć mimo dołożenia przez Obwinionego staranności wymaganej od osoby odpowiedzialnej za wykonanie obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych. Dla oceny prawnej czynu nie ma bowiem zasadniczego znaczenia, czy umowa była umową najmu, czy też umową o roboty budowlane - każdą z nich bowiem należało zawrzeć w trybie zamówień publicznych, przy zastosowaniu ustawy Prawo zamówień publicznych. Podstawą do odstąpienia od stosowania zamówień publicznych był bowiem art. 4 pkt 3 lit. i Pzp. Obecnie przepis ten stanowi, że ustawy nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem są nabycie własności lub innych praw do istniejących budynków lub nieruchomości. W chwili zawarcia przedmiotowej umowy (chwili naruszenia dyscypliny finansów publicznych) przepis ten brzmiał: ustawy nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem są nabycie własności nieruchomości oraz innych praw do nieruchomości, w szczególności dzierżawy i najmu.

Przepis ten był niedokładnością legislacyjną w stosunku do przepisów unijnych, których stanowił implementację, nie wskazywał bowiem wprost, jak obecnie, że wyłączeniu podlega wyłącznie najem istniejących budynków. Jednak należało dokonać jego wykładni prounijnej, również z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE, co - nawet jeśli nie Obwiniony osobiście - powinny były uczynić, na zlecenie Obwinionego, odpowiednie komórki organizacyjne Miasta, w tym komórka odpowiedzialna za udzielanie zamówień publicznych. Z powyższych względów GKO nie stwierdziła także wystąpienia okoliczności, o której mowa w art. 23 ust. 1 uondfp, tj. usprawiedliwionej nieświadomość tego, że działanie lub zaniechanie stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

W związku z powyższym GKO uznała, że stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp rzeczywiście nastąpiło oraz, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, naruszenie to wyczerpuje dyspozycję art. 17 ust. 1b pkt 1 uondfp. Jednak okoliczność tę (brzmienie przepisu art. 4 pkt 3 lit. i Pzp w chwili zawarcia przedmiotowej umowy, wymagające dokonania jego pogłębionej wykładni), w ocenie GKO, można uznać za okoliczność, choć nie ekskulpującą, to łagodzącą w kontekście "okoliczności naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o których mowa w art. 28 uondfp.

Od powyższego orzeczenia Główny Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego, a mianowicie:

- art. 28 ust. 1 i 3 uondfp poprzez uznanie, że stopień szkodliwości dla finansów publicznych popełnionego czynu był znikomy;

- art. 135 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 131 ust. 1 uondfp poprzez niedokonanie korekty orzeczenia instancji w zakresie zarzuconego Obwinionemu czynu.

Wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia GKO w całości oraz poprzedzającego go orzeczenia Międzyresortowej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy ministrze właściwym do spraw finansów publicznych z dnia 13 grudnia 2017 r. w części objętej rozstrzygnięciem GKO.

W uzasadnieniu zarzutów skargi Główny Rzecznik wskazał , że GKO błędnie uznała, że odwołanie Rzecznika nie wskazuje żadnych okoliczności, które powinny zostać rozważone, w świetle regulacji art. 28 uondfp, przy ocenie stopnia szkodliwości czynu dla finansów publicznych, a w związku z tym nie odniosła się w żaden sposób do tej podstawowej w niniejszej sprawie kwestii. Uzasadnienie odwołania było zwięzłe, jednakże Rzecznik podniosła konkretne argumenty przeciwko uznaniu przez MKO znikomej szkodliwości stwierdzonych naruszeń dyscypliny finansów publicznych. W szczególności Rzecznik wskazała, że w istotny sposób zostały naruszone zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez ograniczenie potencjalnego kręgu oferentów, tak ze względu na charakter umowy (umowa najmu zamiast umowy o roboty budowlane), jak też niestosowania konkurencyjnych trybów udzielania zamówień publicznych przewidzianych w ustawie. Ponadto zawarta umowa najmu pozostawała w obrocie prawnym przez 15 miesięcy, co w ocenie Rzecznika, stanowiło długotrwałe naruszenie ładu finansów publicznych . Rzecznik podnosił także inne powody, dla których nie można przyjąć znikomego stopnia społecznego niebezpieczeństwa.

Ponadto, zaskarżone orzeczenie powinno - w ocenie Głównego Rzecznika - być wyeliminowane z obrotu prawnego z powodu jego wewnętrznej sprzeczności, która zachodzi pomiędzy jego częścią rozstrzygającą a uzasadnieniem. Z sentencji orzeczenia wynika, że GKO utrzymała w mocy orzeczenie MKO umarzające postępowanie wobec Prezydenta Miasta L. w sprawie dwóch naruszeń dyscypliny finansów publicznych, tj. czynu określonego w art. 17 ust. 1b pkt 1 uondfp oraz czynu, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp. Następnie w uzasadnieniu orzeczenia GKO, uwzględniając stanowisko Zastępcy Głównego Rzecznika przedstawione na rozprawie, uznała, że czyn zarzucony Obwinionemu został nieprawidłowo opisany poprzez nadmiarowe wskazanie art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp oraz wymienionych przepisów Pzp. Z przeprowadzonego tam wywodu należy wnioskować, że GKO stwierdziła, iż popełniony czyn wypełnia znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1b pkt 1 uondfp i konsekwencją tej konstatacji powinno być poprawienie zaskarżonego orzeczenia.

W odpowiedzi na skargę Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych nie zajęła jednoznacznego stanowiska. Jednak z uzasadnienia odpowiedzi wynika, że uznała zarzuty skargi za trafne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.1302 ze zm.), dalej: "ppsa" sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia pod względem jego zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego. Realizując powyższe uprawnienia sąd uznał, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przypisanie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych wymaga łącznego spełnienia następujących warunków

1) zachowanie sprawcy wypełnia znamiona czynu naruszającego dyscyplinę finansów publicznych, stypizowanego w art. 5 – 18c uondfp (art. 19 ust. 1 uondfp);

2) sprawca czynu jest podmiotowo zdolny do ponoszenia odpowiedzialności (mieści się w kręgu osób określonych w art. 4 i 4a uondfp);

4) naruszenie dyscypliny finansów publicznych miało charakter zawiniony (art. 19 ust. 2 uondfp);

5) naruszenie dyscypliny finansów publicznych było szkodliwe dla finansów publicznych w stopniu wyższym niż znikomy (art. 28 ust. 1 uondfp).

Zaskarżone orzeczenie zawiera wszystkie ustalenia wymagane dla przypisania skarżącemu odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Jednak Sąd nie podziela wyrażonego w nim poglądu, że zaszła przesłanka wymieniona jako pierwsza tj. zawarcie umowy najmu z 14 sierpnia 2014 r. nastąpiło z naruszeniem trybu przewidzianego w ustawie Prawo zamówień publicznych. Pogląd ten sprawia, że nie ma potrzeby rozważania kwestii winy czy też stopnia szkodliwości dla finansów publicznych.

Zasady i tryb udzielania zamówień publicznych reguluje ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz U z 2013r. poz. 907 z późn.zm) - dalej w skrócie "Pzp". Katalog podmiotów ("zamawiających"), które zobowiązane są do stosowania procedur zamówień publicznych określa art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Wśród tych podmiotów znajdują się jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (tj. Dz U z 2913r. poz. 885 z późn.zm). Gmina Miasto L. jest "zamawiającym" w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, niezależnie od tego, czy udziela zamówień zgodnie z procedurami tej ustawy, czy też zawiera umowy bez uprzedniego zastosowania ustawy na podstawie wyłączeń z art. 4 Pzp.

Zgodnie z art. 2 pkt 8 Pzp przez "roboty budowlane" należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Obowiązek stosowania ustawy Pzp powstaje, gdy podmiot należący do jednej z kategorii wymienionych w art. 3 tej ustawy, zamierza na podstawie odpłatnej umowy cywilno-prawnej udzielić wykonawcy zamówienia w przedmiocie realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych oraz jednocześnie nie zachodzi przypadek wyłączenia obowiązku stosowania tej ustawy, wskazany w art. 4 Pzp. W przepisie art. 4 ustawy Pzp zawarto katalog wyłączeń przedmiotowych, w których ustawy nie stosuje się. Z uwagi na istotne konsekwencje zastosowania art. 4 Pzp, przepis ten nie powinien być interpretowany rozszerzająco. Zgodnie z art. 4 pkt. 3 lit. i) ustawy Pzp, jej przepisów nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem jest nabycie własności i innych praw do nieruchomości, w szczególności dzierżawy i najmu. Co do zasady powyższy przepis będzie miał zastosowanie w sytuacji zakupu czy też najmu nieruchomości z gotowym już obiektem budowlanym, który nie został wykonany na polecenie zamawiającego, czyli bez wcześniejszego określenia jego wymagań w stosunku do niego. Takie stanowisko wynika np. z wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 29 października 2009r. (sprawa C-536/07), w którym stwierdzono, że "Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom państwa członkowskiego i naruszyła art. 7 w związku z art. 11 dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz. U. L 199, str. 54), poprzez brak przeprowadzenia przetargu zgodnie z procedurą otwartą przed zawarciem przez miasto Kolonię z prywatną spółką inwestycyjną umowy dotyczącej najmu przez miasto, na czas określony wynoszący 30 lat w zamian za całkowity czynsz wynoszący ponad 600 min EUR, czterech hal wystawowych, które ta prywatna spółka ma zbudować zgodnie ze szczegółową specyfikacją".

W wyroku z dnia 10 lipca 2014r. w sprawie C-213/13 Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że "Artykuł 1 lit. a) dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane należy interpretować w ten sposób, że umowa, której głównym przedmiotem jest wykonanie obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą stanowi zamówienie publiczne na roboty budowlane i nie jest zatem objęta wyłączeniem, o którym mowa w art. 1 lit. a) ppkt (iii) dyrektywy Rady 92/5O/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, nawet jeśli umowa ta obejmuje zobowiązanie do wynajmu odnośnego obiektu budowlanego ".

Podobne stanowisko wyraził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16.09.2009r. (sygn. akt: II CSK 104/09) w którym stwierdził iż "wyłączenie zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych nie obejmuje zamówień, których przedmiotem jest nabycie własności nieruchomości oraz innych praw do nieruchomości (art. 4 pkt 3 lit. "i" Pzp), jeżeli nieruchomość ta, w szczególności budynek jeszcze nie powstała albo wymaga przeprowadzenia znacznych robót budowlanych (przebudowy, rozbudowy itp.) w rozumieniu prawa zamówień publicznych (art. 2 pkt 8 Pzp), w zakresie oczekiwanym przez zamawiającego, a zwłaszcza, ze względu na rozmiary robót, w miarę ich postępowania, sfinansowanych przez niego".

Zagadnienie zasadności zastosowania wyłączenia z art. 4 pkt. 3 lit.i) Pzp było przedmiotem oceny przez Sąd Najwyższy w cytowanym już wyroku z dnia 16 września 2009r. sygn. akt II CSK 104/09. SN uznał, że umowa o nabycie nieruchomości po uprzedniej nadbudowie dwóch kondygnacji budynku i modernizacji obiektu jest zamówieniem na roboty budowlane, a zawarta bez stosowania ustawy Pzp, w celu obejścia jej przepisów, jest nieważna (wyrok SN z 13.09.2001r. IV CKN 381/00, art. 65 § 2 kc). W ocenie SN wyłączenie z art. 4 pkt. 3 lit. i). Pzp dotyczy tylko "czystych" umów w obrocie nieruchomościami, ze względu na indywidualny charakter każdej nieruchomości (zawsze rzecz istniejąca oznaczona co do tożsamości). W wyroku tym SN powołał się na wyrok ETS z dnia 18 stycznia 2007r. w sprawie Jean Auroux (C-220/05, Lex nr 227173), gdzie wskazano, że "przeniesienie własności budynku dopiero po jego wybudowaniu nie jest sprzedażą nieruchomości lecz umową o roboty budowlane", a zatem "wyłączenie zastosowania ustawy prawo zamówień publicznych nie obejmuje zamówień, których przedmiotem jest nabycie własności nieruchomości oraz innych praw do nieruchomości (art. 4 pkt. 3 lit. i) Pzp) jeżeli nieruchomość ta, w szczególności budynek jeszcze nie powstała albo wymaga przeprowadzenia znacznych robót budowlanych (przebudowy, rozbudowy itp.) w rozumieniu prawa zamówień publicznych (art. 2 pkt. 8 Pzp) w zakresie oczekiwanym przez zamawiającego, a zwłaszcza ze względu na rozmiary robót, w miarę ich postępowania, sfinansowanych przez niego."

Zgodnie z art. 2 pkt 13 Pzp "zamówieniem publicznym" jest umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, przy czym art. 139 ust. 1 ustawy Pzp przesądza o cywilnoprawnym charakterze umów w sprawach zamówień publicznych. Umowy w sprawach zamówień publicznych mają, co do zasady, charakter umów wzajemnych (dwustronnie zobowiązujących), których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, wykonywane odpłatnie przez wykonawcę. W umowach wzajemnych każda ze stron występuje zarówno w charakterze wierzyciela, jak i dłużnika. Strony takiej umowy są zobowiązane wzajemnie do spełnienia ekwiwalentnych świadczeń. Jednocześnie należy zauważyć, iż zamówieniem publicznym może być każda umowa odpłatna, niezależnie od tego, czy jej postanowienia zawierają essentialia negotii właściwe dla jednego z typów umów uregulowanych w przepisach księgi trzeciej KC, czy też nie. Oznacza to, iż zamówieniem publicznym mogą być także umowy mieszane lub umowy nienazwane.

Ustawa Prawo zamówień publicznych kwalifikuje zamówienia publiczne, ze względu na rodzaj zamówienia, na zamówienia na usługi, dostawy i roboty budowlane. Zgodnie z definicją "roboty budowlanej" (art. 2 pkt. 8) jest to wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118, z późn. zm.), a także realizacja obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Definicja ta jest specyficzną konstrukcją prawną, właściwą dla ustawy Prawo zamówień publicznych. Można wyróżnić w niej dwa elementy, które stanowią o tym, iż w danym przypadku mamy do czynienia z robotami budowlanymi:

roboty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane mogą być wykonywane za pomocą dowolnych środków,

wykonane robót budowlanych następuje zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Definicja ta różni się od definicji wynikającej z art. 647 kodeksu cywilnego , zgodnie z którą przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Powyższa definicja robót budowlanych wprowadzona została do systemu prawa polskiego w związku z implementacją Dyrektywy Rady z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącą koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (93/37/EWG), zgodnie z którą zamówieniami na roboty budowlane są umowy o charakterze majątkowym, zawierane w formie pisemnej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, których przedmiotem jest między innymi wykonanie dowolnymi środkami obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez zamawiającego (art. 1 lit. a). Ustawodawca polski nieznacznie dokonał modyfikacji zapisu dyrektywy, niemniej istota powyższej definicji robót budowlanych pozostała taka sama. Przy wykładni art. 1 lit. a) dyrektywy 93/37/WE (i odpowiednio art. 2 pkt. 8 ustawy Pzp) należy wskazać na już wyżej powoływany wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18.01.2007r. w sprawie C-220/05 (Jean Auroux), w którym ETS uznał, iż "z zamówieniem publicznym mamy do czynienia w przypadku umowy, w której własność budynku parkingowego zostanie przeniesiona na instytucję zamawiającą dopiero po jego wybudowaniu. ETS wskazał tu, iż aby zostać uznanym za wykonawcę odpowiedzialnego za wykonanie zamówienia publicznego na roboty budowlane w rozumieniu art. 1 lit.a) ww. dyrektywy nie jest konieczne, aby podmiot zawierający umowę z instytucją zamawiającą był w stanie sam bezpośrednio własnymi siłami wykonać umówione świadczenie. "W celu ustalenia, że dochodzi do udzielenia zamówienia na roboty budowlane w rozumieniu art. 1 lit. a dyrektywy 93/37/WE, wystarczające jest wykazanie, iż rezultat wykonywanych robót budowlanych ma pełnić funkcję gospodarczą lub techniczną, zamierzenie budowlane będzie realizowane zgodnie z wymogami zamawiającego, a zawierane porozumienie (umowę) będzie cechować pisemność i odpłatność".

Z powyższego wynika, że Umowa z dnia (...) sierpnia 2014r. o wynajęcie pomieszczeń biurowych na potrzeby jednostek organizacyjnych Gminy L. jest "zamówieniem publicznym" w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest to niewątpliwie umowa odpłatna zawarta między zamawiającym a wykonawcą, mająca charakter cywilno-prawny, wzajemny (dwustronnie zobowiązujący). Przedmiotem tej umowy jest wynajem pomieszczeń biurowych. Jest to w świetle prawa UE usługa.

Dla ustalenia jaki charakter ma to zamówienie, czy jest to zamówienie którego przedmiotem jest nabycie praw do nieruchomości (najmu), czy też jest to zamówienie na roboty budowlane, konieczna jest ocena rzeczywistej treści Umowy z dnia (...) sierpnia 2014r. oraz zbadanie celu jej zawarcia - stosownie do treści art, 65 § 2 k.c. Dla ustalenia kwalifikacji prawnej umowy istotna jest ocena zakresu zobowiązań przyjętych do realizacji przez strony umowy, a wobec zastosowania wyłączenia ustawy Pzp na podstawie art. 4 pkt. 3 lit. i) Pzp, konieczna jest dodatkowo ocena umowy pod kątem ew. kwalifikacji jako zamówienia publicznego na roboty budowlane. W tym miejscu należy wskazać, że dla oceny tej nie ma znaczenia czy chodzi o umowę inwestycyjną, nazwaną w kodeksie cywilnym umową o roboty budowlane (art. 647 nast. k.c.), czy o umowę określoną przedmiotowo poprzez art. 2 pkt 8 ustawy Pzp. Wspomniane przepisy nie są ze sobą sprzeczne, zaś określenie robót budowlanych w ustawie Prawo zamówień publicznych obejmuje więcej stanów faktycznych i związanych z tym konsekwencji prawnych niż art. 647 k.c. dlatego, że odwołuje się do pojęć właściwych dla ustawy Prawo budowlane. Powyższe nie oznacza, iż przepisy te są tożsame, ale realizacja robót budowlanych, wskazanych jako takie przez prawo budowlane, następuje poprzez umowy określone w kodeksie cywilnym (art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), czyli albo przez umowę o dzieło albo przez umowę o roboty budowlane.

Analiza stanu faktycznego sprawy, w tym okoliczności zawarcia Umowy z dnia 7 sierpnia 2014r. prowadzi do wniosku, iż w sprawie tej nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym na roboty budowlane.

Po pierwsze należy wskazać, że celem i zamiarem Gminy Miasto L. było wynajęcie budynku biurowego o powierzchni powyżej 14.000 m2 z przeznaczeniem na lokale biurowe oraz salę przyjęć interesantów. O takim zamiarze świadczy treść ogłoszenia jakie ukazało się w dniu 25 lutego 2014r. w dzienniku "K. L.". W ogłoszeniu tym określono preferowane (ale nie konkretne) miejsca lokalizacji budynku biurowego (śródmieście L., z dobrym dostępem do węzłów komunikacji miejskiej, dojściem i wejściem do budynku bez barier architektonicznych dla osób niepełnosprawnych i odpowiednią liczbą miejsc parkingowych) oraz wskazano warunki jakie ma spełniać budynek w zakresie typu budynku, ogólnych warunków technicznych, wyposażenia w instalacje i wymagania co do powierzchni. W treści ogłoszenia nie ma "dorozumianego" zamówienia na wybudowanie dla potrzeb Miasta nowego budynku biurowego. Nie ma również deklaracji wynajmu powierzchni w budynku, który dopiero ma powstać według oczekiwań zamawiającego. W odpowiedzi na ogłoszenie oferty złożyło trzech wykonawców, którzy zaoferowali wynajem lokali w budynkach biurowych, które dopiero zostaną zrealizowane na wskazanych w ofertach lokalizacjach. Inicjatorem przedsięwzięcia inwestycyjnego polegającego na wybudowaniu na własnym terenie budynku odpowiadającego potrzebom wynajmującego, byli zatem oferenci, a nie Gmina Miasto L.. Nadto należy zwrócić uwagę, że do czasu udostępnienia pomieszczeń, czyli nie później niż do 1 października 2017r. Gmina Miasto L. nie miało ponosić żadnych wydatków związanych z wyżej wymienioną Umową. Natomiast od dnia przekazania pomieszczeń w najem miał być płacony czynsz oraz opłaty eksploatacyjne. To dowodzi, że w analizowanym przypadku nie mamy do czynienia z jakąkolwiek formą finansowania przedsięwzięcia inwestycyjnego wykonawcy.

Faktem jest, że w Umowie zawarty jest zapis, że "Wynajmujący zgodnie z ofertą oraz ustaleniami dokonanymi w trakcie negocjacji zobowiązuje się do wybudowania na nieruchomości budynku biurowego", i że w Umowie określono standardy budynku. Powyższe nie przesądza o tym, że przedmiotem umowy jest budowa tego budynku, gdyż budynek ma być zrealizowany na nieruchomości stanowiącej własność oferenta i zgodnie z koncepcją urbanistyczno-architektoniczną opracowaną dla tegoż oferenta. Zdaniem Sądu oświadczenie oferenta o "wybudowaniu na nieruchomości budynku biurowego" stanowi jego oświadczenie wiedzy w zakresie procesu budowlanego i nie zmienia charakteru prawnego umowy . Omawiana umowa obejmuje najem rzeczy przyszłej, tj. ma charakter warunkowy, albowiem dotyczy powierzchni budynku, który wynajmujący dopiero wybuduje. Oświadczenie wynajmującego zawarte w § 2 nie daje podstaw do stwierdzenia, że omawiana umowa ma charakter mieszany i stanowi w istocie również umowę o roboty budowlane, do której określony w Pzp reżim mógłby już mieć zastosowanie (por. np. uzasadnienie wyroku SN z 16.09.2009r. II CSK 104/09). Cytowany zapis zawiera się nie w części dyspozytywnej umowy, lecz w ramach oświadczeń wiedzy stron, a w jej pozostałej treści brak jest jakichkolwiek zobowiązań przedsiębiorcy i odpowiadających im uprawnień Gminy, związanych przede wszystkim z nadzorem nad procesem budowlanym, które w istocie kreowałyby jej pozycję jako inwestora.

W analizowanej Umowie najemca nie definiował typu i cech obiektu budowlanego, nie określał jego właściwości technicznych i technologicznych, gdyż koncepcja architektoniczno-urbanistyczna dla tego budynku została opracowana dla wynajmującego i złożona wraz z ofertą na wynajem.

W ocenie Sądu, Umowa z dnia (...) sierpnia 2014r. zawiera typowe postanowienia dotyczące umowy najmu określone w art. 659-692 kc. Co do zasady, przedmiotem umowy najmu mogą być ruchomości, nieruchomości - budynki, lokale czy części lokali już istniejące, ale nie ma przeszkód prawnych, aby strony umówiły się o najmem rzeczy przyszłej. Istotą najmu jest zobowiązanie przez wynajmującego do oddania rzeczy do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony najemcy, który zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz (art. 659 §1 kc). Wydanie rzeczy (budynku, lokalu) powinno nastąpić w terminie wskazanym w umowie albo niezwłocznie po jej zawarciu. Takie postanowienia jako istotne elementy umowy najmu (essentialia negotii) znajdują się w analizowanej Umowie. Nie ma w niej zapisów dotyczących "zaprojektowania i wykonania robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego" ani też "realizacji obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego". Treść Umowy nie zawiera elementów umowy o roboty budowlane określonych w art. 647 i nast. kc oraz w prawie budowlanym. I co jest bardzo istotne, Umowa nie daje możliwości dochodzenia wykonania zobowiązania o realizację robót budowlanych na drodze sądowej, a zgodnie z wyrokiem ETS z dnia 25.03.2010r. w sprawie C-451/08 taki element jest potrzebny do uznania umowy jako zamówienia publicznego na roboty budowlane.

Należy podkreślić, że głównym przedmiotem Umowy z dnia (...) sierpnia 2014r. jest wynajem budynku biurowego, a główny przedmiot umowy jest decydujący dla oceny charakteru prawnego umowy i ustalenia, czy w sprawie ma zastosowanie art. 4 pkt. 3 lit, i) Pzp. Jak wynika z wyroków ETS (Auroux i in., C-220/05, EU:C:2007:31, pkt 37; Komisja/Włochy, C-412/04, EU:C:2008:102, pkt 47; Komisja/Niemcy, EU:C:2009:664, pkt 57) "w wypadku gdy umowa zawiera zarówno elementy stanowiące zamówienie publiczne na roboty budowlane, jak i elementy stanowiące inny rodzaj zamówienia publicznego, to główny przedmiot umowy jest decydujący dla ustalenia mających zastosowanie uregulowań prawa Unii". Analiza treści Umowy wskazuje, że nie zawiera ona elementów zamówienia publicznego na roboty budowlane. Jak natomiast wynika z przywołanego powyżej orzecznictwa TSUE, dopiero w sytuacji, w której głównym przedmiotem umowy mieszanej jest budowa obiektu budowlanego, umowę taką możemy zaliczyć do umów o roboty budowlane. Nie może stać się tak wtedy, gdy elementy charakterystyczne dla umowy o roboty budowlane stanowią tylko dodatkowe postanowienia danej umowy. Zaś w rozstrzyganej sprawie istotą umowy nie było wybudowanie budynku lecz możliwość korzystania z niego, a właściwie z jego części stanowiącej niecałe 50% powierzchni budynku przez Urząd Miasta.

Wprawdzie ETS w orzeczeniu z dnia 10 lipca 2014 r. w sprawie C-213/13 stwierdził, że jeżeli w dniu zawarcia umowy najmu budowa budynku biurowego, w którym będą wynajmowane lokale, nie została jeszcze rozpoczęta, to należy uznać, że główny przedmiot umowy stanowi ta budowa , to jednak nie może ujść z pola uwagi to, że wyrok ten zapadł w odmiennym stanie faktycznym sprawy, w którym dodatkową okolicznością był fakt finansowania budowy przez zamawiającego. A w tym przypadku Gmina Miasto L. (najemca) miała wnieść pierwszą płatność dopiero po objęciu przedmiotu najmu w posiadanie.

Reasumując, celem Gminy Miasto L. było zawarcie umowy najmu budynku biurowego. To uzasadniało w dacie wszczęcia procedury (ogłoszenie - zaproszenie do składania ofert wynajmu) zastosowanie wyłączenia stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, o którym mowa w art. 4 pkt 3 lit i) ustawy, gdyż możliwość zastosowania przedmiotowego wyłączenia następuje w przypadku najmu nieruchomości. Wolę zawarcia umowy najmu przedstawiciele zamawiającego wyrażali publicznie, inicjatywa wybudowania budynku w celu jego wynajmu dla Gminy Miasto L. została zawarta w ofertach wykonawców (wynajmujących). Budynek miał zostać wybudowany na nieruchomości oferenta, na jego koszt i ryzyko. Możliwość wpływu zamawiającego na elementy wykończenia i aranżację wnętrz ustalona w trakcie zawierania Umowy, nie może być utożsamiona z sytuacją, gdy instytucja zamawiająca wywiera decydujący wpływ na projektowanie. Głównym przedmiotem Umowy jest najem budynku, a nie "wykonanie obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą". Nie występuje tu roszczenie o wykonanie robót, przymus wykupienia budynku lub jakakolwiek forma finansowania robót (np. poprzez zaliczenie zapłaconego czynszu na poczet ceny nabycia budynku).

W czasie, kiedy zawierana była umowa najmu z reżimu stosowania Prawa zamówień publicznych ustawodawca wyłączył zamówienia, których przedmiotem jest nabycie własności nieruchomości oraz innych praw do nieruchomości w szczególności dzierżawy i najmu. Przepis nie wprowadzał żadnego rozróżnienia w tym zakresie ani dodatkowych obostrzeń, że może chodzić - jak to twierdził UZP - tylko o umowy dotyczące już istniejących budynków czy nieruchomości. Nie ma także żadnych wątpliwości, że przepisy polskiego kodeksy cywilnego pozwalają na zawieranie umów najmu nieruchomości mających powstać w przyszłości. UZP badając sprawę legalności przedmiotowego najmu dokonał wykładni w/w przepisu cyt. ustawy Prawo zamówień publicznych zgodnie z treścią dyrektyw unijnych, zwłaszcza dyrektywy 2004/18, która w art. 16a wyłącza z jej stosowania wyłącznie istniejące budynki. Aby jednak można było się powoływać na jakąkolwiek dyrektywę prawa unijnego należy dokonać najpierw jej implementacji do polskiego systemu prawnego. Dyrektywy Unii Europejskiej nie stanowią same w sobie obowiązującego w Polsce źródła prawa. Powoływanie się na dyrektywy oraz wydane na ich podstawie orzeczenia TSUE może być dokonywane dopiero po ich włączeniu do rodzimego systemu prawnego. W innym wypadku takie argumenty oraz takie powoływanie się jest nieuprawnione. W szczególności, gdy na podstawie dyrektywy stawia się zarzut naruszenia obowiązującego prawa z konsekwencjami w postaci odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W Polsce dokonano takiej implementacji dopiero w nowelizacji Prawa zamówień publicznych dokonanej ustawą zmieniającą z 22 czerwca 2016 r. Przepisy tej ustawy nadały nowe brzmienie art. 4 pkt 3 lit. i), wyłączając spod reżimu prawa zamówień publicznych "nabycie własności lub innych praw do istniejących budynków". W ocenie Sądu, dopiero po nowelizacji umowy najmu budynków czy też innych nieruchomości', które jeszcze nie istnieją, nie byłyby wyłączone spod rygorów Prawa zamówień publicznych. To z kolei oznacza, że przed wskazaną nowelizacją interpretacja przepisu art. 4 pkt 3 lit. i), dokonana przez Miasto L. i Obwinionego była uprawniona, a dokonane wyłączenie przedmiotowej umowy najmu nie naruszało obowiązującego porządku prawnego.

Stosownie do art. 24 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jeżeli w czasie orzekania obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia tego naruszenia, stosuje się ustawę nową z tym, że należy stosować ustawę obowiązującą w czasie popełnienia naruszenia, jeżeli jest ona względniejsza dla sprawcy. Z materiału dowodowego wynika, ze działania Obwinionego miały miejsce w 2014 r. (zawarcie umowy najmu), a zakończyły się w listopadzie 2015 r. rozwiązaniem umowy najmu. W tym okresie w przypadku przepisów prawa materialnego obowiązywały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym przez ustawę Prawo zamówień publicznych z 22 grudnia 2015 roku (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) z istotnymi zmianami wprowadzonymi ustawą z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). Kierując się dyrektywą nakazującą stosowanie przepisów względniejszych dla sprawcy należy stosować przepisy obowiązujące w czasie popełnienia zarzucanego naruszenia, a więc art. 4 ust. 3 lit. i) w brzmieniu sprzed wspomnianej nowelizacji z 22 czerwca 2016r.

Sąd z uwagi na niezaskarżenie orzeczenia GKO przez Obwinionego uznał, że brak jest podstaw do uchylania zaskarżonego orzeczenia. Takiemu rozwiązaniu nie sprzeciwia się co prawda treść art. 134 § 2 p.p.s.a , gdyż skarżący rzecznik pełni funkcję publiczną i nie jest stroną w znaczeniu materialnoprawnym ( art.28 kpa). Jednak Sąd wziął pod uwagę, że Obwiniony, nie wnosząc skargi do sądu administracyjnego wyraził wolę zakończenia sprawy. Takie stanowisko zawarte zostało także w piśmie , które wpłynęło do Sądu w dniu rozprawy.

Brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonego orzeczenia z uwagi na zarzut naruszenia art. 135 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 131 ust. 1 uondfp poprzez niedokonanie korekty orzeczenia I instancji w zakresie zarzuconego Obwinionemu czynu. Należy zauważyć, że rozstrzygnięcie GKO odpowiada treści orzeczenia wymienionego w art. 147 ust. 1 pkt 1 uondfp. Orzeczenie powinno jedynie dodatkowo zawierać korektę opisu czynu zarzucanego Obwinionemu w zakresie jego kwalifikacji . Korekta ta została dokonana w uzasadnieniu wyroku. Niewątpliwie jest to uchybienie, które jednak nie ma wpływu na treść rozstrzygnięcia, gdyż samo rozstrzygnięcie odpowiada wymogom określonym w wyżej powołanym przepisie.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a oddalił skargę.