Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 267/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2010-10-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 84  par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 51 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Roleder,, sędzia WSA Mirosław Wincenciak (spr.), Protokolant Marta Anna Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 07 października 2010 r. sprawy ze skargi A. B. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...] w przedmiocie przedłożenia projektu budowlanego zamiennego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...] P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa oraz art. 51 ust. 1 pkt 3 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. nr 156, poz. 1118 ze zm.), utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] nakazującą A. i A. K. przedłożenie projektu budowlanego zamiennego w części dotyczącej projektu zagospodarowania działki z uwzględnieniem zmiany lokalizacji zbiornika na nieczystości ciekłe oraz wykonanie nowej pokrywy z odpowietrzeniem (rura PCV 110 mm) wyprowadzonym co najmniej 0,50 m ponad poziom terenu w odległości min. 2,0 m od granicy pasa drogowego (otwór po istniejącej pokrywie szczelnie zamknąć, np. zabetonować), płyty dennej betonowej (beton B 20) z izolacją z zaprawy hydroizolacyjnej Antol Flex 2k firmy TORGGLER – EKOR lub Abizol P, izolacji ścian z w/w materiałów.

U podstaw tego rozstrzygnięcia legły następujące ustalenia.

Postępowanie w sprawie zbiornika na nieczystości ciekłe (szamba), usytuowanego na nieruchomości oznaczonej nr ewid. 1400 w N. przy ul. Z. [...], będącej własnością A. i A. K., zostało wszczęte na wniosek A. B. W wyniku przeprowadzonych oględzin w dniu 12 października 2009 r. powiatowy organ nadzoru budowlanego ustalił, że przedmiotowy zbiornik posiada ściany betonowe, ma długość 2,90 m, szerokość 1,50 m i głębokość 1,50 m. Przykryty jest stalowym włazem Ø 55 cm, nie posiada odpowietrzenia wyprowadzonego ponad poziom terenu. Wybudowany został w latach 80 – tych, w tym samym okresie co budynek mieszkalny, przez poprzednich właścicieli nieruchomości. Podczas budowy, inwestor dokonał zmiany warunków decyzji Naczelnika Miasta Gminy w Nowogrodzie o pozwoleniu na budowę z dnia 1 lipca 1983 r. nr 8381/29/83 i zlokalizował zbiornik o pojemności 6,60 m3 w odległości 1,70 m od pasa drogi publicznej i 6,20 m od otworów okiennych budynku mieszkalnego sąsiadów, zamiast w tylnej części posesji za budynkiem. Z przedłożonej oceny technicznej wynika, że zbiornik nie posiada szczelnej płyty dennej i szczelnych ścian.

W wyniku powyższych ustaleń faktycznych, organ I instancji stwierdził, że spełniony jest warunek minimalnej odległości od otworów okiennych i drzwiowych pomieszczeń mieszkalnych sąsiadów (5,0 m), natomiast brak szczelnej płyty dennej i ścian oraz brak zapewnienia minimalnej odległości od granicy drogi (2,0 m) narusza zasadnicze wymogi zarówno ówczesnych warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki jak również obecnych. W celu doprowadzenia wykonanych już robót budowlanych z istotnymi odstępstwami od warunków pozwolenia na budowę do stanu zgodnego z prawem, w tym przepisami techniczno - budowlanymi i ochrony środowiska, na podstawie art. 36a ust. 1 w zw. z art. 36a ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 103 ust. 1 prawa budowlanego, wdrożono procedurę z art. 51 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego. W wyniku wdrożenia tej procedury zobowiązano właścicieli nieruchomości do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego i przebudowy zbiornika (decyzja z dnia [...] stycznia 2010 r.).

Z decyzją tą nie zgodziła się A. B. i wniosła odwołanie. Jej zdaniem w przedmiotowej sprawie winny mieć zastosowanie przepisy prawa budowlanego z 1974 r. a konkretnie art. 37. Jako, że zostały spełnione obydwa warunki wynikające z tej regulacji należało wydać decyzję o nakazie rozbiórki a nie przebudowy. Ponadto odwołująca się podniosła, że przebudowa zbiornika nie zagwarantuje, tego, że będzie go można użytkować w sposób bezpieczny. Na skutek jego budowy, ze złamaniem wszelkich przepisów techniczno – budowlanych i środowiskowych, a następnie użytkowania, w ocenie odwołującej się, doszło do dewastacji fundamentów jej domu. Końcowo wskazano, że pozostawienie zbiornika w tym samym miejscu spowoduje brak zachowania odległości od studni kopanej, znajdującej się po drugiej stronie ulicy.

Organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję i podał, że w sprawie prawidłowo zastosowano procedurę z art. 51 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego z 1994 r. Odnosząc się do zarzutów dotyczących nakazu rozbiórki szamba wyjaśniono, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu dotyczy samowoli budowlanej popełnionej przed 1995 r., do której na mocy przepisów art. 103 ust. 2 prawa budowlanego z 1994 r. mają zastosowanie przepisy prawa budowlanego z 1974 r. W przedmiotowej sprawie nie występuje samowola budowlana a istotne odstępstwo od warunków pozwolenia na budowę.

Skargę od powyższej decyzji do sądu administracyjnego wywiodła A. B. i zarzuciła niewłaściwe zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 3 i art. 103 ust. 2 prawa budowlanego z 1994 r. oraz niezastosowanie art. 37 prawa budowlanego z 1974 r. Ponadto zarzuciła naruszenie art. 7, 10, 77 i 84 kpa. Wskazując na powyższe zarzuty wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie zwrotu kosztów procesowych. W uzasadnieniu skargi wywiodła, że ustalenia co do usytuowania i czasu powstania zbiornika nie budzą jej wątpliwości, tym niemniej nie może się zgodzić z uznaniem, że w sprawie mają zastosowanie przepisy aktualnie obowiązującego prawa budowlanego oraz, że możliwym jest doprowadzenie zbiornika do stanu zgodnego z przepisami prawa na skutek wykonania czynności wskazanych w kwestionowanej decyzji. Skarżąca podtrzymała swoje stanowisko, że w sprawie powinien być zastosowany art. 37 prawa budowlanego z 1974 r. Jej zdaniem przepis ten nakazuje orzeczenie rozbiórki obiektów wykonanych w warunkach samowoli (istotne odstępstwo od pozwolenia na budowę bez uzyskania zmiany warunków tego pozwolenia) oraz niezgodnie z obowiązującymi przepisami, jeżeli powodują one m.in. pogorszenie warunków zdrowotnych i użytkowych dla otoczenia. Nie może budzić wątpliwości, że sporny zbiornik naruszał przepisy obowiązujące w czasie jego wybudowania, w tym przypadku rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. Wynika to z tego, że zbiornik nie ma dna, ma nieszczelne ściany i niewłaściwą pokrywę. Okoliczności te w sposób naturalny pogarszają warunki użytkowe i zdrowotne dla otoczenia, choćby naruszając stabilność fundamentów budynku skarżącej. Nadto wskazano, że na okolicznych działkach usytuowane są studnie kopane, jedna z nich wykorzystywana do poboru wody pitnej, znajduje się na tej samej działce co zbiornik. Skarżąca podniosła, że nie zgadza się z treścią prywatnej opinii, zgodnie z którą istnieje możliwość doprowadzenia istniejącego zbiornika do stanu zgodnego z przepisami prawa. Stanowisko takie jest sprzeczne z zasadami sztuki i wiedzy budowlanej. Nie istnieje bowiem technologia pozwalająca na wykonanie szczelnego dna i ścian szamba użytkowanego przez okres wielu lat, nie pozwala na to poziom szlamu i osadów. Zdaniem skarżącej w tym zakresie powinna być wydana opinia biegłego powołanego w trybie art. 84 kpa. Biegły również powinien się wypowiedzieć w kwestii wpływu zbiornika na warunki zdrowotne i użytkowe otoczenia, w tym zanieczyszczenia okolicznych wód i uszkodzenia fundamentów budynku skarżącej. Odnośnie uzasadnienia zarzutów naruszenia przepisów postępowania skarżąca podała, że nie wyjaśniono wszechstronnie sprawy, przez choćby zaniechanie powołania biegłego oraz uniemożliwiono jej wypowiedzenie się co do zebranego materiału dowodowego na poszczególnych etapach postępowania oraz uniemożliwiono czynny udział w czynnościach postępowania.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Na etapie postępowania sądowego do akt dołączono projekt zamienny oraz protokół kontroli z dnia 12 lipca 2010 r. dokonanej przez powiatowy organ nadzoru budowlanego. Z protokołu wynika, że została wykonana nowa pokrywa z odpowietrzeniem (rura PCV) z wyprowadzeniem 0,5 m, w odległości 2,40 m do granicy działki i pasa drogi gminnej. Otwór pokryty jest pokrywą metalową o wymiarach 0,58 m x 0,48 m. Stary otwór zabetonowano. Po sprawdzeniu rurą metalową ustalono, że dno zbiornika jest zabetonowane.

Pełnomocnik skarżącej w piśmie procesowym z dnia 13 lipca 2010 r. podał, że skarżąca nie zgadza się z ustaleniami oględzin zgodnie z którymi zbiornik spełnia wymogi prawa budowlanego. Podniesiono, że organ przeprowadzający oględziny nie wyraził zgody na wpisanie do protokołu zgłaszanych przez nią uwag. Skarżąca wskazywała, że technologia wykonania płyty dennej i uszczelnień ścian bocznych szamba nie zapewniły w żadnej mierze szczelności zbiornika. Przede wszystkim dlatego, że nie wybrano osadów dennych i nie osuszono zbiornika, który był przez cały czas użytkowany. Konkludując podano, że tylko niezależny biegły powołany przez organ nadzoru budowlanego jest w stanie określić czy zbiornik spełnia wymogi techniczne przewidziane dla zbiorników na nieczystości ciekłe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje.

Skarga podlegała oddaleniu, albowiem zarzuty i argumenty w niej wskazane nie podważają legalności kwestionowanej decyzji.

Przedmiotem kontroli Sądu w sprawie niniejszej było rozstrzygnięcie wojewódzkiego inspektora nadzoru budowlanego, utrzymujące w mocy decyzję powiatowego inspektora nadzoru budowlanego nakazującą inwestorom przedłożenie projektu budowlanego zamiennego w części dotyczącej projektu zagospodarowania działki z uwzględnieniem zmiany lokalizacji zbiornika na nieczystości ciekłe oraz wykonanie określonych robót budowlanych w celu doprowadzenia zbiornika do stanu zgodnego z prawem. Podstawę materialnoprawną kontrolowanej decyzji stanowił przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. nr 156, poz. 1118 ze zm.). Procedura legalizacyjna została wdrożona na skutek ustalenia przez organy nadzoru budowlanego, że na nieruchomości oznaczonej nr ewid. 1400 w N. przy ul. Z. [...], stanowiącej własnością A. i A. K., zlokalizowany jest zbiornik na nieczystości ciekłe. Został on wybudowany w latach 80 – tych. Przy jego budowie dokonano zmiany warunków decyzji Naczelnika Miasta Gminy w N. o pozwoleniu na budowę z dnia [...] lipca 1983 r. nr [...] i zlokalizowano go w odległości 1,70 m od pasa drogi publicznej i 6,20 m od otworów okiennych budynku mieszkalnego sąsiadów, zamiast w tylnej części posesji za budynkiem. Zbiornik posiada ściany betonowe (przy czym ściana denna jak i ściany zbiornika nie są szczelne), ma długość 2,90 m, szerokość 1,50 m i głębokość 1,50 m. Przykryty jest stalowym włazem Ø 55 cm, nie posiada odpowietrzenia wyprowadzonego ponad poziom terenu.

Z uwagi na datę budowy zbiornika w pierwszej kolejności rozważeniu podlegała kwestia dotycząca tego czy organy nadzoru budowlanego właściwie w sprawie zastosowały przepisy prawa budowlanego z 1994 r. Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane weszła w życie z dniem 1 stycznia 1995 r., uchylając jednocześnie poprzednio obowiązującą ustawę z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. nr 38, poz. 229 ze zm.). Reguły normujące wpływ nowego prawa na stosunki powstałe pod rządami prawa dotychczasowego zamieszczone zostały w przepisie przejściowym art. 103 prawa budowlanego z 1994 r. W ustępie 1 tego artykułu przyjęto, że do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2. Natomiast w ustępie 2 wskazano, że przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy (...). Do tych obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Przyjęto zatem, że regułą podstawową wynikającą z ustępu 1 jest stosowanie nowej ustawy. Obejmuje to nie tylko sprawy, w których postępowanie administracyjne jest wszczynane już po wejściu jej w życie (niezależnie od tego, czy dotyczy zdarzeń faktycznych powstałych jeszcze w okresie obowiązywania poprzedniej ustawy), ale także sprawy wszczęte a niezakończone decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie nowej ustawy, to jest sprawy będące w toku w dniu 1 stycznia 1995 r. Wyjątek od tej zasady został przewidziany w art. 103 ust. 2 omawianej ustawy. Dotyczy on wyłączenia stosowania prawa budowlanego z 1994 r. po dniu 1 stycznia 1995 r. tylko w odniesieniu do przepisu art. 48 tej ustawy i wyłącznie wówczas, gdy przed dniem 1 stycznia 1995 r. budowa obiektu została zakończona. Oznacza to, że przepis art. 103 ust. 2 prawa budowlanego z 1994 r. odnosi się do sytuacji, gdy obiekt był budowany bez wymaganego pozwolenia przed dniem 1 stycznia 1995 r. Inaczej mówiąc, przepis ten ma zastosowanie, jeżeli samowoli budowlanej w rozumieniu art. 48 tej ustawy dopuszczono się przed dniem 1 stycznia 1995 r. i zakończenie budowy obiektu nastąpiło również przed tą datą. Skoro więc przepis art. 103 ust. 2 prawa budowlanego z 1994 r., który jest przepisem intertemporalnym, odnosi się do stanów zastanych w dniu wejścia w życie ustawy, które wypełniły hipotezę art. 48 tej ustawy, to nie można stosować wykładni rozszerzającej i obejmować treścią tego przepisu innych sytuacji wskazanych w przepisach prawa budowlanego z 1994 r. (vide: wyrok NSA z dnia 21 września 2006 r., II OSK 1098/05, Lex nr 289099, wyrok NSA z dnia 8 lipca 2008 r., II OSK 792/07, Lex nr 486052).

W przedmiotowej sprawie zbiornik nie został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę w ramach samowoli budowlanej w rozumieniu art. 48 prawa budowlanego. Na jego budowę inwestorzy posiadali stosowne pozwolenie. Zasadnie zatem w sprawie zastosowano przepisy prawa budowlanego z 1994 r. Tym samym na uwzględnienie nie zasługuje zarzut skarżącej zgodnie z którym w sprawie powinien być zastosowany art. 37 prawa budowlanego z 1974 r., który w jej ocenie, nakazuje orzeczenie rozbiórki obiektów wykonanych w warunkach samowoli także w sytuacji istotnego odstępstwa od pozwolenia na budowę bez uzyskania zmiany warunków tego pozwolenia.

Zasadnie również organy nadzoru budowlanego przyjęły, że zlokalizowanie zbiornika w odległości 1,70 m od pasa drogi publicznej i 6,20 m od otworów okiennych budynku mieszkalnego sąsiadów zamiast w tylnej części posesji za budynkiem, stanowi istotne odstąpienie od warunków pozwolenia na budowę określonych w decyzji Naczelnika Miasta Gminy w N. z dnia [...] lipca 1983 r. nr [...]. Ustawodawca mimo zróżnicowania w art. 36a prawa budowlanego odstępstw na "istotne" i "nieistotne" nie zdefiniował pojęcia "istotne" ani nie stypizował – nawet przykładowo sytuacji, które można klasyfikować jako istotne odstąpienie, podobnie jak nie wyjaśnił pojęcia "nieistotne", ani nie określił kryteriów dla takiego kwalifikowania przypadków, w których roboty budowlane wykonywane są w sposób odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach. Sytuacja taka uprawnia – zdaniem Sądu – do stwierdzenia, że ocenę charakteru zaistniałych przy realizowaniu inwestycji odstępstw ustawodawca pozostawił właściwemu w sprawie organowi administracji publicznej, który w warunkach uznania rozstrzyga o "istotności" lub "nieistotności": zaistniałych odstępstw. Wykonanie zbiornika w innym miejscu niż ustalone w decyzji o pozwoleniu na budowę: po pierwsze zmienia zagospodarowanie terenu przedmiotowej działki inwestorów nadto zachowanie odległości 1,70 m od pasa drogi publicznej stanowi naruszenie przepisów technicznych. Powyższe bez wątpienia przesądza o "istotnym" charakterze odstąpień od warunków decyzji o pozwoleniu na budowę (tak też: WSA w Łodzi w wyroku z dnia 24 lipca 2008 r., II SA/Łd 963/07, Lex nr 510177, WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 2 kwietnia 2008 r., II SA/Po 154/08, Lex nr 505897).

W przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę organ nadzoru budowlanego - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem (art. 51 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego).

W sprawie niniejszej inwestorzy zostali zobowiązani do sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego w części dotyczącej projektu zagospodarowania działki z uwzględnieniem zmiany lokalizacji zbiornika na nieczystości ciekłe oraz do wykonania nowej pokrywy z odpowietrzeniem (rura PCV 110 mm) wyprowadzonym co najmniej 0,50 m ponad poziom terenu w odległości min. 2,0 m od granicy pasa drogowego (otwór po istniejącej pokrywie szczelnie zamknąć, np. zabetonować), płyty dennej betonowej (beton B 20) z izolacją z zaprawy hydroizolacyjnej Antol Flex 2k firmy TORGGLER – EKOR lub Abizol P, izolacji ścian z w/w materiałów.

Podstawę do wyznaczenia zakresu robót budowlanych mających na celu doprowadzenie zbiornika do stanu zgodnego z prawem stanowiła ocena techniczna sporządzona na zlecenie A. K. Z treści tej opinii wynika, że aby doprowadzić zbiornik do stanu zgodnego z wymaganiami zawartymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinien odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75, poz. 690 ze zm.) należy wykonać:

- nową pokrywę w odpowiedniej odległości w kierunku posesji wówczas, jeżeli użytkownik pasa drogowego nie wyrazi zgody na odległość 1,7 m od pokrywy zbiornika oraz szczelne zamknięcie otworu po istniejącej pokrywie w przypadku wykonania nowej pokrywy, np. poprzez zabetonowanie,

- izolację na ścianach z zaprawy hydroizolacyjnej,

- płytę denną z betonu włącznie z dodatkową izolacją z zaprawy hydroizolacyjnej,

- odpowietrzenie w stropie zbiornika z rury PCW o średnicy 110 mm.

Skarżąca zarzuciła, że treść prywatnej opinii nie może stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu tym bardziej, że w jej ocenie, stanowisko o możliwości doprowadzenia istniejącego zbiornika do stanu zgodnego z przepisami prawa jest sprzeczne z zasadami sztuki i wiedzy budowlanej. Nie istnieje bowiem technologia pozwalająca na wykonanie szczelnego dna i ścian szamba użytkowanego przez okres wielu lat, nie pozwala na to poziom szlamu i osadów. Zdaniem skarżącej w tym zakresie powinna być wydana opinia biegłego powołanego w trybie art. 84 kpa. Biegły taki również powinien się wypowiedzieć w kwestii wpływu zbiornika na warunki zdrowotne i użytkowe otoczenia, w tym zanieczyszczenia okolicznych wód i uszkodzenia fundamentów budynku skarżącej.

Odnosząc się do stanowiska skarżącej w pierwszej kolejności podnieść należy, że przedstawiona na zlecenie strony ekspertyza nie może być zdyskwalifikowana tylko z tego powodu, że przedłożył ją inwestor. Trzeba zwrócić uwagę, że postanowieniem z dnia 19.10.2009 r. organ I instancji zobowiązał Państwa K. do przedłożenia, w trybie art. 81c ustawy Prawo budowlane, ekspertyzy dotyczącej stanu technicznego szamba. Zatem przepisy prawa przewidują, że w prawem przewidzianych przypadkach to inwestor lub właściciel obiektu przedstawia ekspertyzę - co miało miejsce w niniejszej sprawie. Ekspertyza została sporządzona przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane. Dowód taki, jak każdy inny dowód w sprawie podlega ocenie organu. Zdaniem Sądu zakres robót budowlanych wskazanych w ekspertyzie całkowicie odpowiada wymaganiom zawartym w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinien odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie treścią § 35 rozporządzenia zbiorniki bezodpływowe na nieczystości ciekłe powinny mieć dno i ściany nieprzepuszczalne, szczelne przekrycie z zamykanym otworem do usuwania nieczystości i odpowietrzenie wyprowadzone co najmniej 0,5 m ponad poziom terenu. W zabudowie jednorodzinnej, zagrodowej i rekreacji indywidualnej odległość takiego zbiornika powinna wynosić co najmniej: 5 metrów od okien i drzwi zewnętrznych do pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi i 2 metry od granicy działki sąsiedniej, drogi (ulicy) lub ciągu pieszego (§ 36 ust. 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia). Z dołączonego do akt sądowych protokołu kontroli z dnia 12 lipca 2010 r. wynika, że została wykonana nowa pokrywa z odpowietrzeniem (rura PCV) z wyprowadzeniem 0,5 m, w odległości 2,40 m do granicy działki i pasa drogi gminnej. Otwór pokryto pokrywą metalową o wymiarach 0,58 m x 0,48 m. Zabetonowano stary otwór i dno zbiornika.

Sam fakt niezadowolenia strony na skutek przedłożenia do akt niekorzystnej, z jej subiektywnego punktu widzenia opinii, nie stanowi podstawy do powołania biegłego. Nadto podnieść należy, że skarżąca wniosek o powołanie biegłego w trybie art. 84 § 1 kpa sformułowała dopiero w skardze do sądu administracyjnego. Argumentacja podnoszona przez nią nie obala ustaleń opinii prywatnej, jak też nie poddaje w wątpliwość rzetelności jej sporządzenia.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, iż w postępowaniu administracyjnym zaistniały jakiekolwiek okoliczności, które winny były skutkować zwróceniem się przez organ o opinię do biegłego w trybie art. 84 § 1 kpa. Tym bardziej, że nic nie stało na przeszkodzie aby na etapie postępowania administracyjnego skarżąca skorzystała z możliwości zlecenia kontrekspertyzy we własnym zakresie i przedłożenia jej jako dowodu w sprawie. Z prawa tego skarżąca nie skorzystała. Zaznaczyć przy tym należy, że postępowanie toczące się przed organami nadzoru budowlanego dotyczy zgodności inwestycji z przepisami prawa budowlanego. Kwestie związane z wpływem zbiornika na warunki zdrowotne i użytkowe otoczenia, w tym zanieczyszczenia okolicznych wód nie leżą w gestii tych organów.

Końcowo stwierdzić należy, że bezzasadnym pozostaje również zarzut naruszenia art. 10 § 1 kpa, gdyż organy nadzoru budowlanego zapełniły skarżącej czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwiły jej wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (dowód: protokół oględzin k. 9-9v, zawiadomienie wystosowane w trybie art. 10 § 1 kpa przez organ I instancji k. 80 i organ II instancji k. 4).

Wobec niepotwierdzenia zarzutów skargi należało ją oddalić na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.)