Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1722/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 190
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 11, art. 38 ust. 4a i 6, art. 41
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 10 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Miasta [A.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 8 grudnia 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 1407/14 w sprawie ze skargi Miasta [A.] na decyzję Zarządu Województwa [B.] z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Miasta [A.] na rzecz Zarządu Województwa [B.] kwotę 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 8 grudnia 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 1407/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę Miasta J. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania otrzymanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 – 2013.

Wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W dniu [...] grudnia 2008 r. została podpisana pomiędzy Zarządem Województwa [...] jako Instytucją Zarządzającą RPO [...] (dalej IZ RPO) a beneficjentem – Miastem J. umowa o dofinansowanie projektu "Modernizacja i nadbudowa Hali Widowiskowo-Sportowej przy ul. [...] w J.". W ramach tej umowy beneficjent otrzymał środki funduszu w łącznej kwocie 11 041 540,51 zł. W dniach od [...] do [...] marca 2011 r., IZ RPO przeprowadziła kontrolę, w wyniku której stwierdzono nieprawidłowości polegające na naruszeniu art. 38 ust. 4a ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej p.z.p., oraz ogólnych zasad wynikających z Traktatu WE, tj. zasady przejrzystości i równego traktowania. Beneficjent przedłużył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, termin składania i otwarcia ofert bez zmiany ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Termin został przesunięty o 7 dni (z 9 na 16 czerwca 2009 r.). Treść ogłoszenia pozostała bez zmian. W związku z tym na podstawie Taryfikatora Tabela 1 pkt 15 – naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. – równe traktowanie wykonawców, ustalono wskaźnik korekty 5 %. IZ RPO nałożyła korektę finansową w wysokości 394 708,01 zł, stosując metodę wskaźnikową.

Beneficjent wniósł zastrzeżenia do Informacji Pokontrolnej Zespołu Kontrolującego i wnioskował o odstąpienie od naliczania jakiejkolwiek korekty finansowej, gdyż uchybienie jest wynikiem brzmienia przepisów p.z.p. (art. 38 ust. 4a) niedostosowanych do wymogów unijnych. Zmiana treści SIWZ na podstawie art. 38 ust. 6 p.z.p. była informacją czysto techniczną, która nie miała przełożenia na treść ogłoszenia. Dopiero nowelizacja ustawy z 31 sierpnia 2009 r., która weszła w życie 29 stycznia 2010 r. nakazuje stosować odpowiednio art. 38 ust. 4a p.z.p. w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje zmian w oparciu o art. 38 ust. 6 p.z.p.

IZ RPO nie uwzględniła powyższych zastrzeżeń i pismem z dnia [...] lipca 2011 r. wezwała Beneficjenta na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240), zwanej dalej u.f.p. z 2009 r., do zwrotu środków unijnych wynikających z korekty. Termin do ich zwrotu upłynął w dniu 15 sierpnia 2011 r. Beneficjent nie wykonał wezwania.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] marca 2012 r. Zarząd Województwa [...] zobowiązał Miasto J. do zwrotu części dofinansowania projektu, w wysokości 394 708,01 zł. Korektę naliczono od środków pobranych w okresie od 2 czerwca 2010 r. do 3 marca 2011 r. wraz z należnymi odsetkami. Organ administracji odwołał się do pojęcia nieprawidłowości zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 371, s. 1 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006. Z uwagi na brak możliwości dokładnego oszacowania szkody nałożona została korekta wyliczona metodą wskaźnikową na podstawie Taryfikatora "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Stwierdzona nieprawidłowość nie została wprost uwzględniona w tabeli Taryfikatora dla danego zamówienia i dlatego przyjęto wskaźnik 5 % procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia – art. 7 ust. 1 p.z.p. w dolnej granicy przewidzianego przedziału od 5-25 %. Korekta została powiązana z wypłatą środków. Beneficjent był zobowiązany do przestrzegania prawa krajowego i prawa wspólnotowego, które od 24 października 2008 r. w zakresie regulowanym art. 38 p.z.p. było zgodne, a nowelizacja obowiązująca od 29 stycznia 2010 r. polegająca na dopisaniu w ustępie 6 słów "stosuje się odpowiednio" stanowiła tylko doprecyzowanie art. 38 p.z.p. a nie jego dostosowanie.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. podtrzymał rozstrzygnięcie o częściowym zwrocie dofinansowania.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Miasto J. wniosło o uchylenie decyzji z dnia [...] kwietnia 2012 r. oraz umorzenie postępowania bądź jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie wskazując, że termin składania ofert jest elementem niezbędnym ogłoszenia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (art. 41 pkt 10 p.z.p.). Jego zmiana powoduje konieczność zmiany ogłoszenia, czyni bowiem pierwotną treść ogłoszenia niezgodną ze stanem aktualnym i może wpływać na decyzję wykonawcy o jego udziale w przetargu. Brak sprostowania (zmiany ogłoszenia) prowadzi do rozbieżności SIWZ z treścią ogłoszenia o zamówieniu. Regulacja art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. ma na celu eliminację potencjalnego nierównego traktowania wykonawców.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 8 października 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 1132/12, uchylił zaskarżoną decyzję. W pisemnych motywach wyroku Sąd I instancji stwierdził, że użyte przez ustawodawcę w art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1241 ze zm.) pojęcie "dotychczasowych przepisów" wskazuje na przepisy procesowe i materialne. Ustawodawca rozróżnia też pojęcie dotacji udzielonej i wykorzystanej (art. 113 ust. 1 i 2), co dodatkowo potwierdza prawidłowość twierdzenia o wiążącej mocy dla ustalenia podstawy prawnej rozstrzygnięcia według stanu prawnego z daty umowy, a w konsekwencji ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005r., Nr 249, poz. 2104 ze zm.), zwanej dalej u.f.p. z 2005 r. Zdaniem Sądu I instancji do rozliczenia umowy miała zastosowanie u.f.p. z 2005 r., a w szczególności art. 211, który obowiązywał w dniu [...] grudnia 2008 r. tym bardziej, że przepis ten inaczej reguluje kwestie wykluczenia prawa otrzymania środków w razie wykorzystania dotacji rozwojowej niezgodnie z przeznaczeniem. W umowie o dofinansowanie określono całkowitą wartość projektu na kwotę 28 307 076,77 zł, która odpowiada wydatkom kwalifikowanym i na która składają się środki z funduszu w kwocie nieprzekraczającej 11 320 000,00 zł (przyznane dofinansowanie odpowiadające 39,99 % kwoty wydatków kwalifikowanych) i wkład własny 16 987 076,77 zł. Okres realizacji projektu ustalono na okres od 3 listopada 2008 r. do 26 listopada 2010 r. W § 2 Aneksu z 24 września 2010 r. zmianie uległa całkowita wartość projektu (34 036 992,29 zł) oraz okres jego realizacji. Wskazano 26 czerwca 2007r. jako datę pierwszego wydatku, 22 grudnia 2009 r. jako datę rzeczowego rozpoczęcia realizacji a 29 kwietnia 2011r. jako zakończenie finansowe realizacji. W obu umowach, podobnie jak w decyzji wskazano na Taryfikator, jednakże nie wskazując go konkretnie. Taryfikator nie stanowił załącznika do umowy ani nie odesłano do konkretnych wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego. W § 24 umowy zastrzeżono, że w przypadku sporów pomiędzy stronami umowy do ich rozstrzygania jest właściwe prawo obowiązujące na terytorium Polski, a w § 13 pkt 1 p.z.p. Podstawą prawną decyzji winien być art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r. Wobec zastosowania art. 207 u.f.p. z 2009 r. zaskarżona decyzja w tej części jest wadliwa. Nadto w tej sprawie miał zastosowanie a contrario art. 37 z.p.p.r., czyli k.p.a.

Sąd I instancji nie podzielił zarzutów skargi dotyczących braku zgodności art. 38 p.z.p. z prawem wspólnotowym. Sąd I instancji wskazał, że beneficjent nie dopełnił obowiązku sprostowania ogłoszenia w związku ze zmianą terminu składania ofert. Termin jest elementem ogłoszenia, co wynika z art. 41 pkt 10 p.z.p. oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 16 października 2008 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. Nr 188, poz.1153). Z art. 11 i 12 p.z.p. jasno wynika, kiedy istnieje obowiązek sprostowania ogłoszenia i jakie jego zmiany takiego sprostowania wymagają. Data składania i otwarcia oferty jest elementem niezbędnym ogłoszenia, co wynika z samych przepisów i poz. IV.3.4 oraz IV.3.5 wzoru ogłoszenia. Z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie UZP z 6 marca 2008r., sygn. akt KIO/UZP 152/08 wynika, że rozbieżności w informacji co do daty składania i otwarcia ofert przekazanej potencjalnym wszystkim oferentom/bez sprostowania tej daty aby dla wszystkich obowiązywała ta sama data stanowi naruszenie przepisów postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego, które może mieć wpływ na wynik sprawy. Nie dowodziło to jednak zasadności zastosowania korekty z poz. 15 Tabeli 1 Taryfikatora, która nie odnosi się wprost do takiego naruszenia ustawy p.z.p. W takim przypadku nie bez znaczenia pozostaje przyczyna, dla której beneficjent podjął decyzję o wydłużeniu terminu składania ofert a ustalenia w tym zakresie IZ RPO całkowicie pominęła. Beneficjent wskazuje, że jedyną przyczyną była ilość pytań złożonych przez zamawiających, do których musiał się odnieść. Udzielenie na nie odpowiedzi jest gwarantowane ustawą i co ważne nieudzielanie niezwłocznie wyjaśnień treści SWIZ stanowi naruszenie art. 38 ust. 1 zd. 2 p.z.p. wymienione w poz. 29 Tabeli 1 Taryfikatora i objęte korektą w wysokości 2%. Analiza Taryfikatora wskazuje na inne możliwości zastosowania korekt, które z nieznanych przyczyn nie były przedmiotem rozważań IZ RPO. Widniejąca na stronie internetowej tabela odzwierciedla stan prawny obowiązujący na dzień 11 marca 2010 r. Z decyzji nie wynika, który Taryfikator stanowił podstawą nałożonej korekty. IZ RPO nie wyjaśniła, dlaczego zastosowała tabelę 1 a nie 4 np. poz. 5 – Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert czy poz. 6 – Ograniczenie kręgu potencjalnych oferentów. Nie może być tak, aby różne IZ przy tych samych stwierdzonych naruszeniach p.z.p. określały korektę w różnych wysokościach, posiłkując się różnymi pozycjami Taryfikatora. W sprawie, winna być dokonana wnikliwa ocena czy na etapie określenia przez zamawiającego SIWZ faktycznie doszło do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców, a jeżeli tak, to z jakiej przyczyny. Organ nie wskazał czy ogłoszenie w Dz.Urz. UE było w tej konkretnej sprawie obligatoryjne, czy nie wystarczyło ogłoszenie w BZP. W ogłoszeniu wartość zamówienia określona była na kwotę 28 852 327, 62 zł (netto), czas trwania realizacji zamówienia do 30 kwietnia 2011r. W pkt 1.1) ogłoszenia wskazano, że więcej informacji można uzyskać pod adresem internetowym [...], w tym specyfikacje i dokumenty dodatkowe. IZ RPO nie wskazała w decyzji podstawy prawnej nałożonej korekty. Odwołała się do art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, który jest przepisem kompetencyjnym, adresowanym do Państwa członkowskiego, które dokonuje korekt dofinansowania uwzględniając charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty ponoszone przez fundusze. Taryfikator stanowi "instrukcję postępowania dla Instytucji Zarządzającej w zakresie obliczania wartości korekt finansowych", narzędzie pomocnicze. Nie powinien on natomiast być traktowany jako podstawa prawna nałożenia korekty. Podstawę taką stanowi art. 39 ust. 1 rozporządzenia nr 1260/1999 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Zdaniem Sądu I instancji rozważenia wymaga, zdaniem Sądu orzekającego, czy zdaniem IZ RPO uchybienie p.z.p., przy braku szkody, braku protestu wystąpiło i z jakiej przyczyny, a następnie czy zasadne jest nakładanie korekty. Organ, poza stwierdzeniem naruszenia zasady prawa zamówień publicznych, nie zaprezentował ani uzasadnienia takiego stanowiska ani też nie dokonał szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy. Nie przeprowadzono również wykładni p.z.p. w odniesieniu do stanu sprawy.

Zarząd Województwa [...] zaskarżył powyższy wyrok w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 15 maja 2014 r. sygn. akt II GSK 289/13 uznał, że skarga kasacyjna jest uzasadniona. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że Sąd I instancji dokonując kontroli zaskarżonej decyzji powinien w pierwszej kolejności odnieść się do zasadniczego aspektu sprawy, czyli do tego czy beneficjent swoim zachowaniem rzeczywiście naruszył przepisy p.z.p. Kwestia ta ma charakter "prejudycjalny" i przesądzający pozostałe zagadnienia prawne, które się w sprawie pojawiły. Szczegółowa analiza pisemnych motywów wyroku nie pozwala na uzyskanie jednoznacznej odpowiedzi. Naczelny Sąd Administracyjny zgodził się z argumentacją IZ RPO, że beneficjent nie dopełnił obowiązku sprostowania ogłoszenia w związku ze zmiana terminu składania ofert. Naczelny Sąd Administracyjny za niezrozumiałe uznał twierdzenie Sądu I instancji, że IZ RPO winna rozważyć czy jej zdaniem uchybienie p.z.p. przy braku szkody, braku protestu wystąpiło i z jakiej przyczyny i czy zasadnie nałożono korektę. Kolejną kwestią, wymagającą rozważenia jest charakter prawny Taryfikatora oraz jego właściwa wersja, relewantna w sprawie.

Sąd I instancji przyjął, że w umowach i decyzji wprawdzie wskazano na ów Taryfikator, ale nie wskazano go konkretnie, a ponadto w aktach sprawy nie było Taryfikatora. Ponowna, kompleksowa analiza umowy pozwoli odpowiedzieć na pytanie jaki walor dla stron umowy ma Taryfikator i czy przy różnych jego wersjach, wersja obowiązująca na dzień zawarcia umowy mogła istotnie stanowić podstawę do kwalifikowania stwierdzonych nieprawidłowości i określania korekty finansowej. Po przeanalizowaniu tych zagadnień, Sąd I instancji winien rozważyć problem szkody, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Szkoda powstaje bowiem niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Przesłanką naliczenia korekty finansowej, a następnie żądania zwrotu dofinansowania, jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Obowiązek IZ RPO do nałożenia korekt finansowych prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie z.p.p.r. wynika ze stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta procedur przy udzielaniu zamówień publicznych, w szczególności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Stwierdzenie przez Sąd, jakoby w sprawie nie było szkody, a tym samym niezasadnie nałożono korektę finansową może świadczyć o niewłaściwym odczytaniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. W konsekwencji stawianie przez Sąd I instancji zarzutu IZ RPO, że ta nie rozważyła charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych jest wadliwe. W sprawie nie mógł mieć zastosowania art. 39 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 z 21 czerwca 1999r. ustanawiającego przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych. Niezasadnym było wytknięcie przez Sąd I instancji, że IZ RPO sporządziła lakoniczne uzasadnienie decyzji bez podania przyczyny stwierdzonych uchybień, przyjętej korekty i że nie dokonała wykładni przepisów p.z.p. Szczegółowa lektura uzasadnienia decyzji wskazuje, że zostało ono sporządzone prawidłowo, zgodnie z wymogami art. 107 k.p.a. a organ w sposób dostateczny wyartykułował i uzasadnił przyczyny dla których podjął decyzję o określonej treści. Sąd I instancji nie uzasadnił przyczyn dla których przyjął, że to przepisy u.f.p. obowiązujące w dacie podpisania umowy, miały zastosowanie przy wydawaniu decyzji o zwrocie udzielonej dotacji. Sąd I instancji nie przedstawił wyczerpującej argumentacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, po ponownym rozpoznaniu sprawy, zaskarżonym wyrokiem oddalił skargę.

Sąd I instancji wskazał na związanie wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 maja 2014 r. sygn. akt II GSK 289/13. Sąd I instancji podniósł, że zawarcie umowy o dofinansowanie projektu nastąpiło m.in. w oparciu o regulacje p.z.p. Zatem procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków przeznaczonych na realizację projektu są procedury wynikające p.z.p. Podobnie należy traktować zapisy umowy cywilnoprawnej stanowiącej regulację określającą jak otrzymane środki mają być wydatkowane, zatem i te są rodzajem procedury wiążącej strony umowy dotyczącej wykorzystania środków. W sytuacji zatem, gdy beneficjent naruszył zasady zamówień publicznych (art. 38 ust 4a p.z.p.) i postanowienia umowy o dofinansowanie to tym samym należy stwierdzić, że doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, a w konsekwencji zaistniała przesłanka do wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu. Sąd I instancji uznając za chybiony zarzut, że zmiana terminu składania i otwarcia ofert nastąpiła w oparciu o art. 38 ust. 6 p.z.p. wskazał, że zgodnie z art. 36 ust. 1 p.z.p. specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert. Podobnie w art. 41 pkt 10 – składniki te ujęto w katalogu elementów ogłoszenia o zamówieniu. Natomiast z mocy art. 38 ust. 4a – jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający – pkt 2 przekazuje UOPWE ogłoszenie dodatkowych informacji. Sąd I instancji nie podzielił stanowiska Miasta J., że w sprawie nie może mieć zastosowania art. 38 ust. 4a p.z.p. podnosząc przy tym, iż w licznych uchwałach (z 13 kwietnia 2010 r. KIO/KU 24 i 26/10, 24 listopada 2010 r. KIO/KU 84/10) Krajowa Izba Odwoławcza przy Urzędzie Zamówień Publicznych konsekwentnie wyrażała pogląd, że brzmienie art. 38 ust. 4a p.z.p. jest kategoryczne – każda zmiana treści SIWZ dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu aktualizuje obowiązek zamawiającego, polegający na przekazaniu odpowiednich informacji do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Taką zmianą w szczególności jest przedłużenie terminu składania ofert. Biorąc pod uwagę, iż zmiana terminu składania ofert jest zmianą treści SIWZ, powstaje obowiązek publikacji sprostowania w Dz.Urz. UE, gdyż termin składania ofert stanowi również element treści opublikowanego w tym miejscu ogłoszenia o zamówieniu. Artykuł 38 ust. 4a p.z.p. nakazuje zamieszczenie w treści ogłoszenia zmian, nie uzależniając tego obowiązku od uznania przez zamawiającego ich "istotności". Jest to pewien wymóg formalny, analogicznie jak wskazanie tych informacji przy formułowaniu samego ogłoszenia, które również należy zamieścić niezależnie od opinii zamawiającego w kwestii ich znaczenia dla postępowania. Kwestia nowelizacji i dodania ostatniego zdania o odpowiednim stosowaniu ust. 4a do sytuacji objętych normą art. 38 ust. 6 nie ma w sprawie znaczenia, bowiem zmiana przez stronę treści SIWZ nie może być zakwalifikowana jako nieprowadząca do zmiany treści ogłoszenia. Wręcz przeciwnie za taką właśnie zasadnie została uznana z finansowymi tego konsekwencjami. Za bezsporne Sąd I instancji uznał, że w umowie z [...] grudnia 2008 r. i późniejszych do niej aneksach strony przewidziały w przypadku naruszenia przepisów p.z.p. możliwość stosowania korekt finansowych i posłużenia się w tym celu Taryfikatorem. Zatem beneficjent w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych, co w rozpoznanej sprawie było podstawą do zastosowania korekty finansowej i decyzji o obowiązku zwrotu części kwoty przekazanej na realizację projektu. W ocenie Sądu I instancji z postanowień umowy istotnie nie wynika, czy zastosowanie do obliczania korekty finansowej powinien mieć Taryfikator z daty podpisania umowy (aneksu), czy z daty dokonanego naruszenia, czy uzasadnienia decyzji. Skoro jednak organ zastosował najniższy możliwy poziom korekty tj. korektę w dolnej granicy wskazanego w decyzji Taryfikatora, aktualnego na dzień kontroli, a więc w wersji najkorzystniejszej dla strony, brak jest podstaw do zakwestionowania takiego działania. Sąd I instancji wyjaśnił, że dokonując ponownej oceny zaskarżonej decyzji wziął pod uwagę wyjaśnienia dotyczące charakteru dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z Taryfikatorem jako instrukcją zawierającą już określenie wagi naruszenia oraz potencjalnej szkody. Uwzględnił, że organ orzekający przed ustaleniem korekty finansowej ustala, czy istnieje możliwość określenia wysokości szkody, którą naruszenie spowodowało lub mogło spowodować, w celu ustalenia, czy zastosowanie będzie miała metoda dyferencyjna czy wskaźnikowa (co organ w rozpoznaje sprawie wykonał), a oceny wagi naruszenia dokonuje tylko w celu wyboru stawki, jeżeli jest określona widełkowo oraz w celu rozważenia możliwości obniżenia korekty jeżeli taka możliwość istnieje. Odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku, jeżeli naruszenie przepisów p.z.p. miało charakter rzeczywiście formalny i nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej czy potencjalnej szkody. Przepis art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia nr 1083/2006 stanowiący, że "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, nie dają podstawy do tego, aby przy ocenie wagi naruszenia brać pod uwagę efekt osiągnięty przez beneficjenta oraz jego sytuację indywidualną, a także elementy takie jak formę przetargu, wartość i charakter robót. Sam fakt przesunięcia terminu składania ofert w SIWZ bez zmiany ogłoszenia stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Strona podczas przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła art. 38 ust.4a p.z.p., a w konsekwencji zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców wyrażone w art. 7 ust. 1 p.z.p. Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, co do zastosowanego w sprawie Taryfikatora jako korzystniejszego i metody wskaźnikowej dla ustalenia wysokości szkody. W ocenie Sądu I instancji organ prawidłowo stwierdził, że nastąpiło naruszenie art. 38 ust. 4a oraz art. 7 p.z.p. i niedopuszczalne jest odstąpienie od żądania zwrotu, gdyż zaistniała nieprawidłowość nie ma wyłącznie charakteru formalnego. Organ prawidłowo ustalając wysokość korekty, oparł się na Taryfikatorze i ustalił wysokość wskaźnika, a zastosowany poziom i sposób wyliczenia korekty został szczegółowo uzasadniony przez organ w zaskarżonej decyzji. Organ prawidłowo wskazał, że w rozpatrywanej sprawie znajdują zastosowanie przepisy u.f.p. z 2009 r., w szczególności art. 207 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z przepisem art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów, tj. na podstawie przepisów ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych. W odniesieniu do daty zawartej umowy przez dotację udzieloną należy rozumieć w kontekście jej zwrotu dotację przyznaną i wypłaconą. Zastosowana korekta dotyczyła środków przyznanych i wypłaconych w czasie obowiązywania u.f.p. z 2009 r.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Miasto J. wniosło o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi Miasto J. zarzuciło:

1. naruszenie prawa materialnego poprzez niezastosowanie dyspozycji art. 38 ust. 6 p.z.p. w brzmieniu dokonywania zmiany terminu składania ofert w czerwcu 2009 r., wyłączającym obowiązek dokonywania zmian ogłoszenia i nieuzasadnionym zastosowaniu art. 38 ust. 4a p.z.p. nakazującym zamieszczenie ogłoszenia zmianie treści ogłoszenia dotyczącym przetargu, podczas gdy okoliczności sprawy w kontekście ówczesnego brzmienia art. 38 p.z.p. nie nakładały na skarżącego obowiązku statuowanego art. 38 ust. 4a p.z.p, gdyż regulacja nakazująca jego odpowiednie stosowanie została wprowadzona z dniem 29 stycznia 2010 r.;

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez zastosowanie pierwszego z przepisów w wyniku błędnej wykładni drugiego przepisu, które doprowadziło do oddalenia skargi skarżącego i potwierdzenia prawidłowości zaskarżonej decyzji, podczas gdy materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwalał na stwierdzenie, iż w następstwie przedłużenia terminu do składania ofert i braku zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w tym zakresie, nastąpiły straty finansowe poniesione przez fundusze, a działania podjęte przez skarżącego mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Przypomnieć należy, że sprawa niniejsza była już uprzednio przedmiotem rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny, który wyrokiem z 15 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 289/13, uwzględniając skargę kasacyjną Miasta J. uchylił poprzedni wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 8 października 2012 r. i przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania. W sprawie zastosowanie zatem znajduje art.190 p.p.s.a. Adresatami powyższego przepisu są wojewódzki sąd administracyjny, któremu w wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej, została sprawa przekazana do ponownego rozpoznania (art. 185 § 1 p.p.s.a.), jak i wnoszący skargę kasacyjną od orzeczenia wydanego przez sąd pierwszej instancji po ponownym rozpoznaniu sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny ponownie rozpoznając sprawę, jest związany wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej sprawie, nie może też wykraczać poza zakres kontroli i orzekania tego Sądu, który był związany granicami skargi kasacyjnej (z wyjątkiem wad określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a.). Ponadto z art. 190 p.p.s.a. wynika wprost, że stronom nie wolno opierać skargi kasacyjnej od wyroku wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez NSA.

W rozpatrywanej sprawie skarga kasacyjna oparta została na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a.. Z postawionych w niej zarzutów wynika, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Zarządu Województwa [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że w rozpatrywanej sprawie Miasto J., jako zamawiający, naruszył określony w art. 38 ust. 4a pkt 2 i art. 7 ust. 1 p.z.p., obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z tego mianowicie powodu, że w sytuacji, gdy zmiana terminu składania ofert, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach projektu "Modernizacja i nadbudowa Hali Widowiskowo – Sportowej przy ul. [...] w J.", prowadzonym w drodze przetargu nieograniczonego, termin składania ofert został przesunięty na dzień 16 czerwca 2009 r. – stanowiąc istotną zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skutkowała zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający nie realizował obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Jednocześnie, Sąd I instancji uznał, że prawidłowo ustalony w sprawie stan faktyczny, nie uzasadniał stosowania w niej przepisu art. 38 ust. 6 p.z.p., z tego powodu, że odnosi się on tylko i wyłącznie do sytuacji, polegającej na zmianie treści SIWZ nieprowadzącej do zmiany ogłoszenia o zamówieniu.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, postawione w skardze kasacyjnej zarzuty zmierzające do podważenia prawidłowości stanowiska Sądu I instancji nie są usprawiedliwione.

Z punktu widzenia przedstawionej powyżej istoty sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie, w pierwszej kolejności odwołać należy się do przepisów prawa materialnego określających przesłanki realizacji obowiązku informacyjnego, o których mowa na gruncie przywołanych powyżej przepisów, zwłaszcza zaś art. 38 ust. 4a p.z.p., których naruszenie poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie zarzuca strona skarżąca kasacyjnie, co z kolei ma zasadnicze znaczenie z punktu widzenia oceny prawidłowości kwalifikowania uchybienia wymienionemu obowiązkowi, jako naruszenia prawa przyporządkowywanego do odpowiedniej nieprawidłowości z odpowiedniej pozycji Taryfikatora, a w konsekwencji oceny prawidłowości nałożonej korekty i rozstrzygnięcia podejmowanego w przedmiocie zwrotu środków. Z punktu widzenia oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, zasadnicze znaczenie ma więc to, czy istotnie w kontrolowanej decyzji organ wykazał, że w rozpatrywanej sprawie zachodziły prawem przewidziane przesłanki jej wydania. W sytuacji bowiem, gdy to normy prawa materialnego decydują o tym, jakie fakty mają znaczenie dla sprawy, za oczywiste uznać należy, że to one właśnie wyznaczają zakres ustaleń faktycznych koniecznych do prawidłowego jej załatwienia przez organ. Realizacja wskazanego wymogu przez organ orzekający w sprawie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich, stanowi tym samym podstawowe kryterium oceny zgodności z prawem decyzji, która w sprawie tej jest podejmowana.

Wobec tego, że wskazane zarzuty naruszenia prawa materialnego niezastosowania dyspozycji art. 38 ust. 6 p.z.p. i nieuzasadnionego zastosowania art. 38 ust. 4a p.z.p., zmierzają do wykazania, że w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy - zdaniem strony skarżącej kasacyjnie - powinien był znaleźć zastosowanie art. 38 ust. 6 p.z.p., nie zaś art. 38 ust. 4a p.z.p., jak przyjął to Sąd I instancji uznając stanowisko organu za prawidłowe, zarzuty te można i należy rozpatrzeć łącznie.

W punkcie wyjścia przypomnieć należy, że zgodnie z art. 38 ust. 4a p.z.p. – w brzmieniu obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający: 1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2) przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Natomiast ust. 6 art. 38 p.z.p. - również w brzmieniu obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – stanowi, że jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie.

Z przywołanych przepisów jednoznacznie wynika, że z punktu widzenia sytuacji odnoszących się do wpływu zmiany SIWZ na treść ogłoszenia o zamówieniu publicznym, na ich gruncie, ustanowiony został wyraźny ich podział. Mianowicie, ustawodawca wyraźnie rozróżnił dwie kategorie zmian treści SIWZ oraz ich wpływu na treść ogłoszenia, tj. zmianę treści SIWZ prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, aktualizującą po stronie zamawiającego obowiązek, o którym mowa w art. 38 ust. 4a p.z.p., oraz zmianę treści SIWZ nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, aktualizującą obowiązek o innej już treści, który określony został w art. 38 ust. 6 p.z.p. Prowadzi to do jednoznacznego wniosku, że istnienie wskazanego zróżnicowania zmian treści SIWZ, których dokonać może zamawiający oraz ich wpływu na treść ogłoszenia, wyklucza możliwość jednoczesnego zaliczenia jednej zmiany treści SIWZ do dwóch kategorii.

Odnosząc się w tym względzie do istoty spornego zagadnienia odnoszącego się do zastosowania w rozpatrywanej sprawie art. 38 ust. 4a p.z.p. i nie zastosowania w niej art. 38 ust. 6 p.z.p., podkreślić należy więc, że wymienione przepisy w odrębny i odmienny sposób określają sposób postępowania zamawiającego w sytuacji, gdy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego dojdzie do zmiany treści SIWZ, w zależności od tego, czy zmiany te mają wpływ, czy też nie mają wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu. Stanowi to zasadniczą przesłankę aktualizującą nakaz realizacji przez zamawiającego obowiązku informacyjnego, który w zakresie odnoszącym się do jego treści, formy i trybu, jest różny na gruncie przywołanych przepisów. I tak, nakazana realizacja omawianego obowiązku przez zmawiającego, w sytuacji gdy następuje w warunkach i na zasadach określonych w art. 38 ust.4a p.z.p., z całą pewnością wiązać się będzie ze zmianą SIWZ dotyczącą na przykład: wielkości lub zakresu zamówienia, terminu jego wykonania, informacji o możliwości złożenia oferty wariantowej, sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, kwoty wadium, kryteriów oceny ofert i ich znaczenia, miejsca i terminu składania ofert, terminu związania ofertą, informacji o zamiarze zawarcia umowy ramowej, informacji o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej, informacji o przewidywanych zamówieniach uzupełniających. Wobec tego, że na gruncie przywołanego przepisu ustawodawca operuje konwencją, z której wynika konieczność istnienia bezpośredniego związku między zmianą treści SIWZ i treścią ogłoszenia o zamówieniu, co wyraża się we wpływie zmiany treści SIWZ na treść ogłoszenia skutkując koniecznością jego zmiany, nie można tracić z pola widzenia regulacji zawartej art. 41 p.z.p., określającej konieczne, nakazane prawem, minimum treści ogłoszenia o zamówieniu. Z pkt 10 przywołanego przepisu wynika, że ogłoszenie o zamówieniu zawierać powinno, między innymi, miejsce i termin składania ofert.

Skoro w rozpatrywanej sprawie, niespornym elementem jej stanu faktycznego jest - jak wyżej już podkreślono - to, że strona skarżąca kasacyjnie, jako zamawiający, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w drodze przetargu nieograniczonego dokonywała zmiany terminu składania ofert, który przesunęła z dnia 9 czerwca 2009 r., na dzień 16 czerwca 2009 r., co stanowiło istotną zmianę SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 11 p.z.p.), to w świetle przedstawionych powyżej argumentów nie może budzić wątpliwości, iż wskazana zmiana SIWZ nie pozostawała bez wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu prowadząc tym samym do zmiany jego treści, co z kolei zobowiązywało zamawiającego do wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p.

W związku z powyższym, brak jest jakichkolwiek usprawiedliwionych podstaw, aby twierdzić, że stanowisko Sądu I instancji o zasadności stosowania w rozpatrywanej sprawie art. 38 ust. 4a p.z.p. i braku zasadności stosowania art. 38 ust. 6 p.z.p., jest nieprawidłowe. Z niespornych okoliczności stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika bowiem, że mieściły się one w hipotezie normy prawnej dekodowanej z pierwszego, a nie z drugiego, spośród przywołanych przepisów, a skoro tak, to zamawiający był zobowiązany zachować się zgodnie z wzorem zachowania określonym w pierwszym z nich. Zwłaszcza, że jak wyżej już podkreślono w kontekście wyraźnie rysującego się na tle regulacji zawartej w art. 38 ust. 4a i ust. 6 p.z.p. podziału sytuacji odnoszących się do zmian treści SIWZ w relacji do ich wpływu na treść ogłoszenia, wykluczyć należy możliwość jednoczesnego zaliczenia jednej zmiany treści SIWZ do dwóch omawianych kategorii.

W świetle powyższego, trzeba więc stwierdzić, że przywołana powyżej zmiana treści SIWZ, z punktu widzenia obowiązku informacyjnego zamawiającego oraz zasad i trybu jego realizacji, nie mogła być oceniania w świetle art. 38 ust. 6 p.z.p. Z tego mianowicie powodu, że prowadziła ona do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zaś przywołany przepis ma zastosowanie w sytuacji, gdy zmiana SIWZ skutku takiego nie wywołuje.

W tej mierze, za niezasadny uznać należy również ten argument strony skarżącej kasacyjnie, który źródła uzasadnienia dla stosowania w rozpatrywanej sprawie art. 38 ust. 6 p.z.p. i nie stosowania w niej art. 38 ust. 4a p.z.p., upatruje w zmianie stanu prawnego dokonanej ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw - z mocą obowiązującą od 29 stycznia 2010 r. - którą to nowelizacją, do ust. 6 art. 38 ustawy zmienianej dodano, że "Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio". W świetle wszystkich dotychczas przedstawionych argumentów nie może bowiem budzić żadnych wątpliwości, że art. 38 ust. 6 p.z.p, niezależnie od jego brzmienia, tj. sprzed, czy po nowelizacji, nie miał zastosowania w rozpatrywanej sprawie.

Przypomnieć należy również, że treść przepisów art. 38 ust. 4a i ust. 6, w brzmieniu obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiła konsekwencję zmian wprowadzonych ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych. Motywowana ona była - jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej – potrzebą uwzględnienia zastrzeżeń Komisji Europejskiej odnośnie do niezgodności przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych ze wspólnotowymi dyrektywami 2004/17/WE, 2004/18/WE, 89/665/EWG oraz Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską. Celem wprowadzanych zmian było zapewnienie zgodności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z ogłoszeniem o zamówieniu (art. 38 ust. 4a). Jak wskazano, w większości przypadków bowiem wykonawca uzyskuje informację o prowadzonym postępowaniu z ogłoszenia o zamówieniu, a dopiero później zapoznaje się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Niezgodność specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treścią ogłoszenia może więc prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu, decyduje się nie brać udziału w postępowaniu. Taka sytuacja może być zaś w ocenie Komisji Europejskiej uznana za przejaw naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dlatego też wprowadzono obowiązek zmiany ogłoszenia w każdym przypadku, gdy zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy informacji ujawnionych w ogłoszeniu o zamówieniu. Według projektodawcy, rozwiązanie to uwzględnia stanowisko Komisji Europejskiej, zgodnie z którym informacja o zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być opublikowana z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji.

W okolicznościach faktycznych sprawy doszło do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Przedłużono termin składania ofert ze względu na pytania dotyczące specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie znajdował zatem zastosowania art. 38 ust. 6 p.z.p., a wprost art. 38 ust. 4a pkt 2 tej ustawy.

Za nietrafny należy uznać zarzut wskazany w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez zastosowanie pierwszego z przepisów w wyniku błędnej wykładni drugiego przepisu, które doprowadziło do oddalenia skargi skarżącego i potwierdzenia prawidłowości zaskarżonej decyzji, podczas gdy materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwalał na stwierdzenie, iż w następstwie przedłużenia terminu do składania ofert i braku zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w tym zakresie, nastąpiły straty finansowe poniesione przez fundusze, a działania podjęte przez skarżącego mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Odnosząc się do powyższego zarzutu, trzeba na wstępie przypomnieć, iż Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 maja 2014 r. stwierdził, że "(...) Sąd I instancji winien rozważyć problem szkody o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Szkoda powstaje bowiem niejako automatycznie, gdy Beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty finansowej a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedur (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Stwierdzić można zatem, że obowiązek Instytucji Zarządzającej do nałożenia korekt finansowych prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika ze stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta procedur przy udzielaniu zamówień publicznych, a w szczególności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Stwierdzenie przez Sąd jakoby w sprawie nie było szkody a tym samym niezasadnie nałożono korektę finansową może świadczyć o niewłaściwym odczytaniu art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1084/2006. W konsekwencji stawianie przez WSA w Gliwicach zarzutu IZ, że ta nie rozważyła charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych jest wadliwe".

W tej sytuacji należy uznać, że NSA w poprzednim wyroku dokonał wykładni art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006., którą był związany Sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę. Wskazując w tym miejscu, że zgodnie z zasadą wynikającą wprost z art. 190 p.p.s.a. stronom nie wolno opierać skargi kasacyjnej od wyroku wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez NSA należy stwierdzić, że zarzut wyartykułowany w pkt 2 skargi kasacyjnej jest nieuprawniony. W tym miejscu godzi się podkreślić, że w procesie realizacji poszczególnych spośród dofinansowanych projektów może dojść do nieprawidłowości, którymi w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Na mocy tegoż rozporządzenia unijnego, państwa członkowskie zobowiązane zostały do stworzenia systemu zarządzania i kontroli oraz w przypadku wykrycia w trakcie kontroli nieprawidłowości, do dokonania niezbędnych korekt finansowych. Zgodnie z art. 98 przywołanego rozporządzenia unijnego, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1) i dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, które polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (ust. 2). W świetle dotychczas przedstawionych uwag stwierdzić należy - zwłaszcza gdy ponownie odwołać się do treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 definiującego pojęcie "nieprawidłowości" – że naruszenie prawa unijnego lub krajowego skutkujące szkodą dla budżetu UE wiąże się z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. W sytuacji więc, gdy z punktu widzenia przywołanego przepisu istota nieprawidłowości, o której w nim mowa, wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, to za oczywiste uznać należy, że obowiązkiem organu krajowego jest (powinno być) skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej. W związku z tym również, że na gruncie przywołanego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13). Tym samym, odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku, jeżeli naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13). Ponadto, z orzecznictwa europejskiego wynika, że beneficjent pomocy finansowanej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi (por. np. wyrok SPI z dnia 22 maja 2007 r., C-500/04; wyrok TS z dnia 19 stycznia 2006 r., C-240/03 P).

W tym kontekście wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie, stanowisko Sądu I instancji odnośnie zastosowania w rozpatrywanej sprawie przepisów art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 związku z art. 190 p.p.s.a. nie jest wadliwe. Podnosząc zarzut naruszenia wymienionych przepisów strona skarżąca kasacyjnie pomija bowiem ten istotny aspekt analizowanego i spornego w sprawie zagadnienia, który wiąże się z tym, że jakkolwiek zasadą jest, że wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wysokości powstałej szkody, to jednak w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne lub niemożliwe do oszacowania, to wówczas, w miejsce metody dyferencyjnej, ma zastosowanie metoda wskaźnikowa, która gdy chodzi o stosowany na jej gruncie wskaźnik procentowy nałożonej korekty, wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego typu naruszenia (por. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"). Ponadto, nieskuteczność omawianych zarzutów wyraża się również i w tym, że autor skargi kasacyjnej nie wykazał, że zarzucone zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, które ocenione zostało przez organ, a w ślad za nim i przez Sąd I instancji, jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 przywołanego rozporządzenia unijnego, miało wyłącznie charakter formalny i pozostawało bez jakiegokolwiek wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody oraz na jej wysokość, co tylko wówczas mogłoby uzasadniać tezę o niewłaściwym zastosowaniu przepisów prawa materialnego, naruszenie których zarzuca.

Zaistniałą w rozpatrywanej sprawie sytuację Sąd I instancji w pełni zasadnie ocenił, jako nieprawidłowość w rozumieniu powyżej już przywoływanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z zaistnieniem niespornego w sprawie faktu naruszenia prawa zamówień publicznych, spełnienia przesłanki skutku tego naruszenia, a mianowicie powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało więc w tym, że gdyby nie naruszono przepisu art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. Wobec tego więc, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie przywołana już powyżej metoda wskaźnikowa.

W tym kontekście za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należy stanowisko wnoszącego skargę kasacyjną wyrażone w uzasadnieniu, zmierzające do podważenia oceny Sądu I instancji odnośnie do zasadności i prawidłowości zastosowania przez Instytucję Zarządzającą taryfikatora korekt z uwagi na nieokreślenie przybliżonej wielkości potencjalnego uszczerbku. Jak bowiem podkreślono wyżej, w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne lub niemożliwe do oszacowania, to wówczas, w miejsce metody dyferencyjnej, ma zastosowanie metoda wskaźnikowa, która gdy chodzi o stosowany na jej gruncie wskaźnik procentowy nałożonej korekty, wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego typu naruszenia.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi za nieusprawiedliwione i oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a. Natomiast o kosztach postanowił w oparciu o art. 204 pkt 1 p.p.s.a.