Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2403/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2008-02-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par 1 pkt 1 lit a i c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 9, art. 11
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego
article: art. 67 ust. 1 pkt 3, art. 3 ust. 1 pkt. 3
journal: Dz.U. 2006 nr 164 poz 1163
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych -  tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Kudiura (spr.), Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Asesor WSA - Joanna Gierak, Protokolant - Rafał Dul, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2008 r. sprawy ze skargi Spółki R. S.A. w K. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia ... czerwca 2007 r. Nr ... w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów określających przesłanki stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki I. Uchyla zaskarżoną decyzję. II. Zasądza od Prezesa Urzędu Zamówien Publicznych na rzecz Spółki R. S.A. w K. kwotę 3300 zł (trzy tysiące trzysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. III. Stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku .


UZASADNIENIE

Umowami na dostawę i usługę realizowaną w trybie publicznego – z wolnej ręki z dnia ....10.2006r. zawartą pomiędzy S. S.A. w K. Oddział w C., a I. ... Spółką z o.o. w W., zamawiający powierzył wykonawcy zadanie na dostawę wyposażenia technicznego tj. [...]. Zawarcie umów poprzedziło pismo spółki z dnia ...10.2006r., która zawiadomiła Prezesa UZP, że wszczęła postępowanie o udzielenie wspomnianego zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 66 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazała, że wartość zamówienia wynosi (bez VAT) ... zł, co stanowi równowartość ... euro.

Pismem z dnia ...11.2006r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, działając na podstawie art. 161 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2006r. nr 164, poz. 1163) wszczął kontrolę postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę powyższego wyposażenia technicznego w zakresie legalności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy o zamówieniach publicznych. W odpowiedzi na powyższe zawiadomienie Spółka R. S.A. (...) pismem z dnia ...11.2006r. wyjaśniła, iż realizacja w/w zadania wynikała z konieczności zabudowy [...] w terminie do ...12.2006r. Dodała ponadto, że w celu udzielenia zamówienia publicznego na realizację powyższego zadania Spółka R. S.A. przeprowadziła dwa postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, w pierwszym z nich nie udało się udzielić zamówienia ze względu na nie złożenie żadnej oferty, a w drugim jedna złożona oferta została odrzucona. Obydwa postępowania zostały unieważnione.

Mając na uwadze powyższe oraz m.in. wniosek Najwyższej Izby Kontroli z dnia ....06.2006r. o podjęcie bezzwłocznych działań zmierzających do wyeliminowania nieprawidłowości wynikających z braku niezbędnej rezerwy p. [...] i bezpośrednim zagrożeniem K. [...] oraz fakt awaryjnej sytuacji polegającej na konieczności wyłączenia z [...] na poz. ...m Zakładu K. [...] i niemożliwością kontynuowania odwadniania dotychczas funkcjonującym systemem stacjonarnym, wykorzystującym wyeksploatowane i nadmiernie zużyte urządzenia tej p., co w konsekwencji w krótkim czasie mogło spowodować powstanie zagrożenia bezpieczeństwa powszechnego dla czynnej sąsiedniej k. K. ... a także ponoszenie przez Zakład [...] dodatkowych kosztów w każdym miesiącu po terminie planowanego zabudowania p. głębinowych zasadnym zdaniem zamawiającej Spółki ... S.A. było udzielenie zamówienia w trybie wolnej ręki. Podobne argumenty dotyczące sytuacji w p. ... przemawiały za dokonaniem zamówienia r. dla tej p. również w trybie zamówienia z wolnej ręki.

W okresie od dnia ...11.2006 r. do dnia ...03.2007 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, działając na podstawie art. 161 ust. 1 w związku z art. 170 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przeprowadził kontrolę następczą powyższego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku której stwierdził naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 i 4 poprzez udzielenie przez zamawiającą Spółkę przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Zdaniem Prezesa Urzędu z analizy dokumentów i wyjaśnień zgromadzonych w toku niniejszego postępowania wynika, że nie zachodzi sytuacja, w której spełnione byłyby wszystkie przesłanki obligatoryjne wymienione w powołanych przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Odnosząc się do treści art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Prezes Urzędu wyjaśnił, że dopiero łączne zaistnienie okoliczności takich jak wyjątkowa sytuacja, czy konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia umożliwia udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Ponadto cytowana ustawa w art. 67 ust. 1 pkt 4 wymaga dla spełnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, aby w kolejno prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia pierwotne warunki zamówienia nie zostały w sposób istotny zmienione. Jednak w ocenie organu warunki udzielenia pierwszego z tych przetargów w sposób znaczący różniły się od warunków drugiego przetargu oraz kontrolowanego postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, co skutkowało tym, że nie zachodziła sytuacja, w której spełnione byłyby wszystkie przesłanki obligatoryjne wymienione w powyższym przepisie.

W związku z powyższym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych pismem z dnia ...03.2007 r. (znak: ...) przekazał stronie informację o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej w związku z kontrolowanym postępowaniem i jednocześnie zwrócił się do Spółki ... S.A. w K. o przedstawienie stanowiska w sprawie.

Pismem z dnia ...03.2007 r. Spółka ... S.A. złożyła obszerne wyjaśnienia dotyczące podstaw wszczęcia -przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki, w których podtrzymała swoje stanowisko w zakresie prawidłowego zastosowania przepisów ustawy dotyczących przesłanek stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki przewidzianych w art. 67 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie wniosła o umorzenie niniejszego postępowania administracyjnego z uwagi na brak podmiotowych przesłanek stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do tej spółki. Powołała się w tej mierze na opinię prawną UZP z dnia ...06.2005r., z której wynikały podstawy jej ewentualnego podlegania u.z.p.

Wyjaśniła ponadto, że zawierając umowy z ...10.2006r., które poprzedziły pewne negocjacje z dostawcą zobligowana była akceptować pewne zmiany w stosunku do pierwotnej treści zamówienia, gdyż w przeciwnym razie niezbędne dla zamawiającego zamówienie w ogóle nie mogłoby być udzielone, a sztywne podejście do problematyki rokowań nosić musiałoby cechy pozorności czynności prawnej, stanowiąc zarazem niedopuszczalne obejście przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 58 k.c.).

Pismem z dnia ...03.2007 r. Spółka ... S.A. w K. została wezwana do wskazania podstawy prawnej, w oparciu o którą stosowała jako zamawiający, przepisy ustawy z dnia ... stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w toku kwestionowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki.

W odpowiedzi na wezwanie organu pismem z dnia ...03.2007 r. Spółka R. S.A. w K. wyjaśniła, iż nie będąc podmiotem uprawnionym do oceny problematyki właściwości organu, przyjmując zasadę ostrożności, poddaje kompetencji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych ocenę zagadnienia wstępnego dotyczącego przesłanych zawiadomień o wszczęciu postępowań, jakim jest kontrola z urzędu właściwości ustawowej Prezesa UZP i zagadnienie stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Decyzją z dnia ...04.2007r. o nr ... Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nałożył na Spółkę R. ... S.A. w K. karę pieniężną w wysokości ... zł. (słownie: ... tysięcy złotych) tytułem udzielenia zamówienia w przedmiocie dostawy ... r. [...] oraz dostawy ... r.[...] do zabudowy [...] z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Mając na względzie zakres działalności spółki R. ... S.A. w K. Prezes Urzędu odniósł się do statusu tego podmiotu jako zamawiającego określonego treścią art. 3 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyjaśnił również, że Spółka R.... S.A. jest osobą prawną, której przedmiotem działalności jest [...] Spółki Akcyjnej). Ponadto jak wynika z akt sprawy, Spółka finansuje swoją działalność statutową, wykorzystując w tym celu głównie dotację budżetową, czego dowodzi np. umowa z dnia ...01.2006 r. zawarta pomiędzy Ministrem Gospodarki a spółką, wraz z aneksami do tej umowy, o przekazanie dotacji podmiotowej w ramach finansowania w 2006 r. zadań dotyczących [...] w kwocie ...zł.

Ze względu na powyższą charakterystykę, a w szczególności okoliczności, iż spółka posiada osobowość prawną (jest spółką akcyjną), celem utworzenia spółki jest m.in. tworzenie nowych miejsc pracy, całość akcji jest objętych przez Skarb Państwa - Ministra Gospodarki, finansowanie w ponad 50% następuje poprzez dotacje podmiotowe, Spółkę R. ...S.A. w K., należy zdaniem organu określić jako zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wyjaśnił ponadto, iż zamówienie z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stosowanym w sytuacjach, gdy zastosowanie przetargu lub innego konkurencyjnego trybu postępowania nie jest możliwe, zaś w wyniku przeprowadzonego postępowania kontrolnego stwierdzono, iż w powyższym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Spółkę R. ... SA, nie wystąpiły okoliczności determinujące wybór wykonawcy zamówienia, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ani w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wynika z okoliczności przytoczonych przez zamawiającego, decyzja Dyrektora Okręgowego Urzędu G. w K. nakazująca wyłączenie z ruchu głównej drogi wentylacyjnej z p. stacjonarnej na poz. 570 m [...] została wydana już ...03.2006 r., zaś decyzja Dyrektora Okręgowego Urzędu G. w K. zobowiązująca zamawiającego do doprowadzenia do pełnej sprawności urządzenia p. głębinowej w rejonie ... została wydana ...04.2006 r., a więc na wiele miesięcy przed wszczęciem postępowania w trybie z wolnej ręki. Znajdująca się w aktach sprawy kopia wystąpienia pokontrolnego Najwyższej Izby Kontroli, w którym została stwierdzona potrzeba podjęcia działań, którym służyć miało zamówienie na dostawę r. nosi datę ...06.2006 r. zaś "Program [...] oraz [...], zostały zatwierdzone przez Ministra Gospodarki w dniu ...01.2006 r. Tym samym w ocenie organu nie można stwierdzić, iż pilna potrzeba udzielenia zamówienia na dostawę r.w powyższym zakresie, była związana z okolicznościami, których nie można było przewidzieć i nie wynikała z przyczyn dotyczących zamawiającego. Nie można również uznać, iż zaistniała sytuacja musiała skutkować natychmiastowym wykonaniem zamówienia. Organ podniósł ponadto, że zamawiający w sposób istotny zmienił warunki płatności, wysokość kar umownych, okres i warunki gwarancji, wysokość odszkodowania w przypadku uszkodzenia wyposażenia p. w stosunku do poprzednio prowadzonych postępowań, a przedstawione wyżej okoliczności dowodzą, iż zamawiający - Spółka R. K. S.A. w K. udzielając zamówienia na dostawę opisanego powyżej wyposażenia technicznego do zabudowy [...] naruszyła przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Spółka R. ... S.A. w K. wniosła o stwierdzenie nieważności w całości decyzji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia ...04.2007r na zasadzie przepisu art. 156 § 1pkt 2 KPA w związku z art. 7, 8, 9 i 11 Kodeksu postępowania administracyjnego ewentualnie o umorzenie niniejszego postępowania administracyjnego w całości skutkiem przyjęcia, iż w niniejszym postępowaniu nie zachodziły ustawowe przesłanki stosowania wobec zamawiającego podmiotowych kryteriów stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych określonych w przepisie art. 3 - w tym określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 - tej ustawy, oraz uwzględnienia w całości przedstawionej w toku niniejszego postępowania argumentacji zamawiającego wykazującego prawidłowość wystąpienia przesłanek stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki określonych w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zdaniem wnioskującej Spółki Urząd Zamówień Publicznych pominął istotną w sprawie okoliczność, tj. opinię Urzędu Zamówień Publicznych z dnia ...06.2005r., która to opinia – stanowiąc wyraz określonej w art. 9 KPA zasady obowiązku organów udzielenia informacji faktycznej i prawnej - przesądziła, począwszy od dnia jej wydania, zasadę niestosowania wobec Spółki R. ... S.A. wymogów art. 3 ust. 1 Prawo zamówień publicznych, w zakresie dotyczącym punktu 3 tj. rozumienia S. S.A. jako podmiotu nie będącego podmiotem prawa publicznego, utworzonym w szczególnym celu zaspokojenia potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego (art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy). W konsekwencji wydania wymienionej opinii S. S.A. pozostawała więc w uprawnionym przeświadczeniu (art. 9 KPA), iż nie należy ona do kręgów podmiotów, o których mowa w przepisie art. 3 ust. 1 pkt 3 cytowanej ustawy. Wyjaśniła również, iż w pierwszym postępowaniu przetargowym obejmującym "Dostawę ... oraz wykonanie specjalistycznych usług technicznych obejmujących ... ..." Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wykupiło ... oferentów lecz do postępowania przetargowego nie przystąpił żaden z nich. Spowodowało to konieczność podzielenia postępowania na kilka niezależnych części, w skład których wchodził ten sam asortyment towarów, celem zrealizowania przedmiotu przetargu i zwiększenia potencjalnej ilości wykonawców.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych decyzją z dnia ....06.2007r. o nr KP/99/07 działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z 2001 r. Nr 49, poz. 509, z 2002 r. Nr 113, poz. 984, Nr 153, poz. 1271, Nr 169 poz. 1387, z 2003 r. Nr 130, poz. 1188, Nr 170, poz. 1660, z 2004 r. Nr 162, poz. 1692, z 2005r. Nr 64, poz. 565, Nr 78, poz. 682, Nr 181, poz. 1524, Nr 64, Nr 565) i art. 202 ust. 1 w związku z art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 201 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, Nr 170, poz. 1217, Nr 227, poz. 1658, z 2007 r. oraz z 2007 r. Nr 64, poz. 427, Nr 82, poz. 560) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia ...04.2007 r. w sprawie nałożenia na Spółkę R. ... S.A. w K. kary pieniężnej w wysokości ... zł. W jej uzasadnieniu podtrzymał w pełni argumentację wyrażoną w zaskarżonej decyzji. Wyjaśnił ponadto, że zgodnie z art. 171 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy może nałożyć karę pieniężną, o której mowa w dziale VII.

Odnosząc się do zagadnienia podstaw stosowania przez Spółkę R. K. S.A. w K. ustawy Prawo zamówień publicznych wyjaśnił, iż dyspozycja przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy przenosi na grunt prawa polskiego instytucję podmiotu prawa publicznego wprowadzoną art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L 134/114 z 30.4.2004) oraz art. 2 ust. 1 lit. a dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. U. UE L 134/1 z 30.4.2004).

Zdaniem Prezesa Urzędu Spółka R. ... S.A. jest osobą prawną. Zgodnie z § 6 Statutu Spółki R. ... Spółki Akcyjnej jej przedmiotem działalności jest prowadzenie [...].

Stosownie do § 4 Statutu Spółki R. ... Spółki Akcyjnej Spółka działa na podstawie ustawy Prawo geologiczne i górnicze (Dz.U. z 2005 r. Nr 228 poz. 1947 ze zm.). Zgodnie art. 80 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo geologiczne i górnicze likwidacja k. ściśle związana z obowiązkiem przedsięwzięcia niezbędnych środków w celu ochrony środowiska oraz rekultywacji gruntów i zagospodarowania terenów po działalności g. przez podmiot dokonujący takiej likwidacji. Zarówno ochrona środowiska jak i poprawa stanu gruntów służą zaspokajaniu potrzeb o charakterze ogólnospołecznym nie mających charakteru komercyjnego ani handlowego. Podobną charakterystykę można przypisać kolejnemu celowi, dla którego Spółka R. ... S.A. została utworzona, to jest ... Zaspokajanie potrzeby dostępu do dobra, jakim jest zatrudnienie, stanowi zarazem zaspokajanie potrzeby o charakterze ogólnym, powszechnym, nie mającej charakteru przemysłowego ani handlowego. Celem tych działań nie jest maksymalizacja zysków. Wszystkie akcje spółki, stanowiące kapitał zakładowy spółki zostały objęte przez Skarb Państwa (§ 8 Statutu Spółki R. K. Spółki Akcyjnej). Stosownie do wypisu z Krajowego Rejestru Handlowego wg stanu na dzień ...10.2006 r. jedynym akcjonariuszem spółki jest Skarb Państwa - Minister Gospodarki.

Jak wynika z akt sprawy, Spółka finansuje swoją działalność statutową, wykorzystując w tym celu głównie dotację budżetową, czego dowodzi np. umowa z dnia ...01.2006 r. zawarta pomiędzy Ministrem Gospodarki a spółką, wraz z aneksami do tej umowy, o przekazanie dotacji podmiotowej w ramach finansowania w 2006 r. zadań dotyczących ... w kwocie ... zł. Mając na uwadze przedstawioną charakterystykę podmiotów prawa publicznego oraz działalność wykonywaną przez Spółkę R. ...S.A. w K., a w szczególności okoliczności, iż spółka posiada osobowość prawną, celem utworzenia spółki jest m.in. tworzenie nowych miejsc pracy, całość akcji jest objętych przez Skarb Państwa -Ministra Gospodarki, finansowanie w ponad 50% następuje poprzez dotacje podmiotowe, należy stwierdzić, że Spółka ta jest zamawiającym i stosuje ustawę Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 tej ustawy.

W dalszej części uzasadnienia decyzji wyjaśnił, iż dopuszczalność powoływania się na art. 67 ust. 1 pkt 3 uzależniona jest od łącznego spełnienia wszystkich wymienionych tam przesłanek, między którymi zachodzić powinien związek przyczynowo - skutkowy oraz związek czasowy. Dla spełnienia przesłanki z pkt 3 wymagane jest zaistnienie z przyczyn nie leżących po stronie zamawiającego wyjątkowej, obiektywnie nieprzewidywalnej sytuacji, powodującej konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia bez zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Przesłanka pkt 3 ma zastosowanie do postępowań wszczynanych w przypadku nieprzewidzianych zdarzeń losowych, powodujących konieczność natychmiastowego działania ze strony podmiotu zobowiązanego do stosowania ustawy i natychmiastowej realizacji zamówienia publicznego.

Jak wynika z okoliczności przytoczonych przez zamawiającego, zdaniem organu decyzja Dyrektora Okręgowego Urzędu G. w K. nakazująca wyłączenie z ruchu głównej drogi wentylacyjnej z ... na poz. 570 m została wydana już ...03.2006r., zaś decyzja Dyrektora Okręgowego Urzędu G. w K. zobowiązująca zamawiającego do doprowadzenia do pełnej sprawności urządzenia ... w rejonie ... została wydana ...04.2006 r., a więc na wiele miesięcy przed wszczęciem postępowania w trybie z wolnej ręki. Znajdująca się w aktach sprawy kopia wystąpienia pokontrolnego Najwyższej Izby Kontroli, w którym została stwierdzona potrzeba podjęcia działań, którym służyć miało zamówienie na dostawę r. nosi datę ...06.2006 r. "Program [...] z terminem zakończenia likwidacji do ...12.2006 r. oraz "Roczny ..., zostały zatwierdzone przez Ministra Gospodarki w dniu ...01.2006 r. Nie można zatem stwierdzić, iż pilna potrzeba udzielenia zamówienia na dostawę r. w powyższym zakresie, była związana z okolicznościami, których nie można było przewidzieć i nie wynikała z przyczyn dotyczących zamawiającego. Zamawiający przeprowadził uprzednio dwa postępowania przetargowe, w których przedmiot postępowania obejmował swoim zakresem m.in. dostawę r. Postępowania te były przeprowadzone na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego, i oba zostały unieważnione: pierwsze zostało unieważnione, ponieważ nie wpłynęła żadna oferta, a drugie, ponieważ jedyna złożona oferta została odrzucona jako niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Warunki udzielenia pierwszego z tych przetargów w opinii Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Urzędu w sposób znaczący różniły się od warunków drugiego przetargu oraz kontrolowanego postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Przede wszystkim znacząco został zmieniony zdaniem Prezesa Urzędu przedmiot zamówienia. W pierwszym przetargu zamawiający żądał jednoczesnej dostawy [...] oraz wykonywania specjalistycznych usług technicznych obejmujących [...], a oferty częściowe dopuszczał tylko w stosunku do rejonu (miejsca dostawy), a nie rodzaju asortymentu (tzn. zamawiający nie dopuszczał złożenia oferty na same r.), w drugim przetargu zamawiający dopuszczał składanie ofert częściowych w stosunku do asortymentu (część I - dostawa wyposażenia technicznego tj. ... do wykonania ... dla p. [...], część II -dostawa uniwersalnego urządzenia technologicznego służącego do ... oraz [...], część III - dostawa wyposażenia technicznego tj. ...oraz wykonanie specjalistycznych usług technicznych obejmujących ... oraz uruchomienie ... oraz ..., a dostawa przedmiotowych ... była osobną częścią zamówienia.

W postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki r. do agregatu stanowią samodzielny przedmiot zamówienia w łącznej ilości ... metrów. Zmianie uległa również charakterystyka zamawianych ... o ile w pierwszym postępowaniu przetargowym miały one mieć średnicę wew.- ... do ... mm przy grubości ścianki ...mm (co daje średnicę zew. ... do ... mm) o tyle w drugim postępowaniu przetargowym średnicę zew. ... do ... mm przy grubości ścianki min. ... mm (co daje średnicę wew. ... do ... mm).

Tym samym w ocenie organu nastąpiła zmiana przedmiotu zamówienia w stosunku do poprzednio prowadzonych postępowań również z tego względu, iż w pierwszym z charakteryzowanych wyżej przetargów zamawiający zamawiał ... metrów r., zaś w drugim przetargu ... metrów, a zmiana ilościowa dostawy r.wpływa znacząco na określenie wartości zamówienia, która charakteryzuje dane zamówienie. W tym miejscu Prezes Urzędu podkreślił, że zamawiający w sposób istotny zmienił warunki płatności, wysokość kar umownych, okres i warunki gwarancji, wysokość odszkodowania w przypadku uszkodzenia wyposażenia p. w stosunku do poprzednio prowadzonych postępowań.

Odnosząc się natomiast do argumentacji przedstawionej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zauważył, że zmiana w zakresie samych średnic zamawianych r. może być oceniona jako nieistotna, jednakże nie była to zmiana jedyna.

Oceniając zaś całość dokonanych przez zamawiającego zmian należy stwierdzić, iż doszło do istotnej zmiany warunków zamówienia. Przy czym na powyższą ocenę charakteru wprowadzonych zmian nie mają wpływu motywy ich dokonywania opisane przez zamawiającego w piśmie z dnia ....05.2007 r. Ocena czy doszło do istotnej zmiany warunków zamówienia powinna być dokonywana w oderwaniu od przyczyn wprowadzania tych zmian.

Przedstawione wyżej okoliczności dowodzą zdaniem organu, iż zamawiający - Spółka R. ... S.A. w K. udzielając zamówienia na dostawę ...mb r. [...] oraz dostawę ... mb r. [...] do zabudowy [...] naruszyła przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zastosowania tryby zamówienia z wolnej ręki.

Prezes Urzędu podkreślił ponadto, że opinia nie jest aktem stosowania prawa wiążącym podmiot do którego jest skierowana. Natomiast orzecznictwo sądów administracyjnych dotyczące zasady zaufania obywateli do organów państwa odnosi się do sytuacji, w której organ po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wydaje wiążące stronę rozstrzygnięcie, a następnie w kolejnym rozstrzygnięciu zajmuje stanowisko odmienne. Wydanie opinii nie jest poprzedzone postępowaniem administracyjnym, przy wydawaniu opinii nie znajdują zastosowania przepisy Kpa, a tym samym jego ogólne zasady, na które powołuje się strona.

Organ zauważył ponadto, że spółka prawidłowo doszła do wniosku, iż jest podmiotem obowiązanym do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych i stosowała tą ustawę, również po dacie uzyskania przedmiotowej opinii. Świadczą o tym zawiadomienie, które wpłynęło do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu ...10.2006 r. oraz umowa z ...10.2006 r., oraz ogłoszenia o zamówieniu zamieszczane w Biuletynie Zamówień Publicznych (np. BZP Nr ..., poz. ... i... z dnia ....10.2006 r.; Nr ..., poz. ... z dnia ....10.2006 r.). Ogłoszenia te były przesyłane do publikacji już po nowelizacji ustawy z dnia... kwietnia 2006 r, i nie zachodziły co do tych postępowań okoliczności określone w art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu po nowelizacji. W tym stanie rzeczy nie znajduje potwierdzenia okoliczność, że "S. pozostawała w uprawnionym przeświadczeniu, iż nie należy do kręgów podmiotów, o którym mowa w przepisie art. 3 ust. 1 pkt 3". Dlatego też strona nie może powoływać się na wcześniejszą opinię Urzędu Zamówień Publicznych w celu usprawiedliwienia błędów popełnionych przy stosowaniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia ....06.2007 r., o nr ... skarżąca Spółka R. ... S.A. w K. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji z dnia ...04.2007. w całości i umorzenie postępowania nią objętego ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając naruszenie:

1. przepisu art. 171 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nałożenie na skarżącą kary pieniężnej skutkiem uznania, iż skarżąca naruszyła przepisy tej ustawy, a także

2. przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, iż w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia skarżącą należy uznać za podmiot zobowiązany do stosowania na tej podstawie przepisów ustawy tj. uznania za osobę prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokojenia potrzeb o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, a w związku z tym naruszenie także:

3. przepisów art. 7, 8, 9 i 11 Kodeksu postępowania administracyjnego skutkiem przyjęcia z naruszeniem naczelnych zasad postępowania, a zwłaszcza określonej w art. 9 zasady obowiązku organów udzielania informacji faktycznej i prawnej i związanej z tym zasady praworządności (art. 7 K.p.a.), zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 K.p.a.) i zasady przekonywania (art. 11 K.p.a.), iż udzielona skarżącej na piśmie - w opinii Urzędu Zamówień Publicznych z dnia ...06.2005 r. - wykładnia przepisów ustawy polegająca na wyłączeniu skarżącej z kręgu podmiotów, do których zastosowanie ma jej przepis art. 3 ust. 1 pkt 3, nie ma charakteru wiążącego w niniejszej sprawie,

4. naruszenie przepisu art. 19 K.p.a. (kontrola właściwości z urzędu) poprzez przyjęcia istnienia obowiązku strony dla ustalenia właściwości rzeczowej organu i obciążenie skarżącej w niniejszej sprawie skutkami takich ustaleń,

5. naruszenie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że w niniejszej sprawie nie zachodziły podstawy dla przyjęcia przez skarżącą istnienia ustawowych przesłanek stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a to:

a) określonych w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez przyjęcie, że w sprawie nie zaistniała sytuacja, w której zachodziła konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia ze względu na zaistnienie wyjątkowej sytuacji, nie wynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego - skarżącego w nin. sprawie - której nie mógł on przewidzieć, gdy nie jest możliwe zachowanie terminów określonych dla innych trybów zamówienia, oraz

b) określonych w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że w powyższym postępowaniu udzielenie zamówienia publicznego nie wystąpiły łącznie następujące okoliczności polegające na

- prowadzeniu uprzednio kolejno postępowań o udzielenie zamówienia, z których co najmniej jedno było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego albo ograniczonego,

- w postępowaniach tym nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia,

- pierwotne w warunki zamówienia nie zostały w sposób istotny zmienione.

W dalszej części uzasadnienia skargi Spółka R. ... S.A. zarzuciła organowi, iż wydając zaskarżone decyzje nie uwzględnił skutków prawnych wcześniejszego wydania przez UZP w dniu ....06.2005 r. (tj. przed wdrożeniem przedmiotowego postępowania) znajdującej się w aktach sprawy opinii , w której stwierdzono, że S. S.A. nie ma obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 3 ust. .1 pkt 3 ustawy. Prezes UZP przyjął, że opinia ta ma charakter niewiążący i nie stanowi obowiązującej interpretacji prawa. W szczególności zdaniem skarżącej z unormowań art. 9 K.p.a. jednoznacznie wynika, że obowiązek informowania i wyjaśniania stronom przez organ prowadzący postępowanie całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych toczącej się sprawy powinien być rozumiany tak szeroko, jak to jest tylko możliwe. Przepis art. 9 k.p.a. zdaniem skarżącej nie przesądza, by opinia UZP z dnia ....06.2005 r. mogła stanowić wprawdzie dokument pisemny lecz niewiążący w swej treści organ, który ją wydał zwłaszcza, że odnosi się ona do ogółu problematyki objęcia tej strony regulacją ustawy Prawo zamówień publicznych.

Skarżąca Spółka wskazała ponadto, iż skutkiem nowelizacji z dnia ....04.2006 r. przepis art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy z uwagi na przyjęte tam progi kwotowe nie może mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie. Wskazano również, że Spółka nie mieści się w kręgu podmiotów, o których mowa w punktach 1, 2, 4, 6 i 7 art. 3 ust. 1, a stosowanie wobec niej przepisu punktu 3 tego artykułu zostało wykluczone opinią UZP z dnia ...06.2005 r. Wyjaśniła również, że Prezes Urzędu w rozpatrywanym przypadku nie dokonał także wcześniej zmiany treści opinii z dnia ...06.2005 r. i nie poinformował strony o ewentualnej zmianie klasyfikacji prawnej S. S.A. jako podmiotu Prawa zamówień publicznych. Dokonał tego dopiero w decyzjach z dnia ...04.2007 r. i ...06.2007 r. i to dopiero w następstwie argumentacji strony.

W ocenie skarżącej przewidywalność pewnych zjawisk w obszarze g. związana jest z wieloma innymi jeszcze okolicznościami, a na gruncie zamówień publicznych z koniecznością udzielenia wielu innych, także wcześniejszych lub równoległych zamówień związanych z funkcjonowaniem p. ..., albo powtórzenie postępowań, które nie doprowadziły do wyłonienia wykonawcy, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Zamówienia te, skutkiem proceduralnym wydłużone w czasie, determinują też możliwość przystąpienia do realizacji innych zamówień - w tym przypadku oznaczonych w zaskarżonych decyzjach Prezesa UZP. Przystępując zaś do realizacji tych zamówień i w tych uwarunkowaniach w trybie konkurencyjnym nie można przewidzieć ani momentu, ani faktu powodzenia ich realizacji. Brak z kolei tego powodzenia, skutkiem upływu czasu niezbędnego dla przeprowadzenia postępowań, prowadzić może zdaniem skarżącej do wystąpienia nieprzewidywalnego w danym momencie stanu zagrożeń lub awarii.

Ponadto S. S.A. wyjaśniła, że udzieliła zamówienia jedynemu dostawcy r. ..., który mógł zrealizować takie zamówienie, uzyskując przy tym - przy zastosowaniu trybu z wolnej ręki - po negocjacjach, najniższą z cen oferowanych w toku wszystkich prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia na dostawę r., także niezakończonych wyłonieniem wykonawcy, z przyczyn leżących po stronie wykonawców, a także z przyczyn faktycznego braku możliwości realizacji zamówienia w oczekiwanym przez S. S.A. zakresie. Spełniony zdaniem skarżącej został główny cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego także z wolnej ręki i jego istota bowiem udzielono zamówienia na podstawie ustawy za najniższą z możliwych do uzyskania cen i udzielono go jedynemu z możliwych do wyłonienia w ogóle wykonawców mogących sprostać zadaniu w wymiarze rzeczowym określonym przez zamawiającego.

W tych okolicznościach Spółka R. ... S.A. nie zgodziła się ze stanowiskiem Prezesa UZP, iż w sprawie nie zachodziły przesłanki stosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dla udzielenia w tych warunkach zamówienia w trybie z wolnej ręki.

W dalszej części uzasadnienia skargi stanowiącej polemikę z argumentacją wyrażoną w zaskarżonej decyzji Prezesa Urzędu skarżąca stwierdziła, że w zaistniałych warunkach awaryjności i zagrożeń Spółka, nie mogła podjąć innej decyzji aniżeli udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. W przeciwnym wypadku, źle pojmowany formalizm, doprowadzić musiałby do zagrożenia zasad bezpieczeństwa powszechnego, a nawet katastrofy o niewyobrażalnym rozmiarze (np. zalanie czynnych k.).

W ocenie S. S.A. w przepisie art. 66 ustawy nakazującym zamawiającemu prowadzenie negocjacji z wykonawcą, chodzi bowiem o to, że ustawa dopuszcza zmiany pierwotnych warunków zamówienia a nawet zobowiązuje zamawiającego do ich dokonania w celu skutecznego udzielenia zamówienia w tym szczególnym trybie. Oczekuje jednak tylko, by zmiany te nie były "istotne" w sensie ustawowym. Dokonując zmian, zamawiający musi więc kierować się określoną motywacją jednak tak, by nie tworzyć podstaw dla istnienia zarzutu o skorzystaniu z trybu wolnej ręki w celu eliminacji innych konkurencyjnych ofert. Jak wcześniej wskazano zamówienia udzielono jedynemu dostawcy r. ..., który mógł zrealizować takie zamówienie i za niższą cenę niż wszystkie oferowane we wcześniejszych, bezskutecznych, postępowaniach przetargowych otwartych. Mieć także trzeba na uwadze, zdaniem skarżącej, że wszystkie zarzuty Prezesa UZP jak i powołane w decyzji ustalenia NIK mają charakter następczy. W konkretnych warunkach, zamawiający musi podjąć decyzję o zastosowaniu trybu z wolnej ręki, a następnie oczekiwać, który z organów kontrolnych postawi mu z tego tytułu zarzuty, nawet wówczas gdy wybierze jedynego możliwego dostawcę z najniższą ceną w sytuacji gdy uprzednio prowadzone postępowania konkurencyjne nie dały rezultatu a wymagane jest natychmiastowe przystąpienie do realizacji zamówienia i nie można zachować też terminów dla innych niż z wolnej ręki trybów udzielenia zamówienia, i także wówczas, gdy zamawiający informowany jest wcześniej przez organ o niestosowaniu wobec niego określonych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych a mimo to przestrzega ich z ostrożności i dla zachowania wszelkiej -nawet niewymaganej - poprawności w wydatkowaniu środków publicznych.

W odpowiedzi na skargę z dnia ....08.2007r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł o jej oddalenie w pełni podtrzymując argumenty przedstawione w zaskarżonej decyzji.

W protokole rozprawy z dnia ... lutego 2008r. pełnomocnik skarżącej oświadczył, że sporne r., które były zamówione do ... i do P. ...w trybie zamówienia z wolnej ręki i co do których zostały zawarte umowy z n. firmą, były uprzednio częścią zamówień objętych dwoma przetargami, które nie doszły do skutku i które były przedmiotem kontroli NIK-u. W odniesieniu do wspomnianych zamówień p., które były dokonywane w trybie zamówienia z wolnej ręki już po zmianie ustawy o zamówieniach publicznych z kwietnia 2006r., która weszła w życie w 25 maja 2006r. były dokonane kontrole następcze, które nie stwierdziły żadnych uchybień. Pełnomocnik skarżącej zwrócił również uwagę, że w decyzji z 2005r. spółka została zaklasyfikowana jako podmiot, którego obejmują zamówienia sektorowe, a nigdy przedtem nie miało to miejsca. Wykluczono to również w zaskarżonej decyzji. Ponownie podkreślono, że w ocenie spółki istniały przesłanki opisane w art. 67 ust 1 pkt 3 cytowanej ustawy ponieważ była wyjątkowa sytuacja, która przemawiała za skorzystaniem z trybu wolnej ręki ponieważ spółka działa w sytuacji zagrożenia awarii p. Stanowisko to zostało podtrzymane w piśmie procesowym spółki z dnia ... lutego 2008r. stanowiącym załącznik do protokołu rozprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych [Dz.U. nr 153, poz. 1269] oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi [Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.], dalej – p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpoznając skargę sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem i to na dzień wydania decyzji.

W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Oceniając decyzję pod tym względem należy stwierdzić, że podlega ona uchyleniu. Należy podzielić pogląd skarżącej spółki, że sprawa nie została w sposób dostateczny wyjaśniona, w szczególności co do podstawy na jakiej Spółka ta została uznana za podmiot podlegający w niniejszej sprawie działaniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. W odniesieniu do tej kwestii Spółka powoływała się na opinię wydaną przez Departament Prawny UZP w dniu ...06 2005 r. wydaną wprawdzie w związku z potrzebą wyłonienia biegłego rewidenta dla zbadania sprawozdania finansowego za rok 2005 r. ale wydaną przy rozważeniu takich samych podstaw działania Spółki jak i w oparciu o analizę praktycznie nie zmienionej treści art. 3 ust.1 pkt 1-4 ustawy. Spółka podnosiła przy tym, że ewentualne zastosowanie do niej w tej sprawie art. 3 ust 1 pkt 5 ustawy, który uległ zmianie dokonanej ustawą z 7 kwietnia 2006r. o zmianie uzp - a który do tej daty mógł w świetle powołanej opinii ewentualnie stanowić taką podstawę - nie wchodzi w grę ze względu zarówno na przedmiot jak i kwotę zamówienia. W zaskarżonej decyzji jak i w decyzji ją poprzedzającej Prezes UZP uznał, że podstawą która pozwala na uznanie skarżącej za podmiot podlegający ustawie o zamówieniach publicznych, jest wyłącznie treść art. 3 ust 1 pkt 3 ustawy z wyłączeniem zastosowania pozostałych możliwych podstaw o jakich jest mowa w tym przepisie, co rzecz jasna biorąc pod uwagę treść art. 199 – 202 ustawy, pozwoliło na wymierzenie kary pieniężnej skarżącej. Odnosząc się do wskazywanej przez organ podstawy prawnej, która stała się przesłanką wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej, należy powiedzieć, że w ocenie Sądu, nie została ona właściwie oceniona. Treść art. 3 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 29.I.2004r. stanowi, że "Ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej "zamówieniami", przez inne, niż określone w pkt. 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot :

a) finansują je w 50% lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego;.

Analizując treść przepisu należy wskazać, że przesłanki, od których zależy uznanie podmiotu za odpowiadający cechom pkt-u 3 tego przepisu ustawy, muszą wystąpić łącznie oczywiście z uwzględnieniem tego, że jeśli chodzi o przesłanki określone lit. a-d wystarczy wystąpienie jednej z nich. Organ dokonał omówienia treści powołanego przepisu wskazując, że jego treść przenosi na grunt prawa polskiego instytucję prawa publicznego wprowadzoną stosownymi artykułami dyrektyw 2004/18/WE i 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. i podnosząc, że pojęcie to zostało określone w doktrynie prawa zamówień publicznych. Organ wskazał, że zgodnie z definicją podmiot prawa publicznego (wcześniej instytucji prawa publicznego), jest to instytucja nie nastawiona na zysk w swojej podstawowej działalności, zazwyczaj nie napotykająca na konkurencję ze strony innych podmiotów na wolnym rynku, działająca w celu zaspokojenia potrzeb ogólnych, które nie są zaspokajane przez prywatne przedsiębiorstwa komercyjne, albo takich potrzeb ogólnych, na zaspokajanie których państwo chce mieć wyłączność czy szczególny wpływ, posiadająca osobowość prawną, pozostająca pod wpływem państwa lub innych podmiotów zamawiających albowiem finansowaną w znacznej części ( w ponad 50%) lub zarządzanej lub nadzorowanej przez państwowe osoby prawne lub samorządowe. Pojęcie " potrzeb w interesie ogólnym" nie zostało w prawie wspólnotowym zdefiniowane zatem należy je interpretować mając na względzie orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości Przenosząc to na grunt rozpoznawanej sprawy organ wskazał, że Spółka Re. ... jest osobą prawną, zgodnie z § 6 Statutu Spółki przedmiotem jej działalności, jest prowadzenie [...]. Spółka zgodnie z § ... Statutu działa na podstawie ustawy Prawo geologiczne i górnicze. Zgodnie z art. 80 ust. 1 pkt 5 tej ustawy likwidacja k. jest ściśle powiązana z obowiązkiem przedsięwzięcia niezbędnych środków w celu ochrony środowiska i rekultywacji gruntów i zagospodarowania terenów po działalności górniczej przez podmiot dokonujący takiej likwidacji. Ochrona środowiska i poprawa stanu gruntów po zakończeniu działalności g. służą zaspokajaniu potrzeb o charakterze ogólnospołecznym, taki charakter ma również tworzenie nowych miejsc pracy. Działania te nie mają charakteru handlowego jak również przemysłowego. Biorąc zaś pod uwagę to, że wszystkie akcje spółki stanowiące kapitał zakładowy, zostały objęte przez Skarb Państwa, zaś Spółka finansuje swoją działalność głównie wykorzystując przyznawane jej dotacje budżetowe, spełnia ona zdaniem organu warunki uznania jej za podmiot prawa publicznego. Nie negując wywodów organu związanych z zakresem pojęciowym podmiotu prawa publicznego, jak również dotyczących charakterystyki skarżącej należy stwierdzić, że dla rozstrzygnięcia sprawy ocena działalności Spółki jako podmiotu podlegającego ar. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy o zamówieniach publicznych, nie jest na tym etapie sprawy wystarczająca. Organ trafnie powołał się na Statut Spółki jako źródło stanowiące podstawy jej działania, wskazał także, co jest przedmiotem tej działalności. Organ w swojej ocenie pominął jednak podstawową dla sprawy kwestię, a mianowicie to, że Spółka R. ... Spółka Akcyjna, została powołana dla prowadzenia ściśle określonej działalności przede wszystkim w postaci likwidacji k. i ta właśnie działalność w ocenie Sądu, jest jej działalnością zasadniczą, wyróżniającą ją od innych podmiotów działających na gruncie Prawa geologicznego i górniczego. Wszelka dodatkowa działalność Spółki, jest działalnością realizowaną obok działalności podstawowej i jest jej następstwem. Z treści powołanego przez organ art. 80 ust. 1 prawa geologicznego i górniczego wynika, że w razie likwidacji ... przedsiębiorca jest zobowiązany do zabezpieczenia bądź zlikwidowania wyrobiska górniczego, zabezpieczenia niewykorzystanej części złoża kopaliny, zabezpieczenia sąsiednich złóż kopalin, przedsięwzięcia niezbędnych środków w celu ochrony środowiska oraz rekultywacji gruntów i zagospodarowania terenów po działalności g. Jak widać więc kwestie związane z koniecznością ochrony środowiska i rekultywacji gruntów stanowią tylko jeden z wielu obowiązków nałożonych ustawą na przedsiębiorcę dokonującego likwidacji i są jej wynikiem. Fakt więc nałożenia takiego obowiązku na Spółkę w Statucie, jest tylko powtórzeniem obowiązku ustawowego, który nie charakteryzuje podmiotu i nie stanowi o celu jego powołania. Zaznaczyć przy tym należy, że art. 6 ustawy prawo geologiczne i górnicze ( Dz.U.05.228.1947 t.j.) zawiera na użytek wspomnianej ustawy definicje takich pojęć jak zakład górniczy, roboty górnicze, przedsiębiorca ( art. 6 pkt 6). Zgodnie z definicją przedsiębiorcą jest podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności regulowanej ustawą. Przedsiębiorcą może być zaś zarówno osoba prawna jak i osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Art. 82 a ustawy z kolei normuje kwestie związane z likwidacją byłego zakładu górniczego lub jego części przez podmioty inne niż określone w art. 29 i art. 80 czyli inne niż przedsiębiorcy. W tym miejscu wyjaśnić należy, że zgodnie ze stanowiskiem komentatorów Aleksandra Lipińskiego i Ryszarda Mikosza będących autorami komentarza do ustawy z 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze – Dom Wydawniczy ABC, 2003 wyd.II likwidację zakładu górniczego może przeprowadzić zarówno przedsiębiorca, który likwiduje "swój" zakład jak i inny podmiot, któremu powierzył on to zadanie, wykonujący tego rodzaju czynności w zakresie własnej działalności zawodowej. Zaznaczenia przy tym wymaga to, że zdaniem komentatorów z analizy przepisów ustawy wynika, że ten "inny" podmiot, ma za zadanie wypełnić takie same obowiązki związane z likwidacją jak przedsiębiorca likwidujący zakład górniczy w ruchu, przy czym wykonanie obowiązków związanych z likwidacją, jest niezależne od przyczyny leżącej u podstaw likwidacji, która może być dokonywana np. z przyczyn ekonomicznych czy też na skutek cofnięcia koncesji. Jak zatem widać, mimo, że Sąd podziela pogląd organu co do charakteru działalności Spółki związanej z ochroną środowiska czy też z prowadzeniem zatrudnienia, organ nie wykazał, że wykonywanie tej właśnie działalności przesądza o tym, że legła ona u podstaw utworzenia Spółki stanowiącej zakład górniczy ( § 5 pkt 3 Statutu) jako osoby prawnej powołanej w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego. Dodatkowo zaznaczyć należy, że konieczności wyjaśnienia tej kwestii nie zmienia to, że Spółka ma też za zadanie zagospodarowanie majątku likwidowanych k., czy też tworzenia nowych miejsc pracy, szczególnie dla pracowników likwidowanych k., jest to bowiem jak już wyjaśniano wyżej, następstwo likwidacji k., zaś tworzenie miejsc pracy również ma z tym bezpośredni związek. W przypadku likwidacji k. dochodzi do masowych zwolnień, co nakazuje podjęcie działań łagodzących skutki z tym związane. Takie też działania Skarb Państwa będący właścicielem 100 % akcji Spółki podjął. Dodatkowo zauważyć należy, że zgodnie z art. 81 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie środowiska z ...04.2001 r. (t.j.Dz.U.129 z 2006r. poz.902.). obowiązek ochrony środowiska i zasady z tym związane w odniesieniu do gospodarowania złożem i związanej z tym eksploatacji, określają przepisy ustawy prawo górnicze i geologiczne, dotyczą zatem wszystkich przedsiębiorców działających na podstawie tego prawa. Brak zatem wyjaśnienia przedstawionych kwestii związanych z uznaniem Spółki za podmiot podlegający ustawie o zamówieniach publicznych na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy powoduje, że za trafne należy uznać twierdzenia Spółki dotyczące naruszenia art. 7 kpa a także art.3 ust. 1 pkt.3 ustawy o zamówieniach publicznych, a co za tym idzie i treści art. 171 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Bez znaczenia przy tym dla przedstawionych wyżej uwag pozostaje fakt, że spółka powiadamiała UZP o podejmowaniu działań na gruncie ustawy o zamówieniach publicznych, ponieważ będąc w posiadaniu opinii z 2005 r. podejmowała takie kroki jak w przedmiotowej sprawie, jak twierdzi "z ostrożności ". Niezależnie od tego wskazać należy, że trafne są również zarzuty skarżącej dotyczące braku niedostatecznego rozpoznania sprawy pod względem wystąpienia przesłanek lub przesłanki warunkującej skorzystanie przez spółkę z trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki a więc art. 67 ust.1 pkt.3 lub pkt 4 ustawy o zamówieniach publicznych. Wprawdzie organ omówił przesłanki wynikające z treści wskazanych przepisów dochodząc ostatecznie do wniosku, że nie miały one zastosowania w niniejszej sprawie, ale w ocenie Sądu, nie zostały one ocenione przez pryzmat wszystkich okoliczności podnoszonych przez stronę. Nie przesądzając jaki będzie ostatecznie wynik sprawy po jej ponownym rozpatrzeniu przez organ należy mieć na uwadze fakt, że r., które były przedmiotem 2 umów z dnia ... października 2006 r. o nr S. ... i ... zawartych przez skarżącą z I. ... uprzednio były wraz z a. przedmiotem przetargu nieograniczonego nr ..., które w związku z brakiem ofert zostało unieważnione w dniu ....04.2006 ( k. ...akt .adm.). R. te wraz z agregatami i kablami zasilającymi stanowiącymi komplet urządzeń, były niezbędne do zainstalowania tych urządzeń w p. .... Poprzednio urządzenia te były przedmiotem dwóch przetargów, które nie doszły do skutku, i które były przedmiotem kontroli i analizy ze strony NIK. Jak wynika z treści protokołu pokontrolnego, na który powołuje się organ, w ocenie NIK do niepowodzenia tych przetargów, z których jeden prowadzony był we współpracy z Bankiem Światowym( k. ...), mogły przyczynić się zbyt restrykcyjne warunki zamawiającego zawarte w SIWZ a dotyczące zabezpieczenia jego interesów. Okoliczności te jak również znana spółce sytuacja awaryjności urządzeń i potrzeb p. ... dowodzą zdaniem organu, że nie ma mowy o sytuacji określonej w art. 67 ust. 1 pkt 3 tj istnienia wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć. W ocenie organu, brak podstaw do natychmiastowego działania strony będącej wynikiem wyjątkowej sytuacji, jest tym bardziej widoczny jeśli się zważy, że strona w dniach ...06.2006r., ....06.2006r. i ...07.2006r. zawarła 4 umowy na dostawę a. ... a więc co najmniej od tych dat wiedziała, że istnieje konieczność dokonania zamówienia r. Odnosząc się do tych stwierdzeń organu należy zwrócić uwagę na to, że umowy o jakich była mowa wyżej, zostały zawarte dla zaspokojenia potrzeb p. ... oraz ... i również zostały zawarte w trybie zamówienia publicznego - negocjacje bez ogłoszenia, a więc w trybie niekonkurencyjnym (2 umowy z dnia ....07.2006k. ... )oraz w trybie zamówienia z wolnej ręki (umowy z dnia ....06.2006r. k.... a.adm. i z ....06.2006). Jak wynika z niekwestionowanych twierdzeń strony zawarcie umów z wolnej ręki było przedmiotem kontroli następczych ze strony UZP, w ramach których nie dopatrzono się naruszeń, zaś na przeprowadzenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia uzyskała ona zgodę organu. Jak wynika z powyższych umów termin dostawy a. przewidziany był na ... lub... grudnia 2006 r. w zależności od ustaleń. Po ich zawarciu strona podjęła starania o przeprowadzenie w odniesieniu do zamówienia r. przetargu nieograniczonego ..., który został unieważniony w dniu ....09.2006r. – okoliczności z tym związane strona wyjaśniła w piśmie z dnia ... 03.2007r. Po tym fakcie mając na względzie to, że sytuacja w p. tj. brak dostatecznej ilości sprzętu, jego awaryjność, zbyt wysoki stan wody jak w ... oraz to, że r. niezbędne do zainstalowania w komplecie z a., nie są dostępne na rynku w stanie gotowym, a czas ich dostawy należy liczyć na ok.... m-ce, strona podjęła decyzję o zamówieniu z wolnej ręki. W ocenie Sądu oceniając prawidłowość tego działania strony, nie można abstrahować od tego, że uprzednio zawarto umowy w trybie niekonkurencyjnym na agregaty i nie zostało to zakwestionowane, nie można też uznawać, że przeciwko stronie przemawia fakt, że po zawarciu tych umów uznając, że zdąży uzyskać r. do grudnia 2006 r., przeprowadziła przetarg nieograniczony. Przy ocenie istnienia, bądź też nie istnienia przesłanek z art. 67 ust.1 pkt 3, należy mieć na uwadze to, że biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, nie jest możliwe jego uzyskanie w bardzo krótkim czasie, ponieważ wymaga on wytworzenia. Należy też pamiętać, że brak podjęcia kroków celem zakupienia niezbędnych urządzeń w sytuacji poważnych zagrożeń wystąpienia realnych możliwości zalania czynnych k. sąsiadujących z p., dla których zakupiono sprzęt, obciążałby stronę. To, że tego rodzaju niebezpieczeństwo było realne, jednoznacznie wynika z treści dokumentów w postaci pism Dyrektora Okręgowego Urzędu G.. Oceniając sprawę nie można też tracić z pola widzenia specyfiki działania skarżącej i tego, że działa w warunkach, w których może dojść do wielu nieprzewidzianych sytuacji. Podjęcie stosownych kroków zmierzających do minimalizacji zagrożeń - w tym niedopuszczenie do wystąpienia ewentualnej katastrofy - jest konieczne, co powoduje, że taka sytuacja może być uznana za wyjątkową. Oceny tej nie zmienia to, że generalnie co do zasady za sytuację wyjątkową należy rozumieć sytuację nagłą, trudną do przewidzenia - jak trafnie zauważył organ. Odnosząc się natomiast do przesłanek wynikających z treści art. 67 ust.1 pkt 4 ustawy o zamówieniach należy zauważyć, że organ nie odniósł się w pełni do twierdzeń strony dotyczących powodów, dla których warunki zamówienia choćby ze względu na jego wielkość, nie mogły zostać w pełni dochowane i co w ocenie strony nie doprowadziło jednak do zmiany warunków zamówienia w sposób istotny. Wszystkie te okoliczności w przypadku uznania, że w odniesieniu do skarżącej możliwe jest uznanie, że jest ona podmiotem o jakim mowa w art. 3 ust.1 pkt 3 ustawy o zamówieniach publicznych, muszą zostać wyjaśnione. Powoduje to jednak, że w obecnym stanie rzeczy za zasadny należy uznać zarzut naruszenia treści art. 8 kpa oraz art. 67 ust.1 pkt 3 i 4 ustawy o zamówieniach publicznych. Sąd nie podziela przy tym zarzutu strony dotyczącego naruszenia treści art. 19 ustawy o zamówieniach publicznych uznając, że Prezes UZP jako organ jest właściwy rzeczowo w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, a istotą sporu jest jedynie to, czy jej wymierzenie w określonych okolicznościach sprawy, jest uzasadnione. Sąd nie uznaje również za zasadny zarzutu dotyczącego naruszenia treści art. 9 i 11 kpa w odniesieniu do wagi opinii z ....06.2005 r. dotyczącej statusu strony na tle treści art. 3 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sąd podziela w tej kwestii stanowisko organu i wyraża pogląd, że treść art. 9 kpa należy rozumieć jako obowiązek organu dotyczący udzielania wyjaśnień stronie w ramach postępowania administracyjnego dotyczącego określonych praw lub obowiązków strony zakończonego wydaniem decyzji w konkretnym postępowaniu. Omawiana opinia została wydana w ramach ogólnego wyjaśnienia zagadnienia związanego z potrzebą wyłonienia biegłego rewidenta i jakkolwiek jej treść odnosi się wprost do strony i wyjaśnia jej sytuację w odniesieniu do tego zagadnienia, w niniejszej sprawie nie ma ona decydującego znaczenia. Zgodzić się przy tym należy ze stroną, że nie można jej całkowicie bagatelizować. Z tych wszystkich względów uznając, że sprawa nie została dostatecznie wyjaśniona i że doszło do naruszenia wskazanych przepisów prawa materialnego oraz procesowego , które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt1 lit a i c ustawy o p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd rozstrzygnął w oparciu o treść art. 200 p.p.s.a.