Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 274/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-05-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 2, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Sędzia WSA Adam Nita, Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2017 r. sprawy ze skargi K.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r., nr [...], wymierzającą przedsiębiorcy K.K. działającemu pod firmą "A" z siedzibą w B. karę pieniężną w kwocie [...] zł, za urządzanie gier na automacie HOT SPOT oznaczonym numerem [...] poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej powoływana jako O.p.) oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz.1540, powoływana w uzasadnieniu jako u.g.h.).

W uzasadnieniu organ przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili w lokalu "B" w Z., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności urządzania i prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry. W trakcie kontroli stwierdzono w lokalu m.in. włączone urządzenie do gier HOT SPOT nr [...], stanowiące własność skarżącego, co wynikało z zebranego materiału dowodowego.

W toku kontroli uzyskano umowę dzierżawy kontrolowanego lokalu użytkowego z [...]r. zawartą pomiędzy D.Z. jako wydzierżawiającym a skarżącym jako dzierżawcą, której przedmiotem było wydzierżawienie ww. lokalu w celem wykorzystania go przez dzierżawcę dla postawienia w nim urządzeń pozostających w jego dyspozycji.

W trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment w postaci rozegrania gier kontrolnych na ww. automacie, którego przebieg utrwalono aparatem cyfrowym.

Urządzenie zakredytowano kwotą 10 zł. W trakcie eksperymentu na urządzeniu przeprowadzono gry kontrolne na dwóch różnych grach - SIZZLING HOT i ULTRA HOT. Kontrolujący wybrali grę i stawkę za jedną grę. Po naciśnięciu odpowiedniego przycisku następiło uruchomienie pojedynczej gry - uruchamiają się wszystkie bębny imitujące różne symbole figur. Bębny obracają się z szybkością nie pozwalającą na identyfikację znajdujących się na nich poszczególnych symboli, a następnie samoczynnie zatrzymują się. Ponadto, w automacie zainstalowana została gra American Poker II, a zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych poker zdefiniowany jest jako gra losowa. Kontrolujący stwierdzili, że gry rozgrywane na ww. automacie przypominały gry na automatach hazardowych, w wyniku których obracające się bębny imitujące różne symbole figur zatrzymywały się w sposób losowy, a gracz nie miał wpływu na ich ustawienie.

Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment pozwolił stwierdzić, że gry na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Istotnym bowiem jest w tym przypadku stwierdzenie braku zależności prowadzonej gry od umiejętności i zręczności grającego oraz nieprzewidywalny dla grającego wynik gry, co jednoznacznie wskazuje na losowość gier.

Dokładny opis przebiegu eksperymentu w postaci gier kontrolnych zawarto w protokole z przeprowadzonych czynności kontrolnych stanowiącym, wraz z nagraniem z przebiegu gier część protokołu kontroli z dnia [...] r.

Mając na uwadze przedstawione powyżej ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego w B. wszczął z urzędu wobec K.K. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie.

Rozważając przedmiotową sprawę stwierdził, że w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych w niniejszej sprawie gry na automatach urządzane były przez skarżącego poza kasynem gry. W związku z powyższym stwierdzono, że to skarżący w kontrolowanym lokalu był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jako właściciel urządzenia.

Biorąc pod uwagę treść obowiązujących przepisów prawa oraz ustalony stan faktyczny, organ I instancji stwierdził, że gry urządzane na przedmiotowym automacie spełniają definicję gier na automatach określonych w art. 2 ust. 5 ustawy z o grach hazardowych, są grami organizowanymi w celach komercyjnych i mają charakter losowy.

W świetle ustalonego stanu faktycznego, decyzją z [...]r., organ I instancji orzekł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych K.K. jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 w/w ustawy to jest 12.000 zł.

Nie zgadzając się z decyzją organu, strona reprezentowana przez fachowego pełnomocnika wniosła odwołanie, w którym domagała się jej uchylenia i umorzenia postępowania w sprawie.

Zarzuciła organowi I instancji, naruszenie:

1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji polegające na przyjęciu, że urządzenie do gier o nazwie HOT SPOT o nr [...] jest automatem, do eksploatacji którego stosuje się przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych,

2. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81) (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2,

3. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanym urządzeniu nie mają charakteru losowego, a zatem ww. przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie,

4. naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy,

5. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię oraz zastosowanie i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym urządzeniu może naruszać powołane przepisy tej ustawy, w sytuacji, kiedy ww. przepisy są potencjalnie niezgodne z art. 2 i 7 oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

W uzasadnieniu odwołania strona podniosła m.in, że organ pierwszej instancji błędnie przyjął, że do zatrzymanego urządzenia stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych. Strona wskazała, że eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy jest niewystarczający dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na zakwestionowanym urządzeniu. Ponadto zarzuciła, że ustawa o grach hazardowych w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości, jest niezgodna z prawem unijnym, gdyż zawiera przepisy techniczne i nie może być stosowana z uwagi na brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy. Skoro bowiem wykluczone jest stosowanie przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który TSUE uznał za przepis techniczny, to brak jest również możliwości stosowania art. 6 i art. 89 ust. 1 pkt 2, które stanowią podstawę nałożenia niniejszej kary. Strona zakwestionowała również stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013r. sygn. akt I KZP 15/13 przywołując, jako argumentację, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014r. sygn. akt II KK 55/14. Zarzuciła naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, polegający na samodzielnym dokonywaniu przez organy celne ustalenia, że urządzenie ma charakter podlegający ograniczeniom wynikającym z przepisów ustawy o grach hazardowych. Wskazała, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, zatem tylko decyzja administracyjna wydana przez Ministra Finansów może rozstrzygać o charakterze gier. Samodzielne przyjęcie przez organ, że na zatrzymanym automacie możliwe jest przeprowadzenie gier podlegających przepisom ustawy, zdaniem strony, jest pozbawione mocy prawnej, na potwierdzenie czego przywołała orzeczenia sądów administracyjnych.

Ponadto strona wniosła o zawieszenie postępowania w związku z wystąpieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014r. sygn. akt II GSK 686/13 zadał Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne dotyczące zgodności z Konstytucją zarówno art. 14 ust. 1 jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W związku z rozstrzygnięciem przez Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14 pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawartego w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014r. sygn. akt II GSK 686/13, wskazał na brak podnoszonej przez stronę przesłanki zawieszenia postępowania. Tym samym za bezprzedmiotowe uznał rozpatrywanie wniosku strony o zawieszenie prowadzonego przez organ odwoławczy postępowania.

Organ odwoławczy w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, przytoczył treść przepisów u.g.h. mających zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Następnie organ odwoławczy uznał, że w świetle przepisów regulujących działalność w zakresie urządzania gier na automatach zawartych w ustawie o grach hazardowych, które wskazał, istotnym przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej gry poza kasynem oraz stwierdzenie, że dane urządzenie umożliwia grę na automacie wskazaną w tej ustawie, urządzający nie dysponuje wymaganym w ustawie zezwoleniem, a miejsce, w który urządzane są gry nie jest kasynem.

Dokonując merytorycznego rozpoznania sprawy, Dyrektor Izby Celnej w K. wskazał, że kwestia własności automatu i urządzającego gry nie budziła wątpliwości i nie była przedmiotem sporu. W kontrolowanym lokalu "B" w Z., działalność gospodarczą prowadził K.K., który jako dzierżawca tego lokalu użytkowego postawił w nim urządzenia do gier, m.in. HOT SPOT nr [...].

W protokole z kontroli opisano wszystkie przeprowadzone czynności, w tym oględziny ujawnionych automatów i przebieg przeprowadzonych gier kontrolnych. Eksperyment przeprowadzony na spornym urządzeniu wykazał, że na spornym automacie były prowadzone w celach komercyjnych gry o charakterze losowym. Na automacie zainstalowane była również gra AMERICAN POKER II, a poker zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. jest z zasady grą hazardową.

Organ stwierdził, że w świetle ustalonego stanu faktycznego, gry na przedmiotowym urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu u.g.h., a urzadzającym gry był K.K.. Wyjaśnił przy tym znaczenie słowa "urządzać" i wskazał, że przez pojęcie urządzanie gier należy rozumieć także posiadanie sprzętu do gier i zarządzanie nim.

Dyrektor Izby Celnej zaznaczył przy tym, że kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest losowy charakter danej gry. Przejawia się on brakiem możliwości przewidzenia jej rezultatu. Gra losowa to taka, która związana jest z przypadkowością. Charakteryzuje się tym, że jej wynik nie jest uzależniony od cech grającego, a jedynie od losu, przeznaczenia, czy też przypadku. Losowość rozumiana jest jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry. Organ wyjaśniając pojęcie "losowego charakteru gier" przywołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11.

Organ odwoławczy, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy są to przepisy techniczne, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej Dyrektor Izby Celnej w K. podkreślił, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., wydanym w sprawach połączonych C-213/1 1, C-214/11 i C-217/11, nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K., norma prawna zawarta w art. 6 ust. 1 i art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Z treści wyżej przytoczonego przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wynika, że dotyczy wymagań jakie musi spełnić podmiot urządzając gry hazardowe na automatach. Podmiot taki musi się legitymować koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Na poparcie wydanego rozstrzygnięcia organ odwoławczy odwołał się do orzecznictwa TSUE (m.in. do wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie sygn.. C-303/15), Trybunału Konstytucyjnego, sądów administracyjnych i Sądu Najwyższego dotyczącego tej problematyki i potwierdzającego zasadność uznania tak prowadzonej gry za grę losową, której wynik zależy od przypadku.

Wskazał również na wyrok NSA o sygn. akt II GSK 778/14, potwierdzający kompetencje funkcjonariuszy celnych do dokonywania samodzielnych ustaleń w zakresie charakteru gier, a także wyrok NSA o sygn. akt II GSK 1601/15 potwierdzający brak obowiązku organu wstępowania do ministra o wydanie decyzji rozstrzygającej o charakterze gry. Powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego o sygn. akt P 4/14. orzekający o zgodności z Konstytucją przepisów u.g.h., w tym wskazywanych przez skarżącą jako naruszone. Stwierdził, że wynika z nich także, że u.g.h. jest częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty mocy obowiązującej organy podatkowe, zgodnie z zasadą praworządności, mają obowiązek jej stosowania.

Organ odwoławczy szeroko odwołał się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, która w pełni potwierdziła prawidłowość subsumpcji poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych do przepisów prawa materialnego, t.j. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. strona zaskarżyła wniesieniem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowych urządzeniach w dacie czynu mogło naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20.11.2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a ten przepis stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt 2;

a na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu

2. naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie jako podstawy prawnej wymierzenia kary normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h., która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. (dot. urządzania gier hazardowych bez koncesji).

Podnosząc powyższe zarzuty wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości,

2. zasądzenie od Skarbu Państwa - Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz skarżącego kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,

3. stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia sądu, które zapadnie w niniejszej sprawie.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Podkreślił związanie uchwałą NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Przywołał także wyrok NSA o sygn. akt II GSK 852/14, w którym NSA potwierdził brak technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., podczas gdy sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanych przepisów technicznych. Przytoczył także wyrok NSA o sygn. akt II GSK 1052/14 stwierdzający, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm., dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest ocena zasadności nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Zdaniem skarżącej brak notyfikacji ustawy skutkuje niemożnością jej stosowania, w tym przepisów o nałożeniu kary pieniężnej. Odmienny pogląd prezentują organy podatkowe obu instancji.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że ustalenia faktyczne poczynione przez organy podatkowe okazały się niesporne.

Przechodząc do ich analizy prawnej stwierdzić trzeba, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Organ celny stoi na stanowisku, że charakter gier zainstalowanych na automatach i udostępnianych grającym można wykazać dowolnymi dowodami, w tym zebranymi w toku kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych i materiał ten - w ocenie organów - potwierdza wnioski wynikające ze spornej decyzji, co Sąd orzekający w sprawie w całości aprobuje.

Przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli urządzeniu prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc gry jakich rozegranie było możliwe na badanym urządzeniu spełniały przesłankę z art. 2 ust. 5 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować to urządzenie do gier jako automat do gier w rozumieniu u.g.h. Gry organizowane na tym automacie prowadzone były zatem w celach komercyjnych, i mały charakter losowy. Na automacie była zainstalowana również gra AMERICAN POKER II , tj. tzw. gra karciana. Organizacja gier miała charakter komercyjny, gdyż jej organizator osiągał zyski w postaci opłaty uiszczanej przez grających dla uruchomienia automatu. Jednocześnie bezspornie organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności, a sporny automat poświadczenia rejestracji. Uzasadniona była zatem decyzja organów nakładająca karę na stronę jako podmiot urządzający gry na zatrzymanym automacie poza kasynem gry.

Odnosząc się natomiast do zarzutu braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych zauważyć należy, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Z uchwały tej wynika bowiem, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem, a także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. Zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – a także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika, że na gruncie tego przepisu ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z 19.11. 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie uznana osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać stronę – właściciela urządzeń. Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania.

Dodać trzeba, iż powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną podjętą w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 P.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 P.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 P.p.s.a. stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w abstrakcyjnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający nie tylko jest związany poglądem zaprezentowanym w tej uchwale, ale w pełni go podziela. Wskazuje to na niezasadność skargi w zakresie jej 1-go zarzutu.

Należy wskazać, że wyżej zaprezentowane poglądy znajdują oparcie również we wcześniejszym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym np. w wyroku z 25 listopada 2015r. sygn. akt II GSK 183/14. Sąd wskazał w nim m.in., że obowiązek respektowania norm prawa unijnego doznaje ograniczeń w przypadkach w tym prawie określonych, np. w sytuacji, gdy prowadziłby do zakwestionowania podstawowych dla systemów prawa krajowego i unijnego zasad ogólnych, a więc gdy dokonana wykładnia musiałaby być uznana za wykładnię contra legem. Z tego właśnie względu w sytuacji, gdyby rezultatem wykładni art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. – z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania, należałoby go uznać za niedopuszczalny, gdyż podejściu takiemu sprzeciwia się zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Stanowisko to nie jest jednostkowe, albowiem podobne przedstawił NSA w wyrokach o sygn. akt II GSK 397/14 oraz II GSK 2030/15.

Ponadto, Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Wyraził przy tym pogląd, że organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej.

Poglądy te Sąd orzekający w całości podziela i respektuje.

Wyjaśnić także trzeba, że TSUE wyrokiem z 13 października 2016r. sygn. C-303/15 orzekł, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20.07.1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, (tj. art. 6 ust. 1 u.g.h. stwierdzający, że działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry) nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu."

Trybunał stwierdził zatem, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34, a zatem kwestia dokonania jego notyfikacji lub jej braku nie ma znaczenia dla możliwości jego stosowania.

Odnosząc się do zarzutów skargi o konieczności zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., zauważyć należy, że zastosowana wobec skarżącej sankcja w kwocie [...] zł jest sankcją niższą od przewidzianej za działania objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Z przekazanych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Radę Ministrów informacji (por.: uzasadnienie wyroku TK z 21.10.2015 r., P 32/12) wynika, że średni roczny przychód z jednego automatu do gier, eksploatowanego w kasynie gry w 2014 r. wyniósł około 45.500 zł miesięcznie. W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę przedstawione wyliczenia i to, że podmiot prowadzący działalność hazardową niezgodnie z prawem, a takim jest strona skarżąca, nie uiszcza - jak podmiot działający legalnie (prowadzący kasyno gry) - m.in. opłaty za uzyskanie koncesji oraz nie składa zabezpieczenia finansowego, kwota kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od automatu jest znacznie niższa niż 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Zauważyć też trzeba, że skarżący pomimo twierdzenia o potrzebie przyjęcia za podstawę decyzji organów art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (zastosowanie kary w wysokości 100 % przychodu) nie przedstawił jakichkolwiek konkretnych wyliczeń bądź dowodów w tym zakresie, ograniczając przy tym argumenty prawne jedynie do ogólnikowego twierdzenia o niesłuszności przyjętej przez organy podstawy prawnej. W tych okolicznościach zarzuty skargi w tym zakresie Sąd uznał za niezasadne.

W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający potwierdził losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym jego zręcznościowy charakter.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Wszystkie zarzuty podniesione w skardze okazały się bezzasadne.

Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę jako bezzasadną.