Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3165/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-04-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c w zw. z art. 134, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 122, art. 187 § 1, art. 210 § 4
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Bożena Zwolenik (spr.), Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Protokolant specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi S. Spółdzielnia [...] w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz S. Spółdzielnia [...] w W. kwotę 5537 zł (pięć tysięcy pięćset trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi S. Spółdzielnia [...] w W. (dalej: "Skarżący", "Strona") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: "Dyrektor IC", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z dnia [...] czerwca 2015 r. Nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. (dalej: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z dnia [...] kwietnia 2015 r. Nr [...], wymierzającą Skarżącej karę pieniężną w wysokości 96 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] listopada 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. w lokalu położonym w W. przy ul. [...] ujawnili osiem włączonych i gotowych do eksploatacji automatów do gier o nazwie H. Nr [...], H. Nr [...], H. Nr [...], H. Nr [...], H. Nr [...], H. Nr [...], H. Nr [...], C. Nr [...]. W trakcie oględzin zewnętrznych automatów stwierdzono, że automaty te posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych, m.in. wrzutnik monet, akceptor banknotów, rynienkę do wypłaty wygranych, a na monitorach wyświetlały się wizualizacje gier z charakterystycznymi symbolami.

Na ww. automatach funkcjonariusze przeprowadzili gry kontrolne (notatka urzędowa z dnia [...] listopada 2014 r.) oraz eksperymenty procesowe (protokół z dnia [...] listopada 2014 r.). Stwierdzono, że gra na przedmiotowych urządzeniach zawiera element losowości. Grający nie ma bowiem możliwości zatrzymania zmieniających się symboli w sposób, który pozwalałby mu wpłynąć na wynik tych ustawień i w związku z tym zdecydować o wysokości wygranej. Zatrzymanie zmieniających się symboli odbywa się automatycznie. W ramach czynności kontrolnych przesłuchano E.W. (koordynatora w salonie gier, w którym ujawniono sporne urządzenia), M.M.- pracownicę oraz świadka – P.M.

Poczynione ustalenia wykazały, że urządzający gry naruszył przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz. 1540 ze zm.), dalej: "u. g. h." lub "ustawa o grach hazardowych". Automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego prowadzonego w Urzędzie Celnym [...] w W. Nr [...] w związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, dalej: "K.k.s.".

Ustalono, że właścicielem ww. lokalu była, w trakcie kontroli, [...] Spółdzielnia S. W trakcie kontroli ujawniono umowę najmu dotyczącą ww. lokalu zlokalizowanego w W. przy ul. [...], zawartą przez Stronę w dniu [...] kwietnia 2014 r., na podstawie której wynajmujący oddał najemcy lokal na cele użytkowe w celu prowadzenia salonu gier z automatami do gier, a najemca zobowiązał się do zapłaty czynszu.

W związku z powyższym, postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. Naczelnik UC wszczął wobec S. Spółdzielni [...] postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W wyniku przeprowadzonego postępowania w dniu [...] kwietnia 2015 r. ww. organ wydał decyzję wymierzającą Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w kwocie 96 000 zł.

Pismem z dnia [...] maja 2015 r. Strona złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor IC, decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. o numerze wskazanym wyżej, utrzymał w mocy rozstrzygnięcie Naczelnika UC. Za prawidłowe organ odwoławczy uznał ustalenie przez organ I instancji, że na ww. automatach Skarżący urządzał gry wypełniające definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u. g. h. Organ przytoczył treść art. 2 ust. 3 u. g. h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u. g. h.).

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, wynika, że gry prowadzone na badanym automatach mają charakter losowy. Przeprowadzenie gry poprzedzone jest wyborem stawki i ogranicza się do naciśnięcia przycisku START. Naciśnięcie tego przycisku, powoduje obracanie się bębnów z symbolami, aby je zatrzymać należy ponownie nacisnąć przycisk START. Jeden cykl gry polega na wyborze stawki przez grającego i dwukrotnym naciśnięciu przycisku START. Automat nie przewiduje możliwości dokonania zatrzymania poszczególnych bębnów i symboli umieszczonych na nich oddzielnie, co oznacza, że grający nie ma wpływu na wynik tych ustawień, a tym samym na wysokość wygranej.

Warunkiem jaki organ odwoławczy uznał za prawnie istotny z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u. g. h., jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. W trakcie przeprowadzonych eksperymentów procesowych funkcjonariusze celni nie uzyskali wygranych pieniężnych ani rzeczowych. Z protokołów przesłuchania świadków wynika, że automaty nie wypłacają wygranych ale równowartość uzyskanych punktów w gotówce według przelicznika: za 100 punktów gracz dostaje 10 zł, wypłaca obsługa lokalu.

Zdaniem organu II instancji bezsporne jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych o czym świadczy fakt uiszczania określonej kwoty pieniężnej w zamian za możliwość ich przeprowadzenia. Ponadto jak wynika z akt sprawy, automaty udostępnione były publicznie w lokalu użytkowym.

Wskazując na powyższe ustalenia organ stwierdził, że gry na spornych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu powołanych wyżej przepisów, tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości.

Dyrektor IC wyjaśnił również, że w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w pkt 2 powołanego przepisu ustawy. Organ ustalił, że Skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenia kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych.

Organ wyjaśnił, że urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez zapewnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier). W związku z tym uznał Skarżącego za podmiot urządzający gry.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, iż postępowanie w sprawie wymierzenia kary winno być prowadzone w stosunku do podmiotu, który faktycznie prowadził działalność hazardową poza kasynem, a nie w stosunku do podmiotu, który jest właścicielem nieruchomości i na podstawie umowy najmu wynajął lokal organ stwierdził, że wynajmującego, tj. Stronę – jako prowadzącego działalność gospodarczą – obciąża wszelkie ryzyko związane z tą działalnością. Zgadzając się na wstawienie spornych urządzeń do lokalu użytkowego w W. przy ul. [...] będącego własnością wynajmującego, Strona (wynajmujący) "...wziął na siebie ryzyko tego, że może zostać uznana za urządzającego gry hazardowe niezgodnie z przepisami prawa, a w konsekwencji za podmiot zobowiązany do zapłaty kary pieniężnej." Ponadto Strona, jak wynika z § 3 pkt 1 umowy Nr [...], posiadała wiedzę, że wynajmowany lokal będzie wykorzystywany na prowadzenie salonu gier. Zdaniem organu te okoliczności powodują, że zapewniając warunki lokalowe, umożliwiając instalację i eksploatację (obsługę) ww. urządzeń w wynajmowanym lokalu, Strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Pismem z dnia [...] lipca 2015 r. Strona złożyła skargę na ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wnosi o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz uchylenie poprzedzającej jej decyzji Naczelnika UC i umorzenie postępowania w niniejszej sprawie oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżący stwierdził, że:

- postępowanie w sprawie wymierzenia kary winno być prowadzone w stosunku do podmiotu, który faktycznie prowadził działalność hazardową poza kasynem a nie w stosunku do podmiotu, który jest właścicielem nieruchomości i na podstawie umowy najmu wynajął lokal,

- w chwili wszczęcia postępowania administracyjnego przez Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W., Spółdzielnia wypowiedziała umowę najmu lokalu i wystąpiła do Sądu Rejonowego dla W. z pozwem o wydanie lokalu użytkowego.

Ponadto Skarżąca wskazała, że rozstrzygnięcia zawarte w zaskarżonych decyzjach zostały podjęte na podstawie wadliwych przepisów, które nie zostały objęte procedurą notyfikacyjną, co oznacza, że nie mogą wywoływać skutków prawnych wobec Strony Skarżącej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby wniósł o oddalenie skargi w całości podtrzymując stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienie wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153 poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej: "p. p. s. a.", sprowadza się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi wyeliminowanie decyzji z obrotu prawnego. Wskazać również należy, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p. p. s. a.).

Oceniając przedmiotową sprawę Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem niniejszego postępowania sądowego jest decyzja wymierzająca Skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, iż Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Odwołując się do informacji znanych mu z urzędu Dyrektor IC wskazał nadto, że Skarżąca nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u. g. h.

Zgodnie z art. 129 ust. 3 u. g. h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Poza sporem w niniejszej sprawie jest to, że na automatach do gier znajdujących się w lokalu położonym w W. przy ul. [...] o nazwie: H. Nr [...], H. Nr [...], H. Nr [...], H. Nr [...], H. Nr [...], H. Nr [...], H. Nr [...], C. Nr [...], można prowadzić gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u. g. h. Zgodnie z tym przepisem grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W konsekwencji Dyrektor IC zasadnie stwierdził, że gry na spornych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu powołanych wyżej przepisów, tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości. Tych ustaleń nie kwestionuje Skarżąca, a w ocenie Sądu zostały dokonane prawidłowo.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących oparcia rozstrzygnięcia na przepisach, które nie zostały objęte procedurą notyfikacyjną, co oznacza, że nie mogą wywoływać skutków prawnych wobec Strony Skarżącej, Sąd stwierdza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.2004.37 ze zm.), dalej: "dyrektywa 98/34/WE", a fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

Zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że kwestionowane przepisy u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r. II GSK 250/14, zgodnie z którym nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodnie z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zgodzić należy się z następną tezą zawartą w powyższym wyroku NSA, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych" (por. także wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, z dnia 21 października 2015 r., II GSK 1629/15, z dnia 3 listopada 2015 r., II GSK 2250/15; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

W taki sam sposób należy ocenić art. 6 ust. 1 u.g.h., który również nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Omawiany przepis w szczególności nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy podkreślić, że w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C-390/99, pkt 45) i van der Burg (C-278/99, pkt 20). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Następnie zauważyć należy, iż przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, pozostaje w związku z art. 14 ust.1 u.g.h.

W wypracowanym ostatnio orzecznictwie sądów administracyjnych zaobserwować można niejednolite stanowisko dotyczące tego, czy art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a także art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela to stanowisko sądów administracyjnych, zgodnie z którym, brak jest argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2015 r. II GSK 250/14).

Rozważając zatem, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Poza sporem jest to, że sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.

Należy mieć na względzie, iż art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według cyt. wyżej art. 6 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier na automatach wymaga koncesji na prowadzenie kasyna. Stosowanie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd przychyla się również do stanowiska zawartego w wyrokach NSA z dnia 16 grudnia 2015 r. II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, iż nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 u.g.h., nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ze szczegółowego uzasadnienia powyższego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazać w szczególności należy, że związek art. 89 ust. 1 i ust. 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Ustawodawca penalizuje – w art. 89 ust. 1 u.g.h. – różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określa w różny i odbiegający od siebie sposób. Mianowicie tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie sposób nie dostrzec, iż na gruncie omawianych przepisów ustawodawca w inny (różny) sposób dokonał opisu niezgodnego z prawem zachowania (działania), a więc innymi słowy, przedmiotowych znamion omawianych deliktów administracyjnych – "urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry)" oraz "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Z powyższego wynika, że zbiór niezgodnych z prawem zachowań opisanych w przywołanych przepisach jest różny, a mianowicie szerszy w odniesieniu do pierwszego z tych przepisów – "urządzanie gier hazardowych" – oraz węższy w odniesieniu do drugiego z nich – "urządzanie gier na automatach", które są przecież jedną z wielu gier hazardowych podlegających regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych.

W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak, przedstawiony powyżej, różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego z obydwu deliktów administracyjnych oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2 ust. 1 art. 89 nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas bowiem, gdy pierwszy z tych przepisów stanowi o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż podmiotem, który może popełnić delikt administracyjny, o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. – jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Należy nadto podnieść za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że brak jest podstaw, aby z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., na który powołuje się Skarżący, wywodzić dalej idące konsekwencje, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego orzeczenia. TSUE rozstrzygając "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ze względu na powierzone mu traktatem kompetencje, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. Wobec tego, nie może budzić wątpliwości, że wytyczne zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., Trybunał Sprawiedliwości adresował właśnie do sądu krajowego.

Działając zatem w zakresie swoich kompetencji, Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy, mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Tym samym Sąd nie podziela zarzutów skargi. Przechodząc do wyłożenia motywów zapadłego rozstrzygnięcia, przypomnieć należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W rozpoznawanej sprawie skarga podlega uwzględnieniu, bowiem zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Na mocy art. 8 u. g. h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r. poz. 613), dalej: "O. p.", chyba że ustawa stanowi inaczej.

Sformułowana w art. 122 O. p. zasada prawdy obiektywnej nakłada na organy podatkowe obowiązek podjęcia wszelkich działań w celu wyjaśnienia okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy. Zasada ta najbardziej wyeksponowana jest na etapie postępowania wyjaśniającego - organ podatkowy ma obowiązek zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 187 § 1 O. p.), który może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy i ustalenia istniejącego stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. W doktrynie podkreśla się, iż "Dążąc do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, organy podatkowe powinny w pierwszej kolejności ustalić, jakie fakty są istotne z punktu widzenia przepisów prawa materialnego, mogących mieć w sprawie zastosowanie. W dalszej kolejności rzeczą organów jest rozważenie, jakie dowody będą pomocne w ustaleniu wspomnianych faktów. Kolejny etap, to przeprowadzenie tych dowodów z urzędu oraz innych dowodów wnioskowanych przez stronę."("Ordynacja podatkowa. Komentarz", S. Babiarz, B. Dauter, B. Gruszczyński, R. Hauser, A. Kabat, M. Niezgódka – Medek, Lexis Nexis, Warszawa 2006, str. 474).

Ponadto organy podatkowe powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy, co powinno znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji. Zgodnie bowiem z art. 210 § 4 O. p. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, którym dał wiarę, oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności, zaś uzasadnienie prawne zawiera wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Zasada przekonywania nie zostanie zrealizowana, gdy organ pominie milczeniem niektóre twierdzenia lub nie odniesie się do okoliczności istotnych dla danej sprawy. Obowiązkiem organu odwoławczego przy uzasadnianiu decyzji jest więc ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów podnoszonych przez stronę w trakcie toczącego się postępowania. Niewykonanie tego obowiązku stanowi naruszenie prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, a to z kolei skutkuje uchyleniem zaskarżonej decyzji.

Analiza akt sprawy oraz uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, że organ naruszył powołane wyżej regulacje poprzez niepodjęcie niezbędnych czynności procesowych w zakresie postępowania dowodowego w celu ustalenia okoliczności świadczących o tym, że Skarżąca wyczerpała znamiona ustawowej przesłanki nałożenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h, tj. "urządzania gier" na automatach poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że za wystarczającą podstawę do uznania Skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, organy przyjęły wyłącznie fakt zawarcia z B. Sp. z o.o., podmiotem będącym właścicielem przedmiotowych automatów, umowy najmu należącego do Skarżącej lokalu na prowadzenie salonu gier. Te ustalenia nie są jednak zdaniem Sądu wystarczające do uznania, że Skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h. Organ nie podjął działań zmierzających do wyjaśnienia okoliczności, które bezspornie świadczą o tym, że Skarżąca wspólnie i w porozumieniu z właścicielem wskazanych wyżej automatów podejmowała działania polegające na nielegalnym organizowaniu gier hazardowych.

W orzecznictwie sądów administracyjnych (np. w wyroku WSA w Krakowie z 24 lutego 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 1004/15) trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u. g. h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie). W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procesie urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier. Jest jednak rzeczą nieodzowną, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które są konsekwencją zebranego w sposób wyczerpujący i pełny materiału dowodowego. Samo bowiem udostępnienie lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu.

Z treści umowy najmu lokalu zlokalizowanego w W. przy ul. [...], zawartej w dniu [...] kwietnia 2014 r. przez S. Spółdzielnia [...] w W. (wynajmujący), a B. Sp. z o.o. z siedzibą w B. (najemca) wynika, że lokal będący przedmiotem umowy będzie wykorzystywany na prowadzenie salonu z automatami do gier (§ 3 ust. 1 umowy). Najemca zobowiązany jest do spełnienia wszystkich wymogów prawnych związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą w najmowanym lokalu oraz do złożenia w siedzibie Wynajmującego oświadczenia o spełnieniu tych wymagań oraz kopii wymaganych prawem stosownych zgłoszeń, pozwoleń i rejestracji (§ 6 ust. 1 umowy). Najemca będzie płacił wynajmującemu czynsz za najem lokalu oraz koszty eksploatacji (§ 8 umowy). Z akt sprawy wynika również, że Spółdzielnia wypowiedziała umowę najmu lokalu i w dniu [...] kwietnia 2015 r. wystąpiła do Sądu Rejonowego dla W. z pozwem o wydanie lokalu użytkowego.

Jak wskazał w wyroku z dnia 22 marca 2016 r. WSA w Rzeszowie sygn. akt II SA/Rz 1060/15, na gruncie przepisów u. g. h. brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Pośrednio wynika to z treści art. 35 pkt 6 u. g. h., zgodnie z którym wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry. Regulacja ta wskazuje, że brak podstaw prawnych, by samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u. g. h. W konsekwencji samo oddanie lokalu nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) (zob. wyrok WSA w Krakowie z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15).

WSA w Warszawie, w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela to stanowisko orzecznicze.

Z zeznań świadka M.M.– pracownicy lokalu, w którym ujawniono sporne urządzenia wynika m.in., że umowę o pracę podpisała z firmą B., a do jej obowiązków jako pracownika lokalu należy utrzymanie porządku oraz wypłacanie wygranych w grach na automatach, dysponuje kluczami do kasowania punktów na automatach. Z zeznań świadka E.W., koordynatora w lokalu, w którym ujawniono sporne urządzenia wynika m.in., że jest zatrudniona przez prezesa firmy B., K.K., dane Spółki: B. Sp. z o.o., ul. [...] w B., [...], a do jej obowiązków należy m.in. rozliczanie automatów. Spółka jest właścicielem automatów.

Jednocześnie w aktach sprawy nie ma żadnej informacji dotyczącej ewentualnego postępowania wobec najemcy przedmiotowego lokalu B. Sp. z o.o. Sąd stwierdza, że organ nie ustalił faktów istotnych z punktu widzenia przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu ani z treści umowy ani z akt sprawy nie wynika, aby Skarżąca aktywnie uczestniczyła w procesie organizowania nielegalnych gier hazardowych.

Zdaniem Sądu istotne dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie jest ustalenie, czy Skarżąca była zobowiązana do zapewnienia prawidłowego funkcjonowania automatów, czy posiadała klucze do automatów lub inne urządzenia umożliwiające ich obsługę, czy pełniła nadzór nad automatami, czy pośredniczyła w ich właściwej eksploatacji, przeszkalając w zakresie obsługi urządzeń osoby zatrudnione w lokalu, czy osobiście utrzymywała automaty w stanie stałej aktywności, czy wypłacała osobiście wygrane.

Do przypisania Skarżącej odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h. konieczne jest poczynienie ustaleń we wskazanym wyżej zakresie. Twierdzenie organu, że wynajmującego jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą obciąża wszelkie ryzyko związane z tą działalnością co przesądza, że Strona może zostać uznana za urządzającego gry hazardowe niezgodnie z przepisami prawa, a w konsekwencji za podmiot zobowiązany do zapłaty kary pieniężnej, zdaniem Sądu nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Podobnie, jak uznanie przez organ, że umożliwienie instalacji i eksploatacji ww. urządzeń w wynajmowanym lokalu, oznacza urządzanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wydając zaskarżoną decyzję organ naruszył również zasady prawidłowego sporządzania uzasadnienia faktycznego i prawnego rozstrzygnięcia (art. 210 § 4 O. p.), nie wyjaśniając w sposób pełny i wyczerpujący zasadności dokonanych ustaleń oraz ich oceny prawnej.

W tym stanie rzeczy za przedwczesne należy uznać przypisanie Stronie Skarżącej zaskarżoną decyzją przymiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u. g. h.

Uwzględniając powyższe, Sąd rozpoznając niniejszą sprawę uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni powyższe rozważania.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w związku z art.134 p. p. s. a., orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 200 tej ustawy.