Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1309/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2011-03-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6182 Zwrot wywłaszczonej nieruchomości i rozliczenia z tym związane
Hasła tematyczne: Wywłaszczanie nieruchomości
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 136 ust. 3 , art. 137 ust. 11 art. 139 , art. 140 ust. 1- 3 i art. 142
journal: Dz.U. 1997 nr 115 poz 741
law: Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Brachel- Ziaja Sędziowie: WSA Kazimierz Bandarzewski NSA Andrzej Niecikowski (spr.) Protokolant: Anna Chwalibóg po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2011 r. sprawy ze skargi M.M. na decyzję Wojewody [...] z dnia 30 sierpnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu nieruchomości I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżącej M.M. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...].01.2010 r. (znak: [...]) Starosta K. , działając na podstawie art. 136 ust. 3, art. 137 ust. 1 art. 139, art. 140 ust. 1 - 3 i art. 142 ustawy z dnia 21.08.1997 r., o gospodarce nieruchomościami tj Dz.U.z 2004 nr.261poz .2603 z późn.zm.- zwaną dalej ustawą o gospodarce nieruchomościami) orzekł o zwrocie działki nr 1 o pow. 0,2520 ha, objętej księgą wieczystą [...], poł. w obr. [...] ewid. P. , m. K. , w granicach wywłaszczonej działki nr 2 obr. [...] na rzecz M.M. c. J. i G. w całości, zobowiązując M.M. do zwrotu na rzecz Gminy K. kwoty 54.086,00 zł odpowiadającej zwaloryzowanej wysokości odszkodowania ustalonego z tytułu wywłaszczenia nieruchomości. W uzasadnieniu podniesiono co następuje.

1. Starosta K. do rozpoznania sprawy wyznaczony został postanowieniem Wojewody z dnia [...].08.2005 r.

2. postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu nieruchomości wszczęte zostało w dniu 20.06. 2005 r., na wniosek M.M. Wnioskodawczyni swym roszczeniem o zwrot objęła działkę nr 2 obr. [...], wchodzącą aktualnie w skład działki nr 3 , obr. [...]. ewid. P. Wnioskowana do zwrotu działka nr 2 o pow. 15713 m2 obr. [...] została wywłaszczona na rzecz Skarbu Państwa decyzją Naczelnika Dzielnicy K.-P. z dnia [...] maja 1986 r nr [...] na cele budowy osiedla mieszkaniowego "[...]", zgodnie z decyzją [...] z dnia [...] 01,1984 r. i decyzją zatwierdzającą plan realizacyjny z dnia [...].05.1985 r. nr [...].

3. na podstawie dokumentacji ustalono, iż wywłaszczona na rzecz Skarbu Państwa działka nr 2 o pow. 1,5713 ha obr.[...] podzieliła się na działki: nr 4 o pow. .0,9213 ha, nr 5 o pow. 0,0520 ha, nr 6 o pow. 0,2339 ha, nr 7 o pow. 0,3169 ha i nr 8 o pow. 0,0472 ha. Następnie planem podziału z dnia 09.11.1988 r. działka nr 6 obr. [...] wraz z innymi działkami zniosła się do działki nr 9 , która zmieniła oznaczenie na działkę nr 3 o pow. 0,5108 ha. Z kolei operatem z dnia 11.08.2008 działka nr 10 , obr. [...], podzieliła się na działki: nr 11 o pow. 0,0168 i nr 12 o pow. 0,4940 ha. Z porównania mapy ewidencyjnej z dnia wywłaszczenia z aktualną mapą ewidencyjną dla obr. [...]wynika, że część działki nr 2 odpowiada części działki nr 13 , powstałej z podziału działki nr 10 .

4. projektem podziału nieruchomości sporządzonym przez geodetę uprawnionego A.G. , przyjętym do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego w dniu 04.12.2009 r., podzielono działka nr 12 o pow. 0,4940 ha na działki: nr 14 o pow. 0,2280 ha, nr 1 o pow. 0,2520 ha i nr 15 o pow. 0,0128 ha. Powstała w ten sposób działka nr 16 o pow. 0,2520 ha, obr. [...], odpowiada części wywłaszczonej na rzecz Skarbu Państwa działki nr 8 obr. [...] i stanowi przedmiot zwrotu objęty niniejszą decyzją.

5. Z odpisu z księgi wieczystej [...] wynika, że jest nią nadal objęta działka nr 3 , która stanowi własność Gminy K. , a jej podział na działki: nr 11 i nr 12 , obr. [...]. ewid. , nie został ujawniony.

6. wnioskodawczynią jest poprzednia właścicielka nieruchomości objętej żądaniem zwrotu a część działki nr 8 obr. [...], odpowiadająca obecnie części działki nr 12, obr. [...] , została wywłaszczona na rzecz Skarbu Państwa w trybie przepisów ustawy z dnia 29.04.1985 r. o gospodarce gruntami i wywłaszczeniu nieruchomości. Zgodnie z treścią planu realizacyjnego zatwierdzonego decyzjami MIWRI z dnia [...].01.1984 r. i decyzją zatwierdzającą plan realizacyjny z dnia [...].05.1985 r. nr [...], które były podstawą wywłaszczenia nieruchomości na rzecz Skarbu Państwa w 1986 r., działka nr 8 obr. [...] była niezbędna pod budowę osiedla mieszkaniowego "[...]". Na wskazanym załączniku graficznym teren zawnioskowanej do zwrotu części działki znalazł się w obszarze, na którym zaprojektowany był budynek żłobka wraz z infrastrukturą niezbędną dla jego prawidłowego funkcjonowania. W trakcie rozpraw administracyjnych połączonych z oględzinami nieruchomości, przeprowadzonych w dniach: 17 września 2007 r. i 12 listopada 2009 r. stwierdzono, że teren zawnioskowanej do zwrotu części działki stanowił grunt w całości porośnięty wysoką niekoszoną trawą, chwastami oraz trzema drzewami liściastymi, a przy jej granicy północnej usytuowane były stare zniszczone płyty betonowe. Na przedmiotowym terenie brak było jakiejkolwiek zagospodarowania wskazującego na realizację celu wywłaszczenia. Przeprowadzone postępowanie wyjaśniające w zakresie obciążeń, które wykazało, że wnioskowana do zwrotu część działki nr 10 (po podziale część działki nr 12 ), obr. [...] , nie jest obciążona prawami rzeczowymi oraz nie objęta jest umowami dzierżawy, najmu i użyczenia na rzecz osób trzecich, a także nie stanowi przedmiotu postępowania dotyczącego ustanowienia służebności. Potwierdza to pismo Wydziału Skarbu Miasta Urzędu Miasta K. nr [...] z dnia 17 grudnia 2007r.

7. od daty wywłaszczenia do chwili obecnej na wywłaszczonej nieruchomości, w części zawnioskowanej do zwrotu, nie został wybudowany planowany budynek żłobka, jak również nie został wykonana infrastruktura niezbędna dla jego prawidłowego funkcjonowania. Na zawnioskowanym do zwrotu terenie nie stwierdzono również istnienia jakichkolwiek oznak zewnętrznych wskazujących, że w przeszłości podejmowane były działania zmierzające do realizacji wyżej określonego celu wywłaszczenia. Rozpoczęcie prac związanych z realizacją celu polegającego na wybudowaniu budynku żłobka musi wiązać się z konkretnymi robotami i nakładami inwestycyjnymi wskazującymi na wykonanie takiego obiektu czego w przedmiotowej sprawie brak.

Odwołanie Gminy K. zostało uwzględnione i Wojewoda decyzją z dnia [...].08.2010 r., (znak: [...] ) , dnia [...] .08.2010 r., uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji, podnosząc w uzasadnieniu co następuje.

l. istotą niniejszego postępowania jest ustalenie, czy w stosunku do wywłaszczonej nieruchomości, objętej wnioskiem o zwrot zaistniały przesłanki zbędności określone w art. 137 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Przepis ten ustanowił dwa warunki, w świetle wystąpienia których, można orzec o zwrocie wywłaszczonej nieruchomości:

a) pomimo upływu 7 lat od dnia, w którym decyzja o wywłaszczeniu stała się ostateczna, nie rozpoczęto prac związanych z realizacją tego celu albo

b) pomimo upływu 10 lat od dnia, w którym decyzja o wywłaszczeniu stała się ostateczna, cel ten nie został zrealizowany.

II. w przedmiotowej sprawie decyzją Naczelnika Dzielnicy K. z dnia [...] maja 1986 r. orzeczono o wywłaszczeniu na rzecz Skarbu Państwa nieruchomości, oznaczonej jako działka nr 8 stanowiącej własność M.M. , na cele budowy osiedla mieszkaniowego "[...]", zgodnie z decyzją IWRI z dnia [...] stycznia 1984 r. i decyzją zatwierdzającą plan realizacyjny z dnia [...] maja 1985 r. nr [...] podał Starosta K. , z porównania mapy ewidencyjnej z dnia wywłaszczenia z aktualną mapą ewidencyjną dla obr. [...]. ewid. [...] wynika, że część działki nr 8 odpowiada części działki nr 12 - po podziale działka nr 16 ). Na załączniku graficznym do w/w decyzji zatwierdzającej plan realizacyjny inwestycji, teren zawnioskowanej do zwrotu części działki nr 12 znalazł się na obszarze, na którym planowano budowę żłobka wraz z infrastrukturą niezbędną dla jego prawidłowego funkcjonowania.

III. zgromadzony przez organ l instancji dotychczas w przedmiotowej sprawie, materiał dowodowy wydaje się być jednak niewystarczający dla dokładnego określenia celu wywłaszczenia, który musi być precyzyjnie ustalony przez organ prowadzący postępowanie w sprawie zwrotu nieruchomości. Ustalenie celu wywłaszczenia następuje poprzez przywołanie celu, jaki podano w decyzji wywłaszczeniowej, z uwzględnieniem jego doprecyzowania w dokumentacji dotyczącej inwestycji, dla urzeczywistnienia, której nastąpiło wywłaszczenie. Cel wywłaszczenia określony w przedmiotowej sprawie jako budowa osiedla mieszkaniowego [...] " wymaga jednak doprecyzowania w części, która na wyżej wskazanym załączniku graficznym nie została wydzielona pod budowę żłobka, a stanowiła prawdopodobnie teren zielony. Osiedle mieszkaniowe obejmuje nie tylko domy mieszkalne, lecz również jego infrastrukturę i urządzenia służące mieszkańcom. Za infrastrukturę niezbędną do funkcjonowania uważa się: pawilony handlowe, usługowe, szkoły, boiska sportowe, garaże, parkingi, zieleń osiedlowa, ciągi piesze a także instalacje podziemne.

IV. Należy zatem zgromadzić w sposób wyczerpujący i nie budzący wątpliwości taki materiał dowodowy na podstawie którego, możliwe będzie określenie jaki element infrastruktury osiedla miał zostać zrealizowany na części nieruchomości wnioskowanej do zwrotu. Zauważyć bowiem należy, że załącznik graficzny, w tym przypadku jest to "plansza uzbrojenia", do decyzji z dnia [...] maja 1985 r. nr [...] , znajdujący się w aktach sprawy, odnosi się tylko do założeń techniczno-ekonomicznych w szczególności jak wskazuje podtytuł jest to plansza uzbrojenia, które miały zostać zrealizowane na terenie osiedla [...] w K. Brak natomiast podobnego opracowania dot. infrastruktury i urządzeń mających służyć mieszkańcom, w tym terenów zielonych, które mogły powstać na wywłaszczonym terenie.

V. Starosta K. nie- ustalił w sposób przekonujący czy wobec części działki nr 12 (po podziale działka nr 16 ) faktycznie zachodzi przesłanka zbędności na cel określony w decyzji wywłaszczeniowej. W aktach sprawy, zgromadzonych przez organ l instancji, brak jest bowiem dowodów (odpowiedni załącznik graficzny dot. planowanej do urządzenia na terenie osiedla mieszkaniowego zieleni), które pozwalałyby na ustalenie powyższych okoliczności w sposób wypełniający obowiązek organów dochodzenia przez organ do ustalenia prawdy obiektywnej.

VI. W przedmiotowej sprawie, organ l instancji wskazał, iż: "teren zawnioskowanej do zwrotu części działki stanowił grunt w całości porośnięty wysoką nieskoszoną trawą, chwastami oraz trzema drzewami liściastymi, a przy jej granicy północnej usytuowane były stare zniszczone płyty betonowe. Na przedmiotowym terenie brak było jakiejkolwiek zagospodarowania wskazującego na realizacje celu wywłaszczenia. (...) analizując dokumentację geodezyjno-kartograflczną zgromadzoną w aktach sprawy ustalono, iż od daty wywłaszczenia do chwili obecnej na wywłaszczonej nieruchomości, w części zawnioskowanej do zwrotu, nie został wybudowany planowany budynek żłobka, jak również nie została wykonana infrastruktura niezbędna dla jego prawidłowego funkcjonowania. Na zawnioskowanym do zwrotu terenie nie stwierdzono również istnienia jakichkolwiek oznak zewnętrznych wskazujących, że w przeszłości podejmowane były działania zmierzające do realizacji wyżej określonego celu wywłaszczenia. Rozpoczęcie prac związanych z realizacją celu polegającego na wybudowaniu budynku żłobka musi wiązać się z konkretnymi robotami i nakładami inwestycyjnymi wskazującymi na wykonanie takiego obiektu czego w przedmiotowej sprawie brak. Z powyższego wynika, iż Starosta K. nie wyjaśnił czy i jakie działania na przedmiotowej nieruchomości były podejmowane w terminach określonych w art. 137 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami, mające na celu urządzenie zieleni na terenie osiedla mieszkaniowego, natomiast oparł się jedynie na podjętych w wyniku oględzin nieruchomości ustaleniach poczynionych w zakresie aktualnego stanu faktycznego nieruchomości.

VII. zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na ustalenie, czy urządzenie zieleni na terenie osiedla mieszkaniowego rozpoczęto w ciągu 7 lat od dnia, w którym decyzja wywłaszczeniowa stała się ostateczna albo czy omawianą inwestycję zakończono w ciągu 10 lat od dnia, w którym decyzja wywłaszczeniowa uzyskała przymiot ostateczności, czego wymaga od organów administracji legalna definicja zbędności nieruchomości, zawarta w art. 137 ustawy o gospodarce nieruchomościami. W aktach sprawy, zgromadzonych przez organ l instancji, brak jest bowiem dowodów, które pozwalałyby na ustalenie powyższych okoliczności. Jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W przedmiotowej sprawie decydujące znaczenie może mieć nie tylko dowód z dokumentów ale także dowód z przesłuchania świadków dla ustalenia okoliczności dotyczących urządzenia zieleni na terenie osiedla mieszkaniowego w terminach ustawowych.

VIII. Materiał dowodowy zgromadzony w omawianej sprawie, w opinii organu odwoławczego, nie został zebrany i rozpatrzony wyczerpująco. Pominięcie przez organ administracji publicznej faktów mających znaczenie dla sprawy stanowi naruszenie art. 7 i 77 § l kpa i jest wada postępowania, uzasadniająca uchylenie decyzji administracyjnej. Realizacja tej zasady jest bowiem niezbędnym elementem prawidłowego zastosowania normy prawa materialnego.

I.. zaskarżona decyzja została wydana również w oparciu o postanowienia art. 136 ust. 3 i art. 137 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Nie budzi wątpliwości, iż na gruncie art. 136

ust. 3, stronami postępowania o zwrot wywłaszczonej nieruchomości są z jednej strony poprzedni właściciel (jego spadkobierca), a z drugiej właściciel aktualny w momencie orzekania o zwrocie nieruchomości. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że uprawnienia strony w takim postępowaniu przysługują również podmiotom, którym do nieruchomości wywłaszczonej przysługuje prawo użytkowania wieczystego oraz w związku z postanowieniami art. 138 ustawy również zarządcy nieruchomości, użytkownikowi, najemcy, dzierżawcy oraz osobie korzystającej z nieruchomości na podstawie umowy użyczenia. X. wątpliwości budzi fakt, iż zaskarżona decyzja dotyczy wyłącznie działki nr 16 (powstałej m. in. z podziału działki nr 10 ), podczas gdy m. in. w piśmie Starosty K. z dnia 27 sierpnia 2008 r., zawarte jest stwierdzenie, iż zasadnym jest łączne merytoryczne rozpatrzenie zgłoszonych przez M.M. roszczeń dotyczących zwrotu części działki nr 10 i części działki nr 17 , obr. [...] , stanowiących części wywłaszczonej na rzecz Skarbu Państwa działki nr 8 b. gm. kat. [...] . Wątpliwości budzi więc fakt dlaczego, pomimo wcześniejszych ustaleń, nie rozpatrzono kwestii zwrotu części działki nr 17 .

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję wniosła M.M. i wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego wedle norm przepisanych, zarzuciła, że narusza ona prawo, a to:

- prawo materialne, co miało wpływ na wynik sprawy, a to art. 137 ustawy o gospodarce nieruchomościami (dalej: u.g.n.), poprzez błędną interpretację przesłanek zwrotu nieruchomości, polegającą na przyjęciu, iż został na nieruchomości zrealizowany cel wywłaszczenia.

- przepisy postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 12 § 1 kpa, statuujący zasadę ekonomiki procesowej i stosowania najprostszych środków do załatwienia sprawy oraz art. 138 § 2 kpa, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy - organ naruszył ten przepis, nakazując uzupełnienie materiału dowodowego, poprzez m. in. przesłuchanie świadków, mimo iż cały materiał dowodowy wymagany do wydania decyzji w przedmiotowej sprawie został przez organ l instancji zebrany i wnikliwie przeanalizowany z punktu widzenia realizacji przesłanek zwrotu nieruchomości na podstawie art. 137 u.g.n., a z wytycznych nie wynika aby postępowanie wyjaśniające miało być przeprowadzone w całości lub znacznej części. W istocie bowiem organ II instancji sygnalizuje swoje wątpliwości co do interpretacji dowodu, a nie wskazuje na brak dowodów, których nie może sam przeprowadzić.

W uzasadnieniu skarżącą podniosła, że :

- art. 137 ustawy o gospodarce nieruchomościami stanowi dwie przesłanki zwrotu nieruchomości, przy czym do orzeczenia konieczności zwrotu wystarczy spełnienie jednej z nich. Te przesłanki to sytuacja, w której: pomimo upływu 7 lat od dnia, w którym decyzja o wywłaszczeniu stała się ostateczna, nie rozpoczęto prac związanych z realizacją tego celu albo pomimo upływu 10 lat od dnia, w którym decyzja o wywłaszczeniu stała się ostateczna, cel ten nie został zrealizowany.

- organ II instancji zarzucił organowi l instancji, iż ten ustalił jedynie stan obecny nieruchomości, nie ustalając, co działo się z nią w ramach ustawowych terminów 7 i 10 lat. Otóż nie jest to prawdą. Przede wszystkim należy stwierdzić, iż wobec upływu czasu, stany faktyczne związane z ustawowymi terminami już nie istnieją. Zatem można je poznać tylko poprzez dowody pośrednie, w szczególności dowody z dokumentów, oględziny oraz przesłuchanie świadków. W przedmiotowym postępowaniu organ ustalił wszystkie niezbędne okoliczności, dotyczące zwrotu nieruchomości, posługując się dokumentami urzędowymi i uzupełniając je oględzinami nieruchomości. Wymaganie od organu powoływania świadków na okoliczności, które zostały już udowodnione w ramach tak silnego dowodu, jak dowód z dokumentów urzędowych, poparty dodatkowo oględzinami, jest wymogiem sprzecznym z elementarnymi zasadami postępowania dowodowego, w szczególności tą, iż fakt raz udowodniony nie wymaga dalszego dowodu.

- dwuinstancyjność postępowania administracyjnego w polskiej procedurze administracyjnej oznacza prawo do merytorycznego rozpatrzenia sprawy administracyjnej przez organy dwóch instancji i prawo do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organy dwóch instancji. Postępowanie odwoławcze nie ma bowiem charakteru kasacyjnego lub rewizyjnego, a jego istotą zarówno z punktu widzenia stanu faktycznego, jak i stanu prawnego jest merytoryczne rozstrzyganie. Możliwość wydania decyzji kasacyjnej jest wyjątkiem od tej reguły, która jak każdy wyjątek winna być interpretowana zawężające.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, póz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - zwanej dalej: p.o.p.s.a. (Dz. U. Nr 153, póz. 1270 ze zm.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Trzeba też wskazać, że zgodnie z art. 134 p.o.p.s.a. Sąd nie jest związany granicami skargi i zobowiązany jest do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa, a także przepisów, które powinny znaleźć zastosowanie w sprawie.

Przedmiotem kontroli Sądu była wydana na podstawie art. 138 § 2 kpa decyzja Wojewody uchylająca decyzję Starosty K. orzekającej na podstawie przepisów art. 136 ust. 3, art. 137 ust. 1 art. 139, art. 140 ust. 1 - 3 i art. 142 ustawy o gospodarce nieruchomościami o zwrocie nieruchomości.

Na wstępie należy poczynić kilka uwag ogólnych.

Sprawa tej samej skarżącej o niemal tożsamym stanie faktycznym - tyle, że dotyczącym innej nieruchomości była już przedmiotem rozpoznania skargi w sprawie tut. Sądu o sygn.akt II Sa/Kr 1310/10 który wyrokiem z dnia 9.02.2010 r., uchylił zaskarżoną decyzję. W co dopiero zacytowanej sprawie Sąd zwrócił uwagę na wady zaskarżonej decyzji - które to uwagi mają zastosowanie w sprawie niniejszej.

Przedmiotem kontroli Sądu w sprawie niniejszej jest prawidłowe zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 kpa. Zarówno w orzecznictwie sądowym jak i doktrynie podniesiono, że art. 138 § 2 kpa, stanowi w istocie wyłom w kodeksowej konstrukcji postępowania odwoławczego. Celem bowiem tego postępowania jest ponowne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej przez organ odwoławczy, a strona tego postępowania ma prawo do merytorycznego załatwienia jej sprawy, rozstrzygniętej zaskarżoną odwołaniem decyzją organu pierwszej instancji. Wynika z tego, że przepis art. 138 § 2 Kodeksu nie powinien być interpretowany rozszerzające. Zgodnie z art. 138 § 2 KPA "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości lub w części i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Organ odwoławczy może więc, wydać decyzję kasacyjną tylko wówczas, gdy spełnione są przesłanki określone w art. 138 § 2 zdanie pierwsze in fine kpa, tj. wówczas, gdy zdaniem organu odwoławczego organ pierwszej instancji albo nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego lub przeprowadzone przez ten organ postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy i brak jest podstaw do zastosowania w postępowaniu odwoławczym art. 136 kpa, tj. przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego. Przy czym organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej powinien wskazać przyczyny niezastosowania art. 136 kpa. Tak więc kompetencja organu odwoławczego do podejmowania decyzji kasacyjnych jest wyraźnie ograniczona przesłankami ustawowymi.

Z całym naciskiem jeszcze raz należy podkreślić, że decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 kpa. Żadne inne wady postępowania, ani wady decyzji podjętej w l instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Przyczyny, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej tym przepisem, winny przy tym znaleźć jednoznaczny wyraz w uzasadnieniu decyzji (art. 107 §1 i 3 kpa).

W sprawie niniejszej organ odwoławczy uchyla decyzję i sprawę przekazuje do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji dlatego, że według jego opinii "zgromadzony przez organ l instancji .......... materiał dowodowy wydaje się być jednak niewystarczający dla dokładnego określenia celu wywłaszczenia, który musi być precyzyjnie ustalony przez organ prowadzący postępowanie w sprawie zwrotu nieruchomość?'. Zwrócić należy, że organ l instancji ustala, że nieruchomość wywłaszczona została "na cele budowy osiedla mieszkaniowego "[...]", zgodnie z decyzją IWRI z dnia [...] 01.1984 r. i decyzją zatwierdzającą plan realizacyjny z dnia [...].05.1985 r. nr ([...] " a konkretnie na budowę żłobka. Na podstawie zebranej dokumentacji kartograficznej oraz rozpraw administracyjnych połączonych z oględzinami stwierdzono, że "od daty wywłaszczenia do chwili obecnej na wywłaszczonej nieruchomości, w części zawnioskowanej do zwrotu, nie został wybudowany planowany budynek żłobka, jak również nie została wykonana infrastruktura niezbędna dla jego prawidłowego funkcjonowania. Na zawnioskowanej do zwrotu nieruchomości nie stwierdzono również istnienia jakichkolwiek oznak zewnętrznych wskazujących, że w przeszłości podejmowane były działania zmierzające do realizacji w/w inwestycji. Rozpoczęcie prac związanych z realizacją celu polegającego na wybudowaniu budynku przedszkola musi wiązać się z konkretnymi robotami i nakładami inwestycyjnymi wskazującymi na wykonanie takiego obiektu, czego w przedmiotowej sprawie brak".

W ocenie organu odwoławczego, przywołano słuszny skądinąd pogląd, że osiedle mieszkaniowe obejmuje nie tylko domy mieszkalne, lecz również jego infrastrukturę i urządzenia służące mieszkańcom. Za infrastrukturę niezbędną do funkcjonowania uważa się: pawilony handlowe, usługowe, szkoły, boiska sportowe, garaże, parkingi, zieleń osiedlową ciągi piesze a także instalacje podziemne. Po tej słusznej konstatacji organ odwoławczy nakazuje "zgromadzić w sposób wyczerpujący i nie budzący wątpliwości taki materiał dowodowy na podstawie którego, możliwe będzie określenie jaki element infrastruktury osiedla miał zostać zrealizowany na części nieruchomości wnioskowanej do zwrotu". Z tego można wyprowadzić wniosek, że organ odwoławczy - nakazuje poszukiwać dowodów wskazujących, że ustalenia organu l instancji co do ustalonego celu (budowy przedszkola) winny być inne bowiem w dalszym ciągu swego uzasadnienia stwierdza, że "Starosta K. nie wyjaśnił czy i jakie działania na przedmiotowej nieruchomości były podejmowane w terminach określonych w art. 737 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami, mające na celu urządzenie zieleni na terenie osiedla mieszkaniowego, natomiast oparł się jedynie na podjętych w wyniku oględzin nieruchomości ustaleniach poczynionych w zakresie aktualnego stanu faktycznego nieruchomości', l dalej , stwierdza, że w "przedmiotowej sprawie decydujące znaczenie może mieć nie tylko dowód z dokumentów ale także dowód z przesłuchania świadków np. mieszkańców osiedla dla ustalenia okoliczności dotyczących urządzenia zieleni na terenie osiedla mieszkaniowego w terminach ustawowych"

.

Należy pamiętać, na co trafnie uwagę zwraca skarga, że istota administracyjnego toku instancji polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy, nie zaś na kontroli zasadności stanowiska organu l instancji. Jeżeli wiec organ odwoławczy uważa, że zebrany materiał dowodowy jest nie wystarczający nie ma przeszkód aby w ramach postępowania odwoławczego - przeprowadził z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie ( art. 136 kpa). W świetle powyższych wywodów w ocenie Sądu zaskarżona decyzja narusza treść art. 138 § 2 kpa a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy skoro dokonana kontrola sądowa wykazała, że zaskarżona decyzja narusza prawo na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit."c" oraz 200 p.o.p.s.a orzeczono jak w sentencji.