Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 338/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-02-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 106 § 3, art. 133 § 1, art. 153, art. 188 i art. 190
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała (spr.) Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia del. WSA Wojciech Kręcisz Protokolant Michał Sikora po rozpoznaniu w dniu 21 lutego 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. G. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 27 października 2010 r. sygn. akt II SA/Ke 547/10 w sprawie ze skargi P. G. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz P. G. Spółki z o.o. w K. [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego;


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z 27 października 2010r., Sygn. akt II SA/Ke 547/10, oddalił skargę P. G.D Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] czerwca 2010r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Referując stan faktyczny sprawy, Sąd I instancji wskazał, że w dniu [...] listopada 2008r. P. "G." Sp. z o.o. (dalej: skarżąca) złożyła do Dyrektora Izby Skarbowej w K. wniosek o udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa ś..

W związku z wejściem w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Cywilnej, akta postępowania zostały w dniu 12 listopada 2009 r. przekazane do Izby Celnej w K..

Decyzją z dnia [...] lutego 2010r. Dyrektor Izby Celnej w K. umorzył postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu organ podał, że zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), która weszła w życie z dniem 1.01.2010r., postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i nie zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Ponieważ postępowanie w niniejszej sprawie nie zostało zakończone do dnia 31.12.2009r., a na dzień jej rozstrzygnięcia obowiązywała ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, która regulowała tryb postępowania we wskazanym stanie faktycznym i prawnym, w oparciu o powołany powyżej przepis orzeczono o umorzeniu postępowania.

Na skutek odwołania P. G. Sp. z o.o. Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] czerwca 2010r. utrzymał w mocy powyższą decyzję nie znajdując podstaw do jej zmiany.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił wniesioną skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a."

W uzasadnieniu Sąd podał, że zgodnie z zasadą praworządności, określoną w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz. U. z 1997r. Nr 78, poz. 483 ze zm.), jak również w art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Działanie na podstawie prawa oznacza działanie na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa, jeśli takowe przewidują przepisy przejściowe.

W niniejszej sprawie skarżąca Spółka złożyła wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jeszcze pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). Natomiast zarówno zaskarżona decyzja, jak i utrzymana nią w mocy decyzja pierwszoinstancyjna, zostały wydane w czasie obowiązywania nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540, dalej u.g.h.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010r.

Zgodnie z art. 118 tej ustawy do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 1 stycznia 2010r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei w myśl art. 129 ust. 2 postępowanie w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy umarza się.

Sąd I instancji podał, że przedmiotem zaskarżenia, a co za tym idzie badania przez sąd, jest prawidłowość decyzji z dnia [...] czerwca 2010r., nie zaś przewlekłości postępowania. Gdyby faktycznie organy prowadząc postępowanie od [...] listopada 2008r., kiedy to wpłynął wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności, dopuściły się przewlekłości, to i tak okoliczność ta nie mogłaby skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji, skoro ponownie rozpoznając sprawę organ i tak musiałby zastosować aktualnie obowiązujące przepisy.

Odnosząc się natomiast do zarzutów, iż decyzja została wydana z naruszeniem Konstytucji RP oraz przepisów prawa unijnego Sąd I instancji uznał, iż nie jest on uprawniony do badania zgodności ustaw z Konstytucją, gdyż ta prerogatywa jest zastrzeżona do właściwości Trybunału Konstytucyjnego. Nie zachodzi zaś potrzeba wystąpienia przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego, gdyż przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie pozbawia strony praw nabytych, gdyż strona żadnych praw jeszcze nie uzyskała. Przepisy omawianej ustawy nie naruszają też art. 34 i 56 TWE.

Z kolei jeżeli chodzi o zarzut braku "notyfikacji" przepisów ustawy o grach hazardowych, to zdaniem Sądu I instancji przepisy te nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Tego typu działalność nie jest usługą świadczoną na odległość (załącznik V do powołanej wyżej dyrektywy wprost stwierdza, iż udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest taką usługą), a przepisy tej ustawy, w szczególności w części, w jakiej ustawodawca zrezygnował z różnicowania gier na automatach w zależności od wysokości wygranej oraz umożliwienia prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w punktach gry takich jak lokale gastronomiczne, handlowe i usługowe (czego konsekwencją jest konieczność umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w takich punktach) nie stanowią specyfikacji technicznej w rozumieniu art. 1 pkt 3 powołanej wyżej dyrektywy. Zgodnie z tym przepisem "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Zauważyć należy, iż Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż, jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier.

P. G. Sp. z o.o. wniosło skargę kasacyjną na powyższy wyrok zarzucając naruszenie:

prawa materialnego:

1) art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.U.1997.78.483 ze zm.) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 oraz art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2009.201.1540 ze zm.) w zakresie, w jakim przewiduje umorzenie postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, nie jest niezgodny z wynikającymi z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.U.1997.78.483 ze zm.) zasadami: zasadą ochrony praw słusznie nabytych oraz zasadą ochrony interesów w toku, podczas gdy strona wystąpiła o wydanie zezwolenia na podstawie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U.2004.4.27 ze zm.) umożliwiających wydanie zezwolenia,

2) art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.U.1997.78.483 ze zm.) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis art. 145 w zw. z art. 118 oraz art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.2009.201.1540 ze zm.) w zakresie w jakim przewiduje on miesięczne vacatio legis dla przepisów art. 129 ust. 2, art. 118 oraz art. 144 tejże ustawy w zakresie w jakim nakazują one umorzenie postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia wżycie ustawy, nie jest niezgodny z zasadami: przyzwoitej legislacji oraz ochrony zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa wynikającymi z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.U.1997.78.483 ze zm.), podczas gdy strona wystąpiła o wydanie zezwolenia na podstawie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U.2004.4.27 ze zm.), przewidującej w art. 34 ust. 1 załatwienie sprawy w terminie 6 miesięcy od dnia złożenia wniosku;

3) art. 20 oraz art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.U.1997.78.483 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 oraz art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.2009.201.1540 ze zm.) w zakresie w jakim przewiduje umorzenie postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, nie narusza zasady proporcjonalności w ograniczeniu swobody działalności gospodarczej, podczas gdy strona wystąpiła o wydanie zezwolenia na podstawie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U.2004.4.27 ze zm.), umożliwiającej wydanie zezwolenia;

4) art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.U.1997.78.483 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 oraz art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.2009.201.1540 ze zm.) w zakresie w jakim przewiduje umorzenie postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia wżycie ustawy, nie narusza zasady równości wynikającej z art. 32 ust. 1 Konstytucji, podczas gdy różnicuje on sytuację prawną stron postępowań wszczętych na podstawie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U.2004.4.27 ze zm.) ze względu na datę wydania decyzji;

5) art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2 ze zm.) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 oraz art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.2009.201.1540 ze zm.) w zakresie w jakim przewiduje umorzenie postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nie stanowi ograniczenia o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (automatów o niskich wygranych) w handlu pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej, podczas gdy działalność podmiotów prowadzących gry opiera się na wykorzystaniu urządzeń i oprogramowania nabywanych na rynku wspólnotowym, a import tych urządzeń stanie się nieuzasadniony ze względów gospodarczych, gdyż niemożliwe będzie korzystanie z tych urządzeń zgodnie z ich przeznaczeniem;

6) art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2 ze zm.) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 oraz art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.2009.201.1540 ze zm.) w zakresie w jakim przewiduje umorzenie postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nie stanowi ograniczenia o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie usług pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej, podczas gdy strona wystąpiła o wydanie zezwolenia na podstawie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U.2004.4.27 ze zm.), umożliwiającej wydanie zezwolenia;

7) art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 oraz art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009.201.1540 ze zm.) w zakresie w jakim przewiduje umorzenie postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i jako taki nie podlega obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 wymienionej dyrektywy nr 98/34/WE.

Wskazując na powyższe spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu do ponownego rozpoznania na zasadzie art. 185 ust. 1 p.p.s.a.

Ewentualnie skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi na zasadzie art. 188 p.p.s.a.

Na zasadzie art. 187 ust. 1 p.p.s.a. wniosła o przedstawienie składowi 7 Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnień prawnych budzących poważne wątpliwości, polegających na tym, czy art. 129 ust. 2, art. 118, art. 145, art. 144 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009.201.1540 ze zm.) są zgodne z art. 2 Konstytucji RP, Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w sytuacji gdy zostały zadane pytania prawne do Trybunału Konstytucyjnego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (sygn. akt II SA/Po 549/10), Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku (sygn. akt. III SA/Gd 261/10, III SA/Gd 352/10).

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Kielcach wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je w aspekcie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przede wszystkim błędnie odczytał określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteria konstytuujące pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę o udzielenie zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych umorzył postępowanie w tej sprawie na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tego przepisu i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis ma charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji podjął ten wątek w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze. Wywody i konkluzje Sądu I instancji, wypowiadającego się w tym zakresie za organ, nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji podnosząc argumenty na rzecz tezy, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tego przepisu na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków - o czym była już wyżej mowa - nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego

2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 2 nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy art. 129 ust. 2 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego - art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.) orzekł jak w sentencji.