Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 314/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 153
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7, art.  77 par. 1, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 184, art. 207 ust, 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 5
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 15 lutego 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.) Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Protokolant specjalista Aneta Brzezińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2017 roku sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 24 lutego 2016 r. nr 7/2016/PR Zarząd Województwa Łódzkiego, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonego przez Gminę Opoczno w związku z decyzją nr 6/RP/2013 wydaną przez Zarząd Województwa Łódzkiego w dniu 22 lutego 2013 r. określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 55 249,50 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku z realizacją projektu pn. "Budowa zintegrowanego systemu bezpieczeństwa Gminy Opoczno", uchylił zaskarżoną decyzję i określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 55 249,50 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 23), art. 207 ust. 9 i 12a oraz z art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.), art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 ze zm.) oraz art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66).

Jak wynika z akt sprawy w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego Zarząd Województwa, na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z 8 lutego 2010 r., zmienionej aneksem z 15 grudnia 2010r., przyznał Gminie Opoczno dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1.468.191,16 zł na realizację projektu pn.: "Budowa zintegrowanego systemu bezpieczeństwa Gminy Opoczno".

W trakcie kontroli po zakończeniu realizacji projektu dokonano sprawdzenia m.in. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: "Dostawa dwóch fabrycznie nowych ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych z napędem 4x4 typ GCBA oraz dostawa 2 fabrycznie nowych zestawów sprzętu ratowniczego w podziale na dwa zadania:

1. Dostawę 2 fabrycznie nowych ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych z napędem 4x4 typ GCBA, które zostaną przekazane do użytkowania dla jednostki OSP w Dzielnej oraz dla jednostki OSP w Wygnanowie,

2. Dostawę 2 fabrycznie nowych zestawów sprzętu ratowniczego niezbędnego do wyposażenia 2 ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych GCBA, które zostaną przekazane dla jednostki OSP w Dzielnej oraz dla jednostki OSP w Wygnanowie."

Ww. postępowanie zostało przeprowadzone na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: p.z.p.). W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono, że w ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zamawiający (Gmina Opoczno) nie podał według jakiego kursu walut miały być przeliczone wartości podane w walutach innych, niż określone przez zamawiającego (złotówki). Poprzez zaniechanie dokładnego określenia tego warunku naruszył art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. Ponadto zamawiający ograniczył podwykonawstwo dla części zamówienia obejmującej dostawę zestawów sprzętu ratowniczego, czym naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4–5 p.z.p., co doprowadziło do nałożenia korekty finansowej w wysokości 25% (zgodnie z taryfikatorem z 9 października 2008 r. – tab. 1, poz. 14) w odniesieniu do części 2 zamówienia. Kwota przypadająca do zwrotu wyniosła 43.746,04 zł.

Kontroli podlegało także postępowanie na dostawy pn.: "Dostawa i instalacja systemu monitorowania zagrożeń środowiska i ostrzegania ludności". W tym przypadku stwierdzono, że zamawiający ograniczył podwykonawstwo dla całego zamówienia obejmującego dostawę i instalację systemu monitorowania zagrożeń środowiska i ostrzegania ludności, czym naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 - 5 p.z.p., co doprowadziło do nałożenia korekty finansowej w wysokości 5% (taryfikator – tab. 4, poz. 5) w odniesieniu do całego zamówienia. Kwota przypadająca do zwrotu wyniosła 8.594,78 zł.

Wskazane w obu przypadkach ograniczenie podwykonawstwa miało bezpośredni wpływ na naruszenie zasady konkurencyjności w przeprowadzonych postępowaniach o zamówienie publiczne.

W ramach kontroli sprawdzono również zamówienia publiczne o wartościach nieprzekraczających wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro. Kontroli podlegały zamówienia na: studium wykonalności, zamieszczenie ogłoszenia w prasie lokalnej, zamieszczenie ogłoszenia i zdjęć w prasie lokalnej, 50 szt. naklejek samoprzylepnych, 10 szt. tablic informacyjnych i kompletu 2 naklejek laminowanych oraz umieszczenie na 2 samochodach ratowniczo-gaśniczych naklejek o rozmiarach 90x60 cm. W postępowaniach tych zamawiający naruszył zasadę jawności wyrażoną w § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie poprzez nieupublicznienie zamiaru udzielenia zamówienia. Działanie takie skutkowało uznaniem za niekwalifikowalne 25% wydatków przedstawionych do dofinansowania. W tym zakresie organ powołał się na stanowisko Ministra Rozwoju Regionalnego wyrażone w piśmie z 16 marca 2011 r. znak: DKR-IV-8263-1-ES/11 NK 36895/11, w sprawie stosowania korekt finansowych dla tych beneficjentów, którzy naruszyli prawo wspólnotowe w zamówieniach poniżej progów ustawy Prawo zamówień publicznych. Łączna kwota przypadająca do zwrotu wyniosła w tym przypadku 2.908,68 zł.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego organy wycofały się z zarzutu dotyczącego niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ zapisu wg jakiego kursu mają być przeliczane kwoty podane w innych walutach, niż podane przez zamawiającego, co nie naruszało art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. i nie zachodziły w tym zakresie przesłanki do nałożenia korekty finansowej. Podtrzymano natomiast stanowisko co do pozostałych uchybień ujawnionych w toku kontroli.

W związku powyższym, pismem z 10 listopada 2011 r., wezwano Gminę Opoczno do zwrotu należności, wynikających z pozostałych uchybień, w terminie 14 dni.

Z uwagi na fakt, że beneficjent nie zastosował się do wezwania, wszczęto postępowanie administracyjne, które zakończono decyzją Zarządu Województwa Łódzkiego z 22 lutego 2013 r. określającą kwotę do zwrotu w wysokości 55.249,50 zł wraz z odsetkami.

Gmina Opoczno złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Utrzymując w mocy decyzję własną z 22 lutego 2013 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wskazał, że zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.; dalej: u.f.p.), w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. (są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu), podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. Naruszenie przy realizacji programu przepisów prawa unijnego oraz krajowego, skutkowało zastosowaniem określonych sankcji. Również umowa o dofinansowanie projektu zawarta z Gminą Opoczno, w § 19 pkt 2 i pkt 3a, obligowała Gminę do zwrotu środków na zasadach analogicznych, jak w art. 207 ust. 1 u.f.p.

Organ następnie wskazał, że w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 11.07.2006, s. 25; dalej: rozporządzenie nr 1083/2006), do popełnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu środków unijnych dochodzi między innymi wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy, ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu ww. art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej. Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opracowało dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikiem zawierającym wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. taryfikator. Delegacja ustawowa do nakładania korekt finansowych przez Instytucję Zarządzającą została określona w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.).

Odnosząc się naruszenia przepisów materialnych organ wyjaśnił, że ograniczenie podwykonawstwa może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia, ponieważ wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. Nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa, stwierdzone w sprawie, stanowiło zatem naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. Gmina Opoczno, narzucając wykonawcom realizację zamówienia własnymi siłami (bez udziału podwykonawców) naruszyła art. 36 ust. 4 i ust. 5 p.z.p. oraz podstawową zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 p.z.p., w myśl której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Poprzez ograniczenie podwykonawstwa beneficjent uniemożliwił złożenie korzystniejszych ofert przez innych wykonawców, którzy zrealizowaliby zamówienie z wykorzystaniem podwykonawców, zatem naraził budżet UE na możliwe wystąpienie szkody.

Wobec tego, że ustalenie konkretnego rozmiaru szkody w sprawie nie było możliwe, zastosowano metodę wskaźnikową.

Na zakończenie Zarząd podzielił ustalenia odnośnie do zamówienia obejmującego: wykonanie studium wykonalności, zamieszczenie ogłoszenia w prasie lokalnej, zamieszczenie ogłoszenia i zdjęć w prasie lokalnej, 50 szt. naklejek samoprzylepnych, 10 szt. tablic informacyjnych i kompletu 2 naklejek laminowanych oraz wykonanie i umieszczenie na 2 samochodach ratowniczo - gaśniczych naklejek o rozmiarach 90x60 cm. W tych postępowaniach zamawiający naruszył zasadę jawności, ponieważ nie upublicznił zamiaru udzielenia zamówienia. Wymóg upublicznienia zamówienia wynikał z zasad zapewnienia uczciwej konkurencji oraz zagwarantowania wszystkim potencjalnym oferentom dostępu do informacji o zamówieniach finansowanych ze źródeł publicznych oraz z § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie. W tym przypadku ustalenie konkretnego rozmiaru szkody także nie było możliwe, a zatem zastosowano metodę wskaźnikową tj. wskaźnik korekty zawarty w pkt 1 tabeli nr 4 taryfikatora (25%).

Gmina Opoczno wniosła skargę na powyższą decyzję zarzucając:

1. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

a. art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: k.p.a.), poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji w sytuacji konieczności jej uchylenia;

b. naruszenie art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 oraz art. 27 § 2 w zw. z art. 26 § 2 i art. 15 k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przez tych samych członków organu, którzy wydali pierwszą decyzję w sprawie, a co za tym idzie podlegali wyłączeniu z mocy prawa od udziału w postępowaniu, czym naruszono zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego;

c. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a., polegającym na nierozważeniu całokształtu okoliczności sprawy, niewyczerpującej ocenie dowodów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania;

2. naruszenie prawa materialnego, tj.:

a. art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., polegające na nieprawidłowym zastosowaniu tego przepisu i nałożeniu korekty z powodu błędnego uznania, że skarżący wykorzystał z naruszeniem procedur środki na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich;

b. art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżący naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez ograniczenie podwykonawstwa w postępowaniach prowadzonych na podstawie tej ustawy;

c. art. 2 ust. 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na nierozważeniu wystąpienia wszystkich zawartych w tych przepisach przesłanek, które uprawniają do ustalenia przez organ stwierdzenia naruszenia i do nałożenia korekty.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wyrokiem z 11 grudnia 2013 r. sygn. III SA/Łd 1047/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uchylił zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu Sąd, odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia zasad konkurencyjności, wymienionych w pkt 1–2, stwierdził, że trudno podzielić stanowisko organu ograniczające się do arbitralnej oceny, że w analizowanych przypadkach doszło do nieprawidłowości, skoro stanowisko to nie zostało w sposób prawidłowy, pełny i przekonujący uzasadnione i to we wszystkich kierunkach wymaganych stanem prawnym mającym w tej sprawie zastosowanie. Sąd podzielił zatem stanowisko skarżącej co do tego, że Zarząd Województwa dopuścił się w tym zakresie naruszenia art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. Zdaniem Sądu motywy zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji były niepełne. Organ poza stwierdzeniem naruszenia zasad prawa zamówień publicznych (zasada konkurencyjności, jawności) nie zaprezentował ani pełnego, przekonywującego uzasadnienia takiego stanowiska, ani też nie dokonał szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy.

Sąd przypomniał, że zamawiający, mając na uwadze źródło pochodzenia środków finansowych jakimi dysponuje, ma nie tylko prawo ale i obowiązek wskazać określone procedury i rozwiązania w SIWZ, które skierowane będą do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą dane zamówienie zrealizować co prowadzi zarówno do ochrony przekazanych środków, jak i prawidłowego ich wydatkowania zgodne z celem zawartej umowy z beneficjentem. Ponadto zasada równego traktowania wykonawców oznacza jedynie jednakowe traktowanie wykonawców bez stosowania przywilejów, na stosowaniu tej samej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zamawiający nie jest pozbawiony uprawnienia do weryfikacji zarówno zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodności oferowanych usług z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sąd podkreślił, że zgodnie z treścią art. 25 p.z.p. wykonawca musi być wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia, a zakres SIWZ w tym zakresie winien być oceniany również przez pryzmat celu jaki ma być realizowany.

W związku z tym Sąd wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy mieć na uwadze, że określenie przez zamawiającego norm jakie spełniać mają stosowane przez oferentów środki, wymogi ma za zadanie umożliwienie dokonanie oceny realnej możliwości spełnienia przez oferentów wymogów zamawiającego, a tym samym umożliwienie mu wybranie najbardziej korzystnej z ofert. Przy czym jest kwestią oczywistą, że niedopuszczalne jest ograniczanie uczciwej konkurencji, jednak nie można tego rozumieć w ten sposób, że zamawiający nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami, jeśli tylko w jakimkolwiek stopniu ograniczają one konkurencję jako taką. Wymogi te nie mogą jedynie ograniczać uczciwej konkurencji – innymi słowy – muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy. Fakt, że niedopuszczenie do wykonania części zamówienia przez podwykonawców może niekiedy utrudniać przystąpienie do przetargu, czy wykonanie podjętego zadania przez niektórych wykonawców, nie oznacza automatycznie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Taka konstatacja byłaby zbyt wczesna, zbyt pochopna w realiach analizowanej sprawy, w aspekcie analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Zdaniem Sądu w uzasadnieniu decyzji organ nie przedstawił okoliczności, które brał pod uwagę w tej konkretnej sprawie uznając, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. Przepis ten stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Powyższych zasad dotyczą także dalsze przepisy ustawy. Zgodnie zatem z art. 36 ust. 4 p.z.p. zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. W myśl natomiast art. 36 ust. 5 p.z.p. wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Skoro zatem ustawa o zamówieniach publicznych dopuszcza wyjątek od zasady, że wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, to w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ, kwestionując tego rodzaju ograniczenie wprowadzone przez zamawiającego, powinien – uwzględniając treść SIWZ – dokonać oceny prawidłowości zastosowania przez zamawiającego wyjątku od ww. zasady. Sąd zaznaczył, że ocena ta znalazła się w ustnym wystąpieniu pełnomocnika organu, nie ma jej jednak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Jeżeli organ uważa, że SIWZ nie usprawiedliwiała odstąpienia od wymogów art. 36 ust. 5 p.z.p., to powinien na to się powołać w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Jeżeli przedmiot dostawy miał, jak podnosi skarżąca, charakter specyficzny, uzasadniający zastosowanie wyjątku, to organ powinien odnieść się w decyzji, dlaczego nie uważa tego zamówienia za specyficzne.

Ponadto Sąd zauważył, że skoro organ stwierdza oznaczoną nieprawidłowość to winien uzasadnić nałożenie na stronę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Nałożenie korekt finansowych nie wynika bowiem z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości należy dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać, w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być przy tym oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta.

W ocenie Sądu, przy określaniu wysokości korekty finansowej ocenie powinien podlegać charakter i waga nieprawidłowości, w którym to pojęciu mieścić się będą rozważania co do rozmiaru szkody, jak mogła powstać, jeżeli jest to możliwe do określenia. Należy oczywiście uwzględniać także fakt braku szkody związanej z naruszeniem.

W związku z tym Sąd stwierdził, że organ uzasadniając wysokość nałożonej korekty ograniczył się praktycznie do wskazania pozycji w tabeli stanowiącej załącznik do dokumentu opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej". Organ nie zastosował jakichkolwiek obniżek. Nie uzasadnił też, czy zachodziły podstawy do ewentualnego dokonania takowych obniżek, a jeżeli nie to dlaczego i jakie okoliczności, czy też kryteria o tym zdecydowały. W uzasadnieniu decyzji organ nie wskazał też jak ocenia wagę i charakter nieprawidłowości. Nie rozważał także, czy doszło do faktycznych lub mogących powstać strat finansowych i ewentualnie, czym one się przejawiały. Tym samym nie określił jakie znaczenie dla wielkości zastosowanej korekty finansowej mógł mieć ewentualny fakt, że żadne straty finansowe w wyniku naruszenia przepisów p.z.p. nie zaistniały lub jakie znaczenie miały dla ewentualnych faktycznych strat finansowych. W żaden sposób organ nie wyjaśnił też na czym miałoby polegać indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem przepisów ustawy i w jaki sposób wpływało na wysokość zastosowanej korekty.

W ocenie Sądu uzasadnienie decyzji nie odpowiada w tym zakresie wymogom art. 107 § 3 k.p.a. W rozpoznawanej sprawie, nie sposób uznać, że doszło do ustalenia okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta określonej kwoty dofinansowania i oceny tychże okoliczności. Zdaniem Sądu, organ przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez beneficjenta przyznanego dofinansowania.

Sąd odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady jawności, przy realizacji zamówień o wartości nieprzekraczającej równowartości kwoty 14.000 euro, zgodził się z organem, że beneficjent naruszył w ten sposób § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie. Jednak przy dokonywaniu wymiaru korekty organ nie przeanalizował czy rzeczywiście istniały podstawy do nałożenia na Gminę korekty, to jest czy działania beneficjenta doprowadziły do powstania szkody, jakie były jej rozmiary oraz czy istniały okoliczności, które mogły wpływać na wysokość korekty.

Sąd za nieuzasadnione uznał zarzuty skarżącej naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 27 § 1 k.p.a.

Zarząd Województwa Łódzkiego wniósł skargę kasacyjną od powyższego wyroku, która w dniu 29 kwietnia 2015 r. sygn. II GSK 610/14 została przez Naczelny Sąd Administracyjny oddalona. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że Sąd I instancji nie dopuścił się naruszeń prawa procesowego, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy. Sąd I instancji uchylił zaskarżoną decyzję ze względów procesowych uznając, że sprawa nie została należycie wyjaśniona, co do zaistnienia naruszeń dotyczących art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p., jak i gdy chodzi o ocenę wagi tych naruszeń oraz ich zakwalifikowania, jako "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji najpierw dokonał wykładni przepisów prawa unijnego i polskiego, które w jego ocenie powinny być zastosowane w sprawie. Jak wyżej wskazano, ta wykładnia jest trafna. Mając na względzie przyjętą przez Sąd I instancji konieczność uwzględniania przy stosowaniu przepisów p.z.p., u.f.p. oraz umowy stron, które były podstawą nakładania korekt, definicji "nieprawidłowości" wynikającej z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, należy uznać za uzasadnione stanowisko Sądu, że sprawa w zakresie stwierdzonych przez organ naruszeń dotyczących wyłączenia podwykonawstwa nie została należycie wyjaśniona.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w postępowaniu dowodowym prowadzonym przez Instytucję Zarządzającą programem operacyjnym, powinny zostać wykazane i udowodnione naruszenia Prawa zamówień publicznych, które mogą skutkować obowiązkiem nałożenia korekt oraz okoliczności uzasadniające pogląd, że w konkretnym stanie sprawy nałożenie korekt jest uzasadnione, bowiem naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006, tj. spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej poprzez nieuzasadniony wydatek. "Taryfikator", na którego stosowanie strona zgodziła się w umowie, stanowi jedynie środek mający dopomóc w nałożeniu właściwej korekty. "Taryfikator" ustala ujednoliconą "wycenę" szkody, która w ujęciu cywilistycznym byłaby niemożliwa, bądź bardzo trudna do wyliczenia. Istnienie "Taryfikatora" i obowiązek jego stosowania (na mocy umowy stron) nie zwalnia jednak organu od brania pod uwagę rodzaju i stopnia naruszenia oraz wystąpienia skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy Unii Europejskiej.

Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że ustawa Prawo zamówień publicznych nakazuje opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń wraz ze wszystkimi wymaganiami i okolicznościami mogącymi mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 p.z.p.). Oznacza to, że sam opis przedmiotu zamówienia, jego właściwości i charakter zawarty w SIWZ i załącznikach, powinien stanowić o jego specyfice, dla którego zamawiający uznaje za konieczne wykonanie zamówienia przez wykonawcę bez udziału podwykonawców i to właśnie ten opis podlega badaniu prawidłowości zastosowania art. 36 ust. 5 p.z.p.

Ponownie rozpoznając sprawę Zarząd Województwa Łódzkiego zaskarżoną decyzją z dnia 24 lutego 2016 r. uchylił własną decyzją z dnia 22 lutego 2013 r. i określił stronie skarżącej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 55.249,50 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W uzasadnieniu organ wskazał, że ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2014 r. poz. 1146), która weszła w życie dnia 13 września 2014 r. doprecyzowuje art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z jego nowym brzmieniem, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane w sposób określony w tym przepisie, podlegają zwrotowi wraz z należnymi odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa wart. 207 ust. 9. Oznacza to, iż od momentu wejścia w życie ustawy zmieniającej ustawę o finansach publicznych (tj. od dnia 13 września 2014 r.), jako odsetki karne należy traktować odsetki naliczone po upływie 14 dni od dnia doręczenia decyzji ostatecznej. Ponieważ zmiana przepisów prawa w toku postępowania administracyjnego, pomiędzy wydaniem decyzji w pierwszej instancji a rozpatrzeniem środka odwoławczego zobowiązuje organ odwoławczy do uwzględnienia nowego stanu prawnego i zaistniała konieczność uchylenia decyzji z dnia 22 lutego 2013 r.

Ponownie rozpoznając sprawę organ wskazał, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa wart. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zasady wydatkowania tych środków określone są ponadto w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w cytowanym przepisie ustawy o finansach publicznych. Również zawarta z Gminą Opoczno umowa o dofinansowanie projektu, w § 19 pkt 2 i pkt 3 a, obligowała do zwrotu środków na zasadach analogicznych jak w art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Organ wyjaśnił, że zgodnie z Rozporządzeniem Rady (VVE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającym rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 "nieprawidłowość" jest to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez pastwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opracowało dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikiem zawierającym wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "taryfikator".

Organ zaznaczył, zwłaszcza gdy ponownie odwołać się do treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 definiującego pojęcie "nieprawidłowościami" - że naruszenie prawa unijnego lub krajowego skutkujące szkodą dla budżetu UE wiąże się z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. W sytuacji więc, gdy z punktu widzenia przywołanego przepisu istota nieprawidłowości, o której w nim mowa, wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, to za oczywiste uznać należy, że obowiązkiem organu krajowego jest (powinno być) skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej. W związku z tym również, że na gruncie przywołanego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13).

Zarząd Województwa Łódzkiego podkreślił, że w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Beneficjent podniósł zarzut, że organ wydający decyzję nie dokonał analizy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, koncentrując się wybiórczo na art. 7 ust. 1. W szczególności pominął art. 36 ust. 5 i art. 7 ust. 3. Tym samym naruszył art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, nakazujący dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, a także art. 107 § 3 z uwagi na to, że decyzja pozbawiona jest uzasadnienia faktycznego.

W odpowiedzi na zarzut Beneficjenta, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, stwierdziła, że w decyzji z dnia 22 lutego 2013 r. wskazała, iż "Zamawiający wykluczył podwykonawstwo, co spowodowało naruszenie art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, co z kolei skutkowało naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Błędne jest również stwierdzenie Beneficjenta, iż IZ RPO WŁ naruszyła art. 7 kpa w związku z nieuwzględnieniem w wydaniu decyzji art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Organ z urzędu podjął czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli.

W omawianym przypadku organ przeprowadził postępowanie zgodnie z w/w zasadą. IZ RPO WŁ w wydanej decyzji nie uwzględniła art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż nie miało to wpływu na wysokość nałożonej korekty i nie było przyczyną wszczęcia postępowania. W odniesieniu do zarzutu Beneficjenta, iż IZ RPO WŁ naruszyła art. 107 ust. 3 Kpa ze względu na brak uzasadnienia faktycznego w decyzji, uznać go należy za niezasadny. Organ przeprowadził postępowanie dowodowe, a następnie dokonał oceny materiału dowodowego. Przeprowadzona ocena znajduje swoje odzwierciedlenie w wydanej decyzji administracyjnej. W decyzji z dnia 22 lutego 2013r. zawarte jest wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione oraz dokumentów na których się oparł.

Podczas kontroli na zakończenie realizacji projektu Instytucja Zarządzająca RPO WŁ dokonała sprawdzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego:

A) pn. "Dostawa dwóch fabrycznie nowych ciężkich samochodów ratowniczo-

gaśniczych z napędem 4x4 typ GCBA oraz dostawa 2 fabrycznie nowych zestawów

sprzętu ratowniczego w podziale na dwa zadania:

1.Dostawę 2 fabrycznie nowych ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych

z napędem 4 x 4 typ GCBA, które zostaną przekazane do użytkowania dla jednostki OSP w Dzielnej oraz dla jednostki OSP w Wygnanowie,

2.Dostawę 2 fabrycznie nowych zestawów sprzętu ratowniczego niezbędnego do wyposażenia 2 ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych GCBA, które zostaną przekazane dla jednostki OSP w Dzielnej oraz dla jednostki OSP w Wygnanowie", przeprowadzonego na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) zwanej dalej ustawą Pzp, dla wartości zamówień przekraczających kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

B) pn. "Dostawa i instalacja systemu monitorowania zagrożeń środowiska i ostrzegania ludności", przeprowadzonego na podstawie art. 39 ustawy Pzp, dla wartości zamówień nieprzekraczających kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono, iż Zamawiający - Gmina Opoczno na etapie sporządzania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu nie dopuścił możliwości wykonania zamówienia przez podwykonawców w ramach drugiej części zamówienia określonego w pkt A) (pkt III ppkt 8 SIWZ, str. 5) oraz w całości postępowania określonego w pkt B) (pkt III ppkt 8 SIWZ, str. 2).

Zgodnie z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom, jak też wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. W przedmiotowych postępowaniach przetargowych zamawiający, w zamieszczonym w pkt III Opis przedmiotu zamówienia, ppkt 8 SIWZ zapisie, wykluczył z postępowania te firmy, które przy realizacji części przedmiotu zamówienia posługiwałyby się podwykonawcami.

Organ wyjaśnił, że we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina Opoczno wskazuje, iż zarówno w przypadku postępowania na dostawę dwóch fabrycznie nowych zestawów sprzętu ratowniczego niezbędnego do wyposażenia dwóch samochodów ratowniczo - gaśniczych, jak i w przypadku postępowania na dostawę i instalację systemu monitorowania środowiska i ostrzegania ludności, mamy do czynienia z bardzo wąskim zakresem świadczenia i wysoce specjalistycznym sprzętem, który będzie używany w przypadkach zagrożenia życia, zdrowia, czy utraty mienia o znacznej wartości. Nie stanowią one więc dostawy obejmującej szeroki, czy wielorodzajowy zakres dostępnych na rynku produktów lub urządzeń. W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ, w przedmiotowych postępowaniach zamawiający nie był uprawniony do zastosowania wyjątku, polegającego na wykluczeniu możliwości udziału podwykonawców w realizacji tychże zamówień. Zamawiający nie uzasadnił bowiem w sposób przekonujący, że przedmiotowe zamówienia nie powinny być realizowane przez podwykonawców. Analizując treść dokumentacji przetargowej należy stwierdzić, iż w postępowaniu dotyczącym dostawy dwóch fabrycznie nowych zestawów sprzętu ratowniczego niezbędnego do wyposażenia samochodów ratowniczo - gaśniczych, zamawiający, jako warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, wskazał w pkt 1.2 SIWZ w zakresie zadania nr 2 jako warunek konieczny wykonanie 1 dostawy nowego zestawu sprzętu ratowniczego o wartości nie mniejszej niż 150 000,00 zł niezbędnego do wyposażenia ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego. Jednocześnie, w pkt 2 SIWZ zamawiający wskazał, iż wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Natomiast w pkt VI.4 SIWZ (dotyczącym wykazu oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu), zamawiający wskazał, iż wykonawca musi złożyć pisemne zobowiązanie do współpracy, jeżeli wykonawca polegać będzie na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, a w wykazie dostaw zamieścił dostawę zrealizowaną przez ten podmiot.

Z powyższego wynika, że zamawiający dopuścił możliwość posłużenia się przez wykonawcę głównego doświadczeniem podmiotu trzeciego w zakresie realizacji w przeszłości takiego zamówienia. Oznacza to, że Gmina Opoczno jako zamawiający nie wymagał, aby to wykonawca główny spełniał samodzielnie warunek wiedzy i doświadczenia, co za tym idzie, SIWZ nie określała jakichkolwiek warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia, które musiałby on spełniać samodzielnie. W kontekście powyższego, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ za bezpodstawną uznała argumentację Beneficjenta zawartą we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W świetle SIWZ bez znaczenia jest de facto, czy wykonawca główny posiada doświadczenie w realizacji zadań, jakie były przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia, może bowiem w tym zakresie powołać się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Tym samym, skoro jest to możliwe, nieuzasadnione jest w ocenie IZ RPO WŁ wykluczenie możliwości składania ofert przez wykonawców, którzy przewidzieliby zastosowanie podwykonawstwa. Jak wskazuje Gmina Opoczno we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w przypadku dopuszczenia podwykonawstwa, cyt.: "Weryfikacja wykonawcy pod kątem posiadania wiedzy i doświadczenia nie służyłaby niczemu, ponieważ zamówienie mogłoby być wykonywane przez podwykonawcę, który nie był weryfikowany pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu ( ... )." Jednakże w świetle tak postawionych warunków udziału w postępowaniu również wykonawca główny (który realizuje zamówienie w pełnym zakresie, bez udziału podwykonawców) nie był jako podmiot zweryfikowany pod kątem posiadanego przez niego doświadczenia i wiedzy, gdyż dokument potwierdzający posiadanie wiedzy i doświadczenia mógł "pożyczyć" od podmiotu trzeciego. Dopuszczając podwykonawstwo wykonawca mógłby korzystać zarówno z doświadczenia i wiedzy własnej, jak i doświadczenia i wiedzy podwykonawcy. Powyższe oznacza, że argumentacja Beneficjenta jest bezzasadna. W postępowaniu na dostawę i instalację monitorowania zagrożeń środowiska i ostrzegania ludności zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu nie określił żadnego specyficznego wymogu (w szczególności w zakresie wiedzy i doświadczenia), który wskazywałby, że wykonanie zamówienia musi być zrealizowane w pełnym zakresie przez wykonawcę głównego, bez udziału podwykonawców.

Zdaniem Zarządu Województwa Łódzkiego w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie sprostał wskazanemu obowiązkowi dowodowemu, nie przekonując w żaden sposób, że szczególne okoliczności tego postępowania przemawiały za wykluczeniem możliwości korzystania przez wykonawców z podwykonawstwa. Za takie wykazanie nie można uznać okoliczności podnoszonych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (wąski zakres świadczenia, wysoce specjalistyczny sprzęt, który będzie używany w przypadkach zagrożenia życia, zdrowia, czy utraty mienia o znacznej wartości). Okoliczności te są bardzo ogólnikowe i nie wyjaśniają dlaczego część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. W ocenie Gminy Opoczno, zawartej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, sama formuła dostawy ogranicza możliwość zastosowania podwykonawstwa, a więc w analizowanym przypadku dopuszczenie podwykonawstwa byłoby możliwe jedynie w zakresie montażu sprzętu już zakupionego. Jednakże nawet w tym aspekcie zamawiający nie wskazał, na czym polegać miałby specyficzny charakter instalacji sprzętu, ograniczając się do stwierdzenia, iż montaż ten obejmuje wąski zakres i wymaga specjalistycznego doświadczenia. Jednocześnie jednak, o czym mowa powyżej, zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu nie określił warunków dotyczących doświadczenia w instalacji sprzętu ratowniczego (warunek postawiony w postępowaniu dotyczącym dostawy dwóch fabrycznie nowych zestawów sprzętu ratowniczego niezbędnego do wyposażenia samochodów ratowniczo -. gaśniczych, dotyczył wykonania 1 dostawy nowego zestawu sprzętu ratowniczego o wartości nie

mniejszej niż 150 000,00 zł niezbędnego do wyposażenia ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego - brak informacji, co do doświadczenia w zakresie instalacji tego sprzętu).

W ocenie organu przedmiotowe zamówienia nie charakteryzowały się szczególną specyfiką, której cechy wskazywałyby, iż może je zrealizować jeden podmiot. Ograniczenie podwykonawstwa może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia. Ograniczenie podwykonawstwa wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. Nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi zatem naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji.

W ocenie IZ zamawiający (Gmina Opoczno), narzucając wykonawcom realizację zamówienia własnymi siłami (bez udziału podwykonawców) naruszył art. 36 ust. 4 i ust. 5 Pzp oraz podstawową zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp, w myśl której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Powierzenie wykonania zamówienia podwykonawcy zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp nie stanowi korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Niezależnie od dysponowania zasobami podmiotu trzeciego zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp pozostaje kwestia powierzenia przez wykonawcę wykonania zamówienia podwykonawcom. Zgodnie bowiem z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Wskazany przepis ustawy Pzp nie uzależnia dopuszczalności powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom od powołania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym dopuszczalność powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom oceniana jest według reguł wynikających z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp. Co za tym idzie, wbrew twierdzeniom Gminy Opoczno, możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie wyłącza wprowadzonego przez zamawiającego w SIWZ ograniczenia powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcy zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp.

Ponadto, odnosząc się do zarzutu Gminy Opoczno w zakresie braku odwołań potencjalnych wykonawców od treści ogłoszenia oraz SIWZ organ wskazał, że argumentacja Beneficjenta w tym zakresie jest niezasadna. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż poprzez ograniczenie podwykonawstwa Beneficjent uniemożliwił złożenie korzystniejszych ofert przez innych wykonawców, którzy zrealizowaliby zamówienie z wykorzystaniem podwykonawców, zatem naraził budżet UE na możliwe wystąpienie szkody. Zdaniem organu naruszenie wymienionych przepisów mogło spowodować szkodę w budżecie unijnym gdyż ograniczało krąg potencjalnych wykonawców. Z udziału w postępowaniu zostali bowiem wykluczeni wykonawcy, którzy część prac wykonują z udziałem podwykonawców a wymogi zamówienia zmuszały ich do wykonania całości prac objętych zamówieniem siłami własnymi. Wykonawcy ci mogli złożyć oferty korzystniejsze cenowo. W istocie doszło do nieuprawnionego uprzywilejowania podmiotów, które w znacznej części nie korzystają z usług podwykonawców. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w wymienionych postępowaniach przez wykonawców, którzy korzystaliby z podwykonawstwa, co w konsekwencji doprowadziło do szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.

Organ podkreślił, że wobec faktu, że ustalenie konkretnego rozmiaru szkody w sprawie nie było możliwe, zastosowano metodę wskaźnikową. W związku z powyższym, kwota należności przypadająca do zwrotu wynika:

- dla postępowania określonego w pkt A) z zastosowania wskaźnika korekty zawartego w pkt 14 tabeli nr 1 "taryfikatora" (wersja z 9 października 2008 r.), który określił stopień korekty finansowej na poziomie 25% za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Przyjęta kategoria naruszenia jest najbliższa rodzajowo stwierdzonemu naruszeniu;

- dla postępowania określonego w pkt B) z zastosowania wskaźnika korekty zawartego w pkt 5 tabeli nr 4 "taryfikatora" (wersja z 9 października 2008 r.), który określił stopień korekty finansowej na poziomie 5% za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Przyjęta kategoria naruszenia jest najbliższa rodzajowo stwierdzonemu naruszeniu.

Organ wskazał, że stosownie do przedstawionych powyżej argumentów wysokość zastosowanej korekty na poziomach 25% i 5 % wydatków kwalifikowalnych w ramach zamówienia uwzględnia indywidualny rozmiar szkody spowodowany konkretnym naruszeniem przepisów przy uwzględnieniu stopnia naruszenia. Należy zaznaczyć, iż wysokości korekt odpowiadają wartościom szkody. Co za tym idzie zastosowane korekty są adekwatne do charakteru stwierdzonych nieprawidłowości.

Konsekwencją stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert jest nałożenie następujących korekt:

a) dla postępowania pn. "Dostawa dwóch fabrycznie nowych ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych z napędem 4x4 typ GCBA oraz dostawa 2 fabrycznie nowych zestawów sprzętu ratowniczego w podziale na dwa zadania:

1. Dostawę 2 fabrycznie nowych ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych z napędem 4 x 4 typ GCBA, które zostaną przekazane do użytkowania dla jednostki OSP w Dzielnej oraz dla jednostki OSP w Wygnanowie,

2. Dostawę 2 fabrycznie nowych zestawów sprzętu ratowniczego niezbędnego

do wyposażenia 2 ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych GCBA, które zostaną przekazane dla jednostki OSP w Dzielnej oraz dla jednostki OSP w Wygnanowie".

Obliczenie kwoty korekty:

Wk= 25% x 205 863,72 zł X 85% = 43 746,04 zł

b) dla postępowania pn. "Dostawa i instalacja systemu monitorowania zagrożeń

środowiska i ostrzegania ludności"

Obliczenie kwoty korekty:

Wk= 5% x 202 230,00 zł x 85% = 8 594,78 zł.

W trakcie kontroli dokonano również sprawdzenia postępowań o zamówienia

publiczne o wartościach nieprzekraczających wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14000 euro. Zamówienia te obejmowały wykonanie następujących elementów: studium wykonalności, zamieszczenie ogłoszenia w prasie lokalnej, zamieszczenie ogłoszenia i zdjęć w prasie lokalnej, 50 szt. naklejek samoprzylepnych, 10 szt. tablic

informacyjnych i kompletu 2 naklejek laminowanych oraz wykonanie i umieszczenie na 2 samochodach ratowniczo - gaśniczych naklejek o rozmiarach 90x60 cm.

W wyniku analizy zgromadzonego materiału dowodowego, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymała swoje stanowisko zawarte w decyzji z dnia 22 lutego 2013 r. W w/w postępowaniach Zamawiający naruszył zasadę jawności wyrażoną w § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie poprzez nieupublicznienie zamiaru udzielenia zamówienia. W przypadku zamówień nie objętych reżimem dyrektyw zamówieniowych oraz ustawy Prawo zamówień publicznych, efektywność wydatków ponoszonych w trakcie realizacji projektów unijnych uzależniona jest od stosowania zasad wynikających z prawa pierwotnego Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Organ wskazał, że jedynym sposobem na spełnienie wymogów ustanowionych przez ETS jest publikacja wystarczająco dostępnego ogłoszenia przed udzieleniem zamówienia. Takie ogłoszenie powinno być opublikowane przez podmiot zamawiający w celu otwarcia udzielania zamówień na konkurencję. W punkcie 2 Komunikatu Wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych pn. "Podstawowe normy dotyczące udzielenia zamówień mających znaczenie dla rynku wewnętrznego" na pierwszym miejscu wymieniony jest obowiązek zagwarantowania odpowiedniego upublicznienia informacji o zamiarze udzielenia zamówienia finansowego z udziałem środków publicznych. Wymóg ten wynika z zasad zapewnienia uczciwej konkurencji oraz zagwarantowania wszystkim potencjalnym oferentom dostępu do informacji o zamówieniach finansowanych ze źródeł publicznych. Organ wskazał, że błędne jest powołanie się przez Gminę Opoczno na Uchwałę Nr 1512/11 z dnia 13 września 2011 r. w sprawie przyjęcia Zasad udzielania zamówień dla Wnioskodawców/Beneficjentów realizujących projekty współfinansowane ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013. Zgodnie z § 5 Uchwały Zasady mają zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia dotyczących projektów wyłonionych w trybie konkursu zamkniętego do dofinansowania ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 w ramach pozostałych osi priorytetowych, co do których ogłoszenie o rozpoczęciu konkursu zostało opublikowane po wejściu ich w życie. Zasady weszły w życie w dniu 13 września 2011 r., a zatem nie mogą mieć zastosowania do postępowań prowadzonych przez Gminę Opoczno. Zdaniem organu naruszenie zasady jawności mogło spowodować szkodę w budżecie unijnym, gdyż ograniczało krąg potencjalnych wykonawców. Z udziału w postępowaniu zostali bowiem wykluczeni wykonawcy, którzy nie byli poproszeni przez zamawiającego o przedstawienie ofert. W przypadku upublicznienia informacji o zamiarze udzielenia zamówienia np. w formie zapytania ofertowego, o zamiarze przeprowadzenia postępowania mogli dowiedzieć się potencjalni wykonawcy, którzy mogliby złożyć oferty korzystniejsze cenowo. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE, poprzez wybór wykonawców bez upublicznienia informacji o zamiarze udzielenia zamówienia. Zamawiający mógł nie wziąć pod uwagę wykonawców oferujących niższe ceny, zatem naraził budżet UE na szkodę. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w wymienionych postępowaniach, co w konsekwencji doprowadziło do szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nie sposób określić, ilu potencjalnych wykonawców zgłosiłoby swoje oferty i jakie byłyby ich ceny, gdyby zamawiający przeprowadził postępowanie z zachowaniem zasad jawności. Wobec faktu, że ustalenie konkretnego rozmiaru szkody w sprawie nie było możliwe, zastosowano metodę wskaźnikową. Organ wskazał, że pismo Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z dnia 16.03.2011 r. daje IZ możliwość zastosowania korekt finansowych (w tym "taryfikatora") wobec Beneficjentów, którzy naruszyli prawo wspólnotowe w zamówieniach poniżej progów ustawy p.z.p. W związku z powyższym, kwota należności przypadająca do zwrotu wynika z zastosowania wskaźnika korekty zawartego w pkt 1 tabeli nr 4 "taryfikatora" (wersja z 9 października 2008 r.), który określił stopień korekty finansowej na poziomie 25% za naruszenie art. 40 ust. 1 i ust. 2 Pzp poprzez niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP, przy jednoczesnym niezamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu w żaden z następujących sposobów: na stronie internetowej zamawiającego, na ogólnodostępnym portalu przeznaczonym do publikacji ogłoszeń o zamówieniach, lub w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim. Przyjęta kategoria naruszenia jest najbliższa rodzajowo stwierdzonemu naruszeniu. Poziom korekty nie może być obniżony ze względu na fakt, iż zamawiający wielokrotnie dopuścił się naruszenia zasady jawności. Organ uznał, że zastosowany wskaźnik jest adekwatny do stwierdzonego naruszenia, a okoliczności naruszenia nie dają podstaw do zastosowania łagodniejszej kary. Konsekwencją niedopełnienia obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu jest nałożenie korekty w wysokości 2908,68 zł

W świetle powyższego, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, złożonego w dniu 13 marca 2013 r. oraz uwzględniając prawomocny wyrok

Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi i Naczelnego Sądu Administracyjnego, zdaniem organu zasadne jest zobowiązanie Gminy Opoczno do zwrotu kwoty 55 249,50 zł wraz z odsetkami z tytułu wykluczenia podwykonawstwa oraz nieupublicznienia informacji o zamiarze udzielenia zamówienia. Obowiązujący stan prawny daje organowi możliwość podjęcia rozstrzygnięcia o powyższej treści, a przyjęta wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń, gdyż wynika z zastosowania odpowiedniego wskaźnika zgodnie z zapisami "taryfikatora".

Ponadto organ wskazał, że zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa wart. 184, podlegają zwrotowi "wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków". Co za tym idzie, w przypadku niedokonania zwrotu okres naliczania odsetek wynika wprost z zapisów ustawy i Instytucja Zarządzająca nie ma możliwości innego oznaczenia tego okresu. Zgodnie z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 (tj. m.in. do należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem

środków europejskich), nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Zgodnie z art. 54 § 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia wszczęcia postępowania podatkowego do dnia doręczenia decyzji organu pierwszej instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania Odpowiednie stosowanie przepisów działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa polega na stosowaniu ich w takim zakresie, w jakim poszczególne zagadnienia nie zostały uregulowane w ustawie o finansach publicznych oraz w Kpa. Ponieważ przepisy Kpa normują kwestię terminu na rozpatrzenie sprawy przez organ, organ przyjął, że w analizowanej sprawie odsetek za zwłokę nie nalicza się od dnia wszczęcia postępowania do dnia doręczenia decyzji organu pierwszej instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 2 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania.

W związku z powyższym, z uwagi na fakt, iż postępowanie w przedmiocie zwrotu środków zostało wszczęto w dniu 10 maja 2012 r., decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego została wydana w dniu 22 lutego 2013 r., a doręczona stronie w dniu 28 lutego 2013 r., tj. po 9 miesiącach od dnia wszczęcia postępowania, odsetek za zwłokę nie nalicza się za cały okres trwania postępowania pierwszoinstancyjnego. Stosownie do powyższego, Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego określa kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 55249,50 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków.

W skardze Gmina Opoczno zarzuciła:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

- art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych polegające na nieprawidłowym zastosowaniu tego przepisu i nałożeniu korekty z powodu błędnego uznania, że Skarżący wykorzystał z naruszeniem procedur środki na realizacje programów finansowanych ze środków europejskich

- art. 2 ust. 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210/25), poprzez ich błędne zastosowanie i wymierzenie korekty finansowej w sytuacji, gdy w świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy nie nastąpiło naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, a tym samym nie było podstaw do wydania zaskarżonej decyzji zobowiązującej Beneficjenta do zwrotu dotacji, a sama decyzja obarczona była brakiem oceny wagi oraz charakteru stwierdzonych naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych kontekście uznania ich za nieprawidłowości w rozumieniu powołanego art. 2 ust. 7 rozporządzenia;

- art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 i 5 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że Skarżący naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez ograniczenie podwykonawstwa w postępowaniach prowadzonych na podstawie tych przepisów

2. Naruszenie przepisów postępowania t.j.

-art. 7, art. 7 i art. 80 k.p.a. polegające na nierozważeniu całokształtu okoliczności sprawy, niewyczerpującej ocenie dowodów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania

-art. 107 § 3 k.p.a. polegającą na niepełnym i nieprzekonywującym uzasadnieniu swojego stanowiska. Zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienia faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

Gmina Opoczno wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do rozpoznania Zarządowi Województwa Łódzkiego oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi Gmina Opoczno podkreśliła, że organ wydający zaskarżoną decyzję me dokonał analizy wszystkich okoliczności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dn. 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, koncentrując się wybiórczo na art. 7 ust. 1. Uzasadniając swą decyzję organ błędnie uznał, że dopuszczając w SIWZ możliwość posłużenia się przez wykonawcę doświadczeniem podmiotu trzeciego i brak warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia, które wykonawca musiałby spełniać

samodzielnie, wyklucza specyfikę przedmiotu zamówienia uzasadniającą zastosowanie przez zamawiającego art. 36 ust. 5. Błąd lZ wynika z tego, że dopuszczenie możliwości posłużenia się doświadczeniem podmiotu trzeciego jest uprawnieniem wykonawcy wynikającym z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, niezależnym od woli zamawiającego. W dalszej części uzasadnienia napisano: "Dopuszczając podwykonawstwo wykonawca mógłby korzystać zarówno z doświadczenia i wiedzy własnej, jak i doświadczenia i wiedzy podwykonawcy". Zdaniem strony skarżącej punkt widzenia organu wydającego decyzję nie daje się pogodzić z celem zamówienia publicznego, którym jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia w sposób należyty, zweryfikowanego w trakcie badania i oceny ofert. Sytuacja, w której wiedza i doświadczenie wykonawcy jest uzupełniana wiedzą i doświadczeniem podwykonawcy, który nie podlega weryfikacji w trakcie badania i oceny ofert, świadczy o niespełnianiu warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę składającego ofertę, czego skutkiem winno być wykluczenie takiego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W opisanej sytuacji, gdy doświadczenie wykonawcy było niewystarczające mógł on złożyć ważną ofertę posługując się doświadczeniem podmiotu trzeciego na zasadach określonych wart. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Strona powołała się na orzeczenie KIO sygn. KIO 318/2001. w zakresie wykładni art. 36 ust. 5 p.z.p.

Zdaniem strony skarżącej ograniczenie możliwości posługiwania się podwykonawcami przy realizacji przedmiotów obu postępowań nie miało żadnego wpływu na konkurencyjność. Nie wyłączyło to z udziału w postępowaniu żadnego podmiotu zdolnego do zrealizowania zamówienia. Przepis art. 36 ust. 5 p.z.p. daje zamawiającemu prawo zakazu powierzenia całości zmówienia podwykonawcom uwarunkowane specyfiką przedmiotu zamówienia, a w ocenie strony skarżącej z taką specyfiką mamy do czynienia w przedmiotowym postępowania, bowiem dostawa dwóch fabrycznie nowych zestawów sprzętu ratowniczego niezbędnego do wyposażenia dwóch samochodów ratowniczo-gaśniczych GCBA oraz dostawa i instalacja systemu monitorowania środowiska dotyczy bardzo wąskiego zakresu świadczenia, a zarazem wysoce specjalistycznego sprzętu. Strona skarżąca podkreśliła, że sama formuła dostawy ogranicza możliwości udziału podwykonawcy, na co wskazują zapisy w Kodeksie cywilnym odnoszące podwykonawstwo tylko do robót budowlanych. Sposób rozumienia zapisów ustawy przez Instytucję Zarządzającą, który daje prymat art. 7 ust. 1 ustawy nad art. 7 ust. 3 i pomija interpretację art. 36 ust. 5, prowadziłby do poważnych patologii w zamówieniach publicznych i wykonywaniu zamówień de facto przez innych wykonawców, niż wyłonieni w procedurze wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o warunki i kryteria określone w SIWZ. Weryfikacja wykonawcy pod kątem posiadania wiedzy i doświadczenia nie służyłaby niczemu, ponieważ zamówienia mogłoby być wykonywane przez podwykonawcę, który nie był weryfikowany pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o którym zamawiający dokonując wyboru najkorzystniej oferty i podpisując umowę z wykonawca nic nie wie. Strona podkreśliła, że wykluczenie nastąpiło jedynie w bardzo ograniczonym zakresie wykonywania bezpośredniego głównej części świadczenia i to tylko w przypadku, gdy podwykonawca nie udostępniał potencjału dla wykonania zamówienia.

Odnosząc się natomiast do uchybień stwierdzonych w postępowaniu, którego

przedmiotem było zamówienie studium wykonalności, przy dokonywaniu wymiaru korekty, zdaniem strony skarżącej ,organ nie przeanalizował czy rzeczywiście istniały podstawy do nałożenia na Gminę korekty, to jest czy działania beneficjenta doprowadziły do powstania szkody, jakie były jej rozmiary oraz czy istniały okoliczności, które mogły wpływać na wysokość korekty. Ustalenia takie były tym bardziej konieczne skoro dokonując wymiaru korekty organ powołał się wyłącznie na

stanowisko Ministra Rozwoju Regionalnego wyrażone w piśmie z 16 marca 2011 r. w sprawie stosowania korekt finansowych dla tych beneficjentów, którzy naruszyli prawo wspólnotowe w zamówieniach poniżej progów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarząd Województwa Łódzkiego, nie podjął próby wykazania faktu wystąpienia szkody. Taki sposób przeprowadzenia postępowania przeczy zasadom, o które musi się opierać organ administracji dokonując wszechstronnego wyjaśnienia sprawy. Ponadto należy mieć na uwadze, że zastosowanie metody wskaźnikowej jest możliwe tylko, gdy dokładne obliczenie kwoty nieprawidłowości jest niemożliwe lub niewykonalne.

Skarżąca Gmina nie podzieliła stanowiska organu ograniczającego się do arbitralnej oceny, że w analizowanych przypadkach doszło do nieprawidłowości, skoro stanowisko to nie zostało w sposób prawidłowy, pełny i przekonujący uzasadnione i to we wszystkich kierunkach wymaganych stanem prawnym mającym w tej sprawie zastosowanie -przy określaniu wysokości korekty finansowej ocenie powinien podlegać charakter i waga nieprawidłowości, w którym to pojęciu mieścić się będą rozważania co do rozmiaru szkody, jak mogła powstać, jeżeli jest to możliwe do określenia. W ocenie Skarżącej, Zarząd Województwa Łódzkiego powielił wyłącznie domniemania i hipotezy, oparte tylko na domysłach kontrolującego, co do możliwości wystąpienia szkody potencjalnej, prezentowane przez organ w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w rezultacie doprowadzając do dokonania błędnej wykładni i zastosowania dyspozycji art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz uznania, że w stwierdzonym stanie faktycznym zostały spełnione kumulatywnie

wszystkie przesłanki wskazane w tym przepisie rozporządzenia, uzasadniające zaistnienie nieprawidłowości i w konsekwencji obowiązek zwrotu otrzymanej przez Skarżącą kwoty dofinansowania. Co więcej, Zarząd Województwa Łódzkiego nie wykazał przekonującego związku przyczynowego, między stwierdzonym naruszeniem prawa, a chociażby potencjalną szkodą w budżecie Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w decyzji. W ocenie organu wystarczająco dowiedziono w zaskarżonej decyzji, iż strona wydatkowała środki niezgodnie z procedurami. Organ udowodnił również, iż doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 26 lipca 2006 r. Ponadto organ wskazał, że wbrew twierdzeniom strony skarżącej stanowisko Instytucji Zarządzającej RPO WŁ wyrażone zostało w sposób jasny, prawidłowy, pełny, z uwzględnieniem zasady przekonywania. Zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego jest całkowicie chybiony. W celu wydania decyzji zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy, jako warunku niezbędnego do prawidłowego wydania ww. decyzji. Materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został zgromadzony i zbadany w sposób wyczerpujący i obiektywny, a organ nie przekroczył zasady swobodnej oceny dowodów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 718 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Wobec powyższego, każde naruszenie przepisów prawa materialnego, czy procesowego należy oceniać pod kątem jego wpływu na treść rozstrzygnięcia. Również zgodnie z art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, iż Sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonej decyzji niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze.

Na wstępie wymaga podkreślenia, że niniejsza sprawa była już przedmiotem rozpoznania przez WSA w Łodzi, który wyrokiem z dnia 11 grudnia 2013 r. sygn. akt III SA/Łd 1047/13 uchylił zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 26 lipca 2013 r. NSA wyrokiem z dnia 29 kwietnia 2015 r. sygn. akt II GSK 610/14 oddalił skargę kasacyjną Zarządu Województwa Łódzkiego od powyższego wyroku WSA w Łodzi.

Zgodnie z art. 153 p. p. s. a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądu, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu administracyjnego ciąży na organie i na sądzie, a może być wyłączony jedynie w przypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. np. wyrok NSA z dnia 26 czerwca 2000 r. sygn. akt I SA/Ka 2408/98, wyrok WSA w Olsztynie z dnia 16 czerwca 2009 r. II SA/Ol 443/09 wszystkie orzeczenia powołane w niniejszym uzasadnieniu dostępne na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl) podkreśla się, że ciążący na organie i na sądzie obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu administracyjnego, może być wyłączony tyko w wypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego, czyniącej pogląd prawny nieaktualnym, a także w razie wzruszenia wyroku w trybie przewidzianym prawem. Przez ocenę prawną należy rozumieć wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym wypadku. Ocena prawna rozstrzygnięcia wiąże się bowiem przede wszystkim z wykładnią prawa (por. T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wyd. LexisNexis Warszawa 2005, s. 472). Ocena prawna może odnosić się zarówno do przepisów prawa materialnego, jak i procesowego. Zarówno organ administracji, jak i sąd, rozpoznając sprawę ponownie, obowiązane są zastosować się do oceny zawartej w uzasadnieniu wyroku. Związanie to dotyczy również wskazań co do dalszego postępowania, w przypadku uchylenia poprzedniej decyzji lub postanowienia ze względu na naruszenie przepisów procesowych w zakresie dotyczącym wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Od tej oceny zarówno organ administracji, jak i sąd może odstąpić jedynie w przypadku zmiany stanu faktycznego sprawy. W toku bowiem ponownego rozpoznania sprawy organ administracji może uwzględnić nowe fakty i dowody, których strona nie mogła powołać w toku poprzedniego postępowania lub jeśli potrzeba ich powołania wynikła później. Pomiędzy oceną prawną a wskazaniami co do dalszego postępowania zachodzi ścisły związek. Ocena prawna dotyczy dotychczasowego postępowania organów administracyjnych w sprawie, podczas gdy wskazania określają sposób ich postępowania w przyszłości. Wskazania stanowią więc konsekwencje oceny prawnej, zwłaszcza oceny przebiegu postępowania przed organami administracji i rezultatu tego postępowania w postaci materiału procesowego zebranego w sprawie. Wskazania sądu administracyjnego, co do dalszego postępowania wytyczają kierunek działania organu przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

Orzekając w warunkach związania oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania, kontrolując legalność zaskarżonej decyzji lub postanowienia sąd winien ograniczyć się tylko i wyłącznie do kontroli, czy organ administracji prawidłowo uwzględnił wytyczne zawarte w poprzednim wyroku oraz oceny ewentualnych nowych okoliczności, które zaistniały już po wydaniu wyroku (tak; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego II FSK 1057/11 z dnia 20 października 2011r.).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie, dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji stwierdził, że w sprawie nie zachodzą przesłanki wyłączające związanie oceną prawną i wskazaniami zawartymi w poprzednio wydanym w sprawie wyroku WSA w Łodzi z dnia 11 grudnia 2013 r. sygn. akt III SA/Łd 1047/13. Oznacza to, że Sąd w obecnym składzie zobowiązany jest do oceny działań organów w zakresie wywiązania się ze wskazań tego wyroku.

Kontrolując zatem zaskarżoną decyzję z dnia 24 lutego 2016 r. w oparciu o wyżej wskazane reguły, Sąd uznał, że nie narusza ona prawa w sposób powodujący konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego, a zatem skarga w tej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie.

Problem sprowadza się do ustalenia czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania i czy prawidłowo ustalona została kwota przypadająca do zwrotu. Wymaga to przeanalizowania treści i dokonania wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego. Wskazać w związku z tym należy, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Jak wynika z art. 70 tego rozporządzenia, państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a/ zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b/ zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań /../. W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony.

Cytowane rozporządzenie reguluje także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006).

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje. Zgodnie zatem z art. 2 pkt 3 rozporządzenia dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Następnie zawarte w art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Od 1 stycznia 2014r. wskazane rozporządzenie zostało zastąpione przez rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r., ma jednak zastosowanie do niniejszej sprawy na mocy art. 152 ust. 1 rozporządzenia 1303/2013.

Zarówno Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zatem należy uznać, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Należy także zauważyć, iż przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 20 września 2012 r., II SA/Go 465/12).

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1649 ze zm. -dalej "u.z.p.p.r."). Zgodnie z art. 25 ustawy, za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: (pkt 1) instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; (pkt 2) w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa. W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego jest Zarząd Województwa.

Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 1; zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5); określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego (pkt 6) ; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem (pkt 7); określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a). Z treści art. 26 ust. 1 pkt 1 i 14–15 a) u.z.p.p.r. wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik (wyrok NSA z 13 czerwca 2012 r., sygn. II GSK 180/12).

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 ustawy umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą /.../ stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

W niniejszej sprawie, jak wynika z akt, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego Zarząd Województwa, na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z 8 lutego 2010 r., zmienionej aneksem z 15 grudnia 2010r., przyznał Gminie Opoczno dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1.468.191,16 zł na realizację projektu pn.: "Budowa zintegrowanego systemu bezpieczeństwa Gminy Opoczno".

Zarząd Województwa Łódzkiego po przeprowadzeniu kontroli na zakończenie realizacji projektu stwierdził wystąpienie nieprawidłowości, które ostatecznie spowodowały wydanie w stosunku do Gminy Opoczno zaskarżonej decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 55 249, 50 zł wraz z odsetkami.

Przyjęte przez organ nieprawidłowości, które spowodowały nałożenie ww. korekty dotyczyły naruszenia art. 36 ust. 5 ustawy prawo o zamówieniach publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 tej ustawy w zakresie realizacji :

1/Dostawy 2 fabrycznie nowych zestawów sprzętu ratowniczego niezbędnego do wyposażenia 2 ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych GCBA, które zostaną przekazane dla jednostki OSP w Dzielnej oraz dla jednostki OSP w Wygnanowie.

W ocenie organu w ramach tego zadania zamawiający bezpodstawnie ograniczył podwykonawstwo, czym naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4–5 p.z.p., co doprowadziło do nałożenia korekty finansowej w wysokości 25% (zgodnie z taryfikatorem z 9 października 2008 r. – tab. 1, poz. 14)

2/Dostawy i instalacji systemu monitorowania zagrożeń środowiska i ostrzegania ludności.

W tym przypadku również stwierdzono, że zamawiający ograniczył podwykonawstwo, czym naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 - 5 p.z.p., co doprowadziło do nałożenia korekty finansowej w wysokości 5% (taryfikator – tab. 4, poz. 5) w odniesieniu do całego zamówienia.

Zdaniem organu wskazane w obu przypadkach ograniczenie podwykonawstwa miało bezpośredni wpływ na naruszenie zasady konkurencyjności w przeprowadzonych postępowaniach o zamówienie publiczne.

W ramach kontroli sprawdzono również zamówienia publiczne o wartościach nieprzekraczających wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro. Kontroli podlegały zamówienia na: studium wykonalności, zamieszczenie ogłoszenia w prasie lokalnej, zamieszczenie ogłoszenia i zdjęć w prasie lokalnej, 50 szt. naklejek samoprzylepnych, 10 szt. tablic informacyjnych i kompletu 2 naklejek laminowanych oraz umieszczenie na 2 samochodach ratowniczo-gaśniczych naklejek o rozmiarach 90x60 cm. W postępowaniach tych zamawiający naruszył zasadę jawności wyrażoną w § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie poprzez nieupublicznienie zamiaru udzielenia zamówienia. Działanie takie skutkowało uznaniem za niekwalifikowalne 25% wydatków przedstawionych do dofinansowania.

Uzasadniając zajęte stanowisko Zarząd Województwa Łódzkiego przedstawił wykładnię art. 36 ust. 4-5 ustawy prawo o zamówieniach publicznych oraz przeanalizował szczegółowo stan faktyczny oraz argumentację Gminy i dokonał jej oceny na tle wskazanej podstawy prawnej. Zarząd odniósł się również do wszystkich zarzutów i argumentów Gminy Opoczno. Stanowisko organu, zaprezentowane w uzasadnieniu decyzji zostało dokładnie przedstawione w części historycznej uzasadnienia orzeczenia Sądu. Sąd stwierdza, że organ wypełnił zalecenia zawarte w wyroku WSA w Łodzi z dnia 12 grudnia 2013 r. Jednocześnie za trafne należało uznać stanowisko organu, że we wskazanych przypadkach doszło do nieuzasadnionego ograniczenia udziału podwykonawców, przez co Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4-5 p.z.p., a przez to także zapisy § 7 lit. d, e oraz § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu.

Art. 36 ust. 5 p.z.p, w brzmieniu znajdującym zastosowanie wobec ww. zamówień (tj. na dzień ogłoszenia ww. przetargów), stanowił: "Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom". Słusznie zatem zauważa IZ, że art. 36 ust. 5 p.z.p. za zasadę przyjął możliwość powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom, podczas gdy prawo zamawiającego do zakazania powierzenia części lub całości zamówienia podwykonawcom nabrało charakteru wyjątku. Zastosowanie tego wyjątku zostało ponadto uwarunkowane specyfiką przedmiotu zamówienia. Jak każdy wyjątek, ta zastrzeżona możliwość i jej warunki powinny być interpretowane ściśle, a ciężar udowodnienia szczególnej sytuacji uzasadniającej takie ograniczenie powinien spoczywać każdorazowo na zamawiającym. Na tle powyższego zgodzić się trzeba także ze stanowiskiem doktryny, iż Zamawiający, realizując swe uprawnienie z art. 36 ust. 5 p.z.p., może określić tę część zamówienia, co do której ustanowił zakaz powierzania jej wykonania podwykonawcom. Oznacza to, że zamawiający nie może wprowadzić generalnego zakazu powierzania wykonania zamówienia podwykonawcom (Prawo zamówień publicznych, Komentarz, pod red. S. Babiarz, LexisNexis, Wyd. 3). Przy tym określenie części zamówienia, w której nie dopuszcza się udziału podwykonawców musi zawierać uzasadnienie, które pozwoli zaakceptować, że ze względu na specyficzne wymogi przedmiotu zamówienia ta akurat jego część została wyłączona od generalnej reguły udziału podwykonawców.

Dla interpretacji art. 36 ust. 5 p.z.p. zasadne jest odwołanie się w tym miejscu do celu, w jakim został wprowadzony. Przepis ten stanowił implementację przepisów Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz. UE z 2004r., Nr L 134, s. 114, ze zm.). Dyrektywa 2004/18/WE w pkt 32 preambuły stwierdza, że "w celu zachęcenia małych i średnich przedsiębiorstw do udziału w rynku zamówień publicznych zaleca się uwzględnienie przepisów na temat podwykonawstwa". Podobny zapis zawiera pkt 43 preambuły Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE z 2004 r. Nr L 134, s. 1 ze zm.).

Także ustawodawca krajowy uznał, iż zapewnienie celu dyrektywy - rzeczywistego otwarcia drogi małym i średnim przedsiębiorcom do uzyskiwania zamówień publicznych - nastąpić może wówczas, gdy zamawiający nie będą mieli swobody w wyłączaniu lub ograniczaniu podwykonawstwa przy realizacji zamówień. Dlatego też w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych (KIO) podkreśla się, że ograniczenie podwykonawstwa może mieć miejsce wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, związanych z charakterem i zakresem zamówienia, jak również z uwagi na oczekiwane przez zamawiającego osobiste przymioty wykonawcy, mające znaczenie dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę jego specyficzny charakter. (por. wyrok KIO z dnia 2 listopada 2011 r. 2274/11, LEX nr 1027241, wyrok KIO z dnia 11 maja 2011 r. 878/11, 901/11, LEX nr 818281). Wynika stąd, że o ile zamówienie publiczne nie ma wyjątkowego i specyficznego charakteru, podwykonawstwo dopuszczalne jest zawsze i nie powinno być ograniczane.

W rozpoznawanej sprawie Zarząd słusznie, zdaniem Sądu, stwierdził, że zamawiający nie wykazał specyfiki przedmiotu zamówienia, która uzasadniałaby zastosowane ograniczenia. Tym bardziej, że argumentacja Gminy w zakresie wykluczenia podwykonawstawa odnosi się w zasadzie tylko do zadania polegającego na dostawie 2 fabrycznie nowych zestawów sprzętu ratowniczego niezbędnego do wyposażenia 2 ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych GCBA, brak jest natomiast uzasadnienia dla ograniczenia podwykonawstwa w zakresie dostawy i instalacji systemu monitorowania zagrożeń środowiska i ostrzegania ludności.

Zasadnie Zarząd podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie sprostał wskazanemu obowiązkowi dowodowemu, nie przekonując w żaden sposób, że szczególne okoliczności tego postępowania przemawiały za wykluczeniem możliwości korzystania przez wykonawców z podwykonawstwa. Za takie wykazanie nie można uznać okoliczności podnoszonych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (wąski zakres świadczenia, wysoce specjalistyczny sprzęt, który będzie używany w przypadkach zagrożenia życia, zdrowia, czy utraty mienia o znacznej wartości). Okoliczności te są bardzo ogólnikowe i nie wyjaśniają dlaczego część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. W ocenie Gminy Opoczno, zawartej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, sama formuła dostawy ogranicza możliwość zastosowania podwykonawstwa, a więc w analizowanym przypadku dopuszczenie podwykonawstwa byłoby możliwe jedynie w zakresie montażu sprzętu już zakupionego. Jednakże nawet w tym aspekcie zamawiający nie wskazał, na czym polegać miałby specyficzny charakter instalacji sprzętu, ograniczając się do stwierdzenia, iż montaż ten obejmuje wąski zakres i wymaga specjalistycznego doświadczenia. Jednocześnie jednak, zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu nie określił warunków dotyczących doświadczenia w instalacji sprzętu ratowniczego (warunek postawiony w postępowaniu dotyczącym dostawy dwóch fabrycznie nowych zestawów sprzętu ratowniczego niezbędnego do wyposażenia samochodów ratowniczo -. gaśniczych, dotyczył wykonania 1 dostawy nowego zestawu sprzętu ratowniczego o wartości nie mniejszej niż 150 000,00 zł niezbędnego do wyposażenia ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego - brak informacji, co do doświadczenia w zakresie instalacji tego sprzętu).

W ocenie organu przedmiotowe zamówienia nie charakteryzowały się szczególną specyfiką, której cechy wskazywałyby, iż może je zrealizować jeden podmiot.

O specyfice przedmiotu zamówienia uzasadniającej osobiste świadczenie wykonawcy można, zdaniem Sądu, mówić w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia byłyby prace charakterystyczne, wyjątkowe, niepowtarzalne które co do zasady nie mogą być powierzone do wykonania jakiemukolwiek podmiotowi trzeciemu. Najczęściej są to prace polegające na działalności twórczej, artystycznej, których wykonanie wymaga szczególnego kunsztu i zdolności. (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt I SA/Kr 20/16).

Ogólnikowość zapisów SIWZ faktycznie nie pozwala na ustalenie, czym kierował się zamawiający decydując, że podwykonawstwo jest niemożliwe. Zapis jest ogólny, i nieuzasadniony. Tak podana informacja nie wyczerpuje dyspozycji art. 36 ust. 5 p.z.p. Należy zaznaczyć, że ustawa dopuszcza możliwość wykonania nawet całości zadania wyłącznie przez wykonawcę, jednakże ma to miejsce w wyjątkowych sytuacjach, a zamawiający musi wykazać jaka specyfika przedmiotu zamówienia za tym przemawia. W przedmiotowym przypadku zamawiający nie wykazał specyfiki, która uzasadniałaby ograniczenie podwykonawstwa.

Sąd przychyla się do stanowiska IZ, że w świetle analizowanych zapisów w treści SIWZ, które w sposób wyraźny i nieuprawniony ograniczają, bądź wykluczają możliwość podwykonawstwa ustanowioną w art. 36 ust. 5 p.z.p., zapewnienia Strony, iż "w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w istocie znalazł się zapis o niedopuszczeniu podwykonawców, przy czym zapis ten w żaden sposób nie ogranicza udziału innych podmiotów niż wykonawca w wykonaniu zamówienia, co wynika z dalszej części specyfikacji" posiadają jedynie charakter deklaratywny i pozorny, a dodatkowo wewnętrznie sprzeczny. Ze względu na okoliczność, iż ograniczenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia należy traktować jako wyjątek, obowiązkiem zamawiającego przed podjęciem takiej decyzji jest wnikliwa analiza przedmiotu zamówienia - jego cech i właściwości, które uzasadniałyby konieczność wykonania przedmiotu umowy wyłącznie przez wykonawcę (lub wykonanie jakiejś części wyłącznie przez wykonawcę). Zapisy SIWZ takiej staranności ze strony zamawiającego nie dowodzą, w szczególności gdy sformułowaniom ograniczającym udział podwykonawców nie towarzyszy w zasadzie żadne uzasadnienie, dlaczego dane zamówienie nie mogło być wykonywane przy udziale podwykonawców.

W tym miejscu należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 29 kwietnia 2015r. sygn.. akt II GSK 610/14, wydanym w przedmiotowej sprawie, zwrócił uwagę, że ustawa Prawo zamówień publicznych nakazuje opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń wraz ze wszystkimi wymaganiami i okolicznościami mogącymi mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 p.z.p.). Oznacza to, że sam opis przedmiotu zamówienia, jego właściwości i charakter zawarty w SIWZ i załącznikach, powinien stanowić o jego specyfice, dla którego zamawiający uznaje za konieczne wykonanie zamówienia przez wykonawcę bez udziału podwykonawców i to właśnie ten opis podlega badaniu prawidłowości zastosowania art. 36 ust. 5 p.z.p. Z opisu przedmiotu zamówienia nie wynika, że jest on na tyle specyficzny, że nie może zostać zrealizowany przez wykonawców. Istotą tego zamówienia nie jest jego przeznaczenie ale to czy jego wykonanie odznacza się specyfiką uzasadniająca wykluczenie podwykonawstwa. Okoliczności, na które wskazała Gmina w odpowiedzi na skargę dotyczące wymogu niezawodności sprzętu, możliwości wyegzekwowania usunięcia usterek i wad sprzętu oraz konieczności uzyskania świadectw dopuszczenia do użytkowania danego sprzętu, niewątpliwie stanowią okoliczności towarzyszące wykonaniu zamówienia, nie stanowią zaś specyficznych cech przedmiotu zamówienia, uzasadniających wprowadzenia ograniczenia lub wykluczenia podwykonawców. W okolicznościach niniejszej sprawy nic nie wskazuje na to, by realizacja zamówienia osobiście przez wykonawcę była w jakimkolwiek stopniu bardziej profesjonalna, rzetelniejsza lub bezpieczniejsza niż przy udziale podwykonawcy. Mając na uwadze powyższe, Sąd uznał, iż ograniczenie możliwości podwykonawstwa nie miało racjonalnego uzasadnienia.

Reasumując, Sąd stwierdza, iż zamawiający - Gmina Opoczno - poprzez dokonanie w SIWZ wskazanych zapisów, w sposób nieuzasadniony ograniczyła podwykonawstwo, przez co doszło do naruszenia art. 36 ust.4-5 p.z.p. Biorąc pod uwagę, że mogło to prowadzić w konsekwencji do rezygnacji części wykonawców z udziału w postępowaniu, uznać należy, że tak sformułowane zapisy ograniczyły konkurencję, a w konsekwencji doprowadziły do naruszenia przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4-5 p.z.p. oraz § 7 lit. d, e i § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 8 lutego 2010 r. zmienionej aneksem z 15 grudnia 2010 r.

Tym samym niezasadny jest zarzut naruszenia art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Nieusprawiedliwiony jest również w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzut naruszenia art. 2 ust. 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Sąd stoi na stanowisku, że podstawy do zastosowania ww. przepisów nie sprowadzają się do sytuacji, w których szkoda rzeczywiście powstała, ale obejmują również przypadki samej możliwości jej spowodowania przez jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego. Wykładnia przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego przyjmowana przez Komisję Europejską i przez ETS jest szeroka – uznaje się, że przesłanka ta jest spełniona w przypadku naruszenia prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Stąd też wystarczy już tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania beneficjenta mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znacznie szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 363 § 2 kodeksu cywilnego (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 84/13 oraz wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt I SA/Sz 703/13).

Oceniając w tym kontekście konsekwencje nieuzasadnionego ograniczania przez zamawiającego podwykonawstwa, należy podkreślić, że jeśli wykonawcy zainteresowani zamówieniem mogli nie złożyć ofert, widząc, że nie spełniliby warunków, a ich oferty mogły być korzystniejsze od oferty wybranej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie omawianych zamówień publicznych, wówczas możliwe jest stwierdzenie, że wybór oferty miał wpływ na wysokość dofinansowania wypłaconego beneficjentowi, w związku z czym budżet wspólnotowy mógł ponieść stratę, finansując dane zamówienie w nadmiernej wysokości.

Trzeba zauważyć, że tego rodzaju zagrożenie wystąpienia szkody dla budżetu UE występuje w zasadzie zawsze w razie bezpodstawnego naruszenia zasady "uczciwej konkurencji" ustanowionej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Strona skarżąca w swoich wywodach znacząca zawęża znaczenie tej zasady, podczas gdy należy ją rozpatrywać w powiązaniu z celem całej ustawy p.z.p., której z jednej strony jest zapewnienie równego dostępu do rynku zamówień przez wszystkie pomioty zdolne do wykonania zamówienia w oparciu o przejrzyste reguły, z drugiej dbałość o racjonalizację wydatkowania środków publicznych. Zasadę uczciwej konkurencji należy zatem rozpatrywać również z uwzględnieniem zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. W tym kontekście, wszelkie nieuzasadnione ograniczenia podwykonawstwa wpływają na naruszenie uczciwej konkurencji, poprzez wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu jednak przy wykonywaniu zamówienia chcieliby skorzystać z pomocy podwykonawców. Z drugiej strony takie działania zamawiającego powodują nieuprawnione odsunięcie od udziału w realizacji zamówienia (od rynku zamówień publicznych) - mniejszych podmiotów.

Podsumowując powyższe, mając na uwadze przedstawioną wcześniej analizę stanu faktycznego i prawnego, dotyczącą postępowań o udzielenie przedmiotowych zamówień stwierdzić trzeba, że ww. naruszenie należy uznać za naruszenie wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody i było nieprawidłowością podlegającą korekcie.

Ostatnia ze stwierdzonych przez IZ nieprawidłowości wystąpiła przy udzieleniu przez Gminę Opoczno zamówienia na: studium wykonalności, zamieszczenie ogłoszenia w prasie lokalnej, zamieszczenie ogłoszenia i zdjęć w prasie lokalnej, 50 szt. naklejek samoprzylepnych, 10 szt. tablic informacyjnych i kompletu 2 naklejek laminowanych oraz umieszczenie na 2 samochodach ratowniczo-gaśniczych naklejek o rozmiarach 90x60 cm. Zdaniem organu w postępowaniach tych zamawiający naruszył zasadę jawności wyrażoną w § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie poprzez nieupublicznienie zamiaru udzielenia zamówienia. Działanie takie skutkowało uznaniem za niekwalifikowalne 25% wydatków przedstawionych do dofinansowania.

Dokonując oceny tej nieprawidłowości zgodzić się należy z organem, że beneficjent nie zachował warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców oraz efektywnego wydatkowania środków publicznych podczas wyboru wykonawców na wykonanie przedmiotowego zamówienia.

Podkreślić należy, iż wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, a tym samym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie (tak wyrok NSA z 19.06.2012r.; sygn. akt II GSK 732/11). A zatem pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych należy rozumieć także reguły określone w umowie o dofinansowanie. Zawarta umowa o dofinansowanie projektu między IZ RPO WŁ a Beneficjentem w § 16a ust. 1 wskazuje, iż cyt.: "Naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowanie (korekta finansowa)". Zgodnie zaś z dalszą treścią § 16a IZ RPO WŁ do wyliczenia korekty zastosowanie ma "Taryfikator" (gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty). W konsekwencji naruszenie procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, określonej w umowie może prowadzić do przyjęcia, że zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi.

Beneficjenci zwolnieni "przedmiotowo" i "podmiotowo" ze stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych nie posiadają pełnej swobody w wyborze wykonawcy/ dostawcy. Instytucje zamawiające zobowiązane są do przestrzegania podstawowych postanowień określonych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Wymienione zasady obejmują m.in. swobodny przepływ towarów, swobodę świadczenia usług, niedyskryminację i równe traktowanie, przejrzystość, proporcjonalność. Koresponduje z tymi zasadami zapis § 12 pkt 13 umowy o dofinansowanie projektu, w którym wskazano, że w zakresie w jakim Beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, Beneficjent zobowiązany jest do zachowania warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania uzasadniając, zgodny z kryteriami określonymi przez Beneficjenta, wybór najkorzystniejszej oferty".

Co za tym idzie ważnym jest aby ostateczna decyzja o udzieleniu zamówienia była zgodna z zasadami i procedurami ustanowionymi na początku postępowania oraz aby w pełni przestrzegano powyższych zasad.

Ponadto zgodnie z zapisami Zasad kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013, w myśl pkt 8.5 wydatek powinien być dokonany w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. Zasadę tę uznaje się za spełnioną w szczególności wówczas, gdy wydatek był dokonany w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli wydatek był dokonany w innym trybie, to ciężar udowodnienia zachowania tej zasady spoczywa na podmiocie ponoszącym wydatek. W tej sytuacji zasadnie organ uznał, że poprzez nieupublicznienie zamiaru udzielenia zamówienia, Zamawiający mógł nie wziąć pod uwagę wykonawców oferujących niższe ceny, zatem naraził budżet UE na szkodę. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w wymienionych postępowaniach, co w konsekwencji doprowadziło do szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nie sposób określić, ilu potencjalnych wykonawców zgłosiłoby swoje oferty i jakie byłyby ich ceny, gdyby zamawiający przeprowadził postępowanie z zachowaniem zasad jawności. Wobec faktu, że ustalenie konkretnego rozmiaru szkody w sprawie nie było możliwe, zastosowano metodę wskaźnikową. Organ wskazał, że pismo Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z dnia 16.03.2011 r. daje IZ możliwość zastosowania korekt finansowych (w tym "taryfikatora") wobec Beneficjentów, którzy naruszyli prawo wspólnotowe w zamówieniach poniżej progów ustawy p.z.p. W związku z powyższym, kwota należności przypadająca do zwrotu wynika z zastosowania wskaźnika korekty zawartego w pkt 1 tabeli nr 4 "taryfikatora" (wersja z 9 października 2008 r.), który określił stopień korekty finansowej na poziomie 25% za naruszenie art. 40 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. poprzez niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP, przy jednoczesnym niezamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu w żaden z następujących sposobów: na stronie internetowej zamawiającego, na ogólnodostępnym portalu przeznaczonym do publikacji ogłoszeń o zamówieniach, lub w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim. Przyjęta kategoria naruszenia jest najbliższa rodzajowo stwierdzonemu naruszeniu. Poziom korekty nie może być obniżony ze względu na fakt, iż zamawiający wielokrotnie dopuścił się naruszenia zasady jawności. Organ uznał, że zastosowany wskaźnik jest adekwatny do stwierdzonego naruszenia, a okoliczności naruszenia nie dają podstaw do zastosowania łagodniejszej kary. W tym miejscu godzi się podnieść, że wprawdzie organ powołał się na pismo Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z dnia 16.03.2011 r., ale, co wykazano wyżej, podstawę do zastosowania taryfikatora w odniesieniu do przedmiotowej nieprawidłowości stanowiła również zawarta przez Gminę umowa o dofinansowanie. W przeciwnym wypadku wszelkie nieprawidłowości dotyczące naruszenia prawa (procedur) w zamówieniach poniżej progów ustawy p.z.p., skutkujące powstaniem szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego pozostawałyby poza jakąkolwiek sankcją. Podkreślenia wymaga, że nieprawidłowość oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego lub krajowego, bez wskazania jego wysokości. Należy również podkreślić, że jak wskazał organ w uzasadnieniu zaskrżonej decyzji w punkcie 2 Komunikatu Wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych pn. "Podstawowe normy dotyczące udzielenia zamówień mających znaczenie dla rynku wewnętrznego" na pierwszym miejscu wymieniony jest obowiązek zagwarantowania odpowiedniego upublicznienia informacji o zamiarze udzielenia zamówienia finansowego z udziałem środków publicznych. Sąd podziela również stanowisko organu o braku możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie Uchwały Nr 1512/11 z dnia 13 września 2011 r. w sprawie przyjęcia Zasad udzielania zamówień dla Wnioskodawców/Beneficjentów realizujących projekty współfinansowane ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013" - ze wskazanych w uzasadnieniu przyczyn.

Na zakończenie tej części rozważań – w świetle dotychczas przedstawionych uwag stwierdzić należy - zwłaszcza gdy ponownie odwołać się do treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 definiującego pojęcie "nieprawidłowości" – że naruszenie prawa unijnego lub krajowego skutkujące szkodą dla budżetu UE wiąże się z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. W sytuacji więc, gdy z punktu widzenia przywołanego przepisu istota nieprawidłowości, o której w nim mowa, wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, to za oczywiste uznać należy, że obowiązkiem organu krajowego jest (powinno być) skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej. W związku z tym również, że na gruncie przywołanego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13). Tym samym, odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku, jeżeli naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13). Ponadto, z orzecznictwa europejskiego wynika, że beneficjent pomocy finansowanej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi (por. np. wyrok SPI z dnia 22 maja 2007 r., C-500/04; wyrok TS z dnia 19 stycznia 2006 r., C-240/03 P).

W tym kontekście wbrew stanowisku strony skarżącej, stanowisko organu odnośnie zastosowania w rozpatrywanej sprawie przepisów art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie jest wadliwe. Podnosząc zarzut naruszenia wymienionych przepisów strona skarżąca pomija bowiem ten istotny aspekt analizowanego i spornego w sprawie zagadnienia, który wiąże się z tym, że jakkolwiek zasadą jest, że wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wysokości powstałej szkody, to jednak w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne lub niemożliwe do oszacowania, to wówczas, w miejsce metody dyferencyjnej, ma zastosowanie metoda wskaźnikowa, która gdy chodzi o stosowany na jej gruncie wskaźnik procentowy nałożonej korekty, wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego typu naruszenia (por. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"). Ponadto, nieskuteczność omawianych zarzutów wyraża się również i w tym, że autor skargi nie wykazał, że zarzucone zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz umowy o dofinansowanie, które ocenione zostało przez organ jako naruszenie zasady jawności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 przywołanego rozporządzenia unijnego, miało wyłącznie charakter formalny i pozostawało bez jakiegokolwiek wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody oraz na jej wysokość, co tylko wówczas mogłoby uzasadniać tezę o niewłaściwym zastosowaniu przepisów prawa materialnego, naruszenie których zarzuca.

Zaistniałą w rozpatrywanej sprawie sytuację organ w pełni zasadnie ocenił, jako nieprawidłowość w rozumieniu powyżej już przywoływanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z zaistnieniem niespornego w sprawie faktu naruszenia prawa zamówień publicznych, spełnienia przesłanki skutku tego naruszenia, a mianowicie powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało więc w tym, że gdyby nie naruszono przepisu art. 36 ust. 4- 5 p.z.p. i § 12 ust. 13 umowy, o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. Wobec tego więc, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie przywołana już powyżej metoda wskaźnikowa.

W tym kontekście za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należy stanowisko wnoszącego skargę wyrażone w uzasadnieniu, zmierzające do podważenia oceny organu odnośnie do zasadności i prawidłowości zastosowania przez Instytucję Zarządzającą taryfikatora korekt. Jak bowiem podkreślono wyżej, w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne lub niemożliwe do oszacowania, to wówczas, w miejsce metody dyferencyjnej, ma zastosowanie metoda wskaźnikowa, która gdy chodzi o stosowany na jej gruncie wskaźnik procentowy nałożonej korekty, wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego typu naruszenia.

W ocenie Sądu, mając na uwadze treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji i przedstawioną w nim argumentację, nieuprawnione są również zarzuty naruszenia przepisów postępowania t.j. art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. polegające na nierozważeniu całokształtu okoliczności sprawy, niewyczerpującej ocenie dowodów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Sąd stwierdza, że organ podjął wszelkie działania niezbędne w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. W ocenie sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy nosi cechę kompletności (art. 77 § 1 k.p.a.), gdyż przy zastosowaniu zasad logicznego rozumowania i oceny dowodów, w granicach zakreślonych w art. 80 k.p.a., całkowicie wystarcza do ustalenia istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy okoliczności. Organ rozważył również i ocenił zgormadzony materiał dowodowy, a swoje stanowisko przedstawił w uzasadnieniu odpowiadającym wymogom art. 107 § 3 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że skarga nie jest uzasadniona, co skutkuje zgodnie z treścią art. 151 p.p.s.a. jej oddaleniem.

e.o.