Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 773/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2014-11-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 41 ust. 2 pkt 4
journal: Dz.U. 2013 poz 596
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa - tekst jednolity.
article: art. 113
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.
article: art. 138 § 1 pkt 1, art. 7, art. 77 § 1, art. 8, art. 11
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Pauter (spr.) Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Protokolant sekr. sąd. Małgorzata Zacharia-Gardzielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2014 r. sprawy ze skargi Szpitala [...] na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącego Szpitala [...] kwotę 8179 (osiem tysięcy sto siedemdziesiąt dziewięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2014 roku, którą to decyzją na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 roku o samorządzie województwa ( Dz.U. z 2013 r., poz. 596 ze zm. – dalej jako "usw"), art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 ustawy z dnia 5 czerwca 2005 roku o finansach publicznych ( Dz.U z 2005 roku, nr 249, poz. 2104 ze zm. – dalej jako "ufp") w zw. z art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (DZ.U. nr 157, poz. 1241 ze zm.- dalej jako "uwfp"), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 poz. 267 – dalej jako "k.p.a."), po rozpoznaniu wniosku z dnia [...] czerwca 2014 roku Szpitala [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Zarządu Województwa z dnia [...] maja 2014 roku w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie projektu [...] ,,Utworzenie Ośrodka Neurochirurgii i Neurotraumatologii w Szpitalu [...]" utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję, którą to decyzją nakazano skarżącemu dokonać zwrotu dofinansowania udzielonego na wskazany projekt w wysokości 696.260,09 wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] sierpnia 2009 roku do dnia dokonania zwrotu.

Zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o następujące ustalenia:

W dniu [...] lipca 2009 roku Szpital [...] (zwany dalej Szpital [...]) podpisał z Zarządem Województwa umowę o dofinansowanie projektu [...] ,,Utworzenie Ośrodka Neurochirurgii i Neurotraumatologii w szpitalu [...]". Środki przeznaczone na dofinansowane powyższego projektu pochodziły z budżetu Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. W ramach powyższej umowy Szpital [...] otrzymał tytułem dofinansowania kwotę 8.274.973,13 złotych przy wartości całego projektu 11.971.894,00 zł. Datę rozpoczęcia realizacji projektu, tj. datę zawarcia przez beneficjenta pierwszej umowy w ramach projektu określono na dzień [...] lutego 2007 roku, a datę zakończenia rzeczowego projektu, przez którą należy rozumieć datę podpisana przez beneficjenta ostatniego protokołu odbioru lub równoważnego dokumentu w ramach projektu, na dzień [...] września 2009 roku (§ 3 umowy). Natomiast datę zakończenia finansowego, tj. datę poniesienia ostatniego wydatku w ramach realizacji projektu, ustalono na dzień [...] grudnia 2009 roku (aneks z dnia [...] grudnia 2009 roku). W § 6 umowy postanowiono, że w przypadku stwierdzenia, że beneficjent wykorzystał całość lub cześć dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur lub pobrał całość lub cześć dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, zobowiązany jest do zwrotu tych środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w terminie i na rachunek wskazany przez Instytucję Zarządzającą RPO oraz Instytucja Zarządzająca może dokonać potrącenia odpowiedniej kwoty z kwot kolejnych transzy refundacji / zaliczki lub wezwać beneficjenta do zwrotu środków w określonym terminie wraz z odsetkami. Zgodnie z 8 umowy beneficjent był zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do beneficjenta i projektu, a zgodnie z § 10 umowy zobowiązał się poddać kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu, przez Instytucję Zarządzającą RPO oraz inne podmioty uprawnione do ich przeprowadzania. Kontrole mogą być przeprowadzane w dowolnym terminie w trakcie i na zakończenie realizacji projektu oraz w okresie określonym w § 13 ust. 1 niniejszej umowy oraz zgodnie z § 57 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006. Zgodnie § 12 pkt ust. 2 umowy beneficjent został zobowiązany do przechowywania dokumentacji związanej z realizacją projektu do 31 grudnia 2020 roku. W § 15 ust. 1 i 2 umowy postanowiono, że postanowienia umowy oraz załączniki do umowy mogą być zmienione na podstawie zgodnego oświadczenia stron umowy w wyniku wystąpienia okoliczności, które wymagają zmian treści umowy lub w załącznikach umowy, niezbędnych dla zapewnienia prawidłowej realizacji projektu objętego umową i wymaga to formy pisemnego aneksu pod rygorem nieważności. W § 17 ust. 1 umowy postanowiono, że w sprawach nie uregulowanych umową mają zastosowanie postanowienia zawarte w wymienionych dokumentach (które wymieniono), w tym wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, przyjęte uchwała nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 roku z późniejszymi zmianami. W § 17 ust 2 postanowiono, że o zmianach dokumentów o których mowa w ust. 1 pkt 1-12 Instytucja Zarządzająca PRO informuje beneficjentów poprzez zamieszczenie informacji na stronie internetowej [...]. Zgodnie z § 1 pkt 17 umowy przez okres obowiązywania umowy należy rozumieć termin, którego bieg rozpoczyna się w dniu jej podpisania i kończy się z upływem ostatniego dnia okresu przechowywania dokumentów określonego w § 12 ust. 2 umowy, tj. 31 grudnia 2020 roku.

Po zakończeniu realizacji projektu objętego umową o dofinansowanie w dniach od [...] października 2010 roku do [...] listopada 2010 Instytucja Zarządzająca RPO przeprowadziła kontrolę w siedzibie beneficjenta w celu weryfikacji jego poprawności. Następnie pismami z dnia [...] marca 2011 roku i [...] listopada 2011 roku Instytucja Zarządzająca rozszerzyła zakres kontroli o postępowania dotyczące dostawy sprzętu medycznego oraz na roboty budowlane nie objęte kontrolą na miejscu. Ostatecznie zweryfikowano pod kątem prawidłowości stosowania ustawy o zamówieniach publicznych następujące postępowania przetargowe przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego:

- roboty ogólnobudowlane objęte umową z dnia [...] listopada 2007 roku na kwotę 614.216,91 zł,

- roboty ogólnobudowlane objęte umową z dnia [...] października 2008 roku na kwotę 3.519443,57 zł,

- dostawę mobilnego systemu obrazowania 2D i 3D zintegrowanego z nawigacją neurochirurgiczną objętą umową z dnia [...] maja 2009 roku na kwotę 3.299.000,00 zł,

- dostawę i instalację mikroskopu neurochirurgicznego z wyposażeniem objętą umową z dnia [...] maja 2009 roku na kwotę 1.094.000,00 zł

- dostawę stołu operacyjnego z wyposażeniem, objętą umową z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 428.000,00 zł,

- dostawę endoskopu neurochirurgicznego z wyposażeniem objętą umową z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 275.0,00 zł,

- dostawę aspiratora ultradźwiękowego z wyposażeniem objętą umową z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 320.000,00zł,

- dostawę systemu wizualizacji i archiwizacji objętą umową z dnia [...] maja 2009 roku na kwotę 249.952,00 zł,

- dostawę aparatu do znieczulania ogólnego z wyposażeniem objętą umową z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 242.890,00 zł,

- dostawę systemu monitorowania na 11 stanowisk objętą umową z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 149.992,60 zł,

- dostawę wiertarki neurochirurgicznej z wyposażeniem objętą umową z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 172.697,33 zł,

- dostawę diatermii neurochirurgicznej z wyposażeniem objętą umową z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 130.000,00 zł,

- dostawę lampy operacyjnej sufitowej objętą umową z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 85.386,00 zł,

- dostawę zestawu reanimacyjnego objętą umową z dnia z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 153.465,82 zł,

- dostawę neuromonitoringu do monitorowania nerwów obwodowych z wyposażeniem objętą umową z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 58.110,63 zł,

- dostawę 5 sztuk ssaka elektrycznego objętą umową z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 42.000,00 zł,

- dostawę pompy infuzyjnej strzykawkowej 12 sztuk objętą umową z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 42.144,00 zł,

- dostawę kolumny gazów medycznych 5 sztuk objętą umową z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 78.709,20 zł,

- dostawę myjni do basenów objętą umową z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 22.468,93 zł,

- dostawę łóżek do intensywnej opieki 5 sztuk objętą umową z dnia [...] maja 2009 roku na kwotę 78.832,25 zł,

Nadto kontrolą objęto zamówienia jakie beneficjent udzielił w ramach realizacji inwestycji objętej projektem w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub z wolnej ręki tj.:

- roboty budowlano - inwestycyjne, materiały, w trybie negocjacji bez ogłoszenia objęte umową z dnia [...] listopada 2006 roku na kwotę 894.181,07 zł,

- roboty budowlane w trybie zamówienia z wolnej ręki objęte umową z dnia [...] stycznia 2007 roku na kwotę 28.810,85 zł,

- roboty budowlane w trybie zamówienia z wolnej ręki objęte umową z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 575.443,88 zł,

- roboty budowlane w trybie z wolnej ręki zamówienia z wolnej ręki objęte umową z dnia [...] września 2009 roku na kwotę 2.110.600,00 zł.

Kontrolę wyżej wymienionych przetargów przeprowadzono w oparciu o dokumentację przedstawioną przez Szpital [...].

W dniu 9 grudnia 2010 roku przekazano beneficjentowi protokół z kontroli. W protokole tym obok podstawowych informacji dotyczących przebiegu realizacji projektu przedstawiono między innymi uchybienia jakie stwierdzono w trakcie przeprowadzania procedur przetargowych oraz wysokość ewentualnej korekty finansowej za poszczególne naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych.

W toku przeprowadzania kontroli skarżący miał możliwość wypowiedzenia się co do zajętego stanowiska przez Instytucję Zarządzającą. Przedstawił swoje stanowisko składając zastrzeżenia co do przekazanych mu wyników kontroli w pismach noszących datę [...] stycznia 2011 roku, [...] czerwca 2011 roku, [...] marca 2012 roku oraz [...] czerwca 2012 roku. W pismach tych beneficjent kwestionował stanowisko Instytucji Zarządzającej zarówno w zakresie ustaleń co do naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych jak i w zakresie nałożonych korekt finansowych. Każdorazowo organ udzielał skarżącemu odpowiedzi na zgłoszone w w/w pismach zastrzeżenia tj. pismami z dnia [...] kwietnia 2011 roku, [...] kwietnia 2012 roku, [...] maja 2012 roku oraz [...] czerwca 2012 roku. W tym okresie Instytucja Zarządzająca zwróciła się również do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wydanie opinii w przedmiocie podzielenia zamówienia na części (pismo z dnia [...] lipca 2010 roku). Do pisma tego załączono wniosek o realizację zamówienia publicznego, pismo z dnia [...] kwietnia 2011 roku przekazujące, ustalenia pokontrolne, zastrzeżenia zgłoszone przez beneficjenta. W odpowiedzi na powyższe pismo Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, że na podstawie załączonych do pisma z dnia [...] lipca 2011 roku dokumentów nie jest możliwe udzielenie odpowiedzi na pytanie czy beneficjent dokonał niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych podziału na części. Wskazał jednocześnie, że niezbędne jest posiadanie opinii stwierdzającej fakt istnienia na rynku w chwili udzielania zamówienia, co najmniej jednego podmiotu zdolnego samodzielnie zrealizować wszystkie dostawy sprzętu medycznego zakupionego przez zamawiającego w ramach kilkunastu odrębnych postępowań. Natomiast w piśmie noszącym datę [...] grudnia 2011 roku dyrektor Zakładu Opieki Zdrowotnej [...] stwierdził, że tylko w zakresie dostawy części sprzętu medycznego zakupionego przez beneficjenta można rozważyć możliwość jego nabycia w drodze jednego postępowania przetargowego ze względu na rodzaj nabywanego sprzętu, ilość i jego zaawansowanie techniczne.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2012 roku Instytucja Zarządzająca ustosunkowała się do złożonych przez beneficjenta zastrzeżeń i przekazała ostateczną informację pokontrolną.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2012 roku Instytucja Zarządzająca RPO wezwała stronę do zwrotu naliczonej korekty finansowej w kwocie 817.824.59 zł wraz z odsetkami liczonymi jak od zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz strony o część kwoty podlegającej zwrotowi. Jednocześnie poinformowano stronę, że pozostająca do wypłaty należność nie pokrywa w całości należności podlegającej zwrotowi wraz z odsetkami. W związku z tym kwota potrącona z płatności końcowej zostanie rozliczona jako częściowa spłata zobowiązania oraz odsetek. Poinformowano stronę, iż powinna dokonać zwrotu w terminie 14 dni od dnia otrzymania pism. W przypadku wyrażenia zgody na potrącenie płatności, o zwrocie pozostałej części zobowiązany zostanie poinformowany oddzielnym pismem.

W związku z niedokonaniem przez beneficjenta zwrotu naliczonej korekty finansowej w wyznaczonym terminie, w dniu [...] marca 2013 roku Zarząd Województwa podjął uchwałę w sprawie wszczęcia postępowania w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającej z umowy o dofinansowanie projektu objętego umową zawartą przez strony w dniu [...] lipca 2009 roku. Odpis powyższej uchwały doręczono stronie w dniu 21 marca 2013 roku wraz z pismem organu noszącym datę [...] sierpnia 2013 roku. Pismem tym poinformowano o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu dofinansowania oraz o możliwości wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego oraz zgłoszonych żądań, w terminie 7 dni od dnia otrzymania niniejszego pisma.

W związku z koniecznością ustalenia, czy przy realizacji przez beneficjenta projektu nie doszło do podziału zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, prowadzących tym samym do naruszenia przepisu art. 32 ust. 2 w/w ustawy, Instytucja Zarządzająca zleciła sporządzenie w tym przedmiocie opinii.

W dniu 29 stycznia 2014 roku wpłynęła do Instytucji Zarządzającej opinia sporządzona przez Specjalistyczną Kancelarię Zamówień Publicznych A.S. z dnia [...] stycznia 2014 roku, w której stwierdzono, że w przypadku realizacji przez Wojewódzki [...] pięciu postępowań o udzielenie zamówień publicznych tj. w zakresie dostawy aparatu do znieczulania ogólnego wraz z wyposażeniem, endoskopu neurochirurgicznego, aspiratora ultradźwiękowego, stołu operacyjnego oraz systemu wizualizacji i archiwizacji danych, w ramach realizacji projektu objętego umową o dofinansowanie doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający dokonał podziału zamówienia na pięć części, lecz nie zsumował ich wartości w celu zastosowania właściwych procedur dla łącznej wartości podzielonego zamówienia przekraczającej w tym przypadku progi unijne. Wskutek odrębnego oszacowania wartości zamówienia dla każdej z części zamawiający zastosował przepisy właściwe dla zamówień o wartości poniżej progów unijnych. Wszystkie zamawiane w pięciu postępowaniach urządzenia są bowiem wykorzystywane do realizacji zabiegów neurochirurgicznych, neuroonkologicznych i neurotraumatologicznych oraz wspólnie służą do zabezpieczenia sali operacyjnej w odpowiednie funkcję monitorujące, diagnozujące oraz zabiegowe. Zostały nabyte w ramach jednej inwestycji realizowanej przez beneficjenta. Wszystkie pięć postępowań zamawiający wszczął w zbliżonym terminie tj. [...] marca 2009 roku, [...] marca 2009 roku i [...] kwietnia 2009 roku. Każde z pięciu postępowań było skierowane do tej samej grupy wykonawców.

Pismem z dnia [...] stycznia 2014 roku Instytucja Zarządzająca RPO poinformowała beneficjenta o sporządzonej opinii i w oparciu o art. 10 k.p.a. o możliwości wypowiedzenia się w terminie 7 dni od dnia otrzymania niniejszego pisma, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, prawie do przejrzenia akt sprawy. Pismo to doręczono beneficjentowi w dniu 3 lutego 2014 roku. Natomiast pismem z dnia [...] lutego 2014 roku poinformowano beneficjenta (data doręczenia beneficjentowi 4 marca 2014 r.), że może wypowiedzieć się w terminie 14 dni od dnia otrzymania niniejszego pisma co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Jednocześnie zawiadomiono beneficjenta w oparciu o art. 36 § 1 k.p.a. o nowym terminie załatwienia sprawy w przedmiocie zwrotu dofinansowania tj. do 31 marca 2014 roku.

W dniu [...] maja 2014 roku Zarząd Województwa wydał decyzję, którą w oparciu o art. 41 ust. 2 pkt 4 usw, art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 ufp w zw. z art. 113 uwfp w związku z naruszeniem przez beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 , art. 40 ust. 2 oraz 3, art. 62 ust. 1, art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych oraz art. 104 k.p.a., określono kwotę dofinansowania do zwrotu w wysokości 696.260,09 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia 31 sierpnia 2009 roku do dnia dokonania zwrotu przez Szpital [...], dofinansowania przyznanego umową o dofinansowanie projektu ,,Utworzenie Ośrodka Neurochirurgii i Neurotraumatologii w Szpitalu [...]". W punkcie 2 decyzji zobowiązano beneficjenta do zwrotu wskazanej kwoty w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji wraz z odsetkami określonymi jak do zaległości podatkowych. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że zgodnie z art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (DZ.U.UE.L.06210.25) Instytucja Zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczane oraz, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Wobec powyższego Instytucja Zarządzająca zobowiązana jest do weryfikacji wszelkich wydatków przedstawionych przez beneficjentów dotyczących realizowanych przez nich projektów, a tym samym została zobowiązana do wyciągania konsekwencji w stosunku do podmiotów, które uchybiają stosowaniu prawa wspólnotowego i krajowego. Zgodnie z art. 208 ust. 1 ufp wydatki związane z realizacją programów finansowych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, winny być dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dofinansowania dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Pokreślono, że zgodnie z § 8 pkt 1 umowy o dofinansowanie projektu zawartej przez strony w dniu [...] lipca 2009 roku beneficjent był zobowiązany do stosowania przy wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na realizację projektu przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do beneficjenta i projektu. Natomiast zgodnie z § 17ust. 1 pkt 8 umowy w sprawach nieuregulowanych umową mają zastosowanie w szczególności wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 przyjęte uchwałą nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 roku z późn. zm. Zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, za nieprawidłowości należy uważać jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym podstawą do naliczenia korekt jest nie tylko wystąpienie konkretnej szkody zaistniałej w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości ale sama możliwość jej wystąpienia. Zgodnie z wyżej powołanymi wytycznymi Instytucji Zarządzającej ROP w sprawie obliczania korekt finansowych, ustalenie wysokości korekty finansowej następuje przez zastosowanie metody deferencyjnej lub wskaźnikowej. Pierwszą metodę stosuje się w sytuacji gdy możliwe jest ustalenie rzeczywistej szkody. Jeśli zastosowanie tej metody nie jest możliwe, konieczne jest obliczenie korekty za pomocą metody wskaźnikowej – tak jak postąpiono w przypadku kontrolowanego projektu. Za dane naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się wskazany wskaźnik procentowej korekty określony w/w wytycznych. Organ stwierdził, że przeprowadzone postępowanie wykazało, że w beneficjent przeprowadził postępowania przetargowe w trybie przetargów nieograniczonych z naruszeniem art. 35 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych a dotyczące:

- robót ogólnobudowlane objęte umową z dnia [...] października 2008 roku na kwotę 3.519443,57 zł,

- dostawy mobilnego systemu obrazowania 2D i 3D zintegrowanego z nawigacją neurochirurgiczną objętą umową z dnia [...] maja 2009 roku na kwotę 3.299.000,00 zł,

- dostawy i instalacji mikroskopu neurochirurgicznego z wyposażeniem objętą umową z dnia [...] maja 2009 roku,

- dostawy systemu monitorowania na 11 stanowisk objętą umową z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 149.992,60 zł,

- dostawy wiertarki neurochirurgicznej z wyposażeniem objętą umową z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 172.697,33 zł,

- dostawy lampy operacyjnej sufitowej objętą umową z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 85.386,00 zł,

- dostawy zestawu reanimacyjnego objętą umową z dnia z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 153.465,82 zł,

- dostawy neuromonitoringu do monitorowania nerwów obwodowych z wyposażeniem objętą umową z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 58.110,63 zł,

- dostawy 5 sztuk ssaka elektrycznego, objętą umową z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 42.000,00 zł,

- dostawy pompy infuzyjnej strzykawkowej 12 sztuk, objętą umową z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 42.144,00 zł,

- dostawy kolumny gazów medycznych- 5 sztuk objętą umową z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 78.709,20 zł,

- dostawy myjni do basenów objętą umową z dnia [...] kwietnia 2009 roku na kwotę 22.468,93 zł,

- dostawy łóżek do intensywnej opieki 5 sztuk objęta umową z dnia [...] maja 2009 roku na kwotę 78.832,25 zł,

- robót budowlanych objętych umową z dnia [...] listopada 2007 roku,

Naruszenie wskazanego przepisu art. 35 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych sprowadzało się do wykluczenia przez wykonawcę powierzenia wykonania zamówienia przez podwykonawcę. Nastąpiło to w następstwie zawarcia w formularzu oferty, pod którym podpisywał się wykonawca stwierdzenia, że zobowiązuje się do samodzielnego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Powyższe ograniczenie nie wynikało z specyfiki przedmiotu zamówienia i nie zostało zastrzeżone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku z powyższym naruszeniem Instytucja Zarządzająca ROP naliczyła korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dla przedmiotowych umów powołując się na kategorię naruszeń wskazaną w tabeli 1, poz.15 (odnośnie zamówień powyżej progów unijnych) oraz tabelę nr 4 poz. 5 wytycznych (odnośnie zamówień poniżej progów unijnych).

W objętym kontrolą przetargu nieograniczonym na dostawę diatermii neurochirurgicznej z wyposażeniem Instytucja Zarządzająca stwierdziła brak zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu publicznym w Biuletynie Zamówień Publicznych, co stanowiło naruszenie art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych- w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamieszczone przez beneficjenta ogłoszenie w dniu [...] marca 2009 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych zarówno w tytule jak i w treści opisu przedmiotu zamówienia dotyczyło dostawy wiertarki neurochirurgicznej z wyposażeniem, a nie dostawy diatermii neurochirurgicznej. Nadto Instytucja zarządzająca stwierdziła, iż w załączniku nr 2 do SWIZ – Formularz oferty, pod którym podpisywał się składający ofertę, w pkt 5 zapisano, iż ,,Zobowiązuje się do samodzielnego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Stanowiło to wykluczenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, co było niedopuszczalne wobec brzmienia art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie wynikało to z specyfiki przedmiotu zamówienia zastrzeżonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazane naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Przyjmując, że beneficjent naruszył art. 40 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. niedopełnienia obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zmówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych i na stronie internetowej, Instytucja Zarządzając naliczyła korektę w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych dla przedmiotowej umowy w oparciu o tabelę 4 poz. 1 wskaźników procentowych.

Kolejny zarzut odnośnie przestrzegania przez beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczył naruszenia art. 40 ust. 3 tejże ustawy poprzez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Do przedmiotowego naruszenia doszło wskutek naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówień na części. Oznacza to, że zamawiający nie może dokonywać podziału zamówienia w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z części doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszących się do zamówień o wartości powyżej określonych progów, czy też z drugiej strony, do nieuprawnionego zastosowania przepisów odnoszących się do zamówień o wartości poniżej określonego progu. Nie jest zakazany sam podział zamówienia na części, ale jest zakazany taki podział, który zmierza do uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych właściwych dla zamówienia o określonej wartości szacunkowej, co znajduje potwierdzenie w treści przepisu art. 32 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W świetle tego przepisu, jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączną wartość poszczególnych części zamówienia. W niniejszej sprawie beneficjent zamieścił ogłoszenia przetargowe w Biuletynie Zamówień Publicznych odrębnie na dostawę aspiratora ultradźwiękowego z wyposażeniem, jednego aparatu do znieczulania ogólnego z wyposażeniem, stołu operacyjnego z wyposażeniem, endoskopu neurochirurgicznego z wyposażeniem i sytemu wizualizacji i archiwizacji. Wskazany sprzęt medyczny stanowi wspólną grupę urządzeń określanych mianem urządzeń medycznych wykorzystywanych w salach operacyjnych, celem których jest umożliwienie realizacji zabiegów neurochirurgicznych, neurotraumatologicznych i neuroonkologicznych. Tworzą one wspólną funkcjonalną całość, służącą zaspokojeniu potrzeb zamawiającego, które w tym przypadku dotyczą wyposażenia bloku operacyjnego w nowotworzonym wtedy Ośrodku Neurochirurgii i Neurotraumatologii. W omawianym przypadku nie było zdaniem Instytucji Zarządzającej, żadnych przeszkód, aby odnośnie dostawy tego sprzętu ogłosić jedno postępowanie przetargowe, którego wartością byłaby suma wartości szacunkowych każdej z pięciu części. Każde z przeprowadzonych pięciu postępowań przetargowych zostało wszczęte w tym samym lub zbliżonym czasie, miało te same lub zbliżone terminy składania ofert, zostało w tym samym lub zbliżonym terminie rozstrzygnięte i dla każdego z tych postępowań był taki sam lub podobny termin zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe ustalenia znalazły potwierdzenie w sporządzonej opinii przez A.S. Kancelarię Zamówień Publicznych. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca stwierdziła naruszenie przez beneficjenta, w tej części realizacji projektu, art. 40 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych i w związku z powyższym naliczyła korektę finansową w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych zgodnie z kategorią naruszeń wskazanych w tabeli nr 1 poz. 2 wskaźników tj. niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia ogłoszenia tj. w Biuletynie Zamówień Publicznych i na stronie internetowej.

Kolejny zarzut jaki podniosła Instytucja Zarządzająca w uzasadnieniu decyzji dotyczył naruszenia przesłanek zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia do realizacji robót budowlano- instalacyjnych i dostarczenia materiałów objętych umową z dnia [...] listopada 2006 roku. Zgodnie z art. 62 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Organ nie uznał argumentacji beneficjenta, że przyczyną uzasadniającą udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia były problemy ze sporządzeniem dokumentacji projektowej, w tym jej poprawianiem, albowiem beneficjent miał możliwość wcześniejszego przygotowania pełnej dokumentacji przetargowej i przeprowadzenia postępowanie w trybach podstawowych, przewidzianych w art. 10 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Nie stanowi podstawy do uznania za przyczynę uzasadniającą udzielenie zamówienia w trybie negocjacji również chęć wykorzystania dotacji jaką beneficjent otrzymał z Urzędu Miasta w wysokości 1.000.000 zł w dniu [...] października 2006 roku i obawa jej utraty w przypadku niewykorzystania w określonym terminie tj. do końca roku. Wobec nie zachowania przesłanek zastosowania trybu negocjacji bez głoszenia, o których mowa w art. 62 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, Instytucja Zarządzająca naliczyła korektę finansową w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych dla przedmiotowej umowy zgodnie z kategorią naruszeń wskazanych w tabeli nr 4 poz. 2. Wskaźników.

Dokonując analizy przedłożonej przez beneficjenta umowy o roboty budowlane zawartej w dniu [...] września 2009 roku Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że zamówienie na ich wykonanie udzielono w trybie z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy o zamówieniach publicznych, który stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia w powyższym trybie, jeżeli ze względy na wyjątkową stację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia. Jest to sytuacja, w której należy udzielić zamówienia bez żadnej zwłoki, a samo zamówienie powinno zostać zrealizowane natychmiast. Zamówienie może być udzielone w tym trybie tylko w zakresie w jakim wymagana jest natychmiastowa jego realizacja. Beneficjent w oparciu o ten przepis mógł udzielić zamówienia na wykonanie robót budowlanych tylko w celu zabezpieczenia terenu prac przed ewentualną katastrofą czy awarią budowlaną lub szkodą, a nie na całość prac, które uprzednio objęte były przetargiem nieograniczonym. Beneficjent otrzymał informację od wykonawcy robót budowlanych o złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości w dniu [...] sierpnia 2009 roku. Roboty budowlane i instalacyjne winny być zgodnie z umową zawartą z tym wykonawcą zakończone do [...] października 2009 roku. Instytucja Zarządzająca nie uznała za okoliczność uzasadniającą skorzystanie z instytucji zamówienia z wolnej ręki, podnoszonego przez beneficjenta faktu konieczności w przypadku opóźnienia zapłaty kar umownych z tytułu dostawy i montażu aparatury medycznej oraz konieczność leczenia pacjentów nowymi technologicznie procedurami medycznymi. Stwierdzono, że najważniejszy sprzęt medyczny zgodnie z protokołami odbioru został dostarczony w już w dniu [...] czerwca 2009 roku. Tym samym nie można uznać wyjaśnień strony, iż prace budowlane objęte umową zostały wykonane w korelacji z dostawą sprzętu medycznego, który dostarczono wcześniej i to o kilka miesięcy. Wobec stwierdzenia naruszenia w tym przypadku przez beneficjenta art. 67 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w oparciu o wskazania w tabeli nr 4 poz. 2. Wskaźników, naliczono korektę finansową w wysokości 25 % wydatków kwalifikowanych. Sprawdzając wykonanie zamówienia objętego umową zawartą z wykonawca w dniu 12 stycznia 2007 roku o wykonanie robót budowlanych, stwierdzono naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, ustalającego zasady udzielenia zamówienia dodatkowego, nieobjętego zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 20% realizowanego zamówienia, a których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Zgodnie z tym przepisem udzielenie zamówienia dodatkowego jest możliwe jeżeli z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego. Nie spełniają tych warunków zdaniem organu prace objęte zamówieniem dodatkowym. Protokół konieczności jaki przedłożyła strona zawiera wykaz prac jakie zostały następnie wykonane w ramach zamówienia dodatkowego oraz wynika z niego, iż ich wykonanie jest skutkiem nieuwzględnienia w projekcie budowlanym zakresu niektórych prac. Nie zostały spełnione przesłanki określone w/w wskazanym przepisie, a tym samym naliczono korektę finansową w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych zgodnie z tabelą nr 4 poz. 2. Wskaźników. Mając na uwadze wykryte nieprawidłowości oraz zapisy umowy o dofinansowanie określające zasady nakładania korekt finansowych Instytucja Zarządzając ustaliła, że zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części dofinansowania zamyka się w łącznej kwocie 817.824,59 zł. W ramach wniosku o płatność nr [...] stwierdzono, że beneficjentowi przysługiwała kwota dofinansowania do wypłaty w wysokości 171.707,38 zł, którą to kwotę w oparciu o art. 55 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012r. poz. 749 ze zm.) potrącono z kwoty jaką winien beneficjent zwrócić Instytucji Zarządzającej z tytułu korekty dofinansowania. Należność w wysokości 171.707,38 została rozliczona w sposób następujący:

- kwotę 121.564,50 zł potrącono z należności głównej naliczonej korekty finansowej,

- 50.142,88 zł zaliczono na poczet odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych liczonych od dnia przekazania dofinansowania tj. [...] grudnia 2009 roku do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, z której wynika należność w stosunku do strony tj. [...] grudnia 2012 roku.

Zatem po dokonaniu powyższego potrącenia beneficjent zobowiązany jest do zwrotu pozostałej części naliczonej korekty finansowej w wysokości 696.260,09 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania dofinansowania do dnia jego zwrotu.

Po otrzymaniu w dniu 9 czerwca 2014 roku decyzji z dnia [...] maja 2014 roku w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania do zwrotu, w dniu 24 czerwca 2014 roku Szpital [...] złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. W piśmie noszącym datę [...] lipca 2014 roku beneficjent uzupełniając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy poniósł zarzuty:

- zaniechania przez organ prawidłowego ustalenia stanu faktycznego kwestionując w ramach tego zarzutu opinię sporządzona przez A.S. Kancelarię Zamówień Publicznych i zawarte w niej rozważania dotyczące poprawności przeprowadzonego postępowania przetargowego w zakresie udzielania zamówienia zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niewyjaśnienie przez organ, do którego momentu podział postępowania na części w zakresie zamówień publicznych jest właściwy i dopuszczalny, a kiedy już nie,

- naruszenia zasad dotyczących naliczania korekt finansowych za naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez pominięcie w rozważaniach okoliczności związanych z wysokością potencjalnej szkody związanej z stwierdzonymi uchybieniami w zakresie przestrzegania procedur określonych przez w/w ustawę,

- naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych podczas oceny i kwalifikacji stwierdzonych naruszeń poprzez ograniczenie się w uzasadnieniu decyzji jedynie do stwierdzenia, że podnoszona przez stronę argumentacja dotycząca podjęcia określonych czynności związanych z realizacją projektu nie mogła być do uznania iż czynności te nie stanowiły naruszenia przepisów wskazanej ustawy w zakresie zastosowania konkretnego trybu zamówienia publicznego.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 roku Zarząd Województwa powołując się na art. 41 ust. 2 pkt 4 usw, art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 ufp w zw. z art. 113 uwfp, art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., po rozpoznaniu wniosku beneficjenta o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Zarządu Województwa z dnia [...] maja 2014 utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu decyzji podtrzymano stanowisko wyrażone w decyzji z dnia [...] maja 2014 roku. Odnośnie przeprowadzenia postępowań przetargowych dotyczących dostaw mobilnego systemu obrazowego 2D i 3D zintegrowanego z nawigacją neurochirurgiczną, mikroskopu neurochirurgicznego z wyposażeniem systemu monitorowania na 11 stanowisk, wiertarki neurochirurgicznej wyposażeniem, zestawu reanimacyjnego, lampy operacyjnej, myjni do basenów, kolumny gazów medycznych pompy infuzyjnej strzykawkowej, ssaka elektrycznego, neuromonitoringu do monitorowania nerwów obwodowych z wyposażeniem, łóżek do intensywnej opieki oraz robót budowlanych objętych umowami z dnia 3 października 2008 roku oraz umową z dnia [...] listopada 2007 roku wobec zamieszczenia w załączniku do SWIZ - Formularz ofertowy, pod którym podpisywał się wykonawca składający ofertę w punkcie 5 postanowienia, że zobowiązuje się do samodzielnego zrealizowania przedmiotu zmówienia stwierdzono, że naruszono art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem wykluczało to udział podwykonawców w realizacji zamówienia. Zgodnie natomiast z regulacją zawartą w przytoczonym przepisie wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcy, z wyjątkiem gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że cześć lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Strona nie dokonała w/w zastrzeżenia w SWIZ, ani nie wykazała, że zachodzi taka specyfika przedmiotu zamówienia, która uniemożliwia zlecenie wykonanie przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Wyłączając z postępowania udział podwykonawców ograniczono konkurencję, a w konsekwencji zasadnie zastosowano korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych, zgodnie z kategorią naruszeń wskazanych w tabeli 1 poz. 15 wskaźników korekt oraz tabeli nr 4 poz. 5 w zależności czy postępowanie przetargowe dotyczyło zamówień poniżej lub powyżej progów unijnych. Odnośnie postępowania przetargowego dotyczącego dostawy diatermii neurochirurgicznej potwierdzono zasadność zarzutu, naruszenia przez beneficjenta art. 40 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z przedłożonego do kontroli obwieszczenia zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych u zarówno w tytule jak i w treści opisu przedmiotu zamówienia wynika, że dotyczyło dostawy wiertarki neurochirurgicznej z wyposażeniem a nie diatermii neurochirurgicznej (wynika to z tytułu i opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w obwieszczeniu). Powyższe uzasadnia stanowisko, że strona w zakresie postępowania dotyczącego dostarczenia diatermii neurochirurgicznej nie zachowała obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w oficjalnym publikatorze. Nadto z uwagi na treść załącznika nr 2 - Formularz ofertowy – punktu 5 gdzie zapisano, iż wykonawca zobowiązuje się do samodzielnego zrealizowania przedmiotu zamówienia naruszono art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Strona nie dokonała takiego zastrzeżenia w SWIZ ani nie wykazała, że zachodziła taka specyfika przedmiotu zamówienia, która uniemożliwia zlecenie przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Uznano, że zasadne w powyższej sytuacji z uwagi na naruszenie art. 40 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zastosowano korektę finansową w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych w oparciu o kategorię naruszeń wskazaną w tabeli nr 4 poz. 1 wskaźników.

Podzielono również w całej rozciągłości ustalenia i rozważania zawarte w decyzji z dnia [...] maja 2014 roku odnośnie naruszenia art. 40 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publiczny poprzez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej będącego następstwem naruszenia art. 32 ust. 2 wymienionej ustawy. Dotyczyło to przeprowadzenia postępowań przetargowych na dostawę aspiratora ultradźwiękowego z wyposażeniem, aparatu do znieczulenia ogólnego z wyposażeniem, stołu operacyjnego, endoskopu neurochirurgicznego z wyposażeniem i sytemu wizualizacji i archiwizacji. Organ podkreślił, że art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zakazuje podziału jednego zamówienia na części, a jedynie takiego podziału, który zmierza do uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych właściwych dla zamówienia o określonej wartości szacunkowej co znajduje potwierdzenie w art. 32 ust. 2 wskazanej ustawy. Zgodnie z tym przepisem jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego zamówienia, wartością zamówienia jest łączna wartość zamówienia poszczególnych części. Zamawiający może z określonych powodów dokonać podziału jednego zamówienia na części, dla których to będzie prowadził odrębne postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Będzie jednak w takiej sytuacji zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych właściwych do łącznej wartości zamówienia. Strona winna uznać jako jedno zamówienie na dostarczenie aparatu do znieczulenia ogólnego z wyposażeniem, endoskopu neurochirurgicznego z wyposażeniem, aspiratora ultradźwiękowego z wyposażeniem, stołu operacyjnego oraz systemu wizualizacji i archiwizacji albowiem sprzęt ten stanowi wspólną grupę urządzeń określanych mianem urządzeń medycznych wykorzystywanych na salach, blokach operacyjnych, celem których jest wykonywanie zabiegów neurochirurgicznych, neurotraumatologicznych i neuroonkologicznych. Stanowią one wspólną funkcjonalną całość i zostały przez zamawiającego zakupione celem wyposażenia bloku operacyjnego. Zdaniem organu nie było organizacyjnych przeszkód aby ogłosić jedno postępowanie przetargowe, którego wartością byłaby suma wartości szacunkowej każdej z pięciu części. Powyższe zostało potwierdzone w sporządzonej opinii przez A.S., którą organ uznał za spójną, rzetelną i w sposób wyczerpujący wyjaśniający wątpliwości dotyczące w/w postępowań przetargowych. Sumując wartość szacunkową każdego z zamówionych urządzeń należy stwierdzić iż wartość ta wyniosła 370.225, 16 Euro. Przekroczyła więc kwotę 206.000 Euro co nakładało na zamawiającego obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w UOPWE. Brak takiego ogłoszenia stanowi naruszenia art. 40 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uzasadnia zastosowanie w oparciu o tabelę nr 1 poz. 2 wskaźników zastosowanie korekty na poziomie 25% kosztów kwalifikowanych.

Stwierdzono również, że zachodziła podstawa do przyjęcia naruszenia przez beneficjenta art. 62 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnośnie postępowania dotyczącego robót budowlano- inwestycyjnych i materiałów objętych umową z dnia [...] listopada 2006 roku. Wskazany przepis określa przesłanki udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia jeżeli ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Wskazane przez stronę przyczyny dotyczące trudności z sporządzeniem dokumentacji projektowej i jej poprawianiem nie mogą stanowić okoliczności uzasadniających udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia co miało miejsce w listopadzie 2006 roku, skoro samą dokumentację przygotowano już w marcu tego samego roku. Nie uzasadniało zastosowania tego trybu również otrzymanie na realizację projektu dofinansowania w wysokości 1.000.000 złotych z Urzędu Miasta w dniu [...] październiku 2006 roku i konieczność jego wykorzystania do końca danego roku. Nie jest to bowiem pilna potrzeba w rozumieniu przywołanego przepisu.

W zaskarżonej decyzji podtrzymano również w całości ustalenia i argumentację zawartą w decyzji I instancji dotyczącą naruszenia przez beneficjenta art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odnośnie udzielenia zamówienia z wolnej ręki na roboty budowlane objęte umową z dnia [...] września 2009 roku. Podkreślono, że zamówienie z wolnej ręki może być udzielone tylko w takim zakresie, w jaki wymagana jest natychmiastowa jego realizacja. Zamawiający powołujący się na tę przesłankę nie może udzielić zamówienia w zakresie przekraczającym konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, choćby nawet świadczenie wykraczające poza konieczność natychmiastowej wykonalności było funkcjonalnie powiązane z tym ostatnim. Wobec takiej interpretacji przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 3 stanowiącego podstawę udzielenia zamówienia z wolnej ręki, wobec zerwania umowy przez dotychczasowego wykonawcę robót budowlanych, zamawiający mógł udzielić zamówienia z wolnej ręki tylko w celu zabezpieczenia terenu prac przed ewentualną katastrofa czy awarią budowlaną lub inną szkodą, a nie na całość prac, które przednio były objęte przetargiem nieograniczonym, a nie zostały wykonane przez poprzedniego wykonawcę. Zdaniem Instytucji Zarządzającej o ile sytuacja związana z zerwaniem umowy przez wykonawcę była trudna do przewidzenia przez zamawiającego, o tyle nie stwierdzono okoliczności uzasadniających potrzebę niezwłocznego wykonania zamówienia. Po otrzymaniu informacji w dniu 14 sierpnia 2009 roku o złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości dotychczasowego wykonawcy w dniu [...] sierpnia odstąpiono od umowy. Natomiast umowę z nowym wykonawcą podpisano w dniu [...] września 2009 roku. Nie uznano argumentu strony, że w przypadku opóźnienia w realizacji robót byłaby zobowiązana do zapłacenia kar umownych z tytułu uniemożliwienia wykonawcom dostawy i montażu aparatury medycznej. Najważniejszy sprzęt medyczny został już dostarczony zamawiającemu w dniu 24 czerwca 2009 roku co znajduje potwierdzenie w protokołach odbioru. Za okoliczność uzasadniającą natychmiastowe zamówienie nie można również - zdaniem organu - uznać konieczności leczenia pacjentów nowymi technologicznie procedurami medycznymi. Naruszenie w niniejszym przypadku art. 67 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych uzasadniało naliczenie kwoty dofinansowania w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych - tabela nr 4 poz. 2. Wskaźników.

Rozpatrując zgodnie z wnioskiem strony ponownie sprawę organ podzielił również w całości stanowisko zaprezentowane w decyzji z dnia [...] maja 2014 roku odnośnie naruszenia art. 67 ust. pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych odnośnie zawarcia przez beneficjenta umowy z dnia [...] stycznia 2007 roku dotyczącej robót budowlanych i instalacyjnych, a dotyczącej tzw. udzielenia dotychczasowemu wykonawczy zamówienia dodatkowego. Zdaniem organu pracę objęte tym zamówieniem były następstwem niestaranności ze strony zamawiającego w przygotowaniu procesu inwestycyjnego, a nie następstwem sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Dokonując analizy protokołu konieczności przedłożonego przez beneficjenta Instytucja Zarządzająca doszła do wniosku, iż pracę objęte wskazaną umową są skutkiem nieuwzględnienia ich w projekcie budowlanym, co jest wynikiem zaniedbań strony popełnionych na etapie planowania inwestycji. Uzasadniało to zastosowanie korekty finansowej w wysokości 25%n wydatków kwalifikowanych zgodnie z tabelą nr 4 poz. 2. Wskaźników.

Uznano za chybiony zarzut strony dotyczący nie uwzględnienia wszelkich dostępnych i możliwych do przeprowadzenia dowodów. Organ podjął wszelkie niezbędne czynności do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Przyjęcie odmiennej oceny stanu faktycznego od oceny ferowanej przez stronę, nie oznacza, że kontrola została przeprowadzona pobieżnie i wybiórczo. Brak jest podstaw do podważenia ustaleń i wniosków końcowych zawartych w opinii sporządzonej przez biegłą A.S.. Organ wykazał stronie w decyzji I instancji podstawę faktyczną i prawną rozstrzygnięcia. Podkreślono, że zarówno w zaskarżonej decyzji jak i we wcześniejszej korespondencji adresowanej do beneficjenta, wskazywano na metody wymierzania korekt finansowych oraz wyjaśniano w jakich sytuacjach jaka metoda ma zastosowanie. Wskazano, że naruszenia jakie stwierdzono w trakcie realizacji projektu objętego dofinansowaniem czy to poprzez wyłączenie możliwości zlecenia wykonania zamówienia przez podwykonawcę, czy pominięcie zamieszczenia ogłoszenia w publikatorze unijnym mogło mieć wpływ na ilość zgłaszających się wykonawców co mogło skutkować złożeniem tańszej oferty.

W złożonej skardze Szpital [...] wnosił o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji organu II instancji ewentualnie, w przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą przesłanki do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, wnosił o jej uchylenie oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Nadto strona skarżąca wnosiła o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego tj. uiszczonej opłaty od złożonej skargi. W uzasadnieniu skargi podniesiono następujące zarzuty:

- naruszenie art. 27 § 1 zdanie pierwsze w związku z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. oraz w związku z art. 61 ust. 5 ufp z 2009 roku, w związku z art. 46 ust. 2a usw poprzez zaniechanie wyłączenia członków organu kolegialnego jakim jest zarząd województwa, którzy brali udział w wydaniu decyzji w I instancji i zaniechanie podjęcia decyzji przez skład osobowy odmienny w takim stopniu, w jakim było to możliwe przy uwzględnieniu liczby osób wchodzących w skład tego organu,

- naruszenia art. 104 § 1 i 2 oraz art. 107 § 1 k.p.a w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp z 2009 roku z uwagi na fakt, iż zaskarżona decyzja z dnia [...] sierpnia 2014 roku nie została poprzedzona wydaniem odrębnej decyzji administracyjnej w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej na stronę skarżącą,

-naruszenia art. 7, art.9 i art. 11 k.p.a. oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw i przesłanek utrzymania w mocy decyzji z dnia [...] maja 2014 roku oraz poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, pomimo, iż decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania oraz prawa materialnego, w szczególności na skutek braku przeprowadzenia przez organ I instancji własnego postępowania dowodowego oraz oceny materiału zebranego w sprawie co powinno skutkować uchyleniem przedmiotowej decyzji i umorzeniem postępowania,

- naruszenie art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 2 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym niewyjaśnienie kwestii sposobu obliczania korekty finansowej, niewyjaśnienie czy uchybienia po stronie skarżącego spowodowały lub mogły spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej i ewentualnie w jakich rozmiarach, a w rezultacie zaniechanie wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, co mogło mieć wpływ na wynik sprawy, gdyż w rezultacie doprowadziło do bezpodstawnego uznania, iż skarżący w toku realizacji umowy o dofinansowanie naruszył przepisy prawa materialnego,

- naruszenie art. 8 i 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w niej zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywatela do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności niewyjaśnienie które dowody i dlaczego uznane zostały za wiarygodne oraz niewyjaśnienie przyczyn z powodu których innym dowodom odmówiono wiarygodności , ponadto zaniechanie wyjaśnienia podstawy prawnej podjętej decyzji i oceny zachowania skarżącego w toku udzielania zamówień publicznych,

-naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 32 ust. 2 i 4, art. 36 ust. 5, art. 40 ust. 2 i 3, art. 67 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych( tj. Dz.U. z 2010r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie w/w przepisów będące wynikiem błędnej oceny zakresu zastosowania przedmiotowych przepisów, w tym wynikające z niewłaściwej oceny stanu faktycznego sprawy.

W odpowiedzi na skargę organ wnosił o jej oddalenie. W uzasadnieniu podtrzymano argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U z 2012 r. poz. 270 ze zm., powoływanej dalej jako p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 p.p.s.a.). Oznacza to, iż kontrola sądowa sprawowana jest w granicach sprawy administracyjnej zakończonej zaskarżoną decyzją, a sąd administracyjny ma obowiązek uwzględnić każde dostrzeżone naruszenia prawa, o ile miało lub mogło mieć wpływ na treść wydanej decyzji. Aby wyeliminować z obrotu prawnego zaskarżony akt organu administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że został on wydany z naruszeniem prawa materialnego w sposób wpływający na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego ( art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach ( art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Na samym wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia polityki rolnej za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada Instytucja Zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do sprawa rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Nie sporne w niniejszej sprawie, instytucją zarządzającą jest Zarząd Województwa. Zgodnie z art. 26 ust.1 wskazanej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności wybór, w oparciu o kryteria o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego, zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu, zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państw, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych, przeprowadzanie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów oraz zadań o których mowa w przepisach o finansach publicznych, ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że wskazane rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 roku jednak na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamenty Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisu ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 ( DZ.UE. L. 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 roku) rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 ma zastosowanie do pomocy udzielonej na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowany został termin ,,nieprawidłowości", przez który należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 roku ustanawiającego szczegółowe zasady wykonywania rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 , termin ,, podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej.

Zgodnie z art. 113 ufp z 2009 roku, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 roku, podlegają zwrotowi na podstawie przepisów dotychczasowych. Ani przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych z 2009 roku, ani przepisy ustaw o finansach publicznych z 2005 roku i 2009 roku nie zawierają definicji pojęcia ,,udzielona dotacja". Analiza przepisów ustawy o finansach publicznych z 2009 roku wskazuje, że przez dotację udzieloną należy rozumieć dotację nie tylko przyznaną, ale i faktycznie wypłaconą. Przykładowo art. 168 ust. 1 stanowi, że dotacje udzielone z budżetu państwa w części niewykorzystanej do końca roku budżetowego lub w terminie określonym w rozporządzeniu wydanym w oparciu o art. 181 ust. 3 podlegają zwrotowi do budżetu państwa w określonych terminach, w ust. 2 ustalono, że dotacje udzielone z budżetu państwa na realizację zadań za granicą w części niewykorzystanej do końca roku budżetowego podlegają zwrotowi do budżetu państwa do dnia 28 lutego następnego roku. Analogiczne zapisy zawierał art. 144 ufp z 2005 roku. Niewątpliwie podlegać zwrotowi mogą tylko te dotacje, które zostały faktycznie wypłacone, a nie tylko przyznane. Przez dotację udzieloną należy więc rozumieć, w kontekście dochodzenia jej zwrotu, dotację przyznaną i wypłaconą ( wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 roku w sprawie sygn. akt II GSK 173/13). Zasadnie więc organ w niniejszej sprawie wskazał jako podstawę dochodzenia zwrotu udzielonej dotacji przepisy ustawy o finansach publicznych z 2005 roku. Przedmiotem zaskarżonej jest bowiem dotacja przyznana i wypłacona przed 1 stycznia 2010 roku. Zgodnie z art. 208 ust. 1 ufp z 2005 roku wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 pkt 2, 3a i 4, winny być dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystywaniu. Odpowiednikiem tej regulacji jest obecnie art. 207 ufp z 2009 roku Naruszenie procedur przy wykorzystywaniu środków dotyczy, jak trafnie zauważył organ, dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. W umowie z dnia [...] lipca 2009 roku strony jednoznacznie w § 8 pkt 1 postanowiły, że beneficjent zobowiązuje się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do beneficjenta i projektu.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w omawianym zakresie Sąd stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zarzuty zawarte w skardze Sąd uznał za uzasadnione.

Na wstępie należy stwierdzić, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 104 § 1 i 2 oraz art. 107 § 1 k.p.a w . z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp z 2009 roku z uwagi na fakt, iż zaskarżona decyzja z dnia [...] sierpnia 2014 roku nie została poprzedzona wydaniem odrębnej decyzji administracyjnej w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej na stronę skarżącą. Zgodnie z uchwałą podjętą przez 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 roku ustalenie i nałożenie korekty finansowej , o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( tj. Dz.U. z 2009r., nr 84. poz. 712 ze zm.) nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

W uzasadnieniu powyższej uchwały wskazano, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych przewidziano w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiające przepisu ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( Dz.U.UEL z dnia 31 lipca 2006 roku). W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie uwzględnia charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W art. 2 pkt 2 w/w rozporządzenia zdefiniowano pojęcie ,,nieprawidłowości" uznając , że jest to jakiekolwiek naruszenia przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przepisu prawa unijnego nie określają jednak sposobów ustalania i egzekwowania tych korekt, pozostawiając to prawodawcy krajowemu. W zakresie dotyczącym korekt czynionych w odniesieniu do indywidualnych beneficjentów – stron umowy o dofinansowanie konkretnego projektu kwestia ta została uregulowana w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. DZ.U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.). Przepis ten przewiduje jedynie nakładanie korekt, pomijając formę działania podmiotu ustalającego i nakładającego korektę. Porównanie przesłanek korekty, określone ogólnie w art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a szczegółowo określonych w umowie wzorcowej o dofinansowanie projektu (naruszenie prawa zamówień publicznych) z przesłankami zwrotu środków przyznanych umową o dofinansowanie projektu wskazanymi w art. 207 ust. 1 ufp ( m.in. wykorzystanie środków z naruszeniem obowiązujących procedur), pozwala stwierdzić, że korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego – tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem. W związku z tymi naruszeniami podmiot przyznający dofinansowanie dokonuje korekty i domaga się jej zwrotu. Korekta ma zatem ścisły związek z instytucją zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie projektów. Działanie instytucji zarządzającej w razie zaistnienia jednej z określonych w art. 207 ust. 1 ufp przesłanek do zwrotu świadczeń przeznaczonych do realizacji programu objętego dofinansowanie można podzielić na dwa etapy. Przepis art. 207 ust. 8 ufp przyznaje instytucji zarządzającej uprawnienie do żądania zwrotu środków lub wyrażenia zgody przez beneficjenta na pomniejszenie kolejnych płatności, wyznaczając mu termin 14- dniowy liczony od dnia doręczenia wezwania. W razie niezwrócenia dofinansowania, zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i skorelowanego z nim art. 207 ust. 9 ufp do odzyskania kwoty podlegającej zwrotowi stosuje się tryb administracyjnoprawny zakończony wydaniem indywidualnego aktu administracyjnego, jakim jest decyzja administracyjna. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 ufp. Przyjęcie, że nałożenie korekty wymaga wydania decyzji administracyjnej czyniłoby zbędne wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie, a więc zastępowałaby decyzję o której mowa w art. 207 ust. 9 ufp. W tej sytuacji bezprzedmiotowe byłoby zarówno wezwanie beneficjenta przez instytucję zarządzająca do dobrowolnego zwrotu kwoty ustalonej w decyzji o korekcie ( art. 207 ust. 8 ufp), jak i wydanie na podstawie art. 207 ust. 9 ufp decyzji zobowiązującej do zwrotu. Funkcjonowanie w obrocie prawnym decyzji dotyczącej korekty i zwrotu spowodowałoby komplikacje procesowe związane z współistnieniem dwóch decyzji dotyczących w zasadzie tego samego przedmiotu. Beneficjent ma zagwarantowaną ochronę prawną w drodze kwestionowania decyzji o zwrocie dofinansowania, której elementem stanu faktycznego jest dokonana korekta finansowa. Za poglądem o braku podstaw prawnych do wydania decyzji o korekcie finansowej przemawia również brak argumentów o charakterze aksjologicznym np. sprawnego działania administracji publicznej czy ochrony beneficjenta. W konkluzji powyższych rozważań Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej wyżej uchwale podjętej w składzie 7 sędziów przyjął, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej , o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 roku o zasadach polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 27 § 1 zdanie pierwsze w związku z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w związku z art. 46 ust. 2a usw poprzez zaniechanie wyłączenia członków organu kolegialnego jakim jest zarząd województwa i zaniechanie podjęcia decyzji przez skład osobowy odmienny w takim stopniu, w jakim było to możliwe przy uwzględnieniu liczby osób wchodzących w skład tego organu. Decyzję z dnia [...] maja 2014 roku w imieniu Zarządu Województwa jako instytucji zarządzającej wydał Marszałek Województwa E.P., Wicemarszałek B.N. i członek zarządu S.T.. Natomiast decyzję z dnia [...] sierpnia 2014 roku po rozpatrzeniu wniosku skarżącego o ponowne rozpatrzenie sprawy wydał Marszałek Województwa E.P., oraz członkowie zarządu R.K. i S.T..

Oceniając możliwość zastosowania art. 24 p 1 pkt 5 k.p.a. w przypadku rozpoznawania przez Instytucję Zarządzająca ( samorząd województwa) sprawy wszczętej wnioskiem o ponowne jej rozpatrzenie na podstawie art. 211 ust. 4b ufp z 2005 roku czy też na podstawie art. 207 ust. 12 ufp z 2009 roku – należy uwzględnić całokształt regulacji zawartych zarówno w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jak i w ustawie z dnia 5 czerwca 1998 roku o samorządzie województwa. I tak z ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, że polityka rozwoju jest prowadzona między innymi przez samorząd województwa (art. 3 pkt 2), co znajduje odzwierciedlenie w szczegółowych regulacjach zawartych w art. 15-20 tej ustawy. Z mocy przepisów zawartych w tej ustawie zarząd województwa jest instytucją zarządzającą (art. 5 pkt 2), która w odniesieniu do regionalnego programu operacyjnego jest odpowiedzialna za jego przygotowanie i realizację, co wynika z art. 25 powołanej ustawy. Do zadań instytucji zarządzającej należy – jak wynika z art. 26 – nie tylko dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów, ale także prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych objętych dofinansowaniem projektów. Oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów. Przyjęcie rozwiązania w art. 211 ust. 4 b ufp z 2005 roku i w art. 207 ust. 12 ufp z 2009 roku – zgodnie z którymi w przypadku wydania decyzji w I instancji przez instytucję zarządzającą beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie spray wprost nawiązuje do art. do regulacji zawartej w art. 127 § 3 k.p.a. przewidującej możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ nie mający w danym systemie organów, organu wyższego stopnia. Istotne znaczenie przy ocenie powyższego zarzutu zawartego w skardze ma status ustrojowy Instytucji Zarządzającej, jako organu samorządu województwa., a w tym zakresie , skład tego organu wykonawczego województwa (5 osób) oraz określony ustawą tryb podejmowania uchwał lub decyzji. Są one podejmowane zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu w głosowaniu jawnym. Oznacza to, że nawet przy założeniu, iż zarząd województwa będzie podejmował decyzję w składzie trzyosobowym, to zawsze jeden z jego członków będzie ponownie uczestniczył w podejmowaniu rozstrzygnięcia stanowiącego konsekwencję rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 31 ustawy o samorządzie województwa). Przedstawione rozwiązanie uniemożliwia więc wyznaczenie innego składu orzekającego niż ten który wydał pierwotne rozstrzygnięcie w sprawie (będzie się powtarzał co najmniej jeden z członków zarządu). Ponadto mając na uwadze rozwiązania przyjęte w ustawie o prowadzeniu polityki rozwoju w procesie realizacji programu operacyjnego i odpowiedzialności za jego wykonanie, nie sposób podzielić poglądu, że Instytucja Zarządzająca mogłaby być faktycznie pozbawiona, czy też istotnie ograniczona w prowadzeniu kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a w konsekwencji w odzyskiwaniu kwot podlegających zwrotowi przez wydanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Z tego więc punktu widzenia za nieuzasadnione uznać należałoby rozwiązanie, które w konsekwencji stosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. lub art. 27 k.p.a skutkowałoby wyłączeniem instytucji zarządzającej od rozpoznania sprawy wywołanej wnioskiem o ponowne jej rozpatrzenie i to w sytuacji, gdy konkretna sprawa zwrotu środków finansowych pozostaje w bezpośrednim związku z kontrolą ich wydatkowania przez beneficjenta pomocy i realizacją konkretnego regionalnego programu operacyjnego, za wykonanie którego ta właśnie konkretna instytucja zarządzająca odpowiada ( wyrok NSA z dnia 25 marca 2014 roku w sprawie II GSK 79/13).

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia przez organ art. 7, art. 9 i art. 11 k.p.a. Przepis art. 7 k.p.a. wprowadzając zasadę praworządności nakłada na organ administracji publicznej obowiązek podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do jej załatwienia oraz obowiązek kontroli przestrzegania w postępowaniu prawa zarówno przez uczestników postępowania jak i organ. Przepis art. 11 k.p.a. nakłada na organ obowiązek udzielania stronom informacji o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków. Natomiast art. 11 k.p.a wprowadza do postępowania administracyjnego zasadę przekonywania. Dokonując analizy akt sprawy administracyjnej należy stwierdzić, że organ wywiązał się z nałożonych obowiązków. W toku całego postępowania za każdym razem skarżący był informowany o podejmowanych przez organ czynnościach mających na celu wyjaśnienie sprawy oraz miał możliwość wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów i zgromadzonego materiału. W toku przeprowadzania kontroli, za każdym razem, miał możliwość wypowiedzenia się co do zajętego stanowiska przez Instytucję Zarządzającą. Należy zauważyć, że skarżący korzystał z przysługującego mu prawa w tym zakresie, składając np. zastrzeżenia do przekazywanych wyników kontroli a które przedstawiał w pismach noszących datę [...] stycznia 2011roku, [...] czerwca 2011 roku, [...] marca 2012 roku oraz z [...] czerwca 2012 roku. Na każde z powyższych pism skarżący otrzymał odpowiedź organu. Po wszczęciu przez organ postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu dofinansowania skarżący, w oparciu o art. 10 k.p.a., miał zapewnioną możliwość wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. O przysługującym skarżącemu takim uprawnieniu pouczono między innymi pismem noszącym datę [...] kwietnia 2014 roku jak i pismem z dnia [...] lutego 2014 roku poprzedzającym wydanie decyzji z dnia [...] maja 2014 roku. Pouczenie o przysługującym uprawnieni skarżącemu w oparciu o art. 10 k.p.a. doręczono również przed wydaniem decyzji z dnia [...] sierpnia 2014 roku, na którą to decyzję skarżący następnie wniósł skargę do Sądu ( pismo z dnia [...] lipca 2014 roku). Nie stanowi naruszenia przepisów zaliczenie w poczet dowodów dokumentacji zawierające ustalenia poczynione w trakcie kontroli przeprowadzonych przed wydaniem uchwały w przedmiocie wszczęcia postępowania w sprawie zwrotu dofinansowania (tzw. informacje pokontrolne i notatka o wystąpieniu nieprawidłowości) jak i pozostałych dokumentów zgromadzonych na tym etapie postępowania w celu ustalenia prawidłowości wydatkowania przez beneficjenta środków pochodzących z dofinansowania projektu, albowiem są to dowody w rozumieniu art. 75 i następne k.p.a. W niniejszym postępowaniu nie można zarzucić organowi, że nie dążył do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. W toku postępowania wnikliwie i szczegółowo ustalono stan faktyczny sprawy. Poczynione ustalenia organ oparł zarówno na zgromadzonych w toku postępowania dokumentach, w szczególności dotyczących postępowań przetargowych na udzielenie zamówienia na dostawę sprzętu medycznego, jak i wykonanie prac budowlanych, a którą to dokumentację przedłożyła na żądanie Instytucja Zarządzającej strona skarżąca. Nadto w celu dogłębnego ustalenia czy w ramach przeprowadzania przetargu na dostawę sprzętu medycznego nie doszło do podziału zamówienia na części, a w następstwie tego do naruszenia art. 40 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, organ oparł się nie tylko na dokumentach przedłożonych w tym zakresie przez stronę, ale także zwrócił się o opinię do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a także o opinię m.in. do dyrektora ZOZ [...], a następnie przeprowadził dowód z opinii biegłego A.S. z Specjalistycznej Kancelarii Zamówień Publicznych. W oparciu dopiero o cały powyższy materiał dowodowy dokonał oceny, że w postępowaniach przetargowych dotyczących dostawy aspiratora ultradźwiękowego z wyposażeniem, aparatu do znieczulania ogólnego z wyposażeniem, stołu operacyjnego z wyposażeniem, endoskopu neurochirurgicznego z wyposażeniem oraz systemu wizualizacji i archiwizacji doszło do niedozwolonego podziału zamówienia na części. W tym zakresie postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone w sposób wyczerpujący. Organ przedstawił w uzasadnieniu nie tylko ustalenia wynikające z powyższych dowodów, ale także dokonał ich wyczerpującej i wszechstronnej oceny, w szczególności opinii sporządzonej przez biegłą A.S.. Należy podzielić stanowisko organu, że opinia ta jest wyczerpująca, kompletna i wewnętrznie spójna. W opinii biegła wskazała, że za przyjęciem, iż mamy w niniejszym przypadku do czynienia z jednym zamówieniem przemawia zarówno kryterium tożsamości przedmiotowej i funkcjonalnej zamówienia (zamówiony sprzęt medyczny służy do realizacji zabiegów neurochirurgicznych, neuroonkologicznych i neurotraumatologicznych, został przeznaczony do wyposażenia sali operacyjnej i zostały nabyte w ramach realizacji jednej inwestycji), kryterium tożsamości czasowej (wszystkie postępowania zostały wszczęte w tym samym lub zbliżonym czasie, miały te same lub zbliżone terminy składania ofert, zostały w tym samym lub zbliżonym czasie rozstrzygnięte, podobnie jak terminy zawarcia umów i ustalone te same terminy realizacji zamówienia), kryterium tożsamości podmiotowej, a więc potencjalnej możliwości zrealizowania zamówienia przez jednego wykonawcę (wskazano na podmioty, które mogły potencjalnie dostarczyć w całości wskazany sprzęt medyczny, a co znalazło potwierdzenie m.in. w złożeniu przez większość z nich ofert w każdym z ogłoszonych przetargów ). Zasadnie więc na podstawie powyższych ustaleń faktycznych organ przyjął, że w przypadku przeprowadzania postępowań przetargowych dotyczących dostawy w/w sprzętu strona naruszyła art. 40 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z uwagi na fakt, że łączna szacunkowa wartość tych zamówień przekraczała kwotę 206.000 Euro. Za nie budzące wątpliwości należy uznać również ustalenie przez organy, że w przypadku przetargu na dostawę diatermii neurochirurgicznej z wyposażeniem mamy do czynienia z naruszeniem art. 40 ust. 2 w/w wymienionej ustawy, tj. brak zamieszczenia ogłoszenia o przetargu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Z treści zamieszczonego ogłoszenia – z tytułu i opisu przedmiotu zamówienia wynika, że dotyczy ono wiertarki neurochirurgicznej, a nie diatermii. Nie konwaliduje powyższego uchybienia, wbrew twierdzeniom skarżącego zamieszczenie ogłoszenia o właściwej treści na jego stronie internetowej, prawidłowe wypełnienie SWIZ oraz stwierdzenie, że żaden dostawca sprzętu medycznego nie zwracał się o wyjaśnienie powyższych sprzeczności.

Należy podzielić stanowisko organu w części dotyczącej naruszenia przez stronę w trakcie wydatkowania środków finansowych pochodzących z dofinansowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Fakt naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5, tj. wyłączenia z udziału w postępowaniu podwykonawców przy realizacji zamówień dotyczących dostawy mobilnego systemu obrazowego, mikroskopu neurochirurgicznego, systemu monitorowania, wiertarki neurochirurgicznej zestawy reanimacyjnego lampy operacyjnej, myjni do basenów, kolumny gazów medycznych, pompy infuzyjnej strzykawkowej, saka elektrycznego, neuromonitoringu, łóżek do intensywnej opieki oraz na wykonanie robót budowlanych objętych umowami z dnia [...] października 2008 roku i z [...] listopada 2007 roku znajduje potwierdzenie w przedłożonej przez beneficjenta dokumentacji przetargowej. Jak słusznie organ stwierdził poprzez zamieszczenie w załączonym do SWIZ formularzu oferty, pod którym winien podpisać się wykonawca składający ofertę, w pkt 5 zapisano, iż zobowiązuje się do samodzielnego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Takie sformułowanie wykluczało udział w realizacji zamówienia podwykonawców. Zgodnie z cytowanym przepisem wyłączenie możliwości powierzenia przez wykonawcę wykonania zamówienia podwykonawcy jest możliwe tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że cześć lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcy. Strona nie dokonała w/w zastrzeżenia w SWIZ, ani też nie wykazała w toku postępowania aby zachodziła taka specyfika, która uniemożliwiałby zlecenie wykonania przedmiotu zamówienia podwykonawcy. Nie budzą również wątpliwości ustalenia dotyczące naruszenia art. 62 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w trakcie przeprowadzania procedury przetargowej na wykonanie robót budowlano – inwestycyjnych objętych umową z dnia [...] listopada 2006 roku. Okoliczności, które zdaniem stanowiły podstawę zastosowania tego trybu zamówień nie wyczerpują przesłanek wskazanych w/w przepisie. Zgodnie z art. 62 ust. 1 zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia , jeżeli została spełniona jedna z przesłanek określonych w pkt 1-4. Nie budzi wątpliwości, że nie zachodziły sytuacje określone w pkt 1,2 i 3 tegoż artykułu. Natomiast zgodnie z pkt 4 ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszenia. Przesłanka ta wymaga łącznego spełnienia następujących okoliczności: zachodzi potrzeba udzielenia pilnego zamówienia, potrzeby takiej nie można było przewidzieć, przyczyny takiej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego oraz nie można zachować terminów przewidzianych w trybach przetargowych albo w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Jak wynika z protokołu konieczności sporządzonego przez stronę oraz jej pisma z dnia [...] stycznia 2011 roku udzielenie zamówienia w tym trybie przetargowym miało uzasadniać problemy ze sporządzeniem dokumentacji projektowej i koniecznością jej poprawiania. Jest to przyczyna leżąca po stronie zamawiającego. Strona nosząc się z zamiarem przeprowadzenia określonej inwestycji w ramach określonej procedury postępowania (w niniejszej sprawie są to wymogi określone przez ustawę Prawo zamówień publicznych) winna przystąpić do przygotowania stosownej dokumentacji z takim wyprzedzeniem, aby jej brak nie stanowił podstawy do udzielenia zamówienia z pominięciem określonych wymogów. Brak właściwej dokumentacji projektowej, jej wady i związana z tym konieczność dokonywania jej poprawienia jest to przyczyna leżąca po stronie zamawiającego. Nie uzasadnia udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia okoliczność, że zamawiający zlecił sporządzenie wymaganej dokumentacji osobie trzeciej i z przyczyn leżących po stronie tej osoby nie została ona sporządzona w właściwym terminie. Należy wskazać, że strona powołuje się tylko ogólnie na problemy ze sporządzeniem dokumentacji projektowej bez ich bliższego sprecyzowania. Podjęcie odpowiednich działań, z odpowiednim wyprzedzeniem, mogły zapobiec powyższym problemom związanym ze sporządzeniem dokumentacji. Obowiązek takiego działania wynikał z należytej staranności jaką winno charakteryzować się działanie strony w takich sprawach. Nadto nie uzasadnia zastosowania tego trybu udzielenia zamówienia otrzymanie dotacji pokrywającej część kosztów realizacji inwestycji i związany z tym obowiązek jej wykorzystania w krótkim okresie czasu tj. do końca 2006 roku ( dotacja została udzielona w listopadzie 2006 roku). Kolejny zarzut jaki podniósł organ w zaskarżonej decyzji wobec skarżącego dotyczył naruszenia przy udzieleniu zamówienia na wykonanie robót budowlanych objętych umową z dnia [...] września 2009 roku było niespełnienie przesłanek uzasadniających udzielenie tego zamówienia z wolnej ręki. Przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli z uwagi na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Przesłanka określona w cytowanym przepisie ma zastosowanie przede wszystkim do zamówień, których konieczność udzielenia wynika z nadzwyczajnych zdarzeń np. wystąpienia awarii, wymagającego natychmiastowego działania. Istotą udzielenia takiego zamówienia jest więc nieprzewidywanie ( nieplanowanie ) jego udzielenia albo planowanie, ale w zupełnie innym terminie, czy też niemożność wykonania już udzielonego zamówienia z przyczyn dotyczących wykonawcy a nie zamawiającego. Nadto cechą charakterystyczną zamówienia z wolnej ręki jest konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia oraz ograniczenie tego zamówienia jedynie do usunięcia absolutnie niezbędnych skutków zdarzenia niemożliwego do przewidzenia. Konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia powoduje, że nie można zachować terminów przewidzianych dla innych trybów ( Duże Komentarze Becka ,,Prawo zamówień publicznych" aut. Jerzy Pieróg strona 280). Dokonując analizy okoliczności wynikających z przedłożonych dokumentów oraz wyjaśnień złożonych przez skarżącego w pismach składanych w trakcie postępowania należy stwierdzić, że za nadzwyczajne zdarzenie uzasadniające udzielenie zamówienia z wolnej ręki, może być uznane ogłoszenie upadłości podmiotu dotychczas wykonującego zamówienie – zlecone prace budowlane. Niewątpliwie zamawiający nie mógł przewidzieć takiej sytuacji przyczyna takiej sytuacji nie leży po jego stronie a jedynie po stronie wykonawcy robót. Spełnienie tej jednej przesłanki nie uzasadnia jednak samo przez się skorzystania przez zamawiającego z udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zakres prac (w niniejszej sprawie budowlanych) nie może obejmować automatycznie wszystkich prac nie wykonanych przez dotychczasowego wykonawcę, a jedynie te prace które muszą być natychmiast wykonane w celu usunięcia jedynie absolutnie niezbędnych skutków zdarzenia niemożliwego do przewidzenia. Skarżący kwestionując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji przez organ w złożonych pismach koncentruje się na wykazaniu, że nie mógł przewidzieć udzielając zmówienia na wykonanie określonych prac budowlanych, że zostanie ogłoszona następnie jej upadłość uniemożliwiająca dokończenie zleconych prac. Z powyższą argumentacją skarżącego w tym zakresie należy się zgodzić. Jednak powyższe nie uzasadniało jeszcze udzielenia innemu wykonawcy z wolnej ręki na wykonanie pozostałej części robót budowlanych. Zamówieniem tym mogły być objęte tylko te prace, które wymagały natychmiastowego wykonania w celu jedynie usunięcia absolutnie niezbędnych skutków zdarzenia niemożliwego do przewidzenia. Opierając się na przedłożonej przez skarżącego dokumentacji brak jest podstaw do przyjęcia, że nie wykonanie prac objętych zamówieniem udzielonym z wolnej ręki miało na celu zapobiegnięcie powstaniu szkody np. dewastacji dotychczas wykonanych prac lub związanej z niemożnością wywiązania się przez stronę z innych zobowiązań związanych z realizacją projektu objętego dofinansowaniem. Sprzęt jaki był objęty innymi zamówieniami, jak podnosił organ, został już dostarczony strony, co znajduje potwierdzenie w sporządzonych protokołach jego odbioru. Należy również podzielić stanowisko organu dotyczące naruszenia art. 67 ust. pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych jeżeli chodzi o udzielenie zamówienia z wolnej ręki odnośnie prac dodatkowych (tzw. zamówienie dodatkowe, uzupełniające) objęte umową z dnia [...] stycznia 2007 roku. Jak stwierdził organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego powinna być następstwem sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, przy uwzględnieniu zobiektywizowanych kategorii należytej staranności po stronie zamawiającego. Niestaranność w przeprowadzeniu postępowania i przygotowaniu procesu inwestycyjnego, w tym dokumentacji projektowej przez zamawiającego nie usprawiedliwia udzielenia zamówienia dodatkowego. W złożonym przez stronę protokole wskazano jedynie jakie prace zostaną wykonane w ramach zamówienia dodatkowego. Z powyższego protokołu konieczności wynika, że wykonanie wskazanych w nim prac jest skutkiem ich nieuwzględnienia w projekcie budowlanym. Zasadnie więc organ przyjął, że jest następstwem zaniedbań strony na etapie planowania inwestycji.

Dokonując oceny zgromadzonych w aktach sprawy dowodów oraz materiałów należy mieć na uwadze pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 listopada 2013 roku w sprawie II OSK 1291/12 zgodnie z którym w toku ustalania stanu faktycznego strona nie jest zwolniona z współdziałania w wyjaśnianiu okoliczności faktycznych. Powinna ona bowiem przedstawić wszystkie informację niezbędne do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak również udostępnić dowody znajdujące się w jej posiadaniu lub które tylko ona może przedstawić, potwierdzające wskazane w uzasadnieniu wniosku wszczynającego postępowanie. Obowiązki te w żaden sposób nie wyłączają wymogu dążenia przez organ administracji do wyjaśnienia prawdy materialnej ( art. 7 i 77 § 1 k.p.a.), niemniej jednak oznaczają, że składający wniosek powinien aktywnie współdziałać z organem w celu ustalenia wszystkich okoliczności spraw. Powyższe stwierdzenie ma w pełni zastosowanie w niniejszej sprawie z uwagi na charakter przedmiotu postępowania i okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Z uwagi na fakt, że to strona w całości realizowała projekt objęty umową o dofinansowanie, w jej posiadaniu znajdują się dokumenty dotyczące przebiegu procesu realizacji projektu. Organ wielokrotnie zwracał się do strony o przedłożenie powyższej dokumentacji mające istotny wpływ na dokonane ustalenia faktyczne, a w szczególności realizację procedur przetargowych. Nadto przeprowadził dodatkowe postępowanie wyjaśniające mające na celu dokonanie tych ustaleń. Nie zasługuje więc na uwzględnienie zarzut, iż organ nie wywiązał się z obowiązków wynikających z art. 7 k.p.a.

W złożonej skardze strona podniosła również zarzut braku ustaleń ze strony organu czy stwierdzone nieprawidłowości dotyczące naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych doprowadziły do powstania jakiejkolwiek szkody w budżecie ogólnym UE, co stanowi podstawę nałożenia korekty. Nie każde bowiem naruszenie regulacji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego musi prowadzić do nałożenia korekty finansowej. Organ, zdaniem strony, w przedmiotowej sprawie dokonał mechanicznego przyporządkowania stwierdzonych naruszeń do wysokości korekt wynikających z ,,taryfikatora". Nie wskazano wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków.

Rozpatrując powyższy zarzut należy na samym wstępie ponownie powołać się na przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który definiuje pojęcie ,,nieprawidłowości" których wystąpienie może skutkować dokonaniem korekty wydatków kwalifikowanym przez Instytucję Zarządzającą, a w konsekwencji powstanie po stronie beneficjenta obowiązku zwrotu części lub całości otrzymanego dofinansowania. Zgodnie z tą definicją przez nieprawidłowość należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikającego z działania lub zaniechania, które powodują lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z powyższej definicji wynika, że do przyjęcia, że w konkretnej sprawie doszło do ,,nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 nie wystarczy stwierdzenie, że w wyniku działania lub zaniechania beneficjenta korzystającego z dofinansowania doszło do naruszenia przepisów wspólnotowych w szczególności o zamówieniach publicznych. Drugą konieczną przesłanką do stwierdzenia, że doszło do nieprawidłowości jest ustalenie, że to zachowanie beneficjenta spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Obie te przesłanki muszą występować łącznie. W przypadku stwierdzenia, że wystąpiła w danej sytuacji konkretna szkoda np. bezzasadnie odrzucono tańszą ofertę udzielając zamówienia wykonawcy oferującemu wyższą cenę (szkodą będzie wówczas różnica między tymi ofertami) wystarczy wykazać, że naruszenie przepisów mogło spowodować szkodę. Dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania beneficjenta mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znacznie szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 363 § 2 kodeksu cywilnego ( wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 maja 2013 roku sygn. akt III SA/Wr 84/13: www. orzeczenia.nsa.gov.pl. oraz wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt I SA/Sz 703/13). Na organie ciąży więc obowiązek wskazania nie tylko jakie przepisy np. dotyczące prawa zamówień publicznych zostały naruszone, ale także dokonanie ustalenia czy spowodowało to szkodę lub mogło ją spowodować. Wbrew twierdzeniom skarżącego nie w każdej sytuacji musi to być poparte wynikami określonych badań przeprowadzonych przez wyspecjalizowane instytucje. Dokonując i przedstawiając w uzasadnieniu decyzji ustalenia w tym zakresie organ winien spełnić wymogi określone w art. 107 § 3 k.p.a. Oczywiście, w przypadku gdy organ ma dostęp do wyników określonych badań pozwalających na dokonanie w tym zakresie ustaleń może się nimi posłużyć wskazują na ich źródło.

Zgodnie natomiast z art. 98 ust. 2 cytowanego rozporządzenia państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W przypadku gdy nie wystąpiła w wyniku stwierdzonych nieprawidłowości konkretna szkoda (np. w postaci różnicy między ofertą przyjęta a ofertą zawierająca niższą cenę a która została bezpodstawnie odrzucona), a stwierdzone uchybienia będące następstwem działania lub zaniechania beneficjenta mogły spowodować szkodę dokonuje się - tak jak uczyniła to Instytucja Zarządzająca w niniejszej sprawie- korekt metodą wskaźnikową. Określonemu uchybieniu przypisuje się wskaźnik procentowy, o który podlegają korekcie wydatki kwalifikowane. Metodę tą stosuje się jak wyżej wskazano jedynie w przypadku gdy nie jest możliwe ustalenie rzeczywistej szkody, czyli nie jest możliwe zastosowanie metody dyferencyjnej. Zasady nakładania korekt zarówno metodą dyferencyjną jak i wskaźnikową Instytucja Zrządzająca określiła w uchwałach podejmowanych przez Zarząd Województwa. Jak wynika z treści załączonych do akt sprawy ,,Wytycznych Instytucji Zarządzającej w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 -20013" stanowią one instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnej za nakładanie korekt, wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i ustalania korekt finansowych związanych z naruszeniami prawa w dziedzinie zamówień publicznych. Wytyczne te zawierają zalecenie, aby instytucja zarządzająca stosowała te same kryteria i wskaźniki korekt przy korygowaniu tych samych nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli. Nakazują aby metodę wskaźnikową obliczania korekty stosować w przypadku gdy szkody nie da się obliczyć metodą dyferencyjną. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień ,,szkodliwości" określonego typu naruszenia. Powyższe wytyczne nie mają waloru źródła powszechnie obowiązującego prawa w rozumieniu art. 87 ust. 1 Konstytucji RP. Niemniej, w następstwie przystąpienia beneficjenta do określonego programu pomocowego, podpisane z instytucją zarządzającą umowy o dofinansowanie, wytyczne te stają się prawem w relacjach pomiędzy organem uczestniczącym w realizacji tego programu pomocowego a jego beneficjentem. Potwierdzeniem tej tezy jest treść § 17 umowy jaką strony zawarły w dniu [...] lipca 2009 roku o dofinansowanie projektu, zgodnie z którym w sprawach nieuregulowanych umową mają zastosowanie między innymi wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa zamówień publicznych...(§ 17 pkt 8 umowy). Wytyczne te nie mogą być sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa powszechnego. Wskazane wytyczne, na podstawie których Instytucja Zarządzająca nałożyła korekty finansowe wydatków kwalifikowanych, zdaniem Sądu nie są sprzeczne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Możliwość nakładania korekt finansowych metodą wskaźnikową wynika między innymi z przepisów wyżej wskazanych, a w szczególności z definicji ,,nieprawidłowości" zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Kwestią nie wyjaśnioną w niniejszej sprawie przez organ jest, które wytyczne, o których mowa w § 17 pkt 8 umowy z dnia [...] lipca 2009 roku, winny mieć zastosowanie. Zgodnie z § 17 ust. 2 umowy o zmianie dokumentów o których mowa w ust. 1 pkt 1-12 czyli również o zmianie wytycznych Instytucja Zarządzająca RPO informuje beneficjenta poprzez zamieszczenie informacji o zmianach na stronie internetowej (wskazano adres tej strony). Z akt sprawy wynika, że wytyczne te poczynając od dnia zawarcia umowy do dnia wydania zaskarżonej decyzji ulegały zmianie. Zgodnie z treścią uchwał Zarządu Województwa, które je wprowadzały w życie, wchodziły one w życie z dniem wejścia w życie samej uchwały, czyli z dniem podjęcia przedmiotowej uchwały (§ 3 każdej z uchwał). Uchwały te nie zawierały postanowień odpowiadającym swoim charakterem przepisom przejściowym określających zasady stosowania danego aktu odnośnie umów o dofinansowanie zawartych w okresie poprzedzającym wejście danej uchwały w życie. Dokonując analizy poszczególnych postanowień wytycznych należy stwierdzić, że w każdym przypadku wytyczne te kompleksowo regulowały zasady dokonywania korekt finansowych. Nie miały miejsca sytuacje, w których by zmieniały tylko niektóre regulacje, a w pozostałej części odsyłały do postanowień zawartych w dotychczas obowiązujących wytycznych. Również w umowie wiążącej strony brak jest postanowień jakie zasady intertemporalne stosować w przypadku zamiany wytycznych w okresie obowiązywania umowy. W powyższej kwestii nie wypowiedział się również organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dokonując analizy postanowień zawartych w wytycznych dotyczących w szczególności zasad obliczania korekty przy zastosowaniu metody wskaźnikowej, a którą to metodę zastosował organ przy naliczaniu korekt należy stwierdzić, że w sposób znaczący różnią się one. Poczynając od wytycznych wprowadzonych uchwałą Zarządu Województwa z dnia [...] czerwca 2011 roku, a następnie uchwałą z dnia [...] grudnia 2012 roku odnośnie wskaźników procentowych stosowanych przy metodzie wskaźnikowej postanowiono, że wskazane w tabelach wskaźniki procentowe należy traktować jako stawki maksymalne, wskaźnik procentowy może ulec obniżeniu o ile zaistniały okoliczności za tym przemawiające, z tym, że obniżenie zaleconej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć stawki 50% wartości wskaźnika wyjściowego i nie dotyczy przypadków gdy w tabeli dla danego rodzaju naruszenia przewidziano korektę w postaci przedziałów. W wytycznych wprowadzonych w życie uchwałą z dnia [...] czerwca 2014 roku odnośnie wskaźników procentowych wprowadzono zasadę, że mogą one być obniżane jedynie w przypadku wskazanych w tych tabelach kategoriach, które w kolumnie ,,uwagi" zawierają informację o możliwości stopniowania korekty w zależności od wagi nieprawidłowości. Mimo, że organ w uzasadnieniu decyzji nie wskazał w uzasadnieniu konkretnie, które wytyczne zastosował w niniejszej sprawie, po analizie treści wytycznych i wskazanych w uzasadnieniu wskaźnikach można przypuszczać, że zastosowano wytyczne wprowadzone w życie uchwałą z dnia [...] czerwca 2010 roku, które obowiązywały do dnia 27 czerwca 2011 roku, albowiem uchwałą z dnia [...] czerwca 2011 roku wprowadzono w życie nowe wytyczne. Zastosowane wytyczne przez organ ani nie obowiązywały w dniu zawarcia umowy, ani też w dniu wydania zaskarżonej decyzji. Wobec nieokreślenia w umowie zasad związanych ze zmianą wytycznych, oraz braku określenia takich zasad w uchwałach podejmowanych przez Zarząd Województwa należy stwierdzić, że organ winien zastosować wytyczne obowiązujące w dniu wydania decyzji. Potwierdza takie stanowisko również § 17 ust. 2 umowy o dofinansowanie, z którego wynika, że strony dopuszczały w okresie w jaki wiąże je umowa zmianę tych wytycznych. Nadto należy zauważyć, że nowe wytyczne są dla beneficjenta korzystniejsze. Wprowadzają one możliwość obniżenia wskaźników procentowych na określonych w nich zasada. Powyższe nakłada na organ obowiązek nie tylko wskazania w uzasadnieniu decyzji wskaźnika procentowego jaki został przy danej korekcie zastosowany, ale także rozważenie i przedstawienie argumentacji uzasadniającej dlaczego przyjęto przy danej kategorii naruszeń wskaźnik, który mieści się w wyznaczonym przedziale, dlaczego nie zastosowano jego obniżenia, jak również podanie okoliczności, które przemawiały za jego obniżeniem i o ile. W tym zakresie brak jest jakichkolwiek ze strony organu ustaleń, nie przedstawiono ich w uzasadnieniu zarówno w zaskarżonej decyzji jak i w decyzji ją poprzedzającej. Należy stwierdzić, że do uchybień jakie organ stwierdził przy przeprowadzaniu postępowań przetargowych wytyczne przewidują możliwość obniżenia wskaźników procentowych lub skazują przedział w jakim dla danej kategorii uchybień wskaźnik może zostać ustalony. To nakłada na organ obowiązek, nie tylko wskazania wysokości wskaźnika korekty, ale także rozważenie wszystkich okoliczności przemawiających za zastosowaniem wskaźnika w przyjętej wysokości. Argumentacja organu w tym zakresie winna być w oparciu o przepis art. 107 § 3 k.p.a. przedstawiona w uzasadnieniu decyzji.

Powyższe uchybienie należy uznać za naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Tym samym w oparciu o przepis art. 145 § 1 pkt 1 b p.p.s.a. zaskarżona decyzja i decyzja ją poprzedzająca podlega uchyleniu w całości.

Rozpatrując ponownie sprawę organ winien mieć na uwadze wskazania co do dalszego postępowania dotyczące zastosowania odpowiednich wytycznych określających zasady obliczania korekt finansowych, w przypadku gdy wytyczne te przewidują możliwość obniżenia danego wskaźnika lub przewidują go w odpowiednim przedziale, winien wskazać jakie okoliczności w konkretnym przypadku przemawiają za ustaleniem wskaźnika w przyjętej wielkości i przedstawić poczynione w tym zakresie rozważania w uzasadnieniu podjętej decyzji.

O wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. zgodnie z którym w razie uwzględnienia skargi przysługuje skarżącemu od organu, który wydal zaskarżony akt, zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw. Zgodnie z art. 205 § 1 p.p.s.a. do niezbędnych kosztów postępowania przez stronę osobiście lub przez pełno mocnika, który nie jest adwokatem lub radcą prawnym, zalicza się poniesione przez stronę koszty sądowe, koszty przejazdu do sądu strony lub pełnomocnika oraz równowartość zarobku utraconego wskutek stawiennictwa w sądzie. Skarżący poniósł w niniejszej sprawie koszty sądowe w wysokości 8179 złotych, których zwrot zasądzono od organu na jego rzecz.