Wyrok NSA, sygn. akt III OSK 3514/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-10-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Minister Obrony Narodowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 4, art. 116 ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2019 poz 330
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - tekst jedn.
article: art. 184
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędziowie Sędzia NSA Piotr Korzeniowski Sędzia del. WSA Maciej Kobak (spr.) po rozpoznaniu w dniu 4 października 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A.K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 lipca 2020 r. sygn. akt II SA/Wa 2498/19 w sprawie ze skargi A.K. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] września 2019 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 1 lipca 2020 r., sygn. akt II SA/Wa 2498/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: "WSA"), po rozpoznaniu sprawy ze skargi A.K. (dalej: "skarżący") na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] września 2019 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby – oddalił skargę.

Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy:

W dniu [...] czerwca 2016 r. Dyrektor Departamentu Kadr Ministerstwa Obrony Narodowej (dalej: "Dyrektor Departamentu Kadr MON") wydał rozkaz personalny Nr [...], w sprawie zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej, wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Od ww. rozkazu skarżący złożył odwołanie do Ministra Obrony Narodowej (dalej: "Minister").

Minister po rozpoznaniu odwołania, decyzją Nr [...] z dnia [...] lipca 2016 r. uchylił zaskarżony rozkaz personalny w części dotyczącej daty zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej i jednocześnie ustalił nową datę zwolnienia i przeniesienia do rezerwy na dzień [...] sierpnia 2016 r., zaś w pozostałej części wymieniony rozkaz personalny utrzymał w mocy.

Na powyższą decyzję Ministra skarżący wniósł skargę do WSA. Wyrokiem z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Wa 1647/16, WSA oddalił skargę. Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu skargi kasacyjnej skarżącego, wyrokiem z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt I OSK 1351/17 uchylił zaskarżony wyrok oraz decyzję Ministra z [...] lipca 2016 r. Nr [...] i poprzedzający ją rozkaz personalny Dyrektora Departamentu Kadr MON Nr [...] z [...] czerwca 2016 r., wskazując, że skarżący w opiniowanym okresie z powodu choroby potwierdzonej zwolnieniem lekarskim, nie wykonywał przez okres "co najmniej sześciu miesięcy" obowiązków na stanowisku służbowym. Nie powinien być zatem opiniowany, a tym samym wydana w stosunku do niego ocena dostateczna nie mogła stanowić przesłanki z art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 330 z późn. zm. – dalej: "ustawa pragmatyczna").

Decyzją z [...] sierpnia 2019 r. Nr [...] Dyrektor Departamentu Kadr MON, działając na podstawie art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 735 z późn. zm. – dalej: "k.p.a.") oraz art. 116 ustawy pragmatycznej stwierdził, że data zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej w dniu [...] sierpnia 2016 r. nie ulega zmianie (pkt 1 decyzji), a także uznał, że zwolnienie skarżącego z zawodowej służby wojskowej w dniu [...] sierpnia 2016 r. nastąpiło w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej, dokonanego przez Dyrektora Departamentu Kadr MON (art. 111 pkt 9b ustawy pragmatycznej) - (pkt 2 decyzji).

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor Departamentu Kadr MON podał, że w dniu [...] czerwca 2019 r. do Departamentu Kadr wpłynął - przekazany zgodnie z właściwością - wniosek skarżącego z [...] maja 2019 r. skierowany do Dowódcy Jednostki Wojskowej Nr [...] (t. j. jednostki wojskowej, w której oficer ostatnio pełnił służbę wojskową) o przyznanie odszkodowania przewidzianego w art. 116 ust. 3 ustawy pragmatycznej. Ponadto, w dniu [...] czerwca 2019 r. do Departamentu Kadr wpłynął wniosek skarżącego o uruchomienie postępowania administracyjnego w przedmiocie powołania skarżącego do zawodowej służby wojskowej i wyznaczenia na stanowisko równorzędne względem stanowiska zajmowanego przed zwolnieniem z zawodowej służby wojskowej, tj. zastępcy dowódcy pułku.

Rozpatrując ponownie sprawę Dyrektor Departamentu Kadr MON zastosował art. 116 ustawy pragmatycznej, z którego wynika, że w razie uchylenia decyzji o zwolnieniu żołnierza z zawodowej służby wojskowej, ulegają uchyleniu skutki tej decyzji, jakie wynikły dla żołnierza zawodowego z tego tytułu, za wyjątkiem skutku w postaci zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Dyrektor Departamentu Kadr MON stwierdził, że wobec brzmienia art. 116 ust. 2 ustawy pragmatycznej, skarżący pozostaje zwolniony z zawodowej służby wojskowej w dniu [...] sierpnia 2016 r., z tym, że uznaje się, iż został on zwolniony z zawodowej służby wojskowej w trybie wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez Dyrektora Departamentu Kadr. Ponieważ w dacie wydania wyroku NSA z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt I OSK 1351/17, organem właściwym do wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej skarżącego, był - zgodnie z art. 114 ust. 4 pkt 2 ustawy pragmatycznej - Dyrektor Departamentu Kadr MON, zatem to ten organ wojskowy jest uprawniony do wydania decyzji stwierdzającej zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej wskutek wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej, jak również do wydania rozstrzygnięcia o skutkach finansowych wynikających ze zmiany trybu zwolnienia skarżącego w dniu [...] sierpnia 2016 r. z zawodowej służby wojskowej. Powołując się na treść art. 116 ust. 3 ustawy pragmatycznej Dyrektor Departamentu Kadr MON wskazał, że kwestia ustawowego odszkodowania zostanie uregulowana odrębną decyzją.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący zarzucił naruszenie art. 116 ust. 2 ustawy pragmatycznej poprzez nieuzasadnione jego zastosowanie w niniejszej sprawie, albowiem należało zastosować wprost art. 116 ust. 1 ustawy pragmatycznej i przywrócić go do zawodowej służby wojskowej. Dodatkowo skarżący podniósł, że w sprawie doszło do naruszenia art. 6, art. 7 i art. 77 § 1-4 k.p.a. oraz zarzucił organowi działanie niemające oparcia w obowiązujących normach prawnych oraz nieprawidłowe ustalenie znaczenia tych norm i następstw prawnych sytuacji w jakiej znalazł się skarżący.

Decyzją z [...] września 2019 r. Nr [...] Minister utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji Minister stwierdził, że działanie podjęte przez Dyrektora Departamentu Kadr MON jest zgodne z obowiązującymi przepisami i wynika wprost z konieczności zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 116 ustawy pragmatycznej.

Zdaniem Ministra analiza treści art. 116 ustawy pragmatycznej prowadzi do wniosku, że uchylenie zwolnieniowych decyzji nie rodzi roszczenia o przywrócenie do służby (albo roszczenia o uznanie osoby jako nigdy niezwolnionej) czego de facto domaga się skarżący. Na poparcie swoich twierdzeń przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 31 stycznia 2018 r., sygn. akt VIII SA/Wa 759/17.

Zdaniem Ministra obowiązująca konstrukcja ww. przepisu wyraźnie akcentuje prymat interesu Sił Zbrojnych przejawiający się w zapewnieniu pewności co do obsady stanowisk służbowych i ukompletowania pododdziałów, a tym samym w zapewnieniu efektywnego funkcjonowania jednostek wojskowych, umożliwiającego realizację konstytucyjnych zadań stawianych Siłom Zbrojnym, nad indywidualnym interesem zwalnianych żołnierzy, który mógłby przejawiać się w przywróceniu ich do służby na skutek uchylenia decyzji zwolnieniowych. Minister wskazał przy tym na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. akt SK 29/11, w którym Trybunał uznał przepis art. 116 ustawy pragmatycznej jako zgodny z Konstytucją RP.

W skardze na powyższą decyzję skarżący zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci:

1) art. 116 ust. 2 ustawy pragmatycznej w zw. z art. 82 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy z dnia 9 października 2009 r. o dyscyplinie wojskowej (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1508, dalej: "u.d.w.") w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP oraz art. 46 i nast. ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. z 1997 r., Nr 102, poz. 643 z późn. zm.) poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie w sprawie i oparcie na nim rozstrzygnięcia, gdy w niniejszej sprawie należało przywrócić skarżącego do zawodowej służby wojskowej;

2) art. 116 ust. 1 ustawy pragmatycznej poprzez jego niezastosowanie w sprawie, gdy tymczasem w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP w zw. z art. 82 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) u.d.w. należało przeprowadzić likwidację skutków prawnych, jakie wynikły dla żołnierza zawodowego w wyniku wydania decyzji w przedmiocie zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej, uchylonej ostatecznie na podstawie prawomocnego wyroku NSA z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt I OSK 1351/17;

3) art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP w zw. z art. art. 82 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) u.d.w. poprzez jego niezastosowanie w sprawie, gdy tymczasem w zaistniałej sytuacji doszło do nieuzasadnionego różnicowania pozycji prawnej żołnierza zawodowego zwolnionego ze służby, z żołnierzem zawodowym, który uprzednio został zwolniony z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 111 pkt 12 ustawy pragmatycznej - tj. usunięcia z zawodowej służby wojskowej w zw. z art. 24 pkt 7 u.d.w. - tj. wydania wobec skarżącego prawomocnego orzeczenia o wymierzeniu kary dyscyplinarnej usunięcia z zawodowej służby wojskowej.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie.

Opisanym na wstępie wyrokiem, WSA oddalił skargę.

W uzasadnieniu wyroku WSA wskazał, że spornym w niniejszej sprawie pozostaje, czy organy obu instancji, ponownie rozpoznając sprawę zwolnienia skarżącego ze służby wojskowej, dokonały prawidłowej wykładni i właściwie zastosowały art. 116 ust. 1 i 2 ustawy pragmatycznej oraz § 17 pkt 1 i § 27 rozporządzenia w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej.

W ocenie WSA organy nie naruszyły przepisów prawa w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Przede wszystkim zaś, wbrew zarzutowi skargi, zasadnie zastosowały ww. przepisy oraz dokonały prawidłowej ich wykładni.

WSA wyjaśnił, że w sytuacji, kiedy mamy do czynienia z obowiązkiem lub prawem wynikającym wprost z ustawy, skutek prawny następuje z dniem ustalonym w ustawie. W takim wypadku akt administracyjny konkretyzujący przedmiot w stosunku do indywidualnego adresata ma charakter deklaratoryjny. Decyzje deklaratoryjne ustalają jedynie autorytatywnie zakres jakiegoś stosunku prawnego, który powstał z mocy przepisów prawnych. Treść przepisu art. 116 ust. 2 ustawy pragmatycznej jednoznacznie wskazuje, że wydanie przez organ decyzji w przedmiocie zwolnienia ze służby w przypadku ziszczenia się warunków w nim przewidzianych ma charakter deklaratoryjny, ponieważ obowiązek zwolnienia ze służby powstaje z mocy samego prawa. Oznacza to, że bez względu na datę wydania w tym zakresie aktu, zwolnienie z zawodowej służby wojskowej następuje z dniem oznaczonym w ustawie.

WSA stwierdził, że w okolicznościach rozstrzyganej sprawy, organ był zobligowany wolą ustawodawcy wyrażoną w ww. przepisie do wskazanego w nim określenia statusu kadrowego, czego przejawem było zwolnienie skarżącego z zawodowej służby wojskowej w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej, dokonanego przez Dyrektora Departamentu Kadr MON. Faktem jest, że uznanie za skuteczne otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej wydanej wobec osoby skarżącego, który w opiniowanym okresie przez "co najmniej sześć miesięcy" nie wykonywał obowiązków na stanowisku służbowym, doprowadziło do uchylenia przez NSA decyzji zwolnieniowych organów obu instancji. Zdaniem WSA zasadnie wskazały jednak organy obu instancji, że konsekwencje uchylenia decyzji zwolnieniowych zostały uregulowane właśnie w treści art. 116 ustawy pragmatycznej. Ustawodawca nie czyni tutaj wyjątku co do podstawy, w oparciu o którą doszło do uchylenia decyzji zwolnieniowych. Zatem każde uchylenie decyzji w sprawie zwolnienia żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej (bez względu na przyczynę tego uchylenia) objęte będzie normą prawną określoną w art. 116 ustawy pragmatycznej. Tym samym, uchylenie przedmiotowych decyzji nie rodzi po stronie skarżącego roszczenia o przywrócenie do służby (albo roszczenia o uznanie jego osoby jako nigdy niezwolnionej). Przepisy ustawy pragmatycznej nie przewidują bowiem instytucji przywrócenia do służby na skutek uchylenia lub stwierdzenia nieważności decyzji zwolnieniowej. Jak wynika z treści uzasadnienia (pkt XX) do projektu ustawy z dnia 24 sierpnia 2007 r. o zmianie ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2007 r., Nr 176, poz. 1242), na mocy której z dniem 1 stycznia 2008 r., doszło do zmiany treści art. 116 ust. 1 i ust. 3 ustawy pragmatycznej, celem wprowadzenia obecnej redakcji omawianego przepisu, było jednoznaczne uregulowanie spraw związanych z uchyleniem lub stwierdzeniem nieważności decyzji zwalniającej żołnierza z zawodowej służby wojskowej i wprowadzenie reguły, że na skutek odpadnięcia podstawy zwolnienia, żołnierze nie będą przywracani do służby, a w zamian przysługiwało im będzie odszkodowanie od Skarbu Państwa.

WSA stwierdził, że analiza treści przepisu art. 116 ustawy pragmatycznej prowadzi do wniosku, że ustawodawca w sposób szczególny określił sytuację prawną żołnierza, w stosunku do którego uchylono decyzję o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej, wskazując, że fakt ten skutkuje uchyleniem wszelkich skutków będących następstwem zwolnienia ze służby, z wyłączeniem jednak skutku w postaci zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Data zwolnienia nie ulega bowiem zmianie, a następuje jedynie zmiana trybu zwolnienia, gdyż uznaje się, że nastąpiło ono w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej. Ustawodawca nie przewidział zatem możliwości reaktywowania stosunku służbowego, a jedyną rekompensatą nieprawidłowej decyzji o zwolnieniu jest przyznanie żołnierzowi odszkodowania w wysokości określonej w art. 116 ust. 3 ustawy pragmatycznej. Natomiast jak wynika z uzasadnienia decyzji Ministra, skarżącemu odszkodowanie, o którym mowa w art. 116 ust. 3 ustawy pragmatycznej, zostało przyznane decyzją z dnia [...] sierpnia 2019 r. Nr [...]. WSA zauważył, że z faktem uchylenia decyzji w sprawie zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej, ustawodawca wiąże jednoznaczny obowiązek po stronie organów wojskowych, wynikający z treści art. 116 ustawy pragmatycznej oraz § 27 rozporządzenia w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej. Obowiązek ten sprowadza się do ustalenia przez organy wojskowe nowej podstawy zwolnienia i wypłaty odszkodowania. Z przywołanych przepisów jednoznacznie wynika, że fakt uchylenia decyzji zwolnieniowej nie skutkuje uznaniem żołnierza za nadal pełniącego służbę. Wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji o zwolnieniu nie powoduje automatycznie powrotu do służby. Żołnierz, względem którego uchylono decyzję o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej, niezmiennie posiada status żołnierza zwolnionego w pierwotnie ustalonej dacie, jednak w oparciu o nową podstawę prawną.

Wobec podniesionego w skardze zarzutu naruszenia art. 32 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji RP, WSA wskazał, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. akt SK 29/11, uznał przepis art. 116 ustawy pragmatycznej jako zgodny z przepisami Konstytucji RP. W wyroku tym podniesiono, że nie można zakładać, że istotną (relewantną) cechą oznaczającą określoną kategorię podmiotów jest generalna przynależność zawodowa do służb mundurowych. W związku z tym nie można dokonywać oceny zgodności z zasadą równości wobec prawa zaskarżonego przepisu przez proste odwołanie się do innych ustaw pragmatycznych, w szczególności wtedy, gdy ustawodawca nie uregulował w sposób jednolity dla wszystkich funkcjonariuszy służb mundurowych skutków prawnych uchylenia decyzji.

Skarżący wywiódł skargę kasacyjną od powyższego wyroku – zaskarżając to orzeczenie w całości i zarzucając:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 116 ust. 2 ustawy pragmatycznej w zw. z art. 82 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) u.d.w. w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP oraz art. 46 i nast. ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie w sprawie, gdy w niniejszej sprawie należało przywrócić skarżącego do zawodowej służby wojskowej.

II. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do wszystkich zarzutów podniesionych w skardze, a dokładnie zarzutu istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy, a mianowicie sprzeczności treści art. 116 ust. 2 ustawy pragmatycznej z treścią z art. 82 ust. 1 pkt 1) lit. a) i b) u.d.w.

Na tej podstawie skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżanego wyroku oraz rozpoznanie skargi i orzeczenie co do istoty sprawy, zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed WSA według norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżanego wyroku oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed WSA według norm przepisanych.

Ponadto skarżący wniósł o przedstawienie przez NSA Trybunałowi Konstytucyjnemu następującego pytania prawnego, od którego zależy rozstrzygnięcie niniejszej sprawy: "Czy art. 116 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz.U.2003.179.1750 z późn. zm.) w kontekście przepisu art. 82 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy o dyscyplinie wojskowej z dnia 9 października 2009 r. (Dz. U. Nr 190, poz. 1474, tekst jednolity z dnia 19 lipca 2019 r. Dz. U. z 2019 r. poz. 1508 jest zgodny z art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej."

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący wskazał, że w dacie wydawania wyroku, Trybunał Konstytucyjny nie rozpoznawał zarzutów na tle nierówności wobec prawa dwóch żołnierzy zawodowych w kontekście art. 82 ust. 1 pkt 1) lit. a) i b) u.d.w. Istnieje natomiast wyraźna sprzeczność pomiędzy sytuacją prawną w jakiej znajduje się żołnierz zawodowy - zwolniony na podstawie art. 111 pkt 12 ustawy pragmatycznej - w sytuacji gdy dojdzie do uchylenia orzeczenia o wymierzeniu kary dyscyplinarnej, a tym samym również zwolnienia ze służby, w porównaniu do sytuacji prawnej skarżącego, na tle art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

W ocenie skarżącego niezgodność z prawem decyzji wynika z faktu, że zastosowany przy rozstrzygnięciu sprawy przepis art. 116 ust. 2 ustawy pragmatycznej narusza jego konstytucyjne prawa oraz jest sprzeczny z powszechnie obowiązującymi zasadami wypracowanymi przez wieloletnią praktykę i respektowanymi zarówno w doktrynie prawa jak i orzecznictwie sądowym. Specyfika statusu pracowniczego kategorii umundurowanych funkcjonariuszy służb publicznych oraz ogólnie pojęte zagadnienie dostępu do służby publicznej były kilkakrotnie przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego, który uznał ją za przesłankę uzasadniającą dopuszczalność wprowadzania z jednej strony wyższych wymagań wobec kandydatów do służby, z drugiej zaś - odmiennego i bardziej rygorystycznego niż w wypadku pozostałych profesji ukształtowania zasad utraty statusu pracowniczego. Tymczasem w przypadku żołnierzy zawodowych - po wprowadzeniu art. 116 ust. 2 ustawy pragmatycznej w nowym brzmieniu - zasady te są mniej korzystne. Skarżący wskazał również na konieczność rozważenia zgodności regulacji wprowadzonej w art. 116 ust. 2 ustawy pragmatycznej z art. 32 Konstytucji RP. Należałoby bowiem porównać sytuację żołnierza zawodowego zwolnionego z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy pragmatycznej - nie tylko z sytuacją prawną żołnierza zawodowego zwolnionego z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 111 pkt 12 ustawy, lecz również z sytuacją innych przedstawicieli służb mundurowych (zatrudnianych w ramach stosunków służbowych), a także osób zatrudnianych w ramach stosunków pracowniczych. Podobnej regulacji do przewidzianej w art. 116 ustawy pragmatycznej nie zawierają bowiem żadne inne przepisy dotyczące funkcjonariuszy służb mundurowych, ani też osób zatrudnionych w ramach stosunków pracowniczych. Wręcz przeciwnie, przewidują one przywrócenie do służby w razie uznania zwolnienia za niezgodne z prawem. Regulacja zawarta w art. 116 ust. 2 ustawy pragmatycznej sprzeciwia się także ogólnym zasadom prawa, wypracowanym przez wieloletnią praktykę sądową i doktrynę prawa, zgodnie z którymi skutkiem uchylenia przez sąd administracyjny wadliwej decyzji administracyjnej w przedmiocie zwolnienia (wypowiedzenia stosunku służbowego) jest reaktywowanie stosunku służbowego z dniem ogłoszenia prawomocnego w tym zakresie wyroku sądu, a ponadto pozostaje w sprzeczności z art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP na tle przepisu art. 82 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.d.w. Co więcej, uznanie rozwiązań przyjętych w art. 116 ust. 2 ustawy pragmatycznej za zgodne z prawem oznaczałoby, że decyzja o zwolnieniu ze służby (wypowiedzenie stosunku służbowego) - nawet w przypadku gdyby była podjęta z rażącym naruszeniem prawa - miałaby charakter nieodwracalny, przez co iluzoryczna stałaby się ochrona praw żołnierza (jako obywatela i strony postępowania) zapewniona poprzez wprowadzenie kontroli instancyjnej i sądowoadministracyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że niniejsza sprawa skierowana została do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym zarządzeniem Przewodniczącej Wydziału III Izby Ogólnoadministracyjnej. Podstawę tego zarządzenia stanowił art. 15zzs4 ust. 1 i 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID - 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 374 ze zm.). Biorąc pod uwagę gwarancję prawa do obrony, strona musi mieć zapewnione prawo do przedstawienia swojego stanowiska, tym samym odstępstwo od zachowania formy posiedzenia jawnego powinno nastąpić z zachowaniem wymogów rzetelnego procesu sądowego. Strony zostały powiadomione o skierowaniu sprawy na posiedzenie niejawne i miały możliwość zajęcia stanowiska w sprawie, co oznacza, że standardy ochrony praw stron i uczestników zostały zachowane. Rozpoznanie przedmiotowej sprawy na posiedzeniu niejawnym było więc dopuszczalne.

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. i nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. W tych okolicznościach badaniu podlegały wyłącznie zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej na uzasadnienie przytoczonych podstaw kasacyjnych.

Skarga kasacyjna jest niezasadna i jako taka podlega oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.

Naczelny Sąd Administracyjny negatywnie zweryfikował zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 116 ust. 2 ustawy pragmatycznej w zw. z art. 82 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) u.d.w. w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP oraz art. 46 i nast. ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie w sprawie, gdy w niniejszej sprawie należało przywrócić skarżącego do zawodowej służby wojskowej.

W sprawie nie ma sporu co do tego, że Minister, decyzją Nr [...] z dnia [...] lipca 2016 r. zwolnił skarżącego z zawodowej służby wojskowej i przeniósł do rezerwy z dniem [...] sierpnia 2016 r. Podstawą prawną wydania przedmiotowej decyzji był art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy pragmatycznej, który stanowi, że żołnierza zawodowego można zwolnić z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. W takim układzie faktycznym, zgodnie z art. 115 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 114 ust. 4 pkt 2 ustawy pragmatycznej, organ wydaje decyzję administracyjną o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej, określając jednocześnie dzień tego zwolnienia.

Bezsporne pozostaje także i to, że Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt. I OSK 1351/17 uchylił decyzję Ministra z [...] lipca 2016 r., poprzedzający ją rozkaz personalny Dyrektora Departamentu Kadr MON Nr [...] z [...] czerwca 2016 r. oraz wyrok WSA z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Wa 1647/16, którym oddalono skargę na przedmiotową decyzję. Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że skarżący nie podlegał opiniowaniu służbowemu, albowiem z uwagi na długotrwałe zwolnienie chorobowe nie wykonywał obowiązków służbowych.

Rozpoznając ponownie sprawę organy wydały decyzje na podstawie art. 116 ust. 1 i ust. 2 ustawy pragmatycznej, którymi stwierdziły, że data zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej w dniu [...] sierpnia 2016 r. nie ulega zmianie, a nadto, że zwolnienie skarżącego z zawodowej służby wojskowej w dniu [...] sierpnia 2016 r. nastąpiło w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej, dokonanego przez Dyrektora Departamentu Kadr MON.

Zgodnie z art. 116 ustawy pragmatycznej, w razie (...) uchylenia lub stwierdzenia nieważności decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej (...), ulegają uchyleniu skutki tego orzeczenia lub decyzji jakie wynikły dla żołnierza zawodowego z tego tytułu (ust. 1). W przypadkach, o których mowa w ust. 1, data zwolnienia z zawodowej służby wojskowej nie ulega zmianie, przy czym uznaje się, że zwolnienie żołnierza zawodowego nastąpiło na drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez właściwy organ (ust. 2). Jednocześnie w ustępie 3 tej normy uregulowano kwestię odszkodowania od Skarbu Państwa dla żołnierza, o którym mowa w ust. 1.

WSA słusznie zauważył, że brzmienie ust. 2 art. 116 omawianej ustawy wskazuje, iż w przypadku uchylenia lub stwierdzenia nieważności decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej lub wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez organ wojskowy nie następuje "reaktywacja" stosunku służbowego, gdyż data zwolnienia z zawodowej służby wojskowej nie ulega zmianie. Zmianie natomiast ulega tryb zwolnienia, gdyż przyjmuje się, że zwolnienie żołnierza zawodowego nastąpiło w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez właściwy organ. Tak więc wydanie przez organ decyzji w przedmiocie zwolnienia ze służby na podstawie art. 116 ust. 2 omawianej ustawy ma charakter deklaratoryjny, ponieważ obowiązek zwolnienia ze służby powstaje z mocy samego prawa. Ustawodawca nie przewidział zatem możliwości reaktywowania stosunku służbowego, a jedyną rekompensatą nieprawidłowej decyzji o zwolnieniu jest przyznanie żołnierzowi odszkodowania o jakim mowa w ust. 3 omawianej ustawy - tak NSA w wyrokach z 7 października 2010 r., I OSK 539/10, z 15 marca 2013 r., I OSK 1310/12, z 17 maja 2018 r., I OSK 1692/16.

Nie można podzielić poglądu, że takie rozumienie treści art. 116 ustawy pragmatycznej narusza konstytucyjną zasadę równości wobec prawa, proklamowaną w art. 32 Konstytucji. Zakaz dyskryminacji oznacza bowiem tyle, że nie można w odmienny sposób traktować podmiotów posiadających te same cechy relewantne prawnie. Skarżący naruszenia tego zakazu upatruje w odmiennym traktowaniu żołnierzy zawodowych zwolnionych ze służby wskutek prawomocnego orzeczenia o wymierzeniu kary dyscyplinarnej usunięcia z zawodowej służby wojskowej – art. 111 pkt 12 ustawy pragmatycznej. Zgodnie z powołanym przez skarżącego w skardze kasacyjnej art. 82 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.d.w. w razie uchylenia orzeczenia o wymierzeniu kary dyscyplinarnej usunięcia żołnierza z zawodowej służby wojskowej ponownie powołuje się go do czynnej służby wojskowej na jego wniosek.

Skarżący kasacyjnie nie dostrzega, że w takim skonfigurowaniu nie można wywodzić naruszenia zasady równości, albowiem zwolnienie ze służby nastąpiło na innej podstawie prawnej. Zwolnienie z zawodowej służby wojskowej w oparciu o art. 111 pkt 12 ustawy pragmatycznej następuje z mocy prawa z dniem uprawomocnienia się orzeczenia o wymierzeniu kary dyscyplinarnej usunięcia z zawodowej służby wojskowej. Zwolnienie żołnierza ze służby ma więc w takim układzie charakter sankcji służbowej za popełnienie przewinienia dyscyplinarnego (art. 16 i 17 u.d.w.). Uchylenie orzeczenia wymierzającego karę usunięcia ze służby świadczy o tym, że nie było podstaw do wymierzenia sankcji.

Podstawą zwolnienia ze służby skarżącego nie było wymierzenie sankcji, lecz nieprzydatność do służby, zweryfikowana dostateczną oceną ogólną w opinii służbowej. Uchylenie decyzji zwalniającej skarżącego ze służby, wobec "unieważnienia" oceny służbowej nie stawia go w takiej samej sytuacji, jak żołnierza, wobec którego uchylono orzeczenie o usunięciu ze służby.

W powołanym przez WSA wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. akt SK 29/11 Trybunał orzekł, że art. 116 ustawy pragmatycznej jest zgodny z art. 60 w związku z art. 2 i art. 32, art. 65 ust. 1 w związku z art. 2 i art. 32, art. 77 ust. 1 w związku z art. 2 i art. 32 Konstytucji RP. W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł m. in., iż "(...) realizacja konstytucyjnej zasady równości nie oznacza konieczności przyznawania wszystkim grupom podmiotów jednakowych praw i jednakowych obowiązków. Niejednokrotnie do prawidłowej realizacji przywołanej zasady wymagane jest ukształtowanie praw i obowiązków poszczególnych grup obywateli w sposób zróżnicowany. W zależności od podmiotowego i przedmiotowego zakresu poszczególnych regulacji ustawowych, sfera praw i obowiązków może być, a czasami wręcz powinna, być kształtowana w inny sposób. Zasada równości wobec prawa obejmuje uprawnienie ustawodawcy do odmiennego kształtowania sfery praw i obowiązków określonej kategorii podmiotów, pod warunkiem że te odmienne (niejednakowe dla wszystkich) zasady oparte będą na istniejących pomiędzy poszczególnymi kategoriami podmiotów odmiennościach ich sytuacji faktycznej. W procesie kontroli zgodności rozwiązań prawnych z zasadą równości wobec prawa najpierw trzeba ustalić, czy porównywane grupy podmiotów należą do grupy relewantnej, czyli czy charakteryzują się takimi samymi lub podobnymi cechami w stopniu równym". Jak wskazał w dalszej części uzasadnienia Trybunał: "żołnierze stanowią korpus o szczególnym statusie prawnym, wynikającym zarówno z istoty służby wojskowej, jak i jej celu. Z uwagi na szczególny charakter służby i specyfikę armii opartej na hierarchicznym podporządkowaniu, rozkazodawstwie oraz jednoosobowym dowodzeniu konieczne jest wprowadzenie szeregu ograniczeń. W praktyce oznacza to konieczność zastosowania rozwiązań umacniających spójność i sprawność armii. Żołnierz służby zawodowej, decydując się świadomie na jej pełnienie, powinien zdawać sobie sprawę z istniejących ograniczeń (wyrok TK z 9 czerwca 1997 r., sygn. K 24/96, OTK ZU nr 2/1997, poz. 20)".

Odnotować również należy, że nie wszystkie regulacje odnoszące się do służb mundurowych umożliwiają kontynuowanie służby, w razie uchylenia lub stwierdzenia nieważności decyzji zwalniającej. W przypadku służby w Policji ustawa z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2021 r., poz. 1882, ze zm.) w art. 42 ust. 3 stanowi, że jeżeli po przywróceniu do służby okaże się, iż mimo zgłoszenia gotowości niezwłocznego podjęcia służby policjant nie może zostać do niej dopuszczony, gdyż po zwolnieniu zaistniały okoliczności powodujące niemożność jej pełnienia, stosunek służbowy ulega rozwiązaniu na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 5 tej ustawy (chyba, że zaistnieje inna podstawa zwolnienia). Zatem nawet w ramach służb mundurowych istnieją różne regulacje w zakresie kontynuowania służby w przypadku stwierdzenia wadliwości decyzji zwalniającej.

Podobne uwagi można sformułować wobec pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Nie zawsze, w razie ustalenia, iż wypowiedzenie umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony jest nieuzasadnione lub narusza przepisy o wypowiadaniu umów o pracę, sąd pracy orzeka o bezskuteczności wypowiedzenia, a jeżeli umowa uległa już rozwiązaniu o przywróceniu pracownika do pracy na poprzednich warunkach albo o odszkodowaniu. Żądanie przywrócenia do pracy zostało przyznane zwolnionemu jako uprawnienie fakultatywne, ale nawet w przypadku skorzystania z tego uprawnienia, żądanie przywrócenia do pracy nie zawsze będzie wiążące dla sądu. Sąd pracy może nie uwzględnić żądania pracownika uznania wypowiedzenia za bezskuteczne lub przywrócenia do pracy, jeżeli ustali, że uwzględnienie takiego żądania jest niemożliwe lub niecelowe. W takim przypadku sąd pracy orzeknie o odszkodowaniu – art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. 2022 r. poz. 1510 z późn. zm.).

Nie można podzielić argumentacji skarżącego kasacyjnie, że przyjęte przez WSA rozumienie art. 116 ustawy pragmatycznej w istocie pozbawia jakiejkolwiek ochrony żołnierza wadliwie zwolnionego ze służby na podstawie art. 112 pkt 4. Po pierwsze, żołnierz zwolniony ze służby na podstawie art. 112 pkt 4 ustawy pragmatycznej znajduje się w analogicznej sytuacji, jak żołnierze wobec których wadliwie wydano orzeczenia na podstawie art. 111 pkt 11 i 13-15 lub art. 112 ust. 1 pkt 1, żołnierze wobec których wadliwie wydano decyzję o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej oraz żołnierze, którym wadliwie wypowiedziano stosunek służbowy (art. 116 ust. 1 ustawy pragmatycznej). Po drugie, skarżącemu, zgodnie z treścią art. 116 ust. 3 ustawy pragmatycznej, przysługuje odszkodowanie od Skarbu Państwa w wysokości sześciokrotności kwoty uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami – jak wynika z akt sprawy skarżący takie odszkodowanie otrzymał decyzją z [...] sierpnia 2019 r. nr [...]. I wreszcie po trzecie, nie można pomijać, że po wydaniu decyzji na podstawie art. 116 ust. 1 i 2 ustawy pragmatycznej skarżący kasacyjnie ma prawo ponownego ubiegania się o powołanie do zawodowej służby wojskowej na ogólnie obowiązujących zasadach – wyrok NSA z 7 października 2010 r., I OSK 539/10.

Z wyłożonych względów nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do zarzutu istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy, a mianowicie sprzeczności treści art. 116 ust. 2 ustawy pragmatycznej z treścią z art. 82 ust. 1 pkt 1) lit. a) i b) u.d.w. Słusznie skarżący podnosi, że Sąd a quo, do przedmiotowej kwestii się nie odniósł, jednakże nie było to uchybienie mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) i zostało konwalidowane poprzez adekwatne rozważania w zważającej części niniejszego uzasadnienia.

Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do występowania z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego na podstawie art. 193 Konstytucji RP w zw. z art. 52 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. 2019 r. poz. 2393).

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.