Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 15/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-02-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 36, art. 40 ust. 1 pkt 4, art. 40 ust. 2, art. 40 ust. 4-8, art. 40 ust. 12
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7, art. 61 par. 1, par. 4, art. 77 par. 1, art. 78 par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 3
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Myślińska Sędziowie Małgorzata Korycińska NSA Tadeusz Cysek (spr.) Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 21 lutego 2012 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej V. B. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 23 września 2010 r. sygn. akt III SA/Wr 291/10 w sprawie ze skargi V. B. Spółki z o.o. w K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...] października 2009 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we W.; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. na rzecz V. B. Spółki z o.o. w K. kwotę 2384 (słownie: dwa tysiące trzysta osiemdziesiąt cztery) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 23 września 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we W., sygn. akt III SA/Wr 291/10 oddalił skargę V. B. Sp. z o.o. w K. (dalej: Spółka lub strona) na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...] października 2009 r., nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Prezydenta W. z dnia [...] sierpnia 2009 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg. Sąd I instancji przyjął następujący stan sprawy.

Prezydent W. decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 106.560,00 zł za zajęcie pasa drogowego, przy ul. G. przy A. P. we W. w okresie od [...] lipca do [...] listopada 2008 r. bez zezwolenia zarządcy drogi, w celu zorganizowania zaplecza biurowego budowy. Okoliczność zajęcia pasa drogowego potwierdzono dokumentacją fotograficzną oraz notatkami służbowymi z oględzin zajętego miejsca z dnia [...] sierpnia, [...] października, [...] października 2008 r. W dniu [...] listopada 2008 r. przeprowadzono dowód z oględzin w miejscu zajęcie pasa drogowego. Ustalając karę pieniężną przyjęto, że zajęcie pasa drogowego nastąpiło na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w art. 40 ust. 2 pkt 1-3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm., dalej: u.d.p.), powierzchnia zajętego pasa wynosiła 120 m a czas zajęcia wynosił 111 dni. Uwzględniając rodzaj zajęcia pasa drogowego wzięto pod uwagę stawkę opłaty określoną w § 2 ust. 5 zał. nr 5 uchwały nr XXIV/869/08 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 11 września 2008 r. w sprawie ustalania stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych w granicach Miasta Wrocławia (Dz. Urz. Województwa Dolnośląskiego z 2008 r., Nr 284 poz. 3106, dalej: uchwała z dnia 11 września 2008 r. lub nowa uchwała). Stawka ta (za jeden dzień zajęcia 1 m pasa drogowego na prawach wyłączności, w celach innych niż określone w § 2 ust. 1-4 uchwały) wynosiła 0,80 zł. Zatem jej dziesięciokrotność dla wymierzenia kary to 8 zł.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Spółki, Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. utrzymało w mocy decyzję organu I instancji wskazując, że przedstawione okoliczności faktyczne sprawy dowodzą zajęcia pasa drogowego, które nastąpiło na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w art. 40 ust. 2 pkt 1-3 u.t.d. Organ II instancji stwierdził też, iż ustalając wysokość stawki słusznie zastosowano przepisy uchwały z dnia 11 września 2008 r., zamiast poprzednio obowiązującej uchwały z dnia 19 lutego 2004 r. w sprawie ustalania dla dróg publicznych w granicach Wrocławia wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego (Dz. Urz. Województwa Dolnośląskiego z 2004 r., Nr 62, poz. 1221 ze zm., dalej: uchwała z dnia 19 lutego 2004 r. lub stara uchwała) ze względu na stan prawny obowiązujący w dniu orzekania organu I instancji tj. [...] sierpnia 2009 r. Ponadto organ wskazał, że we wcześniejszym okresie Spółka również zajmowała pas drogowy bez zezwolenia zarządcy drogi od [...] marca 2008 r. do [...] lipca 2008 r. i nałożono karę pieniężną. Mimo tego Spółka dalej zajmowała pas drogowy bez wymaganego zezwolenia.

Składając skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W., Spółka podniosła, że zgodnie z § 3 uchwały z dnia 11 września 2008 r., która weszła w życie w dniu 8 listopada 2008 r. do spraw wszczętych i nie zakończonych ostateczną decyzją administracyjną przed dniem wejścia w życie tej uchwały stosuje się uchwałę z dnia 19 lutego 2004 r. Postępowanie w sprawie nałożenia kary na skarżącą zostało wszczęte 31 października 2008 r., lecz nie zostało zakończone decyzją administracyjną przed wejściem w życie nowej uchwały. Zatem w sprawie powinny znaleźć zastosowanie przepisy uchwały z dnia 19 lutego 2004 r. Podniosła również, że zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia związane było z usytuowaniem w nim obiektu budowlanego niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego a nie jak wskazały organy na zasadach wyłączności w celach innych niż wymienione w art. 40 ust. 2 pkt 1-3 u.d.p. Zatem zasadnym było ustaleniu wysokości stawki za zajęcie pasa drogowego w oparciu o § 2 ust. 3 zał. nr 3 nowej uchwały zgodnie z którym stawki opłaty za jeden dzień zajęcia 1 m rzutu poziomego obiektu budowlanego niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, ustala się w wysokości 0,70 zł. Ponadto skarżąca wskazała, że organ niesłusznie wymierzył Spółce karę pieniężną, ponieważ faktycznie akceptował zajęcie pasa drogowego przez Spółkę bez zezwolenia.

Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu administracyjnym prawidłowo ustalono stan faktyczny opierając się na zgromadzonej dokumentacji fotograficznej, notatkach służbowych oraz dowodzie z oględzin miejsca zajętego pasa i wymierzono Spółce karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi.

Sąd I instancji wskazał, że za wcześniejszy okres zajmowania pasa drogowego także nałożono na stronę karę za zajęcie 120 m² trawnika, a strona nie przedstawiła innych dowodów wskazujących, że zajmowała w inny sposób oraz inną powierzchnię pasa niż ustalona przez organ, poprzestając jedynie na wyjaśnieniach, że nie jest możliwe dokładne określenie zajęcia pasa drogowego. W sytuacji kontynuowania zajmowania pasa drogowego, mogła spodziewać się kolejnej kary pieniężnej z tego samego tytułu.

W ocenie Sądu stan faktyczny nie pozwalał na zastosowanie stawki opłaty za 1 dzień zajęcia pasa drogowego przez 1m² rzutu poziomego obiektu budowlanego niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, gdyż powierzchnia zajęcia pasa drogowego obejmowała obiekt budowlany wraz z wygrodzonym przy tym obiekcie terenem. Okoliczności faktyczne sprawy dowodzą, że zajęcie pasa drogowego nastąpiło na zasadach wyłączności w celach innych niż wymienione w art. 40 ust. 2 pkt 1-3 u.d.p., co z kolei obligowało zarządcę drogi do zastosowania stawki opłaty właściwej dla tego rodzaju zajęcia pasa drogowego.

Sąd I instancji, biorąc pod uwagę § 3 uchwały z dnia 11 września 2008r. stwierdził, że słusznie zastosowano określone w niej stawki opłaty, gdyż postępowanie zostało wszczęte w dniu 12 listopada 2008 r. czyli po wejściu w życie tej uchwały.

W skardze kasacyjnej V. B. Sp. z o.o. we W. zaskarżyła opisany wyżej wyrok, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we W. oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) naruszenie przepisów postępowania tj.: art. 1§ 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sadów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) w związku z art. 61 §1 w związku z art. 61 §4 ustawy z dnia 16 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: k.p.a.) w związku z §3 uchwały z dnia 11 września 2008 r. poprzez uznanie, iż datą wszczęcia postępowania administracyjnego z urzędu jest data zawiadomienia strony o wszczęciu, a nie pierwsza czynność podjęta przez organ administracyjny w sprawie, co doprowadziło do bezpodstawnego uznania przez Sąd I instancji, iż postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego przez skarżącą zostało wszczęte pod rządami uchwały pomimo wyraźnej dyspozycji § 3 tejże uchwały nakazującej stosowanie uchwały z dnia 19 lutego 2004 r. do spraw wszczętych w trakcie jej obowiązywania, przez co doszło do zastosowania zarówno przez organy administracyjne, jak i Sąd I instancji postanowień z dnia 11 września 2008 r. nakładających na skarżącą wyższe obowiązki majątkowe z mocą wsteczną.

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego tj.:

a) § 2 ust. 5 uchwały z dnia 11 września 2008 r. w związku art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez jego bezpodstawne zastosowanie do stanu faktycznego, który miał miejsce przed wejściem w życie tego przepisu, to jest naruszenia podstawowej zasady państwa prawnego, jaką jest zasada lex retro non agit,

b) art. 40 ust. 1 pkt 4 u.d.p. w związku z §2 ust. 5 uchwały z dnia 11 września 2008 r. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie w sytuacji, gdy zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia związane było z usytuowaniem w nim obiektu budowlanego niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, co oznacza iż podstawą nałożenia kary mógł być jedynie art. 40 ust. 1 pkt 3 u.d.p. w związku z §1 pkt 2 uchwały z dnia 19 lutego 2004 r.,

c) art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p. poprzez jego bezzasadne zastosowanie w sytuacji, w której zarządca drogi faktycznie akceptował zajęcie przez skarżącą pasa drogowego bez zezwolenia, albowiem nigdy nie wezwał skarżącej do usunięcia posadowionych przez nią w pasie drogowym obiektów ani nie wydał decyzji o przywróceniu pasa drogowego do stanu poprzedniego, do wydania której był zobowiązany na mocy art. 36 u.d.p.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wnosząca ją Spółka podniosła, iż Sąd I instancji zaniechał należytego sprawdzenia czy organy administracji w sprawie w sposób właściwy stosowały przepisy intertemporalne tj. § 3 uchwały nr 11 września 2008 r., które to przepisy decydowały o tym jakie przepisy prawa miejscowego należy w sprawie zastosować. Dla prawidłowego ustalenia tego przepisu istotne było ustalenie daty wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej. Spółka wskazała, że art. 61 k.p.a. określa sposoby wszczęcia postępowania administracyjnego ale nie wskazuje jak należy ustalić datę jego wszczęcia. Sąd I instancji nie wyjaśnił przyczyn przyjęcia 12 listopada 2008 r. za datę wszczęcia postępowania. Strona może jedynie przypuszczać, iż w zaskarżonym wyroku uwzględniono datę doręczenia zawiadomienia o wszczęciu postępowania bez wzięcia pod uwagę dokonywania przez zarządcę drogi już od sierpnia 2008 r. oględzin pasa drogowego i sporządzania i sporządzania z tych czynności notatek. W razie wzięcia pod uwagę jako daty wszczęcia postępowania terminu doręczenia stronie zawiadomienia o wszczęciu postępowania należałoby stwierdzić naruszenie art. 10 k.p.a. skoro o wcześniej podejmowanych czynnościach Spółka nie była informowana i nie brała w nich udziału.

Zdaniem strony wnoszącej skargę kasacyjną organy administracji publicznej wydały decyzje z naruszeniem zasady lex retro non agit co jest sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP. Nałożyły na skarżącą surowszą karę pieniężna za zajęcie pasa drogowego za okres, w którym kara w tej wysokości nie obowiązywała. Sąd I instancji nie rozważył dopuszczalności stosowania postanowień uchwały , która weszła w życie w dniu 8 listopada 2008 r. do zdarzeń, które miały miejsce przed ta datą. Zajęcie pasa drogowego miało miejsce w okresie [...] lipca 2008 r. do dnia [...] listopada 2008 r. W okresie tym obowiązywały przepisy uchwały Rady Miejskiej Wrocławia z 19 lutego 2004 r. Spółka podkreśliła przy tym, iż nowe opłaty za zajęcie pasa, również kary pieniężne za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, w powołanej uchwale zostały podniesione. Według skargi kasacyjnej zarządca drogi poza tym znając niewątpliwie datę podjęcie nowej uchwały zwlekał z wysłaniem zawiadomienia o wszczęciu postępowania.

Skarżąca Spółka wskazała również, iż zajęcie pasa drogowego polegało na umieszczeniu w nim obiektu budowlanego niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Z uwagi na charakter umieszczonych w pasie obiektów brak było podstaw do stosowania art. 40 ust. 1 pkt 4 u.d.p. do całej powierzchni zajęcia pasa drogowego. Posadowiony przez skarżącą Spółkę w pasie drogowym budynek odpowiada definicji obiektu budowlanego, jego ogrodzenie jako urządzenie budowlane związane technicznie z obiektem budowlanym winno dzielić los samego obiektu budowlanego. W ocenie skarżącej kara za zajęcie pasa drogowego w tej sytuacji powinna być wymierzona zgodnie z art. 40 ust. 1 pkt 3 u.d.p. Z ostrożności procesowej skarga kasacyjna wskazywała na stosowanie w zakresie zajęcia pasa drogowego przez obiekt budowlany art. 40 ust. 1 pkt 3 u.d.p. i odpowiednich przepisów uchwały z dnia 19 lutego 2004 r. a do pozostałej części zajęcia art. 40 ust. 1 pkt 4 wraz z odpowiednimi przepisami starej uchwały z dnia 19 lutego 2004 r.

Zdaniem strony nie można abstrahować od tego czy zarządca akceptuje zajęcie bez zezwolenia pasa drogowego. W razie zaistnienia akceptacji brak jest zaś podstaw do wymierzenia kary pieniężnej. O akceptacji zajęcia pasa drogowego przez stronę świadczy brak wezwania Spółki do przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego zgodnie z art. 36 u.d.p. mimo wiedzy organu o zajmowaniu pasa drogowego bez zezwolenia od lutego 2008r.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna podlega uwzględnieniu choć jej zarzuty nie okazały się w całości trafne.

Przystąpienie do merytorycznego rozpoznania przedmiotowej skargi kasacyjnej było możliwe wobec tego, iż spełniała ona warunki formalne określone w art. 175 § 1 p.p.s.a., art. 176 p.p.s.a. i 177§ 1 p.p.s.a. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (a zatem nie w całokształcie, jak sąd pierwszej instancji), bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania.

W niniejszej sprawie nieważność postępowania w ujęciu art. 183 § 2 p.p.s.a. nie występowała.

Skargę kasacyjną w myśl art. 174 p.p.s.a. można oprzeć na następujących podstawach:

1) naruszeniu prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotowy środek odwoławczy został oparty na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w powołanym wyżej przepisie.

Ukształtowanie wyniku postępowania kasacyjnego nastąpiło wobec podzielenia zarzutów naruszenia prawa materialnego sformułowanych w pkt 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej.

Podnosząc obrazę § 2 ust. 5 uchwały z dnia 11 września 2008 r. w związku z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, Spółka poruszyła niezwykle istotne w obszarze administracyjnych kar pieniężnych zagadnienie oceny dopuszczalności stosowania przepisów wstecz.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela pogląd, iż stosując wymieniony przepis nowej uchwały do zdarzeń, które zaistniały przed jego wejściem postąpiły wbrew regule lex retro non agit, którą zaliczyć należy do zasad państwa prawnego, jakim jest w myśl art. 2 Konstytucji RP. Naruszenie tej zasady podrywa niewątpliwie zaufanie do państwa i stanowionego przez nie prawa. Zakaz wstecznego działania prawa nie ma wprawdzie charakteru bezwzględnego i ustawodawca może wprowadzić wyłom od niego, gdy konieczna jest ochrona mających większe znaczenie wartości konstytucyjnych. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego na gruncie administracyjnych kar pieniężnych za niedozwolone zajęcie pasa drogowego a w szczególności stosowania przepisów stawek służących wyliczeniu tego rodzaju kary odstępstwo od reguły lex retro non agit nie dałoby się racjonalnie uzasadnić.

Analizy wymaga przy tym, czy zostało ono przewidziane przez ustawodawcę.

Specyfika określenia kary pieniężnej za niedozwolone zajęcie pasa drogowego polega na tym, że ustawodawca w art. 40 ust. 12 u.d.p. określił najpierw jego (tzn. niedozwolonego zajęcia) przypadki tj.:

1) brak zezwolenia zarządcy drogi,

2) przekroczenie terminu zajęcia określonego w zajęciu zarządcy drogi,

3) powierzchnię większą niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi a następnie wskazał, że w takich przypadkach zarządca wymierza karę pieniężną w wysokości 10- krotności opłaty za zajęcie pasa drogowego ustalanej zgodnie z ust. 4-6 omawianego artykułu u.d.p.

Rola tych przepisów (tj. ust. 4-6 art. 40 u.d.p.) sprowadza się jedynie do zróżnicowania sposobów wyliczenia metrów kwadratowych powierzchni branej pod uwagę przy określaniu opłaty w zależności od celów zajęcia pasa drogowego sprecyzowanych z kolei w ust. 2 art. 40 u.d.p.

1) do ustalania wysokości stawek za 1 metr kwadratowy powierzchni wyliczonej zgodnie z ust. 4-6 u.d.p. (zastrzegając ich górny pułap) ustawodawca upoważnił: w drodze rozporządzenia ministra właściwego do spraw transportu, gdy chodzi o drogi, których zarządcą jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad (ust. 7 art. 40 u.d.p.),

2) w drodze uchwały organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego, gdy chodzi o drogi, których zarządca jest jednostka samorządu terytorialnego ( ust. 8 u.d.p.).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego niezwykle istotne jest podkreślenie, że w końcowej części ust.12 art. 40 u.d.p., statuując karę pieniężną, jako 10- krotność opłaty odwołano się jedynie do ustaleń wynikających z ust. 4 - 6 art. 40 u.d.p. (pominięto zatem kwestie regulowane w szczególności ust. 7 i 8 art. 40 u.d.p. tj. zagadnienia wysokości stawek opłaty).

Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest brak podstaw do automatycznego przyjmowania, że karą jest zawsze 10 krotność obowiązującej opłaty. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego ustawodawca wcale nie przesądził regulacją zawartą w art. 40 ust. 12 u.d.p. o konieczności wymierzania kary pieniężnej z zastosowaniem stawek opłaty, które nie obowiązywały w czasie niedozwolonego zajęcia pasa drogowego. Jest to całkowicie racjonalne zważywszy, iż opłata jest należnością za zdarzenia przyszłe (mające dopiero nastąpić zajęcie pasa drogowego za zezwoleniem) a kara pieniężna za zdarzenie zaistniałe w przeszłości (niedozwolone zajęcie pasa drogowego).

Przy ustalaniu zatem aktu wykonawczego wydanego w myśl ust. 7 i 8 art. 40 u.d.p. dla celu wyliczenia kary pieniężnej kierować się należy regułą stosowania prawa materialnego obowiązującego w dacie zdarzenia (por. wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2009 r. sygn. akt II GSK 674/08).

Biorąc pod uwagę przeprowadzone wywody należy zgodzić się, że zastosowanie w niniejszej sprawie § 2 ust. 5 uchwały z dnia 11 września 2008 r. w stosunku do zajęcia pasa drogowego w okresie przed wejściem w życie tej uchwały było wadliwe i nastąpiło z pogwałceniem art. 2 Konstytucji RP.

Zgodzić się należy, że jako wypowiadającą się przeciw stosowaniu przy orzekaniu o karze pieniężnej przepisu nieobowiązującego w dacie sankcjonowanego zdarzenia traktować należy wypowiedź zawartą w pkt 4 rozważań postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 grudnia 2008 r. sygn. akt P 52/07, odwołującą się w tej mierze do drugiej zasady rekomendacji nr R(91) Komitetu Ministrów Rady Europy w sprawie kar administracyjnych. Przeciw takiej możliwości wypowiadało się już także orzecznictwo NSA (vide cytowany już wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2009 r. sygn. akt II GSK 674/08) i niektórych wojewódzkich sądów administracyjnych (np. wyrok WSA w Krakowie z dnia 28 października 2008 r. sygn. akt III SA/KR 1001/07, wyrok WSA w Warszawie z dnia 2 kwietnia 2008 r. sygn. akt VI SA 1724/07, wyroki WSA w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2006 r. sygn. akt II SA/Sz 1010/05 i z dnia 29 września 2010 r. sygn. akt II SA/Sz 464/10).

Naczelny Sąd Administracyjny uznaje jednocześnie, że nie zasługiwało na uwzględnienie pogląd skargi kasacyjnej (prezentowane w pierwszej kolejności) dotyczący wymierzenia kary pieniężnej w całości na zasadach określonych w art. 40 ust. 6 w związku z art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p.

Naczelny Sąd Administracyjny zgadza się natomiast ze skargą kasacyjnej w zakresie, w jakim podnosiła ona (w drugiej kolejności) potrzebę wymierzenia kary pieniężnej w stosunku do terenu zajętego przez obiekt budowlany według reguł art. 40 ust. 6 u.d.p. w związku z art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p. a jedynie co do pozostałego terenu na podstawie art. 40 ust. 4 w związku z art. 40 ust. 2 pkt 4 u.d.p. Skarga kasacyjna trafnie przy tym zauważa, że pojęcie obiektu budowlanego należy przyjmować na podstawie definicji zaczerpniętej z art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.). Zważyć przy tym należy, iż art. 40 ust. 2 pkt 4 u.d.p. dotyczy zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż określone w art. 40 ust. 2 pkt 1-3 u.d.p. Nie może być zatem stosowane, gdy chodzi o zajęcie spowodowane umieszczeniem obiektu budowlanego, dla którego opłatę wylicza się według reguły zawartej w art. 40 ust. 6 u.d.p. (kierując się metrami kwadratowym wyznaczanymi rzutem poziomym obiektu budowlanego). W związku z dokonanymi spostrzeżeniami dodać należy, iż § 2 ust. 5 uchwały z dnia 11 września 2008 r. został również naruszony ale tylko w stosunku do niewielkiego okresu zajęcia następującego po wejściu w życie tej uchwały.

Pozostałe zarzuty w całości nie zasługiwały na uwzględnienie.

Ustosunkowując się do zarzutu sformułowanego w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej stwierdzić należy, że nie doszło do podnoszonego przez skargę kasacyjną naruszenia art. 1 § 2 u.p.a. w związku z art. 61§1 w związku z art. 61 § 4 k.p.a. w związku z § 3 uchwały z dnia 11 września 2008 r.

Przede wszystkim zauważyć należy, iż pierwszy z wymienionych przepisów o charakterze ustrojowym wprowadza zasadę, iż kontrola sadów administracyjnych jest sprawowana pod względem zgodności z prawem. Mógłby być naruszony gdyby sąd przeprowadził kontrolę posługując się w niniejszej sprawie kryterium innym niż zgodność z prawem. Do tego zaś nie ma podstaw. Nie jest nią wskazywane przez skargę kasacyjną pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wyjaśnienia wprost dlaczego za datę wszczęcia postępowania administracyjnego przyjęto dzień 12 listopada 2008 r. Powoływanie się w tym zakresie na obrazę art. 61§1 w związku z art. 61 § 4 k.p.a. nie było usprawiedliwione. Pierwszy z wymienionych przepisów przewiduje jedynie, iż postępowanie administracyjne wszczyna się na żądanie strony lub z urzędu. Nie zawiera zatem normy regulującej kwestię daty wszczęcia postępowania administracyjnego. Drugi z kolei nakazuje, przy wszczynaniu postępowania z urzędu (i ma żądanie jednej ze stron) zawiadomić wszystkie osoby będące stronami w sprawie i też w istocie nie zawiera określenia daty wszczęcia postępowania z urzędu. W orzecznictwie przyjmuje się, że jako datę wszczęcia postępowania z urzędu można uznać datę pierwszej czynności urzędowej w sprawie pod warunkiem powiadomienia o tej czynności strony (vide postanowienie NSA z dnia 4 marca 1981 r. sygn. akt SA 654/81 ONSA 1981 nr 1 poz 15).

Budując rozważany zarzut Spółka twierdziła, iż do postępowania administracyjnego należało zaliczyć czynności podejmowane już od dnia 19 sierpnia 2008 r. - sprawdzające stan pasa drogowego (za zajęcie, którego bez zezwolenia strona była już karana) na okoliczność, których sporządzano notatki urzędowe i gromadzono dokumentację fotograficzną. Tego typu czynności - nakierowane na ustalenie, czy zakres zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia przez Spółkę uległ zmianie mieściły się w zakresie działań zarządcy drogi usytuowanych poza jurysdykcyjnym postępowaniem administracyjnym. Zarządca drogi może niewątpliwie dokonywać oceny stanu pasa drogowego w każdym czasie, uwidaczniając dokonane spostrzeżenia np. w notatkach urzędowych i dokumentacji fotograficznej. Zważyć należy, iż art. 20 u.d.p. podając katalog czynności, które "w szczególności" należą do zarządcy drogi powierzonej jego trosce wymienia w pkt 10 dokonywanie okresowych kontroli stanu drogi. Na marginesie zaznaczyć wypada, iż w jurysdykcyjnym postępowaniu administracyjnym nie ma przeszkód aby wykorzystywać dowody powstałe także przed jego wszczęciem. W trakcie jurysdykcyjnego postępowania administracyjnego strona ma jednak prawo do przeprowadzenia wnioskowanych przez nią dowodów na istotne w sprawie okoliczności (art. 78 § 1 k.p.a.) a organ ma obowiązek podjęcia z urzędu wszelkich czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (art. 7 k.p.a.) oraz wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 77 § 1 k.p.a.).

Zagadnieniem odmiennym jest to, w jakim czasie po stwierdzeniu trwania stanu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia winno zostać wszczęte jurysdykcyjne postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia kary pieniężnej i za jak długie okresy zajmowania pasa drogowego bez zezwolenia winny być wszczynane kolejne postępowania tego rodzaju. Kwestia ta nie ma jednak znaczenia dla oceny zarzutu sformułowanego w pkt. 1 petitum skargi kasacyjnej. Sąd I instancji niewadliwie oznaczył w sprawie datę wszczęcia postępowania administracyjnego dniem 12 listopada 2008 r., kiedy to doręczono stronie zawiadomienie o wszczęciu postępowania.

W końcu za chybiony wypadało potraktować zarzut z pkt 4 petitum skargi kasacyjnej. Zgodzić się trzeba z kierunkiem orzecznictwa zapoczątkowanym uchwałą 5 sędziów NSA z dnia 9 kwietnia 2001 r. sygn. akt OPK 6/01 (vide też np. wyrok NSA z dnia 8 lutego 2011 r. sygn. akt 8 lutego 2011 r.) przyjmującym, iż w razie samowolnego zajęcia pasa drogowego dla wymierzenia kary pieniężnej nie ma znaczenia brak orzeczenia zarządcy drogi o przywróceniu pasa drogowego do stanu poprzedniego w myśl art. 36 u.d.p. Skoro tak to nie może mieć znaczenia także brak wezwania zarządcy drogi do usunięcia stanu naruszenia. Nota bene taka czynność zarządcy nie wynika wbrew poglądowi skargi kasacyjnej z art. 36 u.d.p. W sytuacji wcześniejszego już ukarania Spółki za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia nieporozumieniem jest sugerowanie akceptacji wytworzonego stanu przez zarządcę drogi.

Z tych wszystkich względów orzeczono jak w sentencji z mocy art. 185 § 1 p.p.s.a. Orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego ma swą podstawę w art. 203 pkt 1 p.p.s.a.