Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 819/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-11-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 89 ust. 1  pkt 2, ust. 2  pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Michna (spr.) Sędziowie WSA Kazimierz Bandarzewski WSA Barbara Pasternak Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2016 r. sprawy ze skargi D. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 14 kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] 2016 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył skarżącemu D. B. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na jednym automacie poza kasynem gry.

Organ I instancji ustalił, że skarżący, działając pod firmą D. B. Bar "A" w T, na podstawie umowy z dnia 3 stycznia 2013 r. wynajął firmie B we W część lokalu Bar "A" przy ul. O w T, o powierzchni 1 m2, w celu zainstalowania automatu do gry. Za wynajem powierzchni skarżący pobierał miesięczny czynsz. Z przedstawionej umowy wynikało, że było to 400 zł miesięcznie. Funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment na znajdującym się w ww. lokalu automacie do gry o numerze seryjnym [...]. Zdaniem organu, gry organizowane na ww. urządzeniu miały charakter komercyjny i przynosiły organizatorowi określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry uzależnione było od wpłaty określonej kwoty przez grającego. Organ podkreślił, że gry na kontrolowanym automacie rozgrywały się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, a sam grający nie miał jakiegokolwiek realnego wpływu na przebieg i wynik gry. Gry miały zatem charakter losowy. Za kwestię bezsporną w sprawie organ uznał fakt, że gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. (t.j.: Dz. U. z 2016 r. poz. 471) ponieważ skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna w ww. lokalu.

W ocenie organu, za urządzającego nielegalną grę na ww. automacie należało uznać skarżącego, który nie tylko udostępnił powierzchnię pod instalację automatu do gry lecz również stworzył odpowiednie warunki aby nielegalne gry na ww. automacie w skontrolowanym lokalu w ogóle mogły być prowadzone. Mając na uwadze powyższe, organ I instancji nałożył na skarżącego karę pieniężną stosownie do treści art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu od tej decyzji skarżący zarzucił naruszenie:

– art. 247 § 1 pkt 4) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.). poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo że w stosunku do skarżącego toczyło się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co mogło oznaczać ukaranie dwa razy za ten sam czyn;

– art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

– art. 122 w związku z art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym;

– art. 190 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie prawa do czynnego udziału strony w postępowaniu;

– art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji - jako przepis techniczny, nie mógł być on stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do skarżącego się nie spełniał przesłanek jego zastosowania,

– art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych polegający na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można było orzec jedynie wobec podmiotu, który takie gry prowadził, czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie miał zastosowania, co najwyżej można było stosować art. 107 § 1 Kodeks karny skarbowy.

Dyrektor Izby Celnej decyzją nr [...] z dnia 14 kwietnia 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie niesporne było, że ww. automat do gier to urządzenie elektroniczne, a losowych charakter tych gier potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych. Oceniając zebrane dowody, organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że skontrolowane urządzenie spełniało wymogi do zakwalifikowania gier na nim prowadzonych jako gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Dodatkowo organ odwoławczy wskazał, że gry urządzane na tych automatach miały charakter losowy i komercyjny, a także były urządzane poza kasynem gry, gdyż kontrolowany bar nie posiadał statusu kasyna.

Odnosząc się do zarzutu bezzasadnego uznania skarżącego za urządzającego gry na automacie organ odwoławczy podał, że zgodnie z jego wiedzą skarżący kilkukrotnie wynajmował powierzchnię tego samego lokalu pod instalację automatów do gier i o ile do czasu pierwszej kontroli - dnia 16 października 2012 r. - można było teoretycznie założyć brak świadomości skarżącego co do nielegalnego charakteru gier urządzanych na automatach poza kasynem gry, to działania podjęte kolejno – tj. kontrole z dnia 30 stycznia 2013 r. oraz 18 września 2013 r., a w szczególności ponowne umożliwienie zainstalowania nielegalnych automatów w swoim lokalu, świadczyły o działaniu świadomym i zarazem niezgodnym z prawem. W ocenie organu, aktywność przejawiająca się w kontynuowaniu nielegalnego procederu, pomimo wiedzy i świadomości jego bezprawności, świadczyła o współudziale skarżącego w działalności sankcjonowanej przepisami ustawy o grach hazardowych. Skarżący świadomie podjął współpracę z właścicielem automatów, zapewniając odpowiednio przystosowaną do zainstalowania automatów powierzchnię, umożliwiając dostęp graczom do wymienionego urządzenia. Organ wskazywał również, że do umowy najmu dołączone zostały obszerne informacje opisujące sposób postępowania na wypadek kontroli urządzania gier na automatach.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Zdaniem organu odwoławczego postępowanie karne skarbowe należało traktować jako postępowanie odrębne w stosunku do postępowania administracyjnego. Zatem wynik postępowania karnego skarbowego o czyn z art. 107 Kodeksu postępowania skarbowego nie miał wpływu na postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach. Na poparcie swojego stanowiska organ wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., P 32/12. Ponadto organ nadmienił, że ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynikało, aby z tytułu kontroli przeprowadzanej w ww. lokalu w dniu 30 stycznia 2013 r. toczyło się postępowanie karno-skarbowe.

Organ uznał również za chybiony zarzut, że podmiotem czynu określonego w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie mogła być osoba fizyczna. Przyjęcie bowiem takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna czy też podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mogliby urządzać gry na automatach. W rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" był zatem każdy, kto dokonał ww. naruszenia, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści - w tym również osoba fizyczna.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych organ powołał się na orzecznictwo sądów administracyjnych, zgodnie z którym powołane przepisy nie miały charakteru przepisów technicznych. Zdaniem organu, nawet gdyby zostało uznane, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z o grach hazardowych stanowiły przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. U. UE. L. z 1998 r. Nr 204, str. 37 z późn. zm.), to i tak nie podlegałyby one obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż były wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 tejże dyrektywy. Ponadto organ odwoławczy zaznaczył, że w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 Trybunał Konstytucyjny wskazał, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach, spełniało konstytucyjne wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej.

W skardze wniesionej na decyzję organu II instancji skarżący domagał się uchylenia decyzji organów obu instancji.

Skarżący zarzucił naruszenie:

art. 247 § 1 pkt. 4 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo że w stosunku skarżącego toczyło się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznaczało ukaranie dwa razy za ten sam czyn,

art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował organ uznając, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

art. 121 w związku z art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na niewyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy;

art. 122 w związku z art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym;

art. 124 Ordynacji podatkowej, poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając skarżoną decyzję;

-art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez niedopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych;

art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez niedochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia,

art. 2a Ordynacji podatkowej, poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść skarżącego;

art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie mógł być stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do skarżącego nie spełniał przesłanek jego zastosowania,;

art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadząca działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można było orzec jedynie wobec podmiotu, który mógł takie gry prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie miał zastosowania, a co najwyżej można było stosować przepis § 1 Kodeksu karnego skarbowego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje.

Skarga była bezzasadna.

W ocenie Sądu organy prawidłowo ustaliły, że skarżący zezwalając na zainstalowanie w prowadzonym barze automatu do gier był osobą urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych. Nie miało przy tym znaczenia, że automat był własnością innego podmiotu, który zawarł ze skarżącym umowę najmu na powierzchnię lokalu.. Sąd uznał, że organy wykazały, że w trakcie kontroli w dniu 30 stycznia 2013 r. skarżący miał świadomość nielegalności procederu urządzania gier na ww. automacie i pomimo tego nadal czerpał zyski z tego typu działalności. W konsekwencji zasadnie została wymierzona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Sąd z urzędu zaznacza, że analogiczne skargi dotyczące urządzania gier na automatach w barze skarżącego zostały oddalone wyrokami Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 23 czerwca 2016 r., III SA/Kr 1688/15 (kontrola z dnia 18 września 2013 r.) oraz z dnia 9 sierpnia 2016 r., III SA/Kr 405/16 (kontrola z dnia 16 października 2012 r.). Stanowisko orzekających składów wyrażone w uzasadnieniach ww. wyroków, orzekający w niniejszej sprawie Sąd podziela i uznaje za swoje.

Z uwagi na identyczność zarzutów skargi poniższe uzasadnienie będzie w części powtórzeniem argumentacji orzekających składów w ww. sprawach.

W ocenie Sądu zgromadzony w aktach sprawy materiał dowodowy potwierdza wszystkie ustalenia faktyczne organów. W aktach administracyjnych znajduje się umowa najmu z dnia 3 stycznia 2013 r. zawarta przez skarżącego z najemcą tj. B określająca zasady wynajmowania powierzchni lokalu w celu umieszczenia na niej urządzeń zabawowo – zręcznościowych wskazanych w §9 umowy tj. automatu do gier (rzeczywisty – losowy charakter gier prowadzonych na tym automacie wykazany został podczas eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych). Zgodnie z § 5 umowy skarżący zobowiązany był do niezwłocznego zawiadamiania najemcy o problemach technicznych i eksploatacyjnych automatu. Zatem, należy stwierdzić, że udowodnione zostało, że to skarżący dysponował lokalem, w którym zainstalowane były urządzenia elektroniczne umożliwiające gry o charakterze losowym, o wygrane rzeczowe - którymi określana jest również wygrana polegająca na przedłużaniu gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Orzekający w sprawie Sąd zaznacza, że znany jest mu z urzędu fakt, że skarżący poddał się dobrowolnie karze i przyjął grzywnę za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 kks w związku z art. 18 § 3 kk. (wyrok Sądu Rejonowego Wydział II Karny z dnia 28 października 2015 r., [...]) w związku z urządzanymi grami na automatach poza kasynem gry.

Wprawdzie, zgodnie z art. 11 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.) jedynie ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa są wiążące dla sądu administracyjnego, ale wobec skazania skarżącego za wykroczenie skarbowe, sąd administracyjny nie może okoliczności tej nie wziąć pod uwagę. Z ww. wyroku karnego wynika, że skarżący dobrowolnie poddał się karze, co, utwierdza Sąd w przekonaniu, że dokonane przez organy ustalenia, wbrew początkowym twierdzeniom skarżącego zaprzeczającym jego uczestnictwu w organizowaniu nielegalnej gry, były prawidłowe. Słusznie też organy podkreślały powtarzalność działań skarżącego, pomimo wcześniejszych i późniejszych kontroli w trakcie których kwestionowano legalność urządzanych gier na automatach znajdujących się w barze skarżącego. O "przygotowywaniu" linii obronnej (a więc świadomości skarżącego co do obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych) świadczy dokumentacja dołączona do umowy najmu – co słusznie organy potraktowały jako dowód potwierdzający świadome uczestniczenie skarżącego w procederze organizowania gier na automatach. Dodać też należy, że gdyby rzeczywiście tak było, że skarżący w ogóle nie interesował się wstawionym do baru automatem, to nie zobowiązywałby się do dbania "(...) żeby ktoś tego urządzenia nie zniszczył" (protokół przesłuchania z dnia 31 stycznia 2013 r. – k.1 akt administracyjnych) a także nie zobowiązywał się w umowie najmu do zawiadamiania najemcy o awariach automatu.

W ocenie Sądu dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych konieczne jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania w konkretnym miejscu (poza kasynem gry) nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował w konkretnym miejscu określone czynności nie tylko związane bezpośrednio z procesem udostępniania automatów lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 15 września 2016 r., III SA/Po 1902/15). "Urządzanie gier" może więc polegać również na pośrednim czerpaniu zysków z organizowania gier hazardowych poprzez świadome, odpłatne udostępnianie pomieszczeń lub ich części w celu postawienia nielegalnych automatów należących do osób trzecich i wykonywaniu różnorakich czynności mających na celu utrzymanie automatów we właściwym stanie technicznym pozwalającym na bezpośrednie czerpanie zysków z opłat od uczestników gier.

W rozpatrywanej sprawie organy wykazały, że skarżący wielokrotnie, pomimo interwencji funkcjonariuszy celnych, instalował w swoim barze automaty do gry (tu; konkretnie automat nr [...]) i czerpał z tego tytułu zyski; udostępniał automat do gier osobom trzecim (klientom), a także dbał o sprawność automatu poprzez zobowiązanie się do każdorazowego zawiadamiania właściciela automatu o problemach technicznych i eksploatacyjnych – co świadczy, że skarżący był urządzającym gry na automacie poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Niezasadne więc były zarzuty skarżącego naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej tj. art. 210 §4, art. 121 w zw. z art. 124; art. 122 w zw. z art. 187, art. 124, art. 180§1, art. 187§1 i art. 2a Ordynacji podatkowej.

W uzasadnieniach decyzji znajdowały się bowiem informacje opisujące sposób postępowania skarżącego i wnioski organów co do kwalifikacji takiego postępowania w świetle art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Z kolei w decyzji organu II instancji przedstawiona została argumentacja odnosząca się w sposób szczegółowy do zarzutów odwołania. W praktyce uzasadnienie zarzutów skargi sprowadza się do cytowania różnych rozstrzygnięć sądowych, w tym wyroku Sądu Okręgowego z dnia 8 kwietnia 2014 r. [...] dotyczącego, zdaniem skarżącego, analogicznej sytuacji tj. wynajęcia przez prowadzącego bar części powierzchni pod postawiony automat (ww. wyrokiem oddalono apelację od wyroku uniewinniającego).

W ocenie Sądu podobieństwo to nie rozstrzyga jednak o błędnej kwalifikacji zachowania skarżącego dokonanej w zaskarżonej decyzji. Jak już bowiem Sąd zauważa, organy wskazywały na okoliczności świadczące o świadomości skarżącego co do bezprawności działania (kilkukrotne kontrole, załączniki do umowy najmu opisujące sposób postępowania wobec organów administracyjnych). Potwierdza to również wyrok karny zapadły w sprawie skarżącego. Są to okoliczności, które wskazują bezsprzecznie na świadome czerpanie zysków z organizowania nielegalnych gier. Sąd uznał więc, że nie wystąpiły w sprawie wątpliwości, które należałoby rozstrzygnąć na korzyść podatnika w rozumieniu art. 2a Ordynacji podatkowej (zasada ta była akceptowana w orzecznictwie nawet przed 1 stycznia 2016 r.). Podkreślić przy tym należy, że skarżący poza mnożeniem wątpliwości co do prawidłowości zaskarżonych decyzji właściwie nie wnosił na etapie postępowania administracyjnego żadnych wniosków dowodowych. Nie są więc zrozumiałe zarzuty skargi o braku przesłuchania skarżącego i przedstawiciela firmy wstawiającej automaty skoro w aktach znajduje się protokół przesłuchania skarżącego dokonany w trybie przepisów postępowania karnego (k. 1 i 2 akt administracyjnych), a o przesłuchanie przedstawiciela firmy wstawiającej automaty – skarżący nie wnosił.

Niezasadny był również podniesiony w skardze zarzut, braku notyfikacji technicznych, co do charakteru, zdaniem skarżącego, przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. W niniejszej sprawie nie istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych tylko z tego względu, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako "regulacja techniczna" w rozumieniu ww. dyrektywy Nr 98/34/WE.

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcyjnych zawartych w ustawie o grach hazardowych był wprawdzie rozbieżnie interpretowany w orzecznictwie sądów administracyjnych, jednakże kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (...), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...)".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie jest związany treścią ww. uchwały. Zgodnie bowiem z art. 269 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W skardze nie przedstawiono żadnych argumentów, które uzasadniałyby wniosek o ponowne podjęcie uchwały. Dodać też należy, że brak wątpliwości co do słuszności tez ww. uchwały potwierdza późniejszy wyrok TSUE tj. z dnia 13 października 2016 r. w "polskiej" sprawie M. i S, C-303/15, EU:C:2016:771, w której Trybunał wyraźnie stwierdził, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (stanowiący, że dla celów prowadzenia działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry), nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (pkt 31).

Nieuzasadniony jest także podniesiony w skardze zarzut niewłaściwego określenia adresata decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej. Za zgodne z prawem należy uznać stanowisko organów podatkowych wedle którego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto naruszenia dokonał. Oznacza to, że każdy podmiot - osoba fizyczna lub prawna, albo inna jednostka organizacyjna – urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Bezpodstawne jest stanowisko skarżącego, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie może być stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż ustawa o grach hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przyjęcie takiego poglądu prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, lecz wbrew temu obowiązkowi podejmuje jednak tę koncesjonowaną działalność. Doprowadziłoby to do naruszającej zasady państwa prawnego sytuacji, że podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mógłby urządzać gry na automatach poza kasynem gry, w dowolnych miejscach, nie ponosząc ryzyka sankcji z tego tytułu. Niewątpliwie skarżący udostępniał lokal do gry, co jednoznacznie wynika z treści umowy z dnia 3 stycznia 2013 r. Tym samym należało go uznać za urządzającego gry hazardowe poza kasynem gry. W ocenie sądu rola skarżącego nie była pasywna w tym nielegalnym przedsięwzięciu, ale aktywna.

Słusznie organy wskazywały na wyrok Trybunału Konstytucyjnego wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 (Dz. U. z 2015 r., poz. 1742) stwierdzający, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa."

Na marginesie należy podnieść, że w ocenie Sądu o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Podkreślenia wymaga, że nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Zdaniem Sądu, kara pieniężna określona w art. 89 ust.1 pkt.2 w związku z ust.2 pkt.2 ustawy o grach hazardowych jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Kara ta nie stanowi represji za naruszenie prawa, ale jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie. Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie, a także – jak w przypadku kary z art. 89 ww. ustawy, funkcja restytucyjna, uzupełniająca i rekompensująca straty Skarbu Państwa w zakresie braku wpływów z prowadzenia legalnej działalności. W istocie można powiedzieć, że kara ta stanowi zastępcze spełnienie obowiązku podatkowego. Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 ustawy jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły. Racjonalny ustawodawca, jeśli stanowi przepisy nakładające na podmioty określone obowiązki, to jednocześnie stanowi przepisy określające konsekwencje za niewykonanie tych obowiązków. Brak konsekwencji oznaczałby w istocie, że przepis nakładający obowiązki jest martwy, a naruszenie prawa byłoby wówczas nagminne.

W związku z powyższym Sąd skargę oddalił na zasadzie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sadami administracyjnymi. Przepis ten stanowi, że w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala.