Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 73/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2015-09-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 59 pkt 4, art. 117
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz, Sędziowie Sędzia NSA Stefan Kłosowski (spr.),, Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 10 września 2015 r. sprawy ze skargi SpółkI A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia oraz cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. Nr [...] Dyrektor Izby celnej w S. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), art. 8, art. 48 ust. 2, art. 59 pkt 4 w związku z art. 138 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania Spółki A od decyzji Dyrektora Izby Celnej w S. nr [...] z dnia [...]r., którą organ stwierdził wygaśnięcie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w S. nr [...] z dnia [...] r. (zezwolenia) w części dotyczącej 38 punktów gier wyszczególnionych w poz. [...] Załącznika nr 1 do ww. decyzji wykreślając ww. pozycje, jak również cofnął ww. zezwolenie w części dotyczącej 22 punktów gier, wskazanych w poz. [...] Załącznika nr 1 do zezwolenia – utrzymał w mocy w mocy decyzję organu I instancji.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Skarbowej w S. udzielił Spółce A zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 68 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa, na okres 6 lat. Stosownie do pkt VI zezwolenia Spółka zobowiązana została do rozpoczęcia działalności w terminie 1 roku od daty wydania zezwolenia. Termin na rozpoczęcie działalności na podstawie ww. zezwolenia upływał w dniu [...] r. Wnioskiem z dnia [...] r. Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w S. o dokonanie zmiany w zezwoleniu w części dotyczącej terminu rozpoczęcia działalności poprzez przedłużenie określonego w zezwoleniu terminu o okres 6 miesięcy w odniesieniu do okresu ustalonego w decyzji z dnia [...] r. Decyzją z dnia [....]r. organ dokonał zmiany pierw do rozpoczęcia działalności wszystkich punktów gier w nieprzekraczalnym terminie 18 miesięcy od daty wydania zezwolenia. Termin na rozpoczęcie działalności w punktach określonych w zezwoleniu z późniejszymi zmianami w zakresie lokalizacji punktów upłynął w dniu [...] r. Organ podał dalej, że w ramach nadzoru nad urządzaniem gier uzyskał informacje, z których wynika, że Spółka A nie rozpoczęła działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 38 punktach gier objętych przedmiotowym zezwoleniem oraz zaprzestała wykonywania działalności objętej zezwoleniem na okres dłuższy niż 6 miesięcy w 22 punktach gier. Uzyskane informacje stanowiły podstawę do przeprowadzenia postępowania administracyjnego w zakresie zbadania, czy zaszły przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia z dnia [...]r. w części, w której nie podjęto działalności, jak również cofnięcia przedmiotowego zezwolenia w części, w której zaprzestano działalności objętej zezwoleniem.

W dniu [..] r. Dyrektor Izby Celnej w S. wydał decyzję, którą stwierdził wygaśnięcie zezwolenia z dnia [...] r. w części dotyczącej 38 punktów gier oraz cofnął ww. zezwolenie w części dotyczącej 22 punktów gier.

Pełnomocnik Spółki A wniósł odwołanie zarzucając decyzji niezasadne zastosowanie art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz naruszenie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Odwołujący się wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i stwierdzenie technicznego charakteru przepisu art. 48 ust. 2.

W ramach postepowania organ II instancji zebrał materiał dowodowy na okoliczność wykazania, czy przepisy ustawy o grach hazardowych mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach.

Uzasadniając rozstrzygniecie z dnia [...] r. organ II instancji wskazał, ze istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy zezwolenie z dnia [...] r. wygasło w części dotyczącej 38 punktów gier z uwagi na nierozpoczęcie w nich działalności objętych ww. zezwoleniem oraz czy podlega cofnięciu w części dotyczącej 22 punktów gier z uwagi na niewykonywanie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności na którą udzielono zezwolenia.

Następnie organ wyjaśnił, że postępowanie administracyjne zostało wszczęte postanowieniem z dnia [...] r., zatem pod rządami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Jak stanowi art. 8 ustawy o grach hazardowych (w dalszej części uzasadnienia powoływanej jako "u.g.h."), do postępowań w sprawach w niej określonych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie zaś z art. 117 u.g.h., udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Przepis art. 129 ust. 1 u.g.h stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl art. 48 ust. 2 u.g.h. w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności. Z kolei zgodnie z art. 121 u.g.h. do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.) - ustawa o grach. W myśl art. 36 ust. 5 ustawy o grach, zezwolenia w zakresie gier na automatach niskich wygranych wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w S. art. 121 u.g.h. może mieć zastosowanie tylko i wyłącznie w stosunku do podmiotów, które nie podjęły (nie rozpoczęły) działalności w zakresie objętym u.g.h. W orzecznictwie przyjęty jest pogląd, że art. 36 ust. 5 ustawy o grach używa pojęcia "podjęcia działalności", które należy rozumieć jako zainicjowanie działalności chociażby w jednym punkcie w terminie w tym przepisie określonym (tak: wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 480/08, LEX nr 505806). Zdaniem organu, w związku z powyższym należy przyjąć a contrario, że art. 48 ust. 2 u.g.h. znajduje zastosowanie w sytuacji prowadzenia działalności przez podmiot przynajmniej w jednym punkcie wymienionym w zezwoleniu, co wynika z wykładni językowej tego przepisu. W przepisie tym, podobnie jak w art. 121 u.g.h., ustawodawca posłużył się również pojęciem "nierozpoczęcia działalności" z tą jednak różnicą, iż wyraźnie wskazał, że koncesja lub zezwolenie wygasa w całości lub w części, w której nie podjęto działalności. Skoro w niniejszej sprawie Spółka nie uruchomiła 38 z 68 punktów gier objętych zezwoleniem do dnia wydania decyzji przez organ I instancji, tym samym nie dotrzymała terminu, określonego w decyzji z dnia [...] r., wydanej na podstawie art. 48 ust. 1 u.g.h., w której to nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności wyznaczono na dzień [...] r.

Dalej organ II instancji uzasadnił, że ze względu na treść art. 138 ust. 2 u.g.h. i art. 59 u.g.h. cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 59 u.g.h nie zależy od uznania administracyjnego. Organ jest zobowiązany do cofnięcia zezwolenia, jeżeli strona nie wykonuje działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, chyba że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej.

Zdaniem organu II instancji, bezsporne w niniejszej sprawie jest to, że Spółka w podanych 22 punktach gier nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem z dnia [...] r. przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest to, czy okoliczności, które przyczyniły się do zaprzestania wykonywania działalności w tych punktach gier punkcie gier, stanowią siłę wyższą i tym samym uzasadniają odstąpienie od cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w tym punkcie gier. Analiza akt niniejszej sprawy doprowadziła organ do wniosku, że zaprzestanie prowadzenia działalności w wyżej wymienionych punkach gier nie było spowodowane siłą wyższą rozumianą jako zdarzenie zewnętrzne w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i od niego niezależne. Organ wyjaśnił, że u.g.h nie definiuje pojęcia siły wyższej i brak jest legalnej definicji tego pojęcia na użytek stosowania tej ustawy. Siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia takim nad którym człowiek nie panuje. Należą do nich zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego takich jak wojna, zamieszki krajowe. Musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i stan ten powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny, tak więc nie może być wytworem wyobraźni. Siła wyższa charakteryzuje się także tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec. Pełnomocnik Spółki nie sprecyzował, jakie to miałyby być okoliczności. Natomiast z akt sprawy wynika, że strona składała do organu wnioski w sprawie zmiany lokalizacji punktów gier Z treści uzasadnień tych wniosków wynika, że wnioskodawca wnosił o zmianę lokalizacji punktów gier, ponieważ władający lokalami nie przystąpili do współpracy ze Spółką. Treść tych wniosków była za każdym razem taka sama, zmieniały się tylko punkty gier. Zdaniem organu, wskazana przyczyna zaprzestania prowadzenia działalności z uwagi na nie przystąpienie z wnioskodawcą do współpracy nie stanowi siły wyższej w świetle powyższej definicji. Tego rodzaju sytuacje mieszczą się bowiem w ryzyku prowadzenia działalności gospodarczej. W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych należy uznać zatem za nieuzasadniony.

Bezpodstawny jest również, w ocenie organu II instancji, zarzut niewłaściwego zastosowania art. 48 pkt 2 u.g.h. W kwestii charakteru technicznego przepisów przejściowych u.g.h. wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r. Z analizy wyroku TSUE wynika, iż Trybunał ani w sentencji, ani w uzasadnieniu nie wypowiedział się wprost co do technicznego charakteru art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., a sąd krajowy winien dokonać ustaleń, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Organ II instancji, w wyniku przeprowadzonej w uzasadnieniu analizie warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdził, że kwestionowane przepisy nie będą w sposób istotny wpływały na właściwości lub sprzedaż produktów.

Podsumowując Dyrektor Izby Celnej w S. wskazał, że sama konstrukcja art. 48 ust. 2 u.g.h., nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, dostosowuje sytuację prawną (zakres udzielonego zezwolenia) do istniejącej już sytuacji faktycznej niepodjęcia przez podmiot działalności w terminie zakreślonym w zezwoleniu, art. 48 ust. 2 u.g.h. jest przepisem obowiązującym w porządku prawnym i winien być stosowany, warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wprowadzone u.g.h. nie maja istotnego wpływu na właściwości oraz sprzedaż automatów o niskich wygranych, a zatem nie stanowią one "przepisów technicznych" w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Ponadto wprowadzone przez u.g.h. ograniczenia same przez się nie oznaczają, że jej przepisy (w tym art. 48 ust. 2) mają charakter norm technicznych. Krajowy środek ograniczający swobodny przepływ był uzasadniony, został on zastosowany w sposób niedyskryminacyjny, odpowiedni do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie wykraczający poza to, co niezbędne do jego osiągnięcia. Zwolnienie z obowiązku notyfikacji kwestionowanych przepisów u.g.h. jest możliwe w oparciu o klauzulę przewidzianą w pkt 4 preambuły oraz w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

W ocenie organu, bezzasadne i nie do zaakceptowania jest stanowisko strony o bezskuteczności przepisów u.g.h. ze względu na naruszenie w trakcie uchwalania tego aktu prawnego procedury notyfikacji. Przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w tym art. 48 ust. 2 u.g.h.) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu wspomnianej dyrektywy i takiego stanowiska nie neguje wcale powołany wyżej wyrok TSUE. W konsekwencji powyższego, Dyrektor Izby Celnej w S. uznał, iż w rozpatrywanej sprawie zaistniały przesłanki wydania decyzji oparciu o art. 48 ust. 2 i art. 59 pkt 4 w związku z art. 138 ust. 2 u.g.h.

Spółka A wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. skargę na opisana na wstępie decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła : niezasadne zastosowanie art. 48 ust. 2 u.g.h, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany,

- naruszenie art. 59 pkt 4 u.g.h poprzez jego wadliwe zastosowanie w niniejszej sprawie i całkowite pominięcie przez brzmienia art. 59 ust. 4 in fine i nieuwzględnienie okoliczności, że zaistniała sytuacja mogła być następstwem siły wyższej, a tym samym nieuzasadnione i nieprawidłowe cofnięcie zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w S. w części dotyczącej 22 punktów wskazanych w sentencji zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał swoje stanowisko w tej sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje :

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 – określanej dalej jako "P.p.s.a."). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie stała się decyzja, w której Dyrektor Izby Celnej w S. stwierdził wygaśnięcie zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w S. z dnia [...] r. na prowadzenie działalności przez skarżącą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 68 punktach na terenie województwa - w części dotyczącej 38 punktów gier, a w odniesieniu do 22 punktów cofnął zezwolenie.

Postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte postanowieniem z dnia [...] r., w trakcie obowiązywania u.g.h, natomiast zezwolenie na prowadzenie działalności zostało udzielone skarżącej jeszcze pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 270).

Stosownie do art. 117 u.g.h., udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Z treści tego przepisu przejściowego wynika, że z chwilą wejścia w życie u.g.h. nie nastąpiło automatyczne wygaśnięcie zezwoleń udzielonych na podstawie przepisów poprzednio obowiązujących. Z tego względu konieczne było określenie, w jaki sposób działalność ta może być nadal prowadzona na podstawie ważnych zezwoleń oraz jakie przepisy mają do tej działalności zastosowanie. Unormowanie tych zagadnień nastąpiło w przepisach przejściowych i dostosowujących, zawartych w art. 117-143 u.g.h.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis ten zezwala zatem na dalsze prowadzenie działalności na podstawie wcześniej uzyskanego zezwolenia. Nie określa natomiast skutków nieprowadzenia działalności po wejściu w życie nowej ustawy. Częściową regulację w tym zakresie zawiera art. 121 u.g.h., który stanowi, że do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń, udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Z kolei art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych określa, że zezwolenia w zakresie gier na automatach niskich wygranych wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. W orzecznictwie przyjmowano jednolicie, że art. 36 ust. 5 dotyczy tylko tych podmiotów, które w ogóle nie rozpoczęły działalności, objętej zezwoleniem. Rozpoczęcie i prowadzenie działalności w kilku punktach wskazanych w zezwoleniu na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oznacza brak podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia na podstawie tego przepisu. W nowej ustawie wprowadzono przepis o podobnym do art. 36 ust. 5 ww. ustawy brzmieniu, tj. art. 48 ust. 2 u.g.h, który stanowi, że w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności. Nowy przepis wyraźnie zatem stanowi, że częściowa tylko realizacja udzielonego zezwolenia, w szczególności w zakresie miejsca prowadzenia działalności oznacza wygaśnięcie zezwolenia w części, w której działalności nie podjęto.

Zdaniem Sądu, do podmiotów, które podjęły działalność przynajmniej w jednym punkcie wymienionym w zezwoleniu, zastosowanie ma art. 129 u.g.h., który zezwala na dalsze prowadzenie działalności na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządem ustawy z 1992 r., na dotychczasowych zasadach, o ile nowa ustawa nie stanowi inaczej. W konsekwencji do podmiotów tych zastosowanie ma art. 48 ust. 2 u.g.h., który przewiduje wygaśnięcie zezwolenia w części, w której dany podmiot nie podjął działalności.

W niniejszej sprawie bezsporne jest, że skarżąca nie rozpoczęła działalności w ustalonym terminie w 38 punktach gier wymienionych w zaskarżonej decyzji. Jak wynika z akt, termin ten, po zmianach w zapisach zezwolenia, określono na dzień [..] r. i miał on charakter nieprzekraczalny.

W ocenie Sądu prawidłowo orzekł organ celny, że skoro skarżąca w tym terminie nie rozpoczęła działalności we wskazanych punktach gier, nie może jej nadal prowadzić na dotychczasowych zasadach po wejściu w życie u.g.h. Ustawa ta nie przewiduje bowiem takiej możliwości. Zgodnie z art. 48 ust. 2 w zw. z art.129 ust. 1 u.g.h. zezwolenie skarżącej wygasło w tej części.

Nie jest trafny zarzut skarżącej, że w sytuacji gdy art. 48 ust. 2 u.g.h. nie został notyfikowany zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE, a powinien według skarżącej, to nie może być skutecznie stosowany przez organy celne.

Po pierwsze powoływany przez Spółkę wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych trzech pytań dotyczących art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., które w tej sprawie nie stanowiły podstawy prawnej zaskarżonej decyzji.

Po drugie, Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. TSUE uzależnił zatem ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów u.g.h. od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Zdaniem Sądu, art. 48 ust. 2 u.g.h., określa jedynie sytuację prawną podmiotu (Spółki) w odniesieniu do zaistniałej sytuacji faktycznej - niepodjęcia przez ten podmiot działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w określonym terminie. Przepis ten nie wprowadza zmian w sferze działalności podmiotu w podanym zakresie w takim sensie jak uregulowały to przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Wygaszenie zezwolenia jest następstwem zdarzeń wynikłych po stronie podmiotu prowadzącego działalność z zakresu gier na automatach, są rezultatem przyjętego przez nią sposobu zarządzania i kierowania interesami majątkowymi przedsiębiorstwa, nie zaś skutkiem wprowadzenia nowej ustawy o grach. Nadto w przypadku instytucji prawnej wygaśnięcia zezwolenia (w części) z powodu niepodjęcia działalności w punkcie gier w ustawowo określonym terminie, trudno mówić o jakimkolwiek elemencie nowości normatywnej, skoro identyczna instytucja funkcjonowała już na gruncie ustawy z 1992 r. (art. 36 ust. 5), o czym była mowa wyżej.

W związku z powyższym, wobec niekwestionowanego faktu zaprzestania przez skarżącą działalności w poszczególnych lokalizacjach gier na automatach o niskich wygranych, decyzja zezwalająca na tą działalność – z mocy ustawy wygasła, w tej części, co zasadnie stwierdził organ na podstawie art. 48 ust. 2 u.g.h.

Po trzecie, Trybunał Konstytucyjny nie podzielił wątpliwości Sądu pytającego, stwierdzając w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W świetle tego wyroku niezasadne staje się twierdzenie, iż brak notyfikacji u.g.h. Komisji Europejskiej powoduje, że nie może być on stosowany. Uzasadniając bowiem orzeczenie, Trybunał wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239 poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej.

W świetle stanowiska Trybunału Konstytucyjnego, jak i istoty oraz charakteru notyfikacji stwierdzić należy, że konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec u.g.h., wbrew twierdzeniom skarżącej, nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Skoro procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów niepoddanych notyfikacji, zwłaszcza, że ani dyrektywa, ani Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie określają takich skutków. U.g.h. jest aktem obowiązującym i nadal korzysta z domniemania konstytucyjności.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 59 pkt 4 u.g.h. wskazać należy, że stosownie do 138 ust. 2 u.g.h., że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy.

Zgodnie art. 59 pkt 4 u.g.h., organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Z art. 59 u.g.h. wynika, że cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zależy od zaistnienia przesłanek w nim określonych. Jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ administracji publicznej jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej.

Bezsporne w niniejszej sprawie jest to, że skarżąca w 22 punktach gier nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem z dnia [...] r. przez okres dłuższy niż 6 miesięcy.

Trafnie wskazał organ II instancji, ze w zasadzie kwestią sporną jest to, czy okoliczności, które przyczyniły się do zaprzestania wykonywania działalności w punktach gier punkcie gier, stanowią siłę wyższą i tym samym uzasadniają odstąpienie od cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w tym punkcie gier.

Pojęcie "siła wyższa" nie jest pojęciem zdefiniowanym w prawie. Z punktu widzenia skutków praktycznych ma jednak duże znaczenie. W nauce i orzecznictwie sądów administracyjnych, czy powszechnych ugruntowane jest stanowisko, że siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym, niespodziewanym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Najogólniej rzecz biorąc, siła wyższa definiowana jest jako zdarzenie zewnętrzne, niemożliwe do przewidzenia (co obejmuje również nikłe prawdopodobieństwo jego zajścia w danej sytuacji) i niemożliwe do zapobieżenia (przy czym w zasadzie chodzi o niemożliwość zapobieżenia nie tyle samemu zjawisku, co jego następstwom).

Oznacza to, że zdarzenie nie zostanie uznane za siłę wyższą, jeżeli nie spełni łącznie każdego z trzech wyżej powołanych przesłanek.

Zdaniem Sądu, zdarzenia tego typu nie miały miejsca w tej sprawie. Rację ma organ II instancji, ze brak współpracy ze Spółką właścicieli lokalu w których miały być lokalizowane automaty do gier nie stanowi o zaistnieniu tzw. siły wyższej.

W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia art. 59 pkt 4 u.g.h. należało uznać za nieuzasadniony.

Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. oddalił skargę, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.