Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 34/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-10-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 86 ust. 1, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 6, art. 7, art. 11, art. 77, art. 80, art. 107 par. 3, art. 138 par. 1 pkt 1 i pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U. 2007 nr 75 poz 492
law: Ustawa z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 136 poz 34
law: Dyrektywa 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie  wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Tekst mający znaczenie dla EOG).

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Fronczyk Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2015 r. sprawy ze skargi L. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (nazywany dalej: "GIF") decyzją z [...] listopada 2014 r. nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm., nazywanej dalej: "P.f."), art. 138 § 1 pkt. 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., nazywanej dalej: "K.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania L. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (nazywanej dalej: "Spółką", "Stroną", "Skarżącą") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z [...] sierpnia 2014 r., nr [...], w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej, nakazu zaprzestania reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Strona posiada zezwolenie z [...] maja 2012 r. znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, zmienione decyzją z [...] października 2013 r. znak: [...] na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]Tanie Leki", zlokalizowanej w W., przy ul. [...] oraz zezwolenie z [...] marca 2013 r. znak: [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "S.", zlokalizowanej w N. przy ul. [...].

[...] kwietnia 2014 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wszczął postępowanie administracyjne wobec Spółki w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 P.f., w związku z powzięciem wiadomości dotyczących możliwości prowadzenia reklamy ww. apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w W., poprzez kolportowanie ulotek reklamowych zawierających: hasło[...]TANIE LEKI., adres i godziny otwarcia tej apteki, mapkę wskazującą lokalizację i informacje o środkach komunikacji miejskiej, jakimi można dojechać do apteki oraz poprzez umieszczenie w oknach lokalu apteki plakatu/billboardu z napisem o treści: [...]TANIE LEKI.

Organ wezwał Stronę do: nadesłania egzemplarza ulotki, wskazania podmiotu, na którego zlecenie wykonano projekt ulotki oraz podmiotu, który zlecił kolportaż ulotek, podania daty rozpoczęcia kolportażu ulotek, podania nakładu ulotek, wskazania wszystkich miejsc, w których kolportowano ulotki oraz do opisania sposobów, w jaki ten kolportaż był prowadzony, nadesłania projektu plakatu /billboardu, wskazania wszystkich miejsc w których umieszczono plakat/billboard, wskazania podmiotu, na którego zlecenie wykonano projekt plakatu/billboardu oraz podmiotu, który zlecił jego umieszczenie i podania daty umieszczenia plakatu/billboardu.

W odpowiedzi Strona pismem z [...]maja 2014 r. wyjaśniła, że nie posiada żadnego egzemplarza ulotki oraz nie ma wiedzy, kto mógłby zlecić jej wykonanie i kto dokonuje kolportażu a także w jakich miejscach i w jak sposób kolportaż miałby być prowadzony. Strona wskazała przy tym, że w związku z tym, że Spółka obecnie jest na etapie skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w sprawie decyzji inspekcji farmaceutycznej w przedmiocie stwierdzenia naruszenia przez Spółkę art. 94 a ust. 1 P.f. poprzez powadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w N. za pomocą ulotek, wstrzymane zostały wszystkie działania Spółki związane z kwestionowanymi ulotkami aż do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia sporu. Strona stwierdziła, że nie rozprowadza ulotek, o których mowa w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania oraz że odpowiedzialnym za to działanie może być podmiot trzeci - niezwiązany ze Strona, a np. wywodzący się z konkurencji, zaś celem takiego wrogiego działania może być chęć sprowokowania niniejszego postępowania, które ma narazić Spółkę na negatywne konsekwencje prawne. Strona nie była w stanie wskazać żadnego konkretnego podmiotu, a powyższe stanowisko oparte było wyłącznie na przypuszczeniach.

Spółka poinformowała również, że nie dysponuje już projektem plakatu/billboardu. Strona poinformowała, że plakat/billboard umieszczony jest w jednym miejscu - w oknach lokalu apteki przy ul. [...] w W., który został wykonany przez Stronę i umieszczony w tym miejscu pod koniec 2013 roku.

Pismem z [...] czerwca 2014 r. organ zawiadomił Stronę o zmianie zakresu prowadzonego postępowania, które zostało rozszerzone o prowadzenie reklamy ww. apteki ogólnodostępnej o nazwie [...]TANIE LEKI zlokalizowanej w N., poprzez umieszczenie na trzech ścianach budynku Przychodni Specjalistycznej, w którym mieści się ta apteka plakatów/billboardów z napisem o treści: [...]TANIE LEKI.

Organ wezwał Stronę do: nadesłania projektu plakatu/billboardu, wskazania wszystkich miejsc, w których umieszczono plakat/billboard, wskazania podmiotu, na którego zlecenie wykonano projekt plakatu/billboardu oraz podmiotu, który zlecił jego umieszczenie i podania daty umieszczenia plakatu/billboardu.

W odpowiedzi Spółka pismem z [...] lipca 2014 r. poinformowała, że banery umieszczono wyłącznie na trzech ścianach budynku, w którym znajduje się lokal apteki, informując w ten sposób o jej lokalizacji. Projekty banerów, jak również ich montaż został wykonany na zlecenie Spółki, banery umieszczono niezwłocznie po uzyskaniu przez Spółkę zezwolenia na prowadzenia apteki (ok. miesiąca kwietnia 2013 r.).

Strona podkreśliła, że ustawa - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy, co prowadzi do konieczności odwołania się do definicji słownikowych i orzecznictwa sądów, z których wynika, że podanie nazwy i logo apteki nie przesądza o reklamowym charakterze baneru. Strona stwierdziła również, że informacja zawierająca logo i nazwę apteki jest warunkiem koniecznym przekazania rzetelnej informacji o jej lokalizacji. Sama nazwa apteki nie sugeruje klientom korzyści jaką mogą odnieść dokonując zakupów produktów w danej aptece. Strona wskazała ponadto, że przyjęcie, iż sposób prezentacji rzeczywistej i zgodnej z brzmieniem ujawnionym w zezwoleniu nazwy apteki stanowi przekaz reklamowy prowadziłoby do daleko idącej niepewności prawa w zakresie możliwości ustalenia, czy zastosowany na banerze rodzaj czcionki, kolorystyka czy format stanowi reklamę, czy też taką reklamą nie jest.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w decyzji z [...] sierpnia 2014 r.

1. stwierdził prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w W. przy ul. [...], polegające na umieszczeniu w oknach lokalu apteki plakatu/billboardu w kolorze czerwonym z napisem o treści: [...]TANIE LEKI, wykonanym dużymi literami w kolorze białym oraz zlokalizowanej w N. przy ul. [...], polegające na umieszczeniu na trzech zewnętrznych ścianach budynku Przychodni [...], w której mieści się ta apteka plakatów/billboardów, w kolorze czerwonym z napisem o treści:[...]TANIE LEKI, wykonanym dużymi literami w kolorze białym i nakazał zaprzestanie prowadzenia tej reklamy,

2. umorzył postępowanie w zakresie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w W., przy ul. [...] polegające na kolportowaniu ulotek reklamowych zawierających hasło:[...]TANIE LEKI, adresy i godziny otwarcia tej apteki;

3. nałożył na Stronę karę pieniężną w wysokości 7 000 zł.

Organ, po analizie treści umieszczonych na plakatach/billboardach i jej zestawieniu ze sposobem wykonania plakatów/billboardów oraz miejscem umieszczenia uznał, że działania Spółki wykraczały poza zakres kierowania do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki, dopuszczonej w art. 94 ust. 1 P.f.

W ocenie organu wyeksponowanie opisanych powyżej plakatów/billboardów, wskazuje na zamiar wywołania u odbiorcy przekazu, skutku innego niż informacyjny. Realizacja zamiaru wyłącznie informacyjnego lub osiągnięcie skutku poinformowania odbiorcy przekazu o lokalizacji apteki nie wymagałoby w szczególności sporządzania plakatów o tak dużych rozmiarach oraz ich umieszczania w sposób opisany powyżej. Działanie Strony potwierdza zamiar zwrócenia uwagi na istnienie apteki i zachęcanie do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w aptece wskazanej poprzez umieszczenie plakatów, albo przynajmniej zgody Strony na osiągnięcie takiego skutku u odbiorcy. Na wywołanie skutku innego niż informacyjny u przeciętnego odbiorcy wskazywało zastosowana wielkość plakatów/billboardów i zawartych na nich napisów w zestawieniu z zastosowaną kolorystyką liter. Wielkość (format) plakatów/billboardów sprawiał, że były one widoczne nawet z dużej odległości. Dzięki zastosowanemu formatowi również zawarta w nich treść była czytelna dla każdego odbiorcy i zwracała uwagę na to, że w budynku mieściła się apteka. Kontrastowe zestawienie białego tła i jaskrawoczerwonych liter napisów spełniało funkcje przyciągania uwagi i wyróżniania spośród (lub na tle) innych witryn czy ogłoszeń. Stosowanie takiej kolorystyki w zestawieniu z pozostałymi wskazanymi powyżej elementami graficznymi, wobec braku w treści napisu elementów informacji dopuszczonych przez art. 94a ust. 1 P.f. powodował, że napis spełniał definicję reklamy zabronionej w rozumieniu tego przepisu.

GIF, po rozpatrzeniu odwołania Strony z [...] września 2014 r. od decyzji I instancji, utrzymując w mocy tę decyzję, podzielił zdanie organu I instancji, co do kwalifikacji spornych plakatów/billboardów ze względu na sposób ich prezentacji jako formy reklamy apteki i jej działalności, uznanej za niedozwoloną w świetle art. 94a ust. 1 P.f. Organ odwoławczy wyjaśnił, że co prawda na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy, jednak próby dookreślenia tego pojęcia znaleźć można w orzecznictwie, z którego wynika, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Odwołując się do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, GIF podkreślił, że przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Zdaniem GIF prezentacja nazwy, która zawiera reklamowe treści, a takimi bezsprzecznie jest hasło: TANIE LEKI, może zostać oceniona jako reklama, czemu dowodzi analiza wizualna kwestionowanych plakatów/billboardów. Organ odwoławczy podkreślił, że o reklamowym charakterze kwestionowanych plakatów/billboardów przemawia ich wielkość, kolorystyka oraz sposób umieszczenia treści: słowa znajdujące się na przedmiotowych plakatach/billboardach można było podzielić na dwie grupy. Pierwszą stanowiły słowa: A., drugą: znacznie większe słowa TANIE LEKI. Z powyższego bezsprzecznie wynikało jakie treści na przedmiotowych plakatach/billboardach chciała wyeksponować Strona: nie miała to być informacja, że w danym budynku znajduje się A., a fakt, że można tam nabyć TANIE LEKI.

GIF nie znalazł podstaw do uznania zarzutu Strony dotyczącego naruszenia przez organ I instancji art. 6, art. 7, art. 11 oraz art. 107 § 3 K.p.a. GIF nie dostrzegł uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy.

Odnosząc się do zarzutu Spółki o naruszeniu przez organ I instancji art. 20 i 22 oraz 31 Konstytucji RP, GIF wyjaśnił, że ustawodawca dopuścił ograniczenia zasad konstytucyjnych w sytuacji wystąpienia ważnego interesu publicznego. Przepis art. 22 Konstytucji, kierowany jest bowiem do ustawodawcy, który wprowadzając ustawą ograniczenia wolności działalności gospodarczej obowiązany jest kierować się ważnym interesem publicznym. Doniosła funkcja aptek przekłada się na konieczność nałożenia wysokich wymagań na podmioty je prowadzące, a w konsekwencji na różnego rodzaju ograniczenia w zakresie jej prowadzenia, których przejawem jest zakaz reklamy aptek i ich działalności wprowadzony przez ustawodawcę w art. 94a P.f. podyktowany ważnym interesem publicznym: ochroną dobra pacjenta. Zakaz reklamy powoduje, że apteki nie koncentrują się na przyciąganiu nowych klientów a na opiece farmaceutycznej nad pacjentem.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z [...] grudnia 2014 r. na decyzję GIF z [...] listopada 2014 r. Skarżąca wniosła o jej uchylenie w całości wraz z decyzją ją poprzedzającą w części w zakresie pkt I, pkt III i pkt IV zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji Skarżąca, podobnie jak w odwołaniu od decyzji I instancji, zarzuciła naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszenie przepisów prawa materialnego:

1. art. 6, art. 7, art. 11 oraz art. 107 § 3 K.p.a., poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz nie ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów Skarżącej i nie podanie przyczyn, z powodu których argumentom Skarżącej odmówiono wiarygodności, a tym samym sporządzenie uzasadnienia w sposób nieodpowiadający prawu, w szczególności poprzez brak wskazania dowodów, na jakich organ oparł swe ustalenia,

2. art. 7 w zw. z art. 77 K.p.a., poprzez niepodjęcie przez organ wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego i prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz należytego wyjaśnienia sprawy, w szczególności poprzez nieustalenie, w jaki sposób plakaty/billboardy są odbierane przez podmioty, do których przekaz ten jest kierowany,

3. art. 77 w zw. z art. 80 K.p.a., poprzez błędne uznanie przez organ za udowodnione okoliczności dopuszczenia się przez Skarżącą naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. oraz dowolne i niemające potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym ustalenie, że plakaty/billboardy stanowią reklamę, w szczególności, w sytuacji, gdy pomimo przyjęcia przez organ, że warunkiem rozróżnienia informacji od reklamy pozostaje m.in. odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany, organ takowych ustaleń nie poczynił,

4. art. 138 § 1 pkt 1 i pkt 2 K.p.a., poprzez wadliwe utrzymanie w mocy całości decyzji I instancji, podczas gdy z uwagi na jej wadliwość zasadnym było uchylenie decyzji i umorzenie postępowania, względnie przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania,

5. art. 94a ust. 1- 4 P.f., poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że Skarżąca dopuściła się zabronionej reklamy apteki, podczas gdy plakaty/billboardy stanowiły wyłącznie dozwoloną przepisami prawa informację o lokalizacji apteki I zawierają jej nazwę sprecyzowaną w udzielonym przez organ zezwoleniu,

6. art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f., poprzez błędne zastosowanie i bezzasadne nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej w kwocie 7.000,00 zł z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94 a ust 1 P.f. mimo, że nie doszło do naruszenia przez Skarżącą zakazu reklamy apteki,

7. art. 20 w zw. z art. 31 ust. 3 oraz art. 22 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, poprzez bezpodstawną ingerencję organu w wolność działalności gospodarczej przysługującej Skarżącej, polegającą na nieopartym na obowiązujących przepisach prawa i w pełni arbitralnym uznaniu, że plakaty/billboardy stanowią reklamę apteki, a w konsekwencji nakazaniu w drodze decyzji administracyjnej zaprzestania jej prowadzenia.

Rozwijając powyższe zarzuty Skarżąca podała, że z treści uzasadnienia decyzji nie wynika, by organ prawidłowo ustalił faktyczne intencje Skarżącej umieszczającej plakat/billboard zawierający nazwę apteki przewidzianą w udzielonym jej zezwoleniu na prowadzenie apteki, co mogło zostać ustalone za pomocą zawnioskowanych przez Skarżącą środków dowodowych w postaci przeprowadzenia dowodu z zeznań członków zarządu Skarżącej reprezentujących przedmiotową Spółkę, a których to dowodów organ nie przeprowadził. Nie wynika także by w toku postępowania organ podjął próbę ustalenia, jaki jest rzeczywisty odbiór przekazu (plakatu/billboardu zawierającego nazwę apteki) przez podmioty, do których jest kierowany, co również mogło zostać ustalone za pomocą zawnioskowanego przez Skarżącą dowodu z opinii biegłego, a którego to dowodu organ nie przeprowadził.

Tymczasem przyjęcie, że dany przekaz stanowi reklamę, a nie informację, wymaga łącznego spełnienia wszystkich trzech przesłanek takich jak: 1) wyraźna zachęta do kupna towaru, 2) faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu, 3) odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany.

W uzasadnieniu Skarżąca wskazała na brak podstaw do uznania, że plakaty/billboardy będące przedmiotem postępowania stanowiły niedozwoloną reklamę aptek w świetle przepisów ustawy – Prawo farmaceutyczne. Organ dokonał niewłaściwej oceny plakatów/billboardów w kontekście art. 94 a ust. 1 zdanie drugie P.f., albowiem plakaty/billboardy te winny zostać ocenione jako dozwolona w rozumieniu art. 94a ust. 1 zd. drugie P.f. informacja o lokalizacji apteki. Ponieważ w art. 94a ust. 1 P.f. nie wskazano definicji reklamy działalności apteki, tak jak uczyniono to odnośnie reklamy produktu leczniczego, o której mowa w art. 52 ust. 1 tej ustawy, celem rozumienia pojęcia reklamy należało odwołać się do definicji zwartych w publikacjach słownikowych, jak również orzecznictwa, zgodnie z którymi reklamą jest działanie mające na celu zachęcanie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług.

Ogólne pojęcie reklamy odróżnia zachętę do zakupu określonych towarów od zwrócenia uwagi na określoną placówkę handlową, a taki właśnie cel przysługuje wskazanym w sprawie plakatom/billboardom. Sama nazwa apteki nie sugeruje bowiem klientom korzyści jaką mogą odnieść, dokonując zakupu produktów w danej aptece. Aby konkretne działanie mogło zostać uznane za reklamę, winno cechować się zamiarem wywołania określonej reakcji u potencjalnych klientów, zaś nazwa apteki mająca charakter indywidualizujący dany podmiot nie stanowi takowej zachęty. Apteka jest bowiem przeznaczona w szczególności do zaopatrywania ludności w produkty lecznicze i wyroby medyczne oraz wykonywania czynności wymienionych w przepisach ustawy. Tym samym, wskazanie na plakacie/billboardzie jej nazwy nie narzuca adresatom nieodpartej chęci nabycia towarów i usług. Nie sposób przy tym przyjąć, by sposób prezentacji rzeczywistej - zgodnej z brzmieniem ujawnionym w zezwoleniu - nazwy apteki miał stanowić przekaz reklamowy.

Okoliczność ta prowadziłaby do daleko idącej niepewności prawa w zakresie możliwości ustalenia, czy zastosowany w ramach szyldu/plakatu/billboardu rodzaj czcionki, kolorystyka, czy format stanowi reklamę, czy też taką reklamą nie jest. Skarżąca podkreśliła, że żaden przepis prawa nie zabrania Skarżącej stosowania w działalności określonego wzornictwa, kolorystyki, a już tym bardziej nie reguluje wymiarów szyldów, banerów, billboardów, na których znajdują się dozwolone prawem informacje.

W konsekwencji, przyjęta przez organ kompetencja nadzoru nad sposobem prowadzenia przez Skarżącą działalności gospodarczej prowadziłaby do przyjęcia, że z punktu widzenia podmiotu prowadzącego aptekę jakikolwiek baner/plakat/billboard/ulotka lub inna informacja przedstawiona w dowolna formie, lecz zawierająca dane dopuszczalne przez prawo, może stanowić niedozwoloną reklamę, bowiem nie będzie wiadome, czy dane te w ocenie organu nie zostaną w taki sposób arbitralnie zakwalifikowane.

Skarżąca, jako podmiot świadczący usługi farmaceutyczne używa, zgodnie z art. 86 ust. 2 P.f. określenia "apteka" oraz jako sformułowania identyfikującego przedmiotową aptekę, nazwy apteki ujętej w zezwoleniu na prowadzenie apteki. Jednocześnie, w dniu wydawania decyzji przez organ brak było unormowania regulującego działalność aptek, czy też wymagań przewidzianych dla lokali, w których prowadzone są apteki, z którego jednoznacznie wynikałoby, że zabrania się umieszczania na lokalu apteki dodatkowych oznaczeń w określonej formie i treści. Z zasady praworządności wynika tymczasem nakaz, aby organy administracji publicznej opierały swoje decyzje administracyjne na odpowiednich przepisach prawa materialnego, dopuszczających w ogóle wydanie w danej sprawie indywidualnego aktu administracyjnego, a ponadto wyznaczających mniej lub bardziej dokładnie treść nakładanego na obywatela obowiązku lub uprawnienia. W razie wątpliwości co do rozumienia konkretnego przepisu prawa właściwe jest stosowanie takiej wykładni, jaka najbardziej odpowiada zasadom wyrażonym w Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Uwzględniając powyższe kryteria, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 P.f. do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy unijnego.

Przepis art. 94a P.f., został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Art. 94a P.f., został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, przepis ten stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r., był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność ta musiała nosić cechy reklamy, być skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosić się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 P.f. – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki, ale również poprzez plakaty i banery zachęcające do skorzystania z usług danej apteki.

Pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Stanowiska te, mimo że dotyczą wcześniejszego brzmienia art. 94a P.f. pozostają aktualne w odniesieniu do nowej regulacji zawartej w art. 94a tej ustawy.

Istota problemu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia kwestii, czy działanie Skarżącej w postaci umieszczenia w oknach lokalu jednej z aptek plakatu/billboardu z napisem o treści: [...]TANIE LEKI oraz umieszczenia na trzech zewnętrznych ścianach budynku Przychodni [...], w której mieści się druga apteka, plakatów/billboardów o tej samej treści: [...]TANIE LEKI, w taki sposób, że dominującą częścią ze względu na wielkość liter, są słowa TANIE LEKI, stanowi zakazaną przez art. 94a ust. 1 P.f. reklamę tych aptek, w sytuacji gdy słowa [...]TANIE LEKI stanowią nazwę tych aptek zatwierdzoną w udzielonych przez właściwy organ zezwoleniach na prowadzenie apteki.

W ocenie Sądu, nie ulega wątpliwości, że taki sposób prezentacji nazwy aptek, w którym na pierwszy plan wysuwa się tylko część tej nazwy TANIE LEKI, stanowi reklamę tych aptek. Zauważyć należy, że w spornej nazwie obu aptek został zawarty slogan reklamowy. Dla osób, które nie znają rzeczywistej nazwy aptek z napisu [...]TANIE LEKI, płynie informacja, że oto mamy do czynienia z apteką S., w której można nabyć tanie leki (w domyśle tańsze niż w innych aptekach). Wyeksponowanie zatem na pierwszy plan sloganu reklamowego zawartego w nazwie aptek sprawia, iż napis: [...]TANIE LEKI, nie prezentuje już jedynie nazwy aptek, ale czytelną zachętę reklamową skierowaną do każdego potencjalnego klienta apteki.

Niewątpliwie, z jednej strony Spółka jest uprawniona do używania w obrocie swojej nazwy, która została zarejestrowana przez organ, ale z drugiej strony używanie w obrocie tego rodzaju nazwy, jak w niniejszej sprawie, zostało ograniczone przez zakaz reklamy wyrażony w art. 94a ust. 1 P.f. Zgodzić się zatem można ze Skarżącą, że w zakresie niniejszej sprawy, żaden przepis prawa nie zabrania stosowania w działalności gospodarczej określonego wzornictwa, kolorystyki, czy też nie reguluje wymiarów szyldów i banerów, należy jednak zauważyć, że w ramach zakazu reklamy apteki, nie jest dopuszczalne takie graficzne przedstawienie nazwy apteki, które może zostać przyjęte przez odbiorców/konsumentów, jako zachęta do dokonania zakupu w danej aptece.

Forma graficzna nazwy obu aptek w niniejszej sprawie, jednoznacznie świadczy o tym, że działanie Spółki ma charakter przemyślany i nakierowany na obejście zakazu reklamy aptek. Zachęta zawarta w rzucających się w oczy słowach TANIE LEKI, jest oczywista i czytelna. Ta część spornej nazwy bowiem, użyta w opisany, pierwszoplanowy sposób, w kontekście konkretnych aptek, w rozumieniu art. 86 ust. 1 P.f., tj.: placówki ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, o których mowa w ust. 2, stanowi w istocie rzeczy slogan reklamowy, a nie wskazanie nazwy aptek. Zbędne zatem było dokonywanie przez organy orzekające w niniejszej sprawie, szczególnych ustaleń odbioru przekazu kryjącego się w nazwie aptek przez podmioty, do których jest on kierowany. Podobnie oczywista i czytelna jest intencja Spółki w takim, a nie innym sformułowaniu nazwy aptek i jej graficznym prezentowaniu. Wbrew twierdzeniom Skarżącej, nazwa apteki zawierająca w sobie hasło TANIE LEKI, wyeksponowana w publicznym miejscu, w ten sposób, iż przede wszystkim widoczne jest właśnie to hasło, sugeruje potencjalnym klientom aptek opatrzonych sporną nazwą korzyści jakie mogą odnieść dokonując zakupu produktów w tych aptekach i niewątpliwie cechuje się zamiarem wywołania określonej reakcji u potencjalnych klientów tych aptek.

Sąd stwierdza zatem, że w przedmiotowej sprawie nad intencją wskazania nazwy obu aptek, przeważa przekaz reklamowy wynikający ze sformułowania "TANIE LEKI", odnoszący się do konkretnych aptek i zawierający zachętę do dokonywania w nich zakupów, co stanowi naruszenie normy wynikającej z art. 94a ust. 1 P.f.

Sąd podziela utrwalony pogląd, aktualny na gruncie art. 94a P.f., zawarty w wyrokach WSA w Warszawie z 17 grudnia 2007 r., VII SA/Wa 1707/07, z 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07, czy też w wyroku z 14 maja 2008 r. VII SA/Wa 2215/07, a także w wyroku z 20 września 2010 r., VI SA/Wa 838/10, zgodnie z którym za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Podkreślenia zatem wymaga, że stosowane przez Spółkę metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej, czy też ochrony zdrowia, nie są zakazane, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym. Słusznie bowiem wskazała Skarżąca, na ogólną konstytucyjną zasadę, zgodnie z którą wszelkie ograniczenia obywateli w zachowaniach zgodnych z ich wolą mogą wynikać wyłącznie z przepisów prawa, a organ wydający decyzję nie może nałożyć na obywatela obowiązku, ani odmówić mu przyznania uprawnienia, jeżeli nie wykaże, że upoważniają go do tego konkretne normy materialnego prawa administracyjnego. W niniejszej sprawie ustawowy zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych wynika z art. 94a P.f., którego treść jest oczywista. Sąd nie zgadza się zatem z zarzutem Skarżącej naruszenia przez organy w niniejszej sprawie przepisów art. 20 w zw. z art. 31 ust. 3 i art. 22 Konstytucji RP. Z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są to przepisy prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP natomiast, ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, wynika ponadto, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Przykładem takiego ograniczenia jest art. 94a ust. 1 P.f., który jednoznacznie stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, z czego wyłączona jest informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Działalność, na którą Spółka ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom głównie z tego względu, że dotyczy istotnej sfery życia, związanej ze zdrowiem obywateli. Chodzi zatem o ważny interes społeczny jakim jest zdrowie publiczne, uzasadniający kwestionowane przez Skarżącą całkowite ograniczenie przez ustawodawcę, prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności. Sąd zatem, dopatruje się interesu społecznego w zapewnieniu przez farmaceutów kierujących aptekami, opieki farmaceutycznej klientom apteki, pacjentom zakupującym lekarstwa, który mógłby być zakłócony np. poprzez narzucanie farmaceucie, przez podmiot posiadający zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej i zatrudniający farmaceutę, obowiązku walki o klienta oraz dążenia do sprzedaży klientom apteki, jak największej ilości środków farmaceutycznych, czy są one im potrzebne czy nie, do czego m.in. przyczynia się, bądź może przyczynić, być może tylko pośrednio, intensywna reklama aptek i jej działalności.

Sąd nie dopatrzył się zatem, mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, a więc art. 94a, art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f., jak i art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, art. 7, art. 11, art. 77, art. 80, art. 107 § 3 i art. 138 § 1 pkt 1 i pkt 2 K.p.a. Organy rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając decyzje w obu instancjach prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie ich wydawania. Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 K.p.a. Wbrew zarzutom Spółki, nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 K.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Okoliczności stanu faktycznego zostały ustalone w sposób nie budzący wątpliwości. Ocena prawna została dokonana po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego, związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana (art. 77 i art. 80 K.p.a.). Zdaniem Sądu, uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że organy nie uchybiły również zasadzie przekonywania, wyrażonej w art. 11 K.p.a. pomimo, iż Spółka nie zgadza się z zapadłymi rozstrzygnięciami.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał skargę za bezzasadną i na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.