Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1584/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1;
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 106 § 3, art. 133 § 1, art. 153, art. 188 i art. 190
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Tadeusz Cysek (spr.) Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia NSA Henryk Wach Protokolant Monika Tutak-Rutkowska po rozpoznaniu w dniu 12 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. z dnia 27 października 2010 r. sygn. akt III SA/Łd 403/10 w sprawie ze skargi F.Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Ł. na rzecz F. Spółki z o.o. w W. 1270 (słownie: tysiąc dwieście siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. wyrokiem z 27 października 2010 r., sygn. akt III SA/Łd 403/10 oddalił skargę F. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. (dalej: skarżąca Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. (dalej: organ II instancji, organ odwoławczy) z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Pismem z dnia [...] września 2008 r. Spółka F. wystąpiła z wnioskiem do Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w Ł. umorzył postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W uzasadnieniu wskazano, że w związku z wejściem w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: ustawa o grach hazardowych) organ był zobowiązany do umorzenia postępowania z uwagi na regulację wynikającą z treści art. 129 ust. 2 tej ustawy.

Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania skarżącej Spółki, decyzją z dnia [...] maja 2010 r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu wskazano, że na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, ze zm., dalej: ustawa o Służbie Celnej) z dniem 31 października 2009 r. nastąpiła zmiana kompetencji organów administracji publicznej właściwych w sprawach gier i zakładów wzajemnych. Organem właściwym do rozpatrywania wniosków o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] stał się Dyrektor Izby Celnej w Ł. Organ odwoławczy wyjaśnił, że stosownie do art. 118 ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. W ocenie Dyrektora Izby Celnej z powyższego przepisu wynikało, że ustawodawca uregulował tryb postępowania w sprawie wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. oddalając skargę Spółki wyjaśnił, iż wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych został złożony na gruncie nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej: ustawa o grach i zakładach wzajemnych). Natomiast zaskarżone rozstrzygnięcie, jak i poprzedzające rozstrzygniecie wydane przez organ I instancji, zapadło w czasie obowiązywania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r.

Zaznaczono, że organ zasadnie wydał zaskarżoną decyzję w oparciu o przepisy nowej ustawy. Przepis art. 118 ustawy o grach hazardowych przesądzał, bowiem jednoznacznie, że do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy tej ustawy, o ile brak jest innych regulacji prawnych w tym zakresie. Skoro więc postępowanie w sprawie nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organ właściwie podejmował rozstrzygnięcie na gruncie nowej ustawy W takiej sytuacji organ miał obowiązek zastosować ten akt prawny, realizując zasadę praworządności, która wskazuje na konieczność zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji. Jedynie w przypadku braku przepisów intertemporalnych organ musiałby rozważyć i ocenić, jaką ustawę zastosować w danej sprawie.

Sąd I instancji mając na uwadze fakt, iż w sprawie przedmiotem skargi była decyzja umarzająca postępowanie w sprawie z wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy o grach hazardowych. Nie podzielono zastrzeżeń Spółki dotyczących obowiązku notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Sąd I instancji wskazał, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do ministra finansów, który w oficjalnym komunikacie stwierdził, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają bowiem charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21 lipca 1998, str. 37, dalej: Dyrektywa 98/34/WE), a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne " to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, między innymi w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi (...). Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w dyrektywie 98/34/WE.

Kwestionowane przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zdaniem Sądu I instancji nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu. Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Reasumując Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. stwierdził, iż organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego ani też uchybień formalnoprawnych w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. złożyła skarżąca Spółka wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w Ł. kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych; ewentualnie wniesiono o zawieszenie postępowania na podstawie przepisu art. 125 § 1 pkt. 1 w zw. z art. 192 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej: p.p.s.a.) do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego wystosowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 262/10 (postanowienie z dnia 16.11.2010 r.).

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono:

1.) naruszenie prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a mianowicie:

- art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż przepis art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE;

- art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych w związku z art. 118, art. 129 ust. 3 i art. 14 ust. 1 cytowanej ustawy, poprzez ich błędną wykładnię i błędne zastosowanie, mimo iż jako przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/ WE nie zostały one notyfikowane Komisji Europejskiej, a tym samym nie mogą stanowić skutecznej podstawy prawnej do wydania decyzji umarzającej postępowanie o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych;

2.) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., dalej: p.u.s.a.) w związku z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. nr 78, poz. 483, z późn. zm.) i art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez niewłaściwą realizację funkcji kontrolnej sądu administracyjnego i niedostrzeżenie naruszenia prawa polegającego na zastosowaniu przez organ administracji aktu prawnego - w tym przypadku przepisu ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych - nieobowiązującego w stosunku państwo - jednostka, albowiem wprowadzonego z naruszeniem: przepisów Dyrektywy 98/34/WE przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a to art. 8, art. 9, art. 22 i art. 91 Konstytucji RP;

- art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez nierozpatrzenie wszystkich aspektów prawnych zgodności przepisu art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. z prawem unijnym i Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej;

- art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643) w zw. z art. 193 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez zaniechanie przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych z Konstytucją i ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi;

- art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 ze zm.) poprzez zaniechanie przedstawienia Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego dotyczącego zgodności przepisu art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych z przepisami Dyrektywy 98/34/WE;

-art. 124 § 1 pkt. 5 p.u.s.a. poprzez będące skutkiem zaniechań opisanych w punktach powyżej nie zawieszenie postępowania do czasu wydania przez wskazane Trybunały odpowiednich orzeczeń;

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, w którym kasator podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je w aspekcie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przede wszystkim błędnie odczytał określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteria konstytuujące pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę o udzielenie zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych umorzył postępowanie w tej sprawie na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych podnosząc miedzy innymi, iż nie jest uprawniony do wypowiadania się co do niezgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym dodał przy tym, iż powołany w odwołaniu wyrok Trybunału Sprawiedliwości nie dotyczył ustawy o grach hazardowych. Sąd I instancji ocenił techniczny charakter art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE jednak jego wywody i konkluzje nie korespondują ze stanowiskiem wyrażonym przez TSUE w powołanym wyroku. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji podnosząc argumenty na rzecz tezy, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tego przepisu na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków - o czym była już wyżej mowa - nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego

2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i Sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 2 nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy art. 129 ust. 2 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego - art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, konieczność odniesienia się do zagadnienia technicznego bądź nietechnicznego charakteru art. 129 ust. 2 ustawy

o grach hazardowych jest zagadnieniem o zasadniczej wadze w sprawie, a brak jego rozważenia z uwzględnieniem stanowiska wyrażonego przez TSUE powoduje koniczność uchylenia zarówno zaskarżonego wyroku, jak i zaskarżonej decyzji. Dodać przy tym należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił zarzutu sformułowanego w punkcie 3 skargi kasacyjnej, przede wszystkim z tego powodu, iż wnoszący skargę kasacyjną nie sformułował w sposób dostatecznie precyzyjny treści pytania, jakie należałoby przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu. Ponadto generalnie przyjąć należy, iż na aktualnym etapie przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego należałoby uznać za przedwczesne.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a.