Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 183/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2019-11-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 2 ust. 4 i 5, art. 3, art. 6a ust. 2, art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 15, art. 15a, art. 51b, art. 27, art. 29, art. 29a,
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 113 par. 1, art. 211,
journal: Dz.U. 2017 poz 1904
law: Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego - tekst jednolity
article: art. 121, art. 122
journal: Dz.U. 2019 poz 900
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy inspektor sądowy Katarzyna Tuz-Stando, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2019r. przy udziale Wiesławy Klimontowicz Prokuratora Prokuratury Rejonowej Kielce - Zachód w Kielcach delegowanej do Prokuratury Okręgowej w Kielcach sprawy ze skargi N. I. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem I. oddala skargę; II. przyznaje od Skarbu Państwa (Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach) na rzecz adwokata M. S. kwotę 295,20 (dwieście dziewięćdziesiąt pięć 20/100) złotych, w tym VAT w kwocie 55,20 (pięćdziesiąt pięć i 20/100) złotych tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] r., znak: [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Kielcach po rozpatrzeniu odwołania N. I., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Świętokrzyskiego Urzędu Celno-Skarbowego

w K. z dnia 15 listopada 2018 r. wymierzającą karę pieniężną w łącznej wysokości 236.000 zł za urządzanie gier hazardowych bez koncesji na dwóch automatach do gry o nazwie Black Horse nr 00394 i Black Horse nr 00389 oraz za urządzanie gry poza kasynem na trzech automatach do gry o nazwie Black Horse nr 1837, Silver Shark nr 2062 i Novo Line nr 239403077.

W uzasadnieniu organ wskazał, że funkcjonariusze Świętokrzyskiego Urzędu Celno - Skarbowego w Kielcach ujawnili w dniu 5 czerwca 2017 r. w lokalu przy ul. [...] należącym do N. I. pięć urządzeń o ww. nazwach i numerach.

Automaty do gier o nazwie: Black Horse nr 1837, Silver Shark nr 2062, Novo Line nr 239403077 w chwili ich ujawnienia były wyłączone i nieeksploatowane. Użytkowane były w lokalu do połowy marca 2017 r., zatem naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych zakończyło się z końcem eksploatacji tych automatów

w lokalu. Mimo że organ podatkowy stwierdził naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych z chwilą ujawnienia i zatrzymania tych automatów w wyniku czynności procesowych, tj. w dniu 5 czerwca 2017 r., to zachowanie strony związane z tymi automatami należy ocenić w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych obowiązujące w chwili zakończenia eksploatacji tych urządzeń.

Natomiast zachowanie strony związane automatami do gier o nazwie: Black Horse nr 00394 oraz Black Horse nr 00389, organ ocenił na podstawie przepisów nowej ustawy o grach hazardowych, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r.

Organ wskazał, że N. I. nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, salonu gier na automatach, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, stąd organizowanie tej działalności w kontrolowanym lokalu odbywało się bez zezwolenia lub koncesji, a do tego poza kasynem gry.

W dalszej części uzasadnienia organ szczegółowo opisał przeprowadzone postępowanie dowodowe oraz stwierdził, że oprócz dowodu w postaci eksperymentu procesowego polegającego na odtworzeniu przebiegu gier zainstalowanych na ujawnionych automatach (poza urządzeniami Silver Shark nr 2062 i Novo Line nr 239403077, na których przeprowadzenie doświadczanego przebiegu gry nie było możliwe) również protokoły przesłuchania świadków i oględziny automatów dowodzą jednoznacznie, że gry zainstalowane na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Dokumenty te potwierdzają w sposób wystarczający następujące okoliczności:

- gry zainstalowane na ujawnionych urządzenia zawierają element losowości, ponieważ wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego, bądź jego zdolności psychomotorycznych. Innymi słowy grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną,

- gry zainstalowane na ujawnionych urządzeniach umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów kredytowych, za które gracz może przedłużyć grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub, za które gracz może rozpocząć nową grę poprzez ich wykorzystanie (wygrana w grze w postaci punktów dopisywana jest do pola KREDYT, z którego pobierana jest ustalona przez gracza stawka w przypadku kontynuowania gry lub rozpoczęcia nowej gry),

- gry zainstalowane na ujawnionych urządzeniach umożliwiają uzyskanie wygranej pieniężnej, ponieważ gracz poprzez przyciśnięcie odpowiedniego przycisku decyduje o spieniężeniu przez automat wygranych punktów – wówczas automat wypłaca wygraną w bilonie (gracz może bowiem zdecydować, iż nie chce kontynuować gry lub rozgrywać nowej za wygrane punkty kredytowe i wówczas wygrane punkty może spieniężyć poprzez naciśnięcie odpowiedniego przycisku),

- ujawnione automaty umożliwiające rozgrywanie gier są urządzeniami elektronicznymi.

Oceniając zachowanie strony w oparciu o przepisy ustawy hazardowej obowiązujące przed dniem 1 kwietnia 2017 r. organ podkreślił, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ponosić może jedynie urządzający gry na automatach poza kasynem. Kara pieniężna dla urządzającego wynosi wedle tych przepisów 12.000 zł od każdego automatu.

Organ wyjaśnił, że znamię czasownikowe "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych, zatem ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić w oparciu o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim. W tym celu organ odwołał się do definicji zamieszczonej w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN i dostępnym na stronie internetowej www.wsjp.pl, zgodnie z którą czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś".

Mając na uwadze znaczenie literalne pojęcia "urządzać", w ocenie organu podatkowego przez urządzenie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego grę. Uznać bowiem trzeba, iż urządzanie gry na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ta gra hazardowa w ogóle się odbywa.

W ocenie organu, w niniejszej sprawie za urządzającego grę na automatach poza kasynem gry uznać trzeba N. I.. Okolicznościami wskazującymi na to jest zakres przedsięwziętych przez nią czynności oraz wykazana poniżej aktywność, znacznie przewyższająca tę, która przypisana jest zwyczajowo dla wynajmującego lokal.

W przypadku automatów Silver Shark, Novo Line oraz Black Horse nr 1837 organ ustalił, że N. I. wynajęła w dniu 1 października 2016 r. lokal na rzecz M. G.. Z kolei z protokołu przesłuchania M. G. w charakterze świadka z dnia 18 października 2017 r. wynika, że nie zawierał on umowy z N.I., nigdy jej nie widział, a podpis widniejący na tej umowie jako najemcy nie należy do niego. Z kolei z zeznań N. I. wynika, iż nie widziała się osobiście z M. G., widziała jedynie jego dowód osobisty, a w jego imieniu przyjechał jakiś inny mężczyzna. Mężczyzna ten wraz z innym mężczyzną z kolei dostarczył automaty do przedmiotowego lokalu jak i "do nich" przyjeżdżał. Co istotne, mężczyźni ci powierzyli N. I. obsługę automatów. Takie postępowanie strony świadczy o braku staranności w zawieraniu przez nią umów i udostępnianiu lokalu nieznanym osobom celem wstawienia tam automatów do gier. Jednocześnie strona przyjęła na siebie część obowiązków w stosunku do zabezpieczonych automatów (obsługa, wypłata wygranych).

Dokonując swobodnej oceny powyższych dowodów organ podatkowy nie dał wiary jakoby M. G. faktycznie wszedł w posiadanie lokalu na podstawie ww. umowy i że to w jego imieniu i na jego rzecz w lokalu zostały zainstalowane trzy automaty do gier: Silver Shark nr 2062, Novo Line nr 239403077 oraz Black Horse nr 1837. Ciąg zdarzeń potwierdza to, że M. G.nie zawarł umowy najmu z N. I., lecz mimo to uznać należy, iż faktycznie oddała ona swój lokal do użytkowania osobom trzecim i za jej przyzwoleniem zostały zainstalowane tam automaty do gier. Strona bowiem miała świadomość, że przekazuje lokal w celu zainstalowania w nim automatów do gier, wobec których będzie świadczyła ich obsługę. Zostały jej bowiem powierzone klucze do kasowania punktów kredytowych, jak również została ona przeszkolona przez osoby, które dostarczyły automaty do gier, jak posługiwać się kluczami do kasowania punktów kredytowych uzyskanych w grach rozgrywanych na tych automatach. W praktyce obsługa tych urządzeń polegała na ich włączaniu i wyłączaniu, jak również na kasowaniu punktów kredytowych w sytuacji, gdy w automacie zabrakło pieniędzy na spieniężenie wypłaty. Wyglądało to w ten sposób, że gdy w automatach zabrakło pieniędzy na spieniężenie wygranej, to strona lub jej konkubent R.S., po tym jak taki fakt został zgłoszony im przez gracza, spisywali kwotę jakiej automat nie wypłacił oraz nazwę automatu. Tak sporządzane pokwitowanie następnie było podpisywane i przekazywane "serwisantom". Z kolei wygrane punkty, których automat nie spieniężył, były kasowane kluczami powierzonymi przez mężczyzn, którzy dostarczyli automaty do lokalu. Na podstawie przekazanych pokwitowań mężczyźni ci dostarczali N. I. pieniądze na wypłaty, z których ta następnie wypłacała graczom zaległe wygrane. Największą wygraną jaką strona wypłaciła była kwota 800 zł. Powyższe stanowiło również wykonywanie czynności, które w swoim efekcie prowadziły do realizowania wypłaty wygranych z nielegalnych gier hazardowych rozgrywanych na tych automatach. Ponadto skarżąca otwierała i zamykała ten lokal, a także w nim sprzątała, co potwierdza, iż zachowanie jej wykraczało poza zwykłe użyczenie.

Co do automatów Black Horse nr 00394 oraz Black Horse nr 00389 organ ocenił zachowanie strony w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych w ich brzmieniu obowiązującym po dniu 1 kwietnia 2017 r., które przytoczył. Następnie wskazał, że gry na automatach w kontrolowanym lokalu urządzane były bez koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc poza kasynem gry.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, a stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) kara ta wynosi 100.000 zł od każdego automatu. Pojęcie urządzającego, organ zinterpretował analogicznie jak w przypadku stanu prawnego sprzed 1 kwietnia

2017 r.

W ocenie organu, zakres przedsięwziętych przez stronę czynności oraz wykazana poniżej aktywność, znacznie przewyższająca tę, która przypisana jest zwyczajowo dla wynajmującego lokal wskazuje na to, że w stanie sprawy N. I. uznać należy za urządzającego gry także w rozumieniu aktualnie obowiązujących przepisów. Wynajęła ona bowiem w dniu 26 maja 2017 r. lokal na rzecz spółki [...] s.r.o. Z kolei z dokumentu w postaci umowy podnajmu lokalu użytkowego z dnia 26 maja 2017 r. wynika, iż podnajemcą tego lokalu został Z. A., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...]. Organ podatkowy nie dał wiary jakoby ww. faktycznie wszedł w posiadanie lokalu na podstawie ww. umowy i że na podstawie tej umowy zostały

w lokalu zainstalowane dwa automaty do gier: Black Horse nr 00394 i Black Horse nr 00389, należące do Z. A.. Jak wynika bowiem z zeznań N. I. zarówno umowa najmu lokalu użytkowego jak i, co budzi zdziwienie, umowa podnajmu tego lokalu została pismem odręcznym wypełniona przez nią samą, podczas gdy była ona stroną umowy najmu, na podstawie której przekazała wcześniej posiadanie tego lokalu na rzecz podmiotu [...] s.r.o. Tym bardziej, iż w umowie podnajmu wskazano, że została ona zawarta pomiędzy N. I., a firmą [...] Z. A., podczas gdy z pieczęci odciśniętych na tej umowie jak i z podpisów wynika, że została ona zawarta pomiędzy podmiotem [...] s.r.o. a [...]. Ponadto z zeznań N. I. wynika, iż obie umowy zostały przywiezione przez nieznanych jej mężczyzn (żadnym z nich nie był Z. A.), przy czym nie okazali jej żadnych pełnomocnictw do działania w imieniu podmiotu widniejącego w umowie oraz umowy te w chwili przedłożenia opatrzone były już pieczęciami i podpisami ze strony najemcy i podnajemcy. Ci sami mężczyźni, którzy dostarczyli te umowy następnie przywieźli i zainstalowali automaty do gier: Black Horse nr 00394 i Black Horse nr 00389. Ponadto jak wynika z zeznań Z. A., nie zawierał on umowy na podnajem tego lokalu, a podpis na niej widniejący nie należy do niego, jak również nie zawierał jakiejkolwiek umowy cywilnoprawnej, na podstawie której wszedł w posiadanie tego lokalu. Ponadto stwierdził, że nigdy nie miał tytułu prawnego do żadnego automatu do gier i nigdy nie zlecał dostarczenia i instalacji żadnego automatu do gier w przedmiotowym lokalu. Jednocześnie świadek ten zeznał, że nie zna N. I.. Organ uznał, że przedstawione wyżej okoliczności wykluczają wejście Z. A. w posiadanie lokalu, jak również wykluczają to, że automaty do gier Black Horse nr 00394 i Black Horse nr 00389 zostały zainstalowane w tym lokalu w jego imieniu i na jego rzecz. Nie zmienia to faktu, że strona wynajęła lokal na rzecz innego podmiotu, który to następnie za jej przyzwoleniem zainstalował w tym lokalu automaty do gier Black Horse nr 00394 i Black Horse nr 00389, powierzając przy tym stronie pieniądze na wypłaty wygranych oraz klucze do kasowania punktów.

Organ podkreślił, iż samo wynajęcie powierzchni lokalu na rzecz innego podmiotu dysponującego automatami do gier hazardowych nie powoduje automatycznego uznania, że wynajmujący jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. O uznaniu bowiem danego podmiotu za urządzającego gry na automatach decyduje zakres przedsięwziętych przez ten podmiot czynności związanych z automatami do gier i wykazana aktywność znacznie przewyższająca tę, która przypisana jest zwyczajowo dla wynajmującego powierzchnię użytkową lokalu.

W niniejszej sprawie zachowanie strony nie sprowadzało się jedynie do "biernego" oddania lokalu na rzecz innych podmiotów, które wyposażyły go

w automaty do gier, lecz również na czynnym udziale w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Skarżąca obsługiwała automaty do gier, sprawowała pieczę nad tymi urządzeniami i ich prawidłowym funkcjonowaniem, jak również wykonywała czynności, które w swoim efekcie prowadziły do realizowania wypłaty wygranych z nielegalnych gier hazardowych rozgrywanych na tych automatach, tym samym zapewniając ciągłość przebiegu tych gier poza kasynem. W praktyce wyglądało to w ten sposób, że w przypadku gdy gracz uzyskał wygraną rzeczową w postaci punktów, które następnie postanowił spieniężyć, wówczas zgłaszał ten fakt N. I.. Ta następnie "kasowała" wygrane punkty za pomocą specjalnych kluczy w celu wyzerowania punktów kredytowych, umożliwiając w ten sposób kolejnemu graczowi korzystanie z automatu. Jak wynika ponadto z przeprowadzonego eksperymentu, omawiane automaty nie wypłacały wygranych w sposób bezpośredni, a tym samym w celu otrzymania przez gracza wygranej pieniężnej koniecznym było zgłoszenie tego faktu stronie, która dokonywała takiej wypłaty z puli pieniędzy dostarczonej jej przez nieznanych mężczyzn.

Żadna z przywołanych wyżej czynności nie jest typowa dla realizacji najmu, dzierżawy lokalu czy też użyczenia lokalu. Wszystkie powyższe okoliczności świadczą o tym, że rola N. I. w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne, bierne udostępnianie swojego lokalu. Strona bowiem zobowiązała się nie tylko do udostępnienia lokalu, ale również sprawowała pieczę nad tymi urządzeniami, obsługiwała te automaty i wykonywała czynności, które w swoim efekcie prowadziły do realizowania wypłaty wygranych z nielegalnych gier hazardowych rozgrywanych na tych automatach, tym samym zapewniając ciągłość przebiegu gier poza kasynem gry. Co więcej strona miała pełną świadomość, że w wynajętym przez nią lokalu zostaną zainstalowane automaty do gier, wobec których będzie ona realizowała czynności m.in. te związane w dokonywaniem wypłat wygranych i kasowaniem punktów. Jak sama stwierdziła, czynności te stanowiły jej obowiązki powierzone przez mężczyzn, którzy dostarczyli do jej lokalu automaty do gier. W tej sytuacji N. I. nie może zostać uznana jedynie za wynajmującego lokal, lecz za urządzającego gry hazardowe na tych automatach poza kasynem gry.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze N. I. wniosła o uchylenie decyzji z 30 stycznia 2019 r. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania zarzucając:

- naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że działania skarżącej wypełniają znamiona tego przepisu, podczas gdy ma on zastosowanie jedynie do podmiotów, które urządzają gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub wymaganego zgłoszenia,

- naruszenie art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa nakazującego stosowanie zasady "prawno-obiektywnej" w celu dokładnego wyjaśnienia sprawy poprzez przypisanie skarżącej czynu przez nią nie popełnionego i nie ustaleniu rzeczywistych podmiotów urządzających gry hazardowe w lokalu należącym do skarżącej,

- naruszenie art. 121 Ordynacji podatkowej nakazującego prowadzenie postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych poprzez rozstrzygnięcie postępowania w sposób niekorzystny dla skarżącej, która złożyła wyczerpujące i prawdziwe zeznania, a nie podejmowanie działań mających na celu ustalenie rzeczywistych podmiotów urządzających gry hazardowe będące przedmiotem postępowania.

W uzasadnieniu skarżąca wskazała, że z przedstawionego przez organ stanu faktycznego w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że to nie ona była podmiotem urządzającym gry hazardowe, lecz zupełnie inny podmiot, w imieniu którego działali "serwisanci". To ten podmiot sfinansował, dostarczył automaty, pobierał przychód

z nich i przekazywał pieniądze na wygrane. Skarżąca nie czerpała zysku z hazardu. Udostępniła lokal i dokonywała pewnych czynności dotyczących obsługi w zamian za co miała otrzymywać wynagrodzenie miesięczne w kwocie ok. 2.000 zł. Kwota ta

w żaden sposób nie była związana z przychodami uzyskiwanymi z automatów do gier. Skarżąca nie była w stanie sprawdzić czy umowy rzeczywiście podpisane są przez osoby, których nazwiska widnieją w tych dokumentach. Zawarła je w dobrej wierze, nawet jeśli zachowała się nieostrożnie.

W ocenie skarżącej art. 89 ustawy winien mieć zastosowanie do faktycznych organizatorów gier hazardowych, którzy czerpią z nich wielkie zyski, a nie do osób, którymi się posługują w zamian za niewielkie wynagrodzenie. Dokonana przez organy wykładnia rozszerzająca prowadzi do niesłusznego i rażąco surowego karania. Ponadto skarżąca została już ukarana przez sąd za wykroczenie z art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń tylko za użyczenie pomieszczenia.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2

i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, w brzmieniu obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r. oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a) tej ustawy

w brzmieniu obowiązującym po 1 kwietnia 2017 r.

Na wstępie zauważyć należy, iż organ zasadnie zastosował w stanie sprawy ww. przepisy w brzmieniu obowiązującym przed dniem 1 kwietnia 2017 r., oraz po tym dniu, zależnie od tego kiedy dany automat był w kontrolowanym lokalu eksploatowany.

Przed dniem 1 kwietnia 2017 r. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy stanowiły, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, przy czym w takim przypadku kara ta wynosiła 12 000 zł od każdego automatu.

Na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88), art. 89 ustawy o grach hazardowych otrzymał nowe brzmienie, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art. 89 ust. 1 pkt 1). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 – wynosi - w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu (art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a).

Zasadnym było również przyjęcie przez organ, że ocena zachowania skarżącej jako podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę.

W konsekwencji wobec tego, że eksploatacja automatów Black Horse nr 1837, Silver Shark nr 2062 oraz Novo Line nr 239403077 ustała w połowie marca 2017 r. (co jest okolicznością bezsporną i przyznaną przez stronę w trakcie postępowania administracyjnego), zachowanie N. I. związane z tymi automatami należy ocenić w oparciu o przepisy ustawy obowiązujące przed dniem 1 kwietnia 2017 r.

Z kolei do oceny naruszenia przepisów ustawy eksploatacją automatów Black Horse nr 00394 oraz Black Horse nr 00389, która miała miejsce w dniu kontroli tj. 5 czerwca 2017 r., stosować należy przepisy ustawy w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r.

Przystępując do merytorycznej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji podnieść należy, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom (w tym zeznaniom samej strony), z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach realizując czynności kontrolne na podstawie art. 211 Kodeksu postępowania karnego (Kpk) w zw. z art. 113 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, ujawnili dnia 5 czerwca 2017 r. w lokalu przy ul. Mazurskiej 65 w Kielcach, pięć urządzeń mogących stanowić automaty do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (zgodnie z brzmieniem tego przepisu po 1 kwietnia 2017 r., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości).

Zgodnie z art. 2 ust. 4 i 5 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych,

w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Przepis ten po 1 kwietnia 2017 r. za gry na automatach uznał również gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych.

Działając w oparciu o art. 211 Kpk, funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach przeprowadzili eksperyment na ujawnionych automatach Black Horse nr 00394, Black Horse nr 00389 i Black Horse nr 1837, który dowiódł, że gracz nie miał wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, zatem prowadzone gry zawierały element losowości. Wynik gry był niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Gracz mógł kontynuować grę za wygrane punkty. Naciśnięcie przycisku START rozpoczynało obracanie się bębnów z symbolami, a wprawione w ruch bębny zatrzymywały się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania było losowe i niezależne od zręczności i woli gracza. Jeśli symbole na poszczególnych bębnach utworzyły określoną kombinację w danych liniach, to grający otrzymywał wygraną w postaci punktów, za uzyskanie których można było kontynuować grę. Gry na automatach prowadzone były w celach komercyjnych, aby zagrać należało zasilić urządzenia pieniędzmi.

Na automatach Silver Shark nr 2062 i Novo Line nr 239403077 nie udało się wprawdzie przeprowadzić eksperymentu (na monitorze pojawiał się komunikat

o błędzie urządzenia), jednak z przeprowadzonych przez organ dowodów w postaci:

- oględzin tych urządzeń (posiadających cechy urządzeń elektronicznych jak monitor oraz elektromechanicznych, jak gniazdo zasilające, włącznik, panel

z przyciskami, akceptor banknotów, wrzutnik monet, rynna na wyrzucane monety);

- zeznań świadka R. S. z 5 czerwca 2017 r., który zeznał, że jak grał na tych urządzeniach, to musiał "wrzucić pieniądze, wybrać gry, ustawić stawkę

i naciskać start". Nikt nie miał wpływu na wynik gry, "zależy to od szczęścia";

– zeznań N. I. z 5 czerwca 2017 r., która przyznała, że 3 automaty, które w dacie kontroli znajdowały się w pomieszczeniu obok wynajmowanego przez nią lokalu "działały na tej samej zasadzie jak te, które dzisiaj zatrzymała Służba Celno-Skarbowa" oraz, że "gracz nie ma wpływu na wynik gry", a także z jej zeznań z 17 listopada 2017 r., w trakcie których stwierdziła, że automaty te funkcjonowały w ten sposób, że grający zasilał je monetą 5-cio złotową i urządzenia "same wypłacały wygraną";

wynika, że gry prowadzone na tych automatach spełniały ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w cytowanym wyżej art. 2 ust. 3 i 4 ustawy.

Nie ulega więc wątpliwości, że wszystkie automaty zainstalowane w ww. lokalu, zarówno czynne w dniu przeprowadzenia eksperymentu, jak i te, na których nie udało się go przeprowadzić, były eksploatowane jako automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 3 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Art. 6 ust. 1 stanowił natomiast, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Przepis art. 3 ustawy po 1 kwietnia 2017 r. otrzymał zaś następujące brzmienie: urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia.

Zarówno przed zmianą ustawy o grach hazardowych, jak i po jej nowelizacji, działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach, możliwa więc była jedynie po uzyskaniu koncesji w tym zakresie. Prowadzenie tego rodzaju działalności bez koncesji uznać należy za działanie nielegalne, usankcjonowane karami pieniężnymi określonymi w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy – wedle jej brzmienia przed 1 kwietnia 2017 r. i art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) – po 1 kwietnia 2017 r.

Bezspornym jest, że N. I. nie posiadała koncesji ani jakiegokolwiek zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

W prawidłowo ustalonym przez organ stanie faktycznym sprawy, za prawidłową uznać należy ocenę zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że zachowanie skarżącej spełniało warunki do tego, aby można ją było uznać za urządzającą nielegalne gry hazardowe - zarówno w stanie prawnym przed 1 kwietnia 2017 r., jak i po tej dacie.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r., jak i art. 89 ust. 1 pkt 1 w brzmieniu obowiązującym aktualnie, przewidują kary pieniężne dla urządzającego gry hazardowe w sposób nielegalny, nie definiując jednocześnie tego, na czym ma polegać owo "urządzanie gier". Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 przed nowelizacją) oraz urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 – po nowelizacji).

Znaczenie określenia "urządzającego gry" można wywieść z wykładni funkcjonalnej ustawy o grach hazardowych. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, sprowadzając urządzanie niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 ustawy. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2 (art. 6 ust. 1). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 (obecnie w art. 89 ust. 1 i 4) poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że problem uzależnienia od hazardu dotyka w takim samym stopniu osoby dorosłe, jak i niepełnoletnie, a problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich oraz kosztami finansowymi (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów). Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży.

Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w ustawie o grach hazardowych, a poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 zawierają je także m.in: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 51b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, gier na automatach oraz zakładów wzajemnych), art. 29a (zakaz uczestnictwa w grach hazardowych przez Internet), czy wreszcie art. 89 ustawy, w którym ustanowiono kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i uczestnika tych gier. Aktualne brzmienie art. 89 ust. 1 – 3 ustawy, wskutek nowelizacji, która weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r., zawiera znacznie szerszy katalog osób podlegających tym karom w stosunku do stanu prawnego sprzed tej daty.

Jak powiedziano już wyżej, ustawa nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już

z cytowanego wyżej art. 3 wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier,

w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do podmiotów urządzających

i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych. Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń

o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 ustawy stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5a (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych).

Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze itp. Jak powiedziano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Rzecz jednak w tym, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 (według aktualnego stanu prawnego) i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy (w brzmieniu tego przepisu do 1 kwietnia 2017 r.) polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Nawiązując do realiów niniejszej sprawy podkreślić należy, że w stanie prawnym przed 1 kwietnia 2017 r. samo wydzierżawienie czy też wynajęcie powierzchni lokalu na rzecz podmiotów dysponujących automatami do gier hazardowych nie powodowało jeszcze uznania, że wydzierżawiający (wynajmujący) jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W ocenie Sądu, okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny w stanie faktycznym niniejszej sprawy, co do 3 automatów będących w eksploatacji do marca 2017 r., jest zakres przedsięwziętych przez skarżącą czynności i wykazana aktywność, mająca na celu umożliwienie rozgrywania nielegalnych gier, znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron z umowy najmu czy dzierżawy, o jakich mowa w art. 659 i nast. kodeksu cywilnego.

Jak wynika z ustaleń organu, potwierdzonych zeznaniami N. I., skarżąca zawarła umowę najmu należącego do niej lokalu z podmiotami, których tożsamości nie sprawdziła. Nieznani mężczyźni przywieźli do lokalu 3 automaty oraz powierzyli ich obsługę N. I.. Skarżąca sama przyznała, że otwierała

i zamykała lokal (czynny wówczas od 8.00 do 23.00) oraz włączała i wyłączała automaty z sieci. Gdy w urządzeniach brakowało środków na wygrane spisywała ten fakt, a następnie gdy przyjeżdżali "serwisanci" (określenie użyte przez skarżącą

w zeznaniach przed organem w dniu 17 listopada 2017 r.), otrzymywała pieniądze,

a następnie wypłacała z nich wygrane graczom. Gdy brakowało środków na wygrane w automacie, "kasowała automat kluczem" dostarczonym przez mężczyznę, który przywiózł urządzenia. Poza tym dbała o czystość w lokalu.

Jeśli zaś chodzi o stan prawny po 1 kwietnia 2017 r., ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 przewidział dwa odrębne przypadki, w których karze pieniężnej podlega:

- posiadacz zależny lokalu (np. najemca, dzierżawca itp.), w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

- posiadacz samoistny lokalu (a więc także jego właściciel), w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego.

W tym drugim przypadku właściciela lokalu, w którym znajdują się nielegalne automaty do gier, zwalnia od odpowiedzialności administracyjnoprawnej jedynie sytuacja, w której odda ten lokal w posiadanie zależne, przy czym sam nie może zostać uznany za osobę urządzającą gry hazardowe w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1.

Z takim przypadkiem nie mamy jednak do czynienia w sprawie, gdyż słusznie organ przyjął, że N. I. urządzała nielegalne gry hazardowe w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy.

W odniesieniu do 2 automatów funkcjonujących czynnie w lokalu skarżącej

w dniu kontroli tj. 5 czerwca 2017 r., z ustaleń organów wynika, że – podobnie jak

w przypadku urządzeń działających do marca 2017 r. – skarżąca zawarła umowę

z osobami, których tożsamości nie sprawdziła. Lokal działał całodobowo. Mężczyźni, którzy przywieźli automaty, przekazali jej również bez pokwitowania 1000 zł na wypłaty wygranych, które realizowała. Kasowała punkty kluczami, które zostawili mężczyźni instruując ją jednocześnie, w jaki sposób należy taką czynność wykonać. Skarżąca zeznała także w dniu 17 listopada 2017 r., że w umowie kwota należnego jej czynszu wynosiła 500 zł, jednak mężczyźni, którzy tę umowę "przywieźli", obiecali, że za sprzątanie oraz pomoc w obsłudze automatów tj. za wypłacanie wygranych

i kasowanie punktów będą wypłacać pod koniec miesiąca więcej, czyli łącznie 2000 zł.

Wszystkie te okoliczności wskazują na to, że w lokalu przy ulicy Mazurskiej 65 odbywały się nielegalne gry hazardowe, w którym to procederze skarżąca aktywnie uczestniczyła. Dlatego za prawidłową należy uznać dokonaną przez organ ocenę, że N. I. jest urządzającą gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 (przed 1 kwietnia 2017 r.) oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy (w brzmieniu po 1 kwietnia 2017 r.).

Podkreślić bowiem należy, że skarżąca przejęła na siebie część obowiązków związanych z eksploatacją automatów, mimo, że nie przewidywały tego w ogóle zawarte umowy najmu. Obowiązki te polegały na:

1) stałym dostarczaniu energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatów oraz włączaniu i wyłączaniu urządzeń (w przypadku 3 automatów funkcjonujących w lokalu do marca 2017 r.),

2) zapewnieniu swobodnego dostępu do automatów wszystkim zainteresowanym,

3) kasowaniu punktów kredytowych za pomocą otrzymanego klucza,

4) zapewnieniu wypłaty wygranych poprzez:

- wypłacanie graczom pieniędzy w zamian za wygrane punkty z otrzymanej wcześniej puli pieniędzy (co do 2 automatów zainstalowanych w lokalu po 1 kwietnia 2017 r.),

- zapisywanie przez skarżącą wygranych na kartce w przypadku, gdy

w automacie zabrakło środków, a następnie wypłacanie przez nią tych wygranych graczom po przekazaniu środków przez mężczyzn, którzy dostarczyli automaty i stale (2 razy w tygodniu) odwiedzali lokal,

5) utrzymywaniu w czystości w lokalu.

Dlatego też w świetle przedstawionej wyżej definicji urządzającego gry na automatach przyjąć należy, że N. I. urządzała nielegalnie gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przed nowelizacją (w przypadku 3 automatów funkcjonujących do marca 2017 r.) oraz aktualnie obowiązującego art. 89 ust. 1 pkt 1 (co do 2 automatów czynnych w trakcie kontroli). Nie może być przy tym sporu co do tego, że bez zaangażowania i aktywnych działań skarżącej, urządzanie gier na automatach zainstalowanych w lokalu przy ul. Mazurskiej 65 w Kielcach, w ogóle nie miałoby miejsca.

Przypomnienia jednocześnie wymaga, że kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy (a po 1 kwietnia 2017 r. – w art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a), ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli określony w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego.

W nawiązaniu do zarzutów skargi, że w sprawie "nie zostali ustaleni ani ukarani faktyczni organizatorzy" gier hazardowych, którzy czerpali z nich zyski, podkreślić należy, że uznanie skarżącej za podmiot urządzający gry nie wyklucza obciążenia karą innych osób, a jednocześnie udział takich osób w procederze urządzenia gier w lokalu objętym kontrolą nie oznacza, że skarżąca nie może zostać uznana za urządzającą gry hazardowe.

Należy mieć na uwadze, że sankcja z cytowanych wyżej przepisów ustawy może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Jednocześnie nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy (w brzmieniu przed nowelizacją, która weszła w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r.) oraz w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w brzmieniu po 1 kwietnia 2017 r. liczba pojedyncza - "urządzający gry". Wykładnia tego zwrotu musi bowiem uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem (por. wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 892/17, LEX nr 2311965).

Istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza jednocześnie, że organy mogą w sposób automatyczny

i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym zwraca się uwagę, że w celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów, np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal, samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, że te podmioty również urządzają gry na automacie. Jeszcze raz należy podkreślić, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy (i w art. 89 ust. 1 pkt 1 w brzmieniu obowiązującym po 1 kwietnia 2017 r.), jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi porozumienia w zakresie podziału zadań

i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą z kolei wynikać z ustaleń faktycznych, będących pochodną wyczerpującego i pełnego materiału dowodowego (por. wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2017 r. sygn. akt II GSK 2360/17, dostępny na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Odnosząc się do podnoszonej w skardze okoliczności, że skarżąca została już wcześniej ukarana orzeczeniem karnym (w aktach administracyjnych znajduje się kopia wyroku nakazowego Sądu Rejonowego w Kielcach z 28 sierpnia 2017 r., sygn. akt II W 1283/17, uznającego N. I. winną popełnienia wykroczenia z art. 128 § 1 w zw. z art. 24 § 1 i § 3 Kodeksu wykroczeń) zauważyć należy, że postępowanie karne toczyło się w innym trybie niż kontrolowane w niniejszej sprawie, prowadzące do wydania zaskarżonej decyzji. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 (w brzmieniu przed 1 kwietnia 2017 r.) oraz aktualnie obowiązujący art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy przewidują odpowiedzialność administracyjnoprawną, niezależną od odpowiedzialności karnej. Ukaranie skarżącej powołanym wyżej wyrokiem nakazowym nie wyklucza więc nałożenia kary o charakterze administracyjnym, gdyż podstawy materialnoprawne odpowiedzialności w obu tych przypadkach są inne.

Tym samym Sąd uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 121 i art. 122 Ordynacji podatkowej. W świetle powołanych wyżej okoliczności nie ma podstaw do przyjęcia, aby organy naruszyły zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie i informowania stron (art. 121 § 1 i 2 Ordynacji) czy też zasadę prawdy obiektywnej w postępowaniu podatkowym (art. 122).

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.

O wynagrodzeniu pełnomocnika ustanowionego z urzędu orzeczono na podstawie art. 250 p.p.s.a. w związku z § 4 ust. 1 i 3 i § 21 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz. U. z 2019 r., poz. 18).