Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 132/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2017-05-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77 par.1, art. 80
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 i 3, art. 139 ust. 2, art. 144
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jacek Pruszyński (spr.), Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz,, sędzia WSA Andrzej Melezini, Protokolant st. sekretarz sądowy Marta Anna Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 23 maja 2017 r. sprawy ze skargi Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w D. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu udzielonej dotacji oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. Zarząd Województwa P. - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2007-2013, zwany dalej IZ RPOWP, określił kwotę przypadającą do zwrotu od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w D. (dalej powoływany także jako Zamawiający, Zakład, Szpital) w wysokości [...] zł wypłaconą w związku z realizacją projektu pn. "Poprawa jakości i dostępności usług medycznych w SP ZOZ w D. poprzez adaptację pomieszczeń oraz zakup sprzętu medycznego", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] lutego 2010 r., o dofinansowanie wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu.

Organ I instancji ustalił, że Szpitalowi zostało przyznane dofinansowanie na realizację przedmiotowego projektu w wysokości [...] zł. W świetle zapisów § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie Szpital zobowiązany był do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm., zwanej dalej p.z.p.). Beneficjent wskazał, że wykonanie prac adaptacyjnych pomieszczeń RTG i zakup sprzętu rentgenowskiego w ramach przedmiotowego Projektu odbędzie się zgodnie z unijnymi i krajowymi wymogami p.z.p., a wybór wykonawcy ww. prac i dostawcy sprzętu medycznego nastąpi w trybie przetargu nieograniczonego.

W wyniku przeprowadzonych kontroli IZ RPOWP, Najwyższej Izby Kontroli Delegatury w B. oraz Centralnego Biura Antykorupcyjnego Delegatury w B., ustalono naruszenie przez Szpital szeregu przepisów p.z.p., m.in. art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 139 ust. 1 i 2 p.z.p. (zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady legalizmu, konieczności odrzucenia oferty nie spełniającej specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zachowania wymogu formy pisemnej do zmiany treści umowy). Po dokonaniu ponownej weryfikacji dokumentacji przetargowej z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz ustaleń poczynionych przez CBA w B., IZ RPOWP stwierdziła wystąpienie wymienionych wyżej naruszeń przepisów p.z.p., skutkujących zastosowaniem korekty finansowej na poziomie 25 %, zgodnie z art. 2 wydanej przez Komisję Europejską Decyzji C (2013) 9527 w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisję na wydatki finansowane przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych z dnia 19 grudnia 2013 r., której załącznik stanowi taryfikator korekt finansowych i pismem z dnia 15 czerwca 2016 r.

Z uwagi, iż skarżący Szpital nie wykonał dobrowolnie wezwania do zwrotu środków dofinansowania w wysokości [...] zł wraz z odsetkami, organ wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części dofinansowania udzielonego na realizację Projektu.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] na lata 2007-2013 uznała, że skarżący Szpital naruszył określone w umowie o dofinansowanie przedmiotowego Projektu i obowiązujące przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania procedury, zatem zaistniały przesłanki z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 885 ze zm., zwanej dalej u.o.f.p.), uzasadniające wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi. W szczególności, organ I instancji uznał, że skarżący Szpital:

- opisując w SIWZ przedmiot zamówienia poprzez zestawienie parametrów technicznych urządzenia RTG ustanowił na tyle rygorystyczne wymogi dotyczące zestawu rentgenowskiego, że spełnienie ich łącznie było możliwe przez jednego producenta/dostawcę, co w konsekwencji spowodowało, że inni potencjalni wykonawcy, którzy nie byli w stanie spełnić tak restrykcyjnie określonych wymogów zostali pozbawieni możliwości złożenia oferty na realizację tego zamówienia, czym naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 p.z.p.;

- w załączniku nr 3 do SIWZ wskazał nazwy towarowe konkretnych produktów tj. procesorów Pentium, MS Windows 7 Pro PL, Microsoft Office 2007 PL, bez uzupełnienia opisu, że dopuszczalne są rozwiązania równoważne i podania minimalnych parametrów równoważności, czym dopuścił się naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 3 p.z.p. Organ I instancji nie uwzględnił przy tym wyjaśnień strony postępowania, że procesory były ogólnodostępne na rynku i każda firma, która była zainteresowana realizacją przedmiotowego zamówienia mogła je zakupić i stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt wyczerpuje normę określoną w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), na mocy którego czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie dostępu do rynku przez działanie zmuszające do zakupu określonego towaru lub u określonego dostawcy;

- zaniechał odrzucenia oferty firmy A. Sp. z o.o. w C., której treść nie odpowiadała treści SIWZ, tj. nie uwzględniała wyjaśnień (zmiany) do treści SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia odnośnie pkt XVII załącznika nr 3 pn. System RIS, ppkt 20. Możliwość podpisywania opisów badań za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego, czym naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.;

- dokonał zmiany warunków umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której wybrano wykonawcę przedmiotowego zamówienia, przy czym równocześnie nie zachował formy pisemnej wymaganej zgodnie z art. 139 ust. 2 p.z.p. oraz postanowieniem § 11 ust. 1 umowy zawartej z firmą A. Sp. z o.o. w C.. Zmiana ta była zmianą istotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p., a Zamawiający nie przewidział możliwości dokonania takich zmian w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ i nie określił warunków tych zmian, zatem wprowadzając istotne zmiany odnoszące się do przedmiotu ww. umowy, w ocenie organu I instancji naruszył art. 144 ust. 1 p.z.p.

Pismem z dnia [...] września 2016 r. Szpital złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarzucając organowi I instancji, iż przy wydawaniu zaskarżonej decyzji naruszył przepisy postępowania - art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm., zwanej dalej kpa), polegające na podjęciu rozstrzygnięcia w oparciu o błędnie ustalony stan faktyczny w sprawie, po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w niepełnym zakresie, z pominięciem istotnych okoliczności, których uwzględnienie musiałoby prowadzić do odmiennego, niż przyjęte korzystnego dla Wnioskodawcy rozstrzygnięcia.

Decyzją z dnia [...] listopada 2016 r., Nr [...] Zarząd Województwa P. IZ [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Z akt zgromadzonych w postępowaniu przed organem I instancji wynika, że wydane rozstrzygnięcie zostało oparte o dokumentację przetargową dołączoną przez Beneficjenta do wniosku o płatność nr [...] oraz ustalenia dokonane przez CBA w . i dokumentację dołączoną do tych ustaleń. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ odniósł się również do wyjaśnień strony przesłanych pismem z dnia [...] sierpnia 2016 r. (strony 7-8 uzasadnienia) oraz do ustaleń kontroli NIK w B. (str. 8 uzasadnienia). Jak słusznie zauważyła strona postępowania we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarówno ustalenia kontroli NIK jak i CBA nie wiążą instytucji zarządzającej w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości i nałożenia korekty. Niemniej jednak zgromadzone w trakcie prowadzonych kontroli dokumenty, wyjaśnienia i oświadczenia mogą stanowić materiał dowodowy w postępowaniu administracyjnym i do organu orzekającego należy ich ocena przy wydawaniu rozstrzygnięcia, co też uczynił organ I instancji.

Zdaniem organu odwoławczego, stan faktyczny został ustalony przez organ I instancji prawidłowo. Niemniej jednak, stosując się do zasady wyrażonej w art. 77 kpa organ II instancji dopuścił jako dowód dodatkowe dokumenty zarówno z przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne (przekazane przez stronę postępowania pismem z dnia [...] października 2016 r., jak i z postępowania kontrolnego przekazane przez CBA w Białymstoku p. z dnia [...] listopada 2016 r.) i biorąc je również pod uwagę.

Organ wskazał, że w dniu [...] marca 2010 r. Skarżący przekazał Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była dostawa zestawu rentgenowskiego dwustanowiskowego wraz z ucyfrowieniem oraz adaptacja pomieszczeń pracowni RTG realizowanego w ramach projektu pn.: "Poprawa jakości i dostępności do usług medycznych w SP ZOZ w D. poprzez adaptację pomieszczeń oraz zakup sprzętu medycznego". W trakcie prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne 7 podmiotów zwróciło się do Szpitala o wyjaśnienie treści załącznika nr 3 do SIWZ. Zapytania dotyczyły różnych parametrów, a w odpowiedzi Szpital częściowo zgodził się na ich modyfikację. Bez zmian pozostawił m.in. wymagania dotyczące stacji lekarskiej, oprogramowania diagnostycznego dla systemu RIS, zdalnego dostępu do badań i narzędzi diagnostyczno-opisowych, parametrów automatycznego jednokasetowego skanera płyt obrazowych, komputera stacji technika oraz stacji diagnostycznej (zamawiający nie wyraził zgody na użycie innego procesora niż wskazany w SIWZ), rozmiaru drukarki, parametrów zasilacza awaryjnego UPS, macierzy zewnętrznej, rozdzielczości kratki oscylacyjnej, maksymalnej prędkości pochyłu uniwersalnej ścianki RTG. Na zapytania przesłane przez M. Sp. z o.o. oraz M. s.c. Szpital nie udzielił odpowiedzi powołując się na treść art. 38 p.z.p. W wyznaczonym terminie do Szpitala wpłynęła tylko jedna oferta - firmy A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. Z wykonawcą tym Zamawiający podpisał w dniu [...] maja 2010 r. umowę na wykonanie adaptacji pomieszczeń pracowni RTG oraz dostawę, montaż i uruchomienie zestawu rentgenowskiego.

W skarżącym Szpitalu funkcjonariusze CBA w B. przeprowadzili kontrolę ww. zamówienia, w trakcie której skierowali do 30 podmiotów zajmujących się sprzedażą aparatów RTG zapytanie czy w roku 2010 posiadali w swojej ofercie zestawy RTG dwustanowiskowe spełniające podane w załączniku nr 3 do SIWZ kryteria. W odpowiedzi na powyższe zapytanie, 29 firm udzieliło odpowiedzi, z których 5 firm oświadczyło, że w 2010 r. nie posiadało w sprzedaży aparatów RTG, 2 firmy rozpoczęły działalność po 2010 r., 2 podmioty nie posiadały szczegółowych informacji dotyczących sprzętu z 2010 r., 1 spółka prowadzi sprzedaż i uruchamia pracownie rentgenowskie tylko do zastosowania w weterynarii, zaś w pozostałych 19 przypadkach firmy stwierdziły, że wszystkie warunki techniczne spełnia aparat tylko jednego producenta: S. W tym zakresie organ II instancji w pełni podziela stanowisko wskazane zarówno w Informacji o wyniku kontroli przeprowadzonej przez CBA jak i sformułowane w zaskarżonej decyzji przez organ I instancji, zgodnie z którym Szpital określił parametry techniczne przedmiotu zamówienia oraz warunki udziału w zamówieniu publicznym w taki sposób, że przedmiotowe zamówienie mógł wykonać wykonawca oferujący zestaw rentgenowski wyłącznie jednego producenta – S.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, że warunki techniczne zamówienia mógł spełniać aparat RTG firmy P., organ wyjaśnił, że z informacji przekazanych przez P. Sp. z o.o. wynikało, że w ofercie firmy P. nie było tak uniwersalnego jednego modelu aparatu RTG dwustanowiskowego na jednym generatorze, który spełniałby założenia konfiguracyjne ww. specyfikacji. Spółka wskazała, że aparaty firmy P. nie spełniały parametrów dotyczących: Generatora WN, stołu do zdjęć, stojaka do zdjęć płuc, lampy RTG do stołu, mocowania lampy RTG oraz uniwersalnej ścianki zdalnie sterowanej. Z kolei C. Sp. z o.o. wskazała, iż w ofercie firmy P., którego autoryzowanym dystrybutorem jest powyższa firma nie znajdowały się nowe aparaty RTG spełniające łącznie kryteria zawarte w specyfikacji technicznej. Spełnienia wymagań technicznych, wbrew twierdzeniom skarżącego Szpitala nie mogła również spełnić firma M. Sp. z o.o.

Organ zaznaczył, że w toku prowadzonego postępowania administracyjnego organ II instancji ustalił również, że zarówno T. Sp. z o.o. jak i M. Sp. z o.o. zwracali się do skarżącego Szpitala z zapytaniami dotyczącymi możliwości zmiany niektórych parametrów technicznych zestawu rentgenowskiego, będącego przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na wszystkie pytania (8) zadane przez T. Sp. z o.o. Szpital udzielił odpowiedzi negatywnej, natomiast pismo M. Sp. z o.o. pozostawił bez rozpatrzenia z uwagi na wniesienie go po upływie terminu. Zapytania dotyczące możliwości zmiany niektórych parametrów przedmiotu zamówienia świadczą o tym, że obie firmy nie miały w swojej ofercie sprzętu dokładnie odpowiadającego wymogom stawianym przez Zamawiającego, a zatem nie mogły złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu.

Organ odwoławczy za niezasadny uznał zarzut, że wskazane parametry zamówienia mogły być zrealizowane przez bliżej nie określone podmioty zagraniczne. Wyjaśnił, że zapytanie CBA zostało skierowane do 30 podmiotów zajmujących się sprzedażą aparatów RTG, z których część dystrybutorów posiadała jedynie oddziały na terenie kraju. Nieuzasadniony jest zatem zarzut ograniczenia ustaleń dotyczących możliwości udziału w przedmiotowym przetargu do firm funkcjonujących jedynie na terenie Polski.

Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie organu II instancji Zamawiający przygotowując opis przedmiotu zamówienia naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów, w taki sposób, że dokonał go w sposób eliminujący z postępowania potencjalnych wykonawców, preferując sprzęt, który produkuje wyłącznie jedna firma.

Ograniczenie konkurencji polegało, w szczególności na opisaniu elementów przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na rozwiązania jednego producenta. O niechęci do "otwarcia się" na innych potencjalnych wykonawców, będących w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie, świadczą również negatywne odpowiedzi na pytania zadane do analizowanego postępowania, w których to zamawiający odmawiał zaoferowania rozwiązań zbliżonych do tych opisanych w SIWZ bez jakiegokolwiek uzasadnienia. Z akt sprawy wynika, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy zgłaszali Szpitalowi, że opis przedmiotu zamówienia utrudnia im złożenie ofert, a nawet wskazywali wprost, że parametry określone w załączniku nr 3 do SIWZ wskazują na jednego dostawcę (pismo O. Sp. z o.o. z dnia [...].04.2010 r., pismo M. s.c z dnia[...].04.2010 r., pismo M. Sp. z o.o. z dnia [...].05.2010 r.). Okoliczność złożenia ww. wniosków do Zamawiającego potwierdza, iż określone w SIWZ warunki i parametry utrudniały wykonawcom ubieganie się o zamówienie. Potwierdzeniem dokonanej oceny może być również fakt, że w przedmiotowym postępowaniu złożono tylko jedną ofertę. Organ nie ma zatem wątpliwości, że Zamawiającemu chodziło o zakup konkretnego produktu konkretnego producenta.

Organ odwoławczy zgodził się również z organem I instancji, że Zamawiający w SIWZ zastosował niezgodnie z prawem nazwy towarowe konkretnych produktów Intel Core, MS Windows 7 Pro PL, Microsoft Office 2007 PL oraz Intel®Xenon®, bez podania, że dopuszczalna są rozwiązania równoważne i podania minimalnych parametrów równoważności. Organ podkreślił, że dyrektywa Rady 77/62/EWG z dnia 21 grudnia 1976 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz.U. nr L 13 z 15.1.1977, str. 1), na którą powołuje się strona postępowania we wniosku o ponownie rozpatrzenie sprawy, nie obowiązywała w czasie udzielania zamówienia publicznego. Podstawowym aktem prawnym regulującym problematykę równoważności w zamówieniach publicznych w ówczesnym stanie prawnym była Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L 134 z dnia 30 kwietnia 2004 r.) Implementacja powyższej dyrektywy znajduje się w art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 p.z.p., z których wynika, że opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w ust. 1-3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Z kolei art. 30 ust. 5 pz.p. stanowi, że wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.

Organ II instancji podkreślił, że naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 p.z.p. może mieć charakter bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) łub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden konkretny produkt). W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia i zjedna i z drugą sytuacją, bowiem oprócz opisu przedmiotu zamówienia wskazującego na jednego producenta (jeden produkt) Zamawiający użył w tym opisie nazw własnych, bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych.

Organ odwoławczy podzielił zastrzeżenia organu I instancji w zakresie konieczności odrzucenia jedynej oferty złożonej przez A. Sp. z o.o. z uwagi na niezgodne z SIWZ wskazanie możliwości podpisywania badań kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skarżący Szpital akceptując ofertę ww. firmy i podpisując umowę nie uwzględnił modyfikacji warunku dotyczącego ilości dostarczanych zestawów (m.in. 5 jak wynika z informacji udzielonej firmie M.).

Odnosząc się do kolejnej kwestii (zmiany treści umowy bez dochowania formy pisemnej) organ wskazał, że zawarta umowa przewidywała, że zmiany i uzupełnienia umowy, wszelkie zastrzeżenia, zapytania i informacje wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności. Pismem z dnia [...] września 2010 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę, że zainstalowany system nie spełnia zapisów SIWZ, tj. nie zapewnia zdalnego dostępu do badań i narzędzi diagnostyczno-opisowych przez przeglądarkę WWW oraz nie ma możliwości instalacji i obsługi aplikacji przez stronę WWW (załącznik nr 3 SIWZ pkt VUU ppkt 11 oraz pkt VII ppkt 17). W związku z powyższym Zamawiający wniósł o dostosowanie zainstalowanego systemu do wymagań SIWZ. W rezultacie Zamawiający zrezygnował z opcji udostępniania plików obrazowych i zastąpił je szyfrowym łączem VPN, które w ocenie Zamawiającego było jedynym możliwym rozwiązaniem na daną chwilę. Nie ulega wątpliwości, że zastąpienie sposobu udostępniania danych, jak również instalacji obsługi aplikacji przez przeglądarkę www szyfrowym łączem VPN doprowadziło do tego, że dostarczony system PACS firmy M. był niezgodny z ofertą złożoną przez wykonawcę. Zamawiający zmieniając umowę w zakresie przedmiotu zamówienia bez zachowania wymaganej przepisami prawa formy pisemnej, naruszył przepis art. 139 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 144 p.z.p.

Nie zgadzając się z powyższą decyzją, pełnomocnik skarżącego Szpitala wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, zarzucając naruszenie:

- art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa, polegające na podjęciu rozstrzygnięcia w oparciu o błędnie ustalony stan faktyczny w sprawie, po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w niepełnym zakresie, z pominięciem istotnych okoliczności, których uwzględnienie musiałoby prowadzić do odmiennego, niż przyjęte, korzystnego dla Skarżącego rozstrzygnięcia:

a) w związku z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że Skarżący, jako Zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ podał parametry techniczne zestawu rentgenowskiego, których łączne spełnienie spowodowało, iż przedmiotowe zamówienie mógł wykonać tylko podmiot oferujący urządzenia RTG firmy S. - podczas gdy faktycznie - podane parametry umożliwiały realizację zamówienia co najmniej dwóm podmiotom w kraju, jak również - nieograniczonemu kręgowi oferentów funkcjonujących na rynku wspólnotowym (UE),

b) w związku z art. 7 ust.1 i art. 29 ust.2 w zw.z art. 29 ust.3 p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że Skarżący, jako Zamawiający używając w załączniku nr 3 do SIWZ nazw towarowych konkretnych produktów - procesorów Pentium, MS Windows 7 Pro PL, Microsoft Office 2007 PL ograniczył konkurencję - podczas gdy faktycznie - Skarżący, jako Zamawiający, w SIWZ dopuścił rozwiązania równoważne, podał minimalne parametry równoważności, a tym samym - w żaden sposób nie utrudnił podmiotom funkcjonującym na rynku oferującym produkty innych producentów lub marek złożenie w przedmiotowym przetargu ofert (równoważnych),

c) w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że Skarżący, jako Zamawiający miał prawny obowiązek odrzucić w przetargu ofertę złożoną przez Spółkę A. Sp. z o.o. w związku z niezgodnością jej treści z treścią SIWZ, z uwagi na fakt nie zawarcia w niej wymogów wynikających z wyjaśnień treści specyfikacji w zakresie pkt XVII pn. System RIZ, ppkt 20 - podczas gdy faktycznie - oferta tej Spółki była zgodna z treścią SIWZ,

d) w związku z art. 139 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 144 p.z.p. błędne przyjęcie, iż Skarżący, jako Zamawiający niezgodnie z tymi przepisami zawarł umowę zmieniającą jej przedmiot bez wymaganej przepisami prawa formy pisemnej - podczas gdy faktycznie - Skarżący, jako Zamawiający, dokonując zmian w umowie nie zmienił przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ,

- skutkujące w swym następstwie błędnym zastosowaniem art. 207 ust. 1 pkt oraz ust. 9 pkt 1 u.f.p. w związku z art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649, ze zm.), a konsekwencji - bezpodstawnym nałożeniem na skarżący Szpital obowiązku korekty finansowej.

Wskazując na powyższe naruszenia, skarżący Szpital wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania administracyjnego prowadzonego w przedmiotowej sprawie ewentualnie podjęcia innego rozstrzygnięcia w kierunku korzystnym dla Skarżącego.

W odpowiedzi na skargę, Zarząd Województwa podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektu w ramach RPO ma specyficzny charakter, ponieważ zasady dofinansowania projektu, oraz prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, oraz zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania określa umowa zawierana z beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania przez instytucję zarządzającą (instytucję wdrażającą, instytucję pośredniczącą) - art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. 2014, poz. 1649 ze zm.) dalej u.z.p.p.r. Z drugiej strony – przepisy u.z.p.p.r. nie zawierają szczegółowej regulacji dotyczącej postępowania w sprawie zwrotu przez beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanych środków. Ustawodawca wskazał jedynie na instytucję zarządzającą jako organ właściwy do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym do ustalania i nakładania korekt finansowych, oraz wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów – art. 26 ust. 1 pkt. 15 i 15a u.z.p.p.r. Z przepisów powyższych wynika, że podstawą do żądania zwrotu przez instytucję zarządzającą nieprawidłowo wykorzystanych środków są postanowienia umowy o dofinansowanie zawartej przez beneficjenta a jedynie w przypadku bezskutecznego upływu terminu do dobrowolnego zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (wdrażającej, pośredniczącej) wydaje na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r., o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej powoływana jako u.f.p.) decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Na etapie poprzedzającym wydanie decyzji o zwrocie płatności, obejmującym również wezwanie do zwrotu, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p. instytucja żądająca zwrotu działa wyłącznie jako strona umowy, co wynika z regulacji zawartej w art. 207 ust. 8 u.f.p., i art. 26 ust. 1 pkt. 15 u.z.p.p.r. w zw. z art. 207 ust. 9 u.f.p. i art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r.

W rozpoznawanej sprawie podstawę dofinansowania projektu pn. "Poprawa jakości i dostępności usług medycznych w SP ZOZ w D. poprzez adaptację pomieszczeń oraz zakup sprzętu medycznego" była umowa z dnia [...] lutego 2010 r., o dofinansowanie nr [...] Obowiązki skarżącego Szpitala określone w ramach warunków realizacji projektu i ustalenie na tej podstawie korekty finansowej a także fakt wydania przez IZ RPOWP decyzji zobowiązującej do zwrotu nienależnie pobranych środków wynikają więc z zawartej umowy. W świetle zapisów § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie strona postępowania zobowiązana była do stosowania przepisów p.z.p., zaś wybór wykonawcy prac i dostawcy sprzętu medycznego nastąpi w trybie przetargu nieograniczonego.

Spór w niniejszej sprawie dotyczy zasadności nałożonej na skarżący Szpital korekty finansowej i konieczności zwrotu kwoty 247.522,42 zł. wraz z odsetkami. W ocenie skarżącego Szpitala, brak było podstaw do zastosowania powyższej korekty, bowiem zamówienie publiczne zostało przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi procedurami, w szczególności warunki techniczne w SWIZ były określone w sposób prawidłowy, umożliwiający złożenie ofert dla co najmniej 2 podmiotów krajowych oraz nieograniczonej liczby podmiotów funkcjonujących na rynku wspólnotowym, zaś używając nazw towarowych takich jak Pentium, MS Windows 7, czy Microsoft Office 2007 PL dopuścił rozwiązania równoważne. Ponadto, Szpital nie zgodził się jakoby miał prawny obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez A. Sp. z o.o. z uwagi na jej niezgodność z SWIZ a także, że miał niezgodnie z przepisami zawrzeć umowę zmieniającą bez zachowania formy pisemnej.

Odnosząc się do zarzutów skargi, w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, bowiem dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny ustalony przez organ w zaskarżonej decyzji jest prawidłowy, można przejść do skontrolowania subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowane przez organ przepisy prawa materialnego.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów strony skarżącej w powyższym zakresie wskazać należy, że uchylenie przez sąd administracyjny decyzji z powodu naruszenia przepisów postępowania, może nastąpić jedynie wtedy, jeżeli to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. A zatem nie każde naruszenie przepisów postępowania powoduje konieczność wyeliminowania decyzji z obrotu prawnego. Tylko takie naruszenie przepisów, które mogło spowodować, że wynik sprawy mógłby być inny, gdyby do tego naruszenia nie doszło, powoduje konieczność uchylenia decyzji przez sąd.

W szczególności Sąd rozpoznający sprawę nie stwierdził, aby organ prowadził postępowanie uchybiając treści art. 7, art. 77 § 1 czy art. 80 kpa. Przeprowadzony przez Zarząd Województwa wywód w przedmiocie oceny zebranych dowodów jest zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w pełni logiczny i nie nosi cech dowolności. Sąd w pełni podziela w tym zakresie argumentację organu odwoławczego, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego jest w pełni uzasadniona i nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów. Zasadność ocen i wniosków poczynionych przez organ na podstawie zebranego materiału dowodowego, w świetle zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, nie budzi wątpliwości.

Dokonana przez organ ocena dowodów nie nosi cech dowolności, czy powierzchowności. Zdaniem Sądu organy przeprowadziły postępowanie w niniejszej sprawie w sposób wyczerpujący. Uzyskane w ten sposób dowody zostały następnie poddane wnikliwej i poprawnej ocenie. Świadczy zresztą o tym analiza motywów zaskarżonej decyzji, dokonana w kontekście zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, która pozwala stwierdzić, iż rozumowanie organów uwzględnia przedstawione wyżej reguły postępowania administracyjnego, a przy tym pozostaje w zgodzie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Organ odwoławczy poddał bowiem swej ocenie wszystkie uzyskane dowody, po czym za pomocą logicznej, wspartej okolicznościami sprawy argumentacji, wykazał bezpodstawność twierdzeń strony skarżącej.

Organom administracji publicznej przyznano uprawnienie do swobodnej oceny poszczególnych dowodów, a zatem prawo do uznania, które z dowodów stanowią wiarygodne źródło twierdzeń o faktach, a które nie. Zarzut dowolnego działania organu można by postawić dopiero wówczas, gdyby ustalenia faktyczne zostały oparte na dowodach dowolnie wybranych, a zatem takich, których wybór nie został poparty odpowiednią argumentacją. Sytuacja taka nie występuje jednak wówczas, gdy organ, wyczerpująco uzasadniając swoje stanowisko wskazuje, którym dowodom przyznaje moc dowodową, a którym odmawia wiarygodności i z jakich przyczyn. W ocenie Sądu taka sytuacja w rozpoznawanej sprawie nie zachodziła, albowiem Zarząd Województwa dwukrotnie dokonał oceny każdego z zebranych dowodów, odniosły się do każdego z nich, dokonując ich analizy we wzajemnej łączności.

Zaznaczyć należy, że stosownie do art. 75 § 1 kpa jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W przedmiotowej sprawie takimi dowodami, poddanymi następnie swobodnej ocenie przez organ, były wyniki kontroli przeprowadzonej przez CBA Delegaturę w B. z dnia [...] maja 2016 r., protokół z kontroli NIK Delegatury w B. z dnia [...] stycznia 2012 r. oraz kontroli IZ RPOWP z 2011 r. Wyniki kontroli, w zakresie spornego zamówienia publicznego, przeprowadzone przez ww. instytucje różniły się zasadniczo od siebie, jednakże w ocenie Sądu, nie wykluczało to, możliwości skorzystania przez organ z ich rezultatów. Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ustosunkował się dlaczego swoje ustalenia oparł w głównej mierze na wynikach kontroli przeprowadzonej przez CBA, dlatego też nie można zgodzić się ze stroną skarżąca, że w tym zakresie organ nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego. Wręcz przeciwnie, analiza akt sprawy wskazuje, że organ ponownie rozpoznając sprawę oprał się nie tylko na materiałach nadesłanych przez CBA ale również na wyjaśnieniach skarżącego Szpitala oraz innych, dopuszczonych dowodach. Zaznaczyć przy tym należy, że ustalenia poczynione przez instytucje kontrole nie są wiążące dla organu administracji, który w oparciu o zasadę swobodnej oceny dowodów, ma prawo dokonać ich oceny zgodnie ze swoim uznaniem i na ich podstawie podjąć odpowiednie rozstrzygnięcie w sprawie.

Wbrew twierdzeniom skargi, wyniki przeprowadzonych przez trzy różne instytucje kontroli, zgodnie wskazywały, że przeprowadzona przez skarżący Szpital procedura zamówienia publicznego dotycząca zakupu urządzenia RTG naruszała zasadę uczciwej konkurencji. Zarówno IZ RPOWP jak i NIK stwierdzili naruszenie powyższej zasady, czego efektem było nałożenie przez IZ RPOWP korekty finansowej w wysokości 5% - w kwocie 61.880,60 zł. Fakt, iż kontrolerzy NIK nie ujawnili wszystkich nieprawidłowości (ujawnionych dopiero w wyniku kontroli przeprowadzonej przez CBA) nie można postrzegać, jako okoliczność, że te nie miały miejsca.

Wskazać należy, że z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że skarżący Szpital publikując ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego zawarł dokumentację przetargową, w której w załączniku nr 3 do SWIZ (Zestawienie parametrów technicznych) szczegółowo wskazał parametry zestawu rentgenowskiego dwustanowiskowego, w skład którego weszły: generator W/N, stół do zdjęć kostnych, statyw do zdjęć płucnych, lampa RTG z zawieszeniem sufitowym, uniwersalna ścianka zdalnie sterowana do prześwietleń i zdjęć upatrzonych, system cyfrowej radiografii pośredniej CR. W trakcie prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne 7 podmiotów zwróciło się do Szpitala o wyjaśnienie treści ww. załącznika, w zakresie różnych parametrów. W odpowiedzi Szpital częściowo zgodził się na ich modyfikację, jednakże bez zmian pozostawił m.in. wymagania dotyczące stacji lekarskiej, oprogramowania diagnostycznego dla systemu RIS, zdalnego dostępu do badań i narzędzi diagnostyczno-opisowych, parametrów automatycznego jednokasetowego skanera płyt obrazowych, komputera stacji technika oraz stacji diagnostycznej (zamawiający nie wyraził zgody na użycie innego procesora niż wskazany w SIWZ), rozmiaru drukarki, parametrów zasilacza awaryjnego UPS, macierzy zewnętrznej, rozdzielczości kratki oscylacyjnej, maksymalnej prędkości pochyłu uniwersalnej ścianki RTG. Na zapytania przesłane przez M. Sp. z o.o. oraz M. s.c. Szpital nie udzielił odpowiedzi powołując się na treść art. 38 p.z.p.

W wyznaczonym terminie do Szpitala wpłynęła tylko jedna oferta - firmy A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. Z wykonawcą tym Zamawiający podpisał w dniu [...] maja 2010 r. umowę na wykonanie adaptacji pomieszczeń pracowni RTG oraz dostawę, montaż i uruchomienie zestawu rentgenowskiego.

W wyniku podjętych czynności kontrolnych, w szczególności przez CBA, na podstawie informacji przekazanych przez dystrybutorów sprzęty RTG funkcjonujących na rynku w 2010 r., ustalono, że opisane w załączniku nr 3 do SWIZ warunki techniczne spełnia jedynie aparat produkowany przez S. Tym samym, przedmiotowe zamówienie mógł wykonać jedynie podmiot oferujący zestaw RTG wyłącznie jednego producenta.

W ocenie Sądu, bezpodstawne są zarzuty skarżącego Szpitala, że powyższe ustalenia nie wynikają ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, zaś warunki techniczne określone w zamówieniu mógł spełniać jeszcze aparat firmy P. i w konsekwencji zamówienie mogło być zrealizowane przez inny podmiot. Z pisma firmy T. Sp. z o.o. (dystrybutora firmy P.) wbrew twierdzeniom skargi nie wynika, aby aparat firmy P. spełniał wymagania techniczne opisane w SWIZ, zaś z innych dowodów zgromadzonych w sprawie, w tym pism firm P. Sp. z o.o. oraz C. Sp. z o.o. (również dystrybutorów firmy P.) jasno wynika, że producent ten nie miał sprzętu w pełni spełniającego wymagania techniczne opisane w zamówieniu. Spółka P. mogła dostarczyć dwa niezależne aparaty RTG (skarżący Szpital wymagał jednego, dwustanowiskowego), zaś firma C. Sp. z o.o. jednoznacznie stwierdziła, że nie posiadała w ofercie nowych aparatów RTG spełniające łącznie kryteria zawarte w specyfikacji technicznej. Z treści pisma wynika, że firma nie posiadała zestawów umożliwiających jednoczesną pracę stanowiska kostno-płucnego oraz ścianki zdalnie sterowanej z jednego generatora. Powyższe wyjaśnienia dają podstawę do uznania, że w roku 2010 firma P. nie miała w swojej ofercie aparatów RTG spełniających wszystkie, wskazane w załączniku nr 3 warunki techniczne.

Brak jest również podstaw aby przyjąć za skarżącym Szpitalem, że także firma M. Sp. z o.o., oferowała asortyment, który spełniał warunki opisane w załączniku nr 3 do SIWZ. Z pisma z dnia [...] marca 2015 r. jasno wynika, że spółka ta nie była w stanie spełnić wszystkich warunków opisanych przez skarżący Szpital, zatem nieuzasadnione jest twierdzenie strony postępowania, że M. Sp. z o.o. mogła wziąć udział w przedmiotowym przetargu.

Podkreślić należy, że już na etapie postępowania przetargowego skarżący Szpital posiadał informacje, że wskazane przez niego warunki techniczne w załączniku nr 3 do SWIZ faworyzują jednego producenta. W piśmie z dnia [...] kwietnia 2010 r. (k. 314 akt adm.), O. zwrócił uwagę Zamawiającemu, że wielkość kaset do badań kręgosłupa i kości wskazują tylko na jednego dostawcę, co jest ograniczeniem konkurencji. W odpowiedzi na powyższe zastrzeżenia, Zamawiający dopuścił inną wielkość kaset. Z kolei w piśmie z dnia [...] maja 2010 r. (k. 240 akt adm.) firma M. w pkt 1 i 2 zastrzeżeń do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazywała, że żądane przez Zamawiającego warunki spełnia jeden produkt jednego producenta. Mimo powyższego, skarżący Szpital powołując się na art. 38 p.z.p. nie przystał na zmianę warunków SWIZ.

W ocenie Sądu, w błędzie pozostaje skarżący Szpital, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał na przyjęcie, że do przetargu mógł przystąpić dowolny podmiot funkcjonujący na rynku wspólnotowym. Zapytania wysłane przez CBA do dystrybutorów sprzętu RTG zostały skierowane również do podmiotów zagranicznych, posiadających jedynie oddziały na terenie Polski. Skoro podmioty krajowe i oddziały podmiotów zagranicznych, mające w swojej ofercie także producentów sprzęty RTG spoza Polski, nie były w stanie spełnić wymagań technicznych w zamówieniu skarżącego Szpitala, to zasadnym jest twierdzenie, że także podmioty zagraniczne, mając w ofercie sprzęt tych samych producentów, takich warunków nie mogłyby spełnić.

W świetle powyższych rozważań zasadnie organy uznały, że skarżący Szpital, formułując zestawienie warunków technicznych jakim ma odpowiadać zamawiany sprzęt RTG, naruszyły art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 29 ust. 2 p.z.p. Zapisane warunki techniczne, które mógł spełnić sprzęt tylko jednego producenta, naruszały zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Podobnie należało ocenić zarzuty dotyczące użycia w załączniku Nr 3 do SWIZ nazw towarowych konkretnych producentów - Intel Core, MS Windows 7 Pro PL, Microsoft Office 2007 PL oraz Intel®Xenon®. Wbrew twierdzeniom skargi, w SWIZ brak było wskazania, że dopuszczalne są rozwiązania równoważne i wskazania minimalnych parametrów równoważności. Podkreślić należy, na co zwrócił uwagę organ w odpowiedzi na skargę, że wskazana w skardze Dyrektywa 77/62/EWG z dnia 21 grudnia 1976 r. nie obowiązywała w czasie składania spornego zamówienia publicznego. Tym samym, nie było konieczności rozważań organów wydających zaskarżoną decyzję, pod kątem przepływu towarów w handlu wewnątrzwspólnotowym. Mając na uwadze brzmienie art. 23 ust. 3 lit. 1 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. oraz art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. zgodzić się należało z organami, że nie ujęcie przez Zamawiającego słów "lub równoważny" w zakresie nazw towarowych konkretnego producenta, stanowiło naruszenie art. 29 ust. 3 u.p.z.p. Stosownie do tegoż przepisu, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Przepis ten jako wyjątek od zasady określonej w art. 29 ust. 1 p.z.p. nie może być interpretowany rozszerzająco, dlatego też brak w SWIZ zwrotu "lub równoważny" należy poczytywać jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Skarżący posłużył się znakami towarowymi konkretnego producenta (nie wskazując, że możliwe są produkty równoważne), co w powiązaniu ze sformułowaniem parametrów technicznych aparatu RTG wskazującego na jednego producenta, niewątpliwie stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przystępujących do przetargu. Takie sformułowanie SWIZ stanowi również naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p.

W ocenie Sądu, również pozostałe zarzuty skargi okazały się niezasadne.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zastrzeżenie dotyczy możliwości poprawienia oferty przez Zamawiającego w przypadku innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.

W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego stwierdzono, że w załączniku nr 3 do SWIZ w pkt VII ppkt 20 skarżący Szpital jako warunek wskazał "Możliwość podpisywania opisów badań za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego". W trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, skarżący Szpital wyjaśnił, że nie zapewni podpisów kwalifikowanych dla personelu opisującego badania i że dostawa zestawów do składania bezpiecznego podpisu w ilości 5 sztuk leży po stronie dostawcy. Z jedynej oferty złożonej przez A. Sp. z o.o. wynika, że spółka rzeczywiście wskazała na możliwość podpisywania opisów badań za pomocą kwalifikowanych podpisów elektronicznych, jednakże nie uwzględniła minimalnej ilości w postaci 5 zestawów. Tym samym, zasadnie organy przyjęły, że takie ogólne wskazanie wymaganego warunku (bez uwzględniania minimalnej liczby zestawów do kwalifikowanego podpisu elektronicznego i kosztów ich dostarczenia po stronie wykonawcy) wskazuje na niespełnienie jednego z wymogów stawianych przez SWIZ. Podnoszona przez skarżący Szpital kwestia, że w wyniku realizacji umowy powyższe podpisy, w wymaganej ilości zostały dostarczone przez wykonawcę, nie może zmienić oceny, że złożona przez tegoż wykonawcę oferta była nieprawidłowa i niezgodna z wymaganiami SWIZ. W ramach zamówienia publicznego, w tym przetargu nieograniczonego, Zamawiający ocenia złożoną ofertę m.in. pod katem spełnienia wymagań SWIZ, a nie jej późniejszej realizacji.

W ocenie Sądu, podobnie należało ocenić zarzut skargi dotyczący braku naruszenia art. 139 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 144 p.z.p. w zakresie niedotrzymania warunku pisemnego dla zawarcia umowy zmieniającej. Wbrew twierdzeniom skargi, zaistniała w sprawie sytuacja, nie może być postrzegana w aspekcie doprecyzowania zawartej uprzednio umowy. Podkreślić należy, że skarżący Szpital w załączniku nr 3 do SWIZ wskazał, że system PACS ma zapewnić zdalny dostęp do badań i narzędzi diagnostyczno-opisowych przez przeglądarkę WWW oraz ma mieć możliwość instalacji i obsługi aplikacji przez stronę WWW. Tymczasem na etapie realizacji umowy, skarżący Szpital odstąpił od powyższego wymagania, gdyż zrezygnował z opcji udostępniania plików obrazowych i zastąpił je szyfrowym łączem VPN, które w ocenie Zamawiającego było jedynym możliwym rozwiązaniem na daną chwilę. Takie rozwiązanie nie może być postrzegane jako doprecyzowanie (sprecyzowanie) pierwotnego przedmiotu umowy, bowiem w istotny sposób zmienia system dostępu do danych – badań i narzędzi diagnostycznych. Dokonując powyższych zmian Skarżący Szpital zmienił przedmiot zamówienia określonego w SIWZ, czym naruszył zasady przeprowadzania oferty i realizacji zawartej umowy. Szpital dokonał bowiem w istocie niedozwolonej zmiany warunków umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której wybrano wykonawcę. Niewątpliwie dokonana zmiana jest zmianą istotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p., czego nie przewidział skarżący Szpital w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SWIZ i nie określił warunków tych zmian. Tym samym, takie postępowanie skarżącego Szpitala stanowiło naruszenie art. 114 ust. 1 p.z.p. oraz postanowień § 11 ust. 1 umowy zawartej z Wykonawcą – konieczności dochowania formy pisemnej.

Poczynione w sprawie ustalenia, w ocenie Sądu, jednoznacznie wskazują, że skarżący Szpital w ramach przeprowadzonego przetargu nieograniczonego naruszył przepisy prawa w zakresie zamówień publicznych, w szczególności art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 139 ust. 2 i art. 144 p.z.p. Zgodzić się należało z organami, że naruszenie przez skarżący Szpital procedur skutkowało jednocześnie powstaniem szkody (nieprawidłowości) w budżecie Unii Europejskiej w rozumieniu art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wymieniona "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Określenie przez skarżący Szpital parametrów technicznych dla złożonego zamówienia na aparat RTG w taki sposób, że przedmiotowe zmówienie mógł wykonać tylko jeden podmiot (producent), posługiwanie się konkretnymi znakami towarowymi, bez ich równoważników, przyjęcie do realizacji oferty (jedynej jaka wpłynęła) niezgodnej z SWIZ, skutkowało wyeliminowaniem z procedury konkursowej innych wykonawców, a w konsekwencji uniemożliwiło wybór oferty innej niż została złożona. Takie działalnie skarżącego Szpitala stanowiło nieprawidłowość w budżecie Unii Europejskiej, bowiem skutkowało sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku, w świetle zasad programu RPOWP.

Zdaniem Sądy, wysokość zastosowanej korekty na poziomie 25% został prawidłowo ustalona i wyliczona przez organy obu instancji. Zaznaczyć przy tym należy, że uprzednio uiszczona przez skarżący Szpital kwota 61 880,60 zł została uwzględniona przy wyliczaniu powyższej korekty, bowiem 25 % od kwoty przyznanego dofinansowania łącznie wynosiło 309.403,02 zł, zaś skarżący Szpital został zobowiązany do zapłaty 247 522,42 zł. Tym samym zarzut skargi "podwójnego" ukarania skarżącego Szpitala za stwierdzone nieprawidłowości nie znajdował odzwierciedlenia w aktach przedmiotowej sprawy.

Z uwagi na brak naruszeń prawa materialnego lub przepisów postępowania skutkujących koniecznością wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego, skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. należało oddalić.