Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1426/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-03-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzające ją decyzje
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 3 par. 1 P.p.sa, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 P.p.s.a., art. 200, art. 205 par. 1 P.p.s.a.
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U. 2015 poz 1804
law: Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r.  w sprawie opłat za czynności radców prawnych
journal: Dz.U. 2016 poz 1066
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Sędziowie Sędzia NSA Elżbieta Makowska,, Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska (spr.), Protokolant sekretarz sądowy Alicja Poznańska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 1 marca 2017 r. sprawy ze skargi D. R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. "(obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S.)" z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzje Naczelnika Urzędu Celnego w S. nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. na rzecz D. R. kwotę [...] zł ([...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 - dalej "O.p."), art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art.23 a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 - dalej "u.g.h."), po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...], na podstawie której wymierzono D.R., karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym.

W dniu 3 października 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili czynności procesowe w lokalu - kontener znajdujący się obok MOP przy Stacji Paliw "" na trasie krajowej nr [...]. Z powyższych czynności został sporządzony protokół przeszukania, zgodnie z treścią którego w ww. lokalu funkcjonariusze ujawnili dwa automaty włączone do sieci i gotowe do prowadzenia gier: nr[...],nr[...] oraz jeden automat nr [...] włączony do sieci jednakże zablokowany. Funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Przeprowadzone na dwóch automatach nr [...], nr [...] gry kontrolne potwierdziły, że przedmiotowe automaty są automatami do gier losowych wg definicji zawartej w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. Natomiast dla automatu nr [...]podczas kontroli, gry kontrolnej nie przeprowadzono w związku z jego zablokowaniem. Na podstawie umowy dzierżawy z dnia [...] r. ustalono, że ww. automaty zostały wstawione do skontrolowanego lokalu przez Spółkę A.

W związku z powyższym postanowieniem z dnia [...]r. wszczęto

z urzędu postępowanie w stosunku do D.R. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Postanowieniem z tego samego dnia do akt postępowania włączono materiał dowodowy zgromadzony w toku prowadzonego równolegle postępowania karnego skarbowego pod sygn. akt [...] (w tym protokoły oględzin rzeczy,

z przeszukania, z przesłuchań świadków M.M., B. K., D. P., J. M. F., D. M. S., D. K. R., umowy dzierżawy, ekspertyzy biegłego), następnie wyłączając z jawności w całości z akt sprawy protokół z przesłuchania świadków (oprócz protokołu z przesłuchania D.R.).

Po zakończeniu postępowania decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego , wymierzył D.R. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Organ I instancji opierając się na dowodach zebranych w toku postępowania stwierdził, że strona prowadziła gry na automatach poza kasynem gry, co wyczerpało przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, tj. [...] zł od każdego automatu.

D.R. wniósł odwołanie od powyższej decyzji zarzucając naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91. w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 u.g.h poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu stronie kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, w konsekwencji zastosowania przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.,

- art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2, oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry,

- art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że strona jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiot nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy,

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy Kodeks karny skarbowy poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej

w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.

Dyrektor Izby Celnej w uzasadnieniu wymienionej na wstępie decyzji, przytoczył treść art. 3 u.g.h., art. 6 ust. 1 u.g.h., art. 32 ust. 1 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h. i wskazał, że analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, iż gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie, a zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tą działalność wbrew przepisom u.g.h., a więc nielegalnie.

Dyrektor podkreślił, że grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. są gry spełniające łącznie trzy przesłanki: są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, są o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierają element losowości. Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 4 przedmiotowej ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych,

w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Analizując pierwszą przesłankę organ wskazał na ekspertyzy biegłego sądowego W. K. z dnia [...] w których wynika, że badane automaty nr [...] są urządzeniami elektronicznymi sterowanymi przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Automaty stymulują gry tak jak na automatach bębnowych. Ponadto opis zawarty w protokole oględzin potwierdza, że ww. urządzenia wyposażone są m.in. w monitory, panele z przyciskami do sterowania grą oraz wrzutnik monet i akceptor banknotów. Oznacza to, że wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) automatów, świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne.

W odniesieniu do drugiej przesłanki organ w oparciu o ekspertyzy biegłego sądowego jak i eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych ustalił, że gry na automatach rozgrywane są o wygrane pieniężne jak i rzeczowe (w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze).

Przy badaniu trzeciej przesłanki, organ odwołując się do orzecznictwa sądowego oraz słowników języka polskiego stwierdził, że gra zawiera element losowości gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, natomiast jeżeli występujące w grze elementy losowe są przesądzające o wyniku danej gry to mamy do czynienia z losowym charakterem całej gry. Z zawartego w opiniach biegłego sądowego opisu przebiegu gier dostępnych na badanych automatach wynika, że gry nie mają charakteru zręcznościowego. Gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach. Decyduje o tym oprogramowanie automatu pełniące funkcje generatora losowego. Zatrzymanie obracających się bębnów następuje samoczynnie bez jakiegokolwiek udziału gracza. Symbole pojawiające się na bębnach generowane są w czasie rzeczywistym przez oprogramowanie automatu. O wyniku decyduje oprogramowanie automatu, a więc ma on charakter losowy. Także funkcjonariusze celni przeprowadzający eksperyment kontrolny na ww. automatach ocenili, że wynik gry na urządzeniach jest niemożliwy do przewidzenia. Z materiału dowodowego wynika zatem, że wyniki gier prowadzonych na automatach nr [...] [...] oraz nr [...] są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale wynikają z przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry mają charakter losowy.

W ocenie Dyrektora treść normatywna art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h wskazuje, iż urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego

z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Przy czym w przypadku "urządzenia gier" chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. "Urządzanie gry" będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Pojęcie to oprócz aspektów formalno-prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania.

Organ uznał, że w niniejszej sprawie urządzającym gry jest D.R. Materiał dowodowy potwierdza bowiem, że automaty zostały wstawione do lokalu na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia [...] r. Zgodnie z treścią umowy Spółka wydzierżawiła od D.R. [...] część lokalu umożliwiającą zainstalowanie w nim urządzeń do gier, na której będzie prowadziła działalność gospodarczą. W § 2 ust. 1 zawartej umowy strony postanowiły, że dzierżawca - Spółka A. będzie płaciła wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni. Stawkę czynszu odnoszącą się do przychodów uzyskanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń ustalono w wysokości 40% od sumy przychodów w danym miesiącu.

Zdaniem Dyrektora celem ww. umowy a zarazem zgodnym zamiarem jej stron było nie tyle zawarcie klasycznej umowy dzierżawy powierzchni, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu, które dopiero wspólnie umożliwiły uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie". Przy czym przychody z gier miały być w istocie dzielony między stronami tej umowy. W konsekwencji obie strony zainteresowane były maksymalizacją przychodów z automatów. Zachowanie D.R. nie sprowadzało się zatem jedynie do wynajmu powierzchni użytkowej, lecz na stworzeniu odpowiednich warunków, aby nielegalna gra na automatach w skontrolowanym lokalu w ogóle mogła być prowadzona i by przynosiła maksymalny przychód. Przy czym D.R. nie tylko udostępnił przestrzeń w lokalu ale także dostarczał do automatów energię elektryczną, niezbędną do ich niezakłóconego działania, osiągając pożytki w wysokości 40% od sumy przychodów z ich eksploatacji. Oznacza to, że strona w skontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy za chybione uznał argumenty kwestionujące moc obowiązującą ustawy o grach hazardowych. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której przesądzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy

o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter przepisu art. 14 ust. 1 ustawy.

Nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 133 § 1, art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., gdyż decyzja wymierzająca karę pieniężną została w prawidłowy sposób skierowana do podmiotu urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

Za nieuprawniony organ uznał także zarzut o naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 K.k.s. wskazując, że kara administracyjna określona w ustawie o grach hazardowych nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie Kodeksu karnego skarbowego. Nadto Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. przyjął, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem (nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie), tj. nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (kara grzywny) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry.

Powyższą decyzję D.R. zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc o jej uchylenie i uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. W skardze kwestionowanej decyzji zarzucił naruszenia:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i w konsekwencji na zastosowaniu sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego stronę i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

- art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. wobec pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

- art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych

z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza art. 121 § 1 O.p., z którego to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego.;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie automatach poza kasynem gry;

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

- art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm. – dalej P.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej

utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości [...] zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości prowadzonego w tym przedmiocie postępowania i wydania decyzji w oparciu o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2

i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które przewidują, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, wysokość kary pieniężnej wynosi [...] zł od każdego automatu, a kary wymierza się w drodze decyzji przy odpowiednim stosowaniu przepisów ustawy Ordynacja podatkowa.

Mając na uwadze zarzut braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych

i wynikający stąd obowiązek odmowy zastosowania przepisów tej ustawy jako norm sprzecznych z prawem wspólnotowym, wskazać należy, że w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający zaś gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Odnosząc się do aktualnej również na gruncie rozpoznawanej sprawy, relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą, w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1, czy też przeciwnie – zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13). W efekcie, z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Niezależnie od tego należy zaznaczyć, że przytaczana uchwała ma pośrednio wiążący charakter w rozpoznawanej sprawie. Z przepisu artykułu 269 § 1 P.p.s.a. wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a., a taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie, obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 ustawy jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje sankcję w postaci nałożenia kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że gry urządzane na zabezpieczonych automatach były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przemawia za tym zarówno udowodniony losowy charakter gier, jak również fakt, że na przedmiotowych automatach gry były rozgrywane o wygrane pieniężne i rzeczowe (możliwość przedłużenia gry poprzez wykorzystanie wygranej uzyskanej w poprzedniej grze), co wynika zarówno z przeprowadzonego eksperymentu, jak również ze znajdujących się w aktach postępowania opiniach biegłego sądowego. Nie ulega zatem wątpliwości, że urządzane gier na przedmiotowych automatach powinno nastąpić w kasynie.

W kontekście poczynionych przez organ ustaleń co do charakteru gier zainstalowanych na kontrolowanych automatach, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania legalności eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy urzędu celnego, w oparciu o który dokonano tych ustaleń. Zgodnie z zasadą otwartego katalogu środków dowodowych, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej).

Brak też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie legalności przeprowadzonego dowodu z uwagi na brak wystąpienia "uzasadnionego przypadku". Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Przy czym samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok WSA z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Mając na uwadze przeprowadzone dowody w postaci gier kontrolnych oraz znajdującej się w aktach sprawy opinii biegłego W.K. z [...] r., ustalenia faktyczne w zakresie charakteru gier zainstalowanych na kontrolowanych automatach należy uznać za prawidłowe, gdyż znajdują one potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy.

Za pozbawiony uzasadnienia Sąd uznał również zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną na podstawie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s. Należy w tym miejscu wskazać, że przewidziana ustawą

o grach hazardowych odpowiedzialność finansowa również osoby fizycznej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, potwierdzona została wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt

P 32/12. Wyrokiem tym Trybunał Konstytucyjny orzekł bowiem, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji R P zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Mimo niezasadności skargi w omówionym wyżej aspekcie, o uchyleniu decyzji organów obu instancji zadecydowały dostrzeżone przez Sąd i omówione niżej naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym względzie należy odwołać się do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wskazując, że podstawę wydania przez organ celny decyzji w oparciu o wskazany przepis, winno stanowić prawidłowe określenie podmiotu urządzającego gry na automatach, poza kasynem gry.

Pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że podstawę ustalenia, iż skarżący urządzał gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowił w istocie fakt umiejscowienia automatów do gier w prowadzonym przez niego lokalu, który nie był kasynem gry, a skarżący nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Przy czym organ uznał, że okoliczność urządzania gier na automatach poza kasynem gry została udowodniona, wobec faktu udostępnienia lokalu pod wstawienie automatów na podstawie umowy dzierżawy powierzchni z dnia

[...] r. Tymczasem, w ocenie Sądu, brak jest podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji bowiem samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej.

O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu

o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie

i bezpośrednio uczestniczy w danych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia

w zakresie gier na automatach (gier hazardowych). Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że w świetle ustalonego faktu istnienia umowy łączącej skarżącego

i właściciela automatów, organ nie wyjaśnił, czy w przedmiotowej sprawie zachodził element sprawowania przez niego jakiegokolwiek faktycznego władztwa nad urządzeniami, bądź wykonywania czynności związanych z ich obsługą lub zapewnieniem bezpieczeństwa, np. objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych lub też wykonywaniem jakichkolwiek innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatów i korzystaniem z nich przez graczy, co świadczyłoby o aktywności skarżącego w zakresie urządzania gier na tych automatach.

Według Sądu, również przywołane w decyzji postanowienie z umowy dzierżawy, iż uzyskiwanie cyklicznego przychodu z tytuły zawartej umowy, która ex defninitione jest zobowiązaniem odpłatnym, nie świadczy jeszcze o aktywności skarżącego w zakresie gier hazardowych. Pobieranie wynagrodzenia za udostępnienie powierzchni w ramach powyższej umowy nie musi samo przez się świadczyć o wykraczającej poza stosunek cywilnoprawny aktywności podmiotu wydzierżawiającego. Przy czym oceny tej nie zmienia fakt określenia w umowie, że dzierżawca zobowiązuje się płacić skarżącemu czynsz w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń do gier oraz okoliczność dostarczania przez skarżącego energii elektrycznej niezbędnej do ich działania.

Dodatkowo podkreślenia wymaga, że jak wynika z akt sprawy na okoliczność urządzania gier na zatrzymanych automatach zostały przesłuchane w postępowaniu karnym skarbowym inne osoby, jednak protokoły ich przesłuchania, które zostały włączone do akt niniejszego postępowania, następnie zostały wyłączone z akt sprawy postanowieniem z dnia [...] r. Brak protokołów przesłuchania tych osób w postępowaniu karnym skarbowym bądź bezpośredniego ich przesłuchania uniemożliwia Sądowi skuteczną kontrolę ustaleń organów orzekających w sprawie na okoliczność czynności faktycznych podejmowanych przez skarżącego, które zostały zakwalifikowane i przypisane stronie jako urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem.

Skoro, jak już wyżej wskazano, ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji urządzającego gry, zatem ocena, czy dany podmiot winien być adresatem decyzji wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. leży

w kompetencjach organu celnego. W ocenie Sądu, nie zwalnia to jednak organu prowadzącego postępowanie z obowiązku wyczerpującego zebrania materiału dowodowego i wyjaśnienia wszystkich okoliczności danej sprawy, które dopiero pozwoliłyby na ocenę, czy określonemu podmiotowi można przypisać cechę urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie obowiązek ten nie został przez organ wypełniony, co skutkuje naruszeniem zasad określonych w przepisach art. 121 § 1, 122 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji obu instancji.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ zobowiązany będzie do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego celem dokonania ustaleń faktycznych na okoliczność, czy w sprawie zostały spełnione przesłanki "urządzania gier" na automatach przez skarżącego.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny , na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. O kosztach postępowania rozstrzygnięto w oparciu o art. 200 oraz art. 205 § 1 ww. ustawy w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804).