Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 843/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2013-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 253 a
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i sut. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 145 par. 1 pkt. 1 lit. c , art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Iwona Tomaszewska, Sędziowie Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz, Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Teresa Zauerman, po rozpoznaniu w Wydziale II z na rozprawie w dniu 18 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji dotyczącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia [...] Spółka A. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej o zmianę decyzji z dnia [...], udzielającej spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa , w zakresie lokalizacji punktu wymienionego pod poz. nr załącznika do decyzji.

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej (organ właściwy od dnia 31 października 2009 r.), na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), po rozpatrzeniu ww. wniosku, odmówił zmiany decyzji z dnia [...].

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła

w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w art. 8 odsyła do stosowania odpowiednio przepisów ustawy Ordynacja podatkowa.

Z treści art. 253a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wynika, że zmiana decyzji ostatecznej jest możliwa w przypadku zaistnienia łącznie, oprócz interesu publicznego lub ważnego interesu strony, także warunku, aby przepisy szczególne nie sprzeciwiały się uchyleniu takiej decyzji. Przedmiotowy wniosek Spółki A., na podstawie art. 118 ustawy o grach hazardowych, podlega rozpatrzeniu według tej ustawy. Możliwość zmiany zezwolenia wydanego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych została określona w art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W art. 135 ust. 2 ustawy zastrzeżono, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem organu, w niniejszej sprawie, zmianie lub uchyleniu decyzji sprzeciwia się przepis szczególny, tj. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a zatem brak jest możliwości zmiany decyzji ostatecznej.

Spółka A. wniosła odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając organowi:

- rozstrzygnięcie sprawy na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP w odniesieniu do sytuacji, w której wniosek o zmianę zezwolenia został zgłoszony przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych oraz w zakresie, w jakim decyzja łamie zasadę ochrony praw nabytych;

- naruszenie art. 35 K.p.a., gdyby bowiem sprawa została rozpoznana w terminie ustawowym, wniosek mógłby być uwzględniony;

- prowadzenie postępowania na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która wbrew wymogom Dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzenia zmieniającego z dnia 6 kwietnia 2004 r., której projektu nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [..] nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa, art. 8, art. 118, art.129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, po rozpoznaniu odwołania Spółki A. utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji.

W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia organ wskazał,

że w rozpoznawanej sprawie, w kontekście art. 253a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, najistotniejsza stała się ocena, czy zmianie decyzji o zezwoleniu skarżącej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier nie sprzeciwiają się przepisy szczególne, tj. przepisy zawarte w nowej ustawie o grach hazardowych, znajdujące zastosowanie w tej sprawie na podstawie art. 118 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie organu, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepis szczególny, ogranicza zakres możliwości dokonywania zmian zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez wprowadzenie zakazu zmiany miejsc urządzania takich gier, w tym poprzez objęcie zezwoleniem nowych miejsc. Jego konsekwencją jest wykluczenie możliwości zastosowania trybu nadzwyczajnego zmiany ostatecznej decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Organ podkreślił, że ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom posiadającym już zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, możliwości dalszego prowadzenia tej działalności, o czym stanowi

art. 129 ust. 1 ustawy. Skoro zatem podmiot gospodarczy może nadal prowadzić działalność w ramach udzielonego zezwolenia w miejscach, o które sam wnioskował, do czasu jego wygaśnięcia, a nowy tryb ich przyznawania jest zbliżony do dotychczasowego, to zarzuty skarżącego w zakresie naruszenia zasady ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych (art. 2 i 7 Konstytucji), należało uznać za nieuzasadnione.

W odniesieniu do zarzutu celowego przedłużania postępowania, organ

II instancji, wskazując na czynności podejmowane w toku postępowania,

w szczególności dotyczące weryfikacji wniosku w oparciu o art. 30 ustawy o grach

i zakładach wzajemnych, stwierdził, że w stanie faktycznym sprawy zarzut ten jest bezzasadny.

Ustosunkowując się do zarzutu braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, a co za tym idzie bezskuteczności przepisów tej ustawy, organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera ona przepisów technicznych, a w szczególności nie jest nim przepis art. 135 ust. 2 ustawy. Zgodnie z tytułem Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, odnosi się ona do usług społeczeństwa informacyjnego. Pojęcie "usług" zostało zdefiniowane w art. 1 pkt 2 tej Dyrektywy. Zdaniem organu, usługa w postaci gry na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch warunków z tej definicji, mianowicie wymogu tzw. świadczenia "na odległość" oraz "drogą elektroniczną", a zatem nie podlega jako usługa regulacjom ww. dyrektywy, i tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji. Organ wyjaśnił również, że przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które w dniu 19 stycznia 2010 r. zostały przyjęte przez Radę Ministrów. Wskazane wyłączenie umożliwiło przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez obowiązku notyfikacji. Na poparcie swojego stanowiska organ powołał się na treść rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online nr 2008/2215(INI) oraz treść Opinii Rzecznika Generalnego z dnia 17 grudnia 2009 r., wydanej w trybie prejudycjalnym w sprawie nr C-203/08 i nr C-258/08.

Reasumując, organ podkreślił, że ustawa o grach hazardowych wprowadziła jedynie zakaz zmiany lokalizacji punktu gier, natomiast podmioty mogą prowadzić działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich punktach z zezwolenia, do czasu jego wygaśnięcia.

Spółka A. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

skargę na opisaną wyżej decyzję Dyrektora Izby Celnej. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

- wydanie jej na podstawie ustawy o grach hazardowych, której projektu, wbrew wymogom Dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia

23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzenia zmieniającego z dnia

6 kwietnia 2004r., nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność;

- naruszenie art. 2 Konstytucji RP, tj. utrzymanie w mocy decyzji wydanej

w pierwszej instancji na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych

w zw. z art. 118 ww. ustawy, które to normy są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP

w części dotyczącej zakazu zmiany lokalizacji punktu gier;

- naruszenie 35 K.p.a., które uniemożliwiło uwzględnienie wniosku w związku ze zmianą stanu prawnego.

Skarżąca zwróciła się nadto do Sądu o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności przepisu art. 135 ust. 2

w zw. z art. 118 ustawy o grach hazardowych z przepisem art. 2 Konstytucji RP oraz o zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o rozstrzygnięcie zagadnień prejudycjalnych w przedmiocie skuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę zaskarżonej decyzji z punktu widzenia prawa wspólnotowego.

W ocenie skarżącej, istota skargi przejawia się w tym, że przepisy ustawy

o grach hazardowych są sprzeczne z prawem wspólnotowym oraz z Konstytucją RP. Wniosek o zmianę decyzji ostatecznej został złożony w okresie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, kiedy zmiana udzielonych ostatecznymi decyzjami zezwoleń na prowadzenie działalności regulowanej tą ustawą w trybie

art. 155 K.p.a. była bezspornie dopuszczalna (zob.: uchwała 7 sędziów NSA z dnia

3 listopada 2009 r., II GPS 2/09). Tymczasem organ zastosował art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który in fine ustanawia zakaz zmiany decyzji zezwalających na urządzanie, m.in., gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsc urządzania gier. Natomiast zgodnie z Dyrektywą nr 98/34/WE oraz implementującym ją do krajowego porządku prawnego wyżej wymienionym rozporządzeniem prawnym, obowiązkiem każdego państwa członkowskiego UE jest notyfikacja do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających normy techniczne. Normami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE są, między innymi, specyfikacje techniczne, przepisy dotyczące usług, czy regulacje wprowadzające zakaz świadczenia usług. Zgodnie z orzeczeniami ETS w sprawach C-194/94 CIA oraz C-443/98 "", naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność takich przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek, a także, iż jednostki mogą się powoływać na fakt naruszenia przez państwo zobowiązań związanych z procedurą notyfikacyjną przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu.

Zdaniem strony skarżącej, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu § 2 pkt 5 cyt. rozporządzenia Rady Ministrów, ponieważ przynajmniej pośrednio ogranicza świadczenie usług w postaci urządzania gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach urządzanych w salonach gier. Zakaz z art. 135 ust. 2 ustawy prowadzi również do ograniczenia możliwości eksploatacji produktów (towarów) w postaci automatów do gier o niskich wygranych, które mogą być - do czasu wygaśnięcia zezwoleń - eksploatowane wyłącznie w punktach gier na automatach o niskich wygranych.

Następnie skarżąca przytoczyła treść orzeczeń ETS w sprawach C-194/94 CIA oraz C-443/98 "", które ,jej zdaniem, pokazują szeroki obraz praktyki postępowania w zakresie notyfikacji KE i ETS.

Skarżąca podkreśliła dalej, że art. 135 ust. 2 powyższej ustawy przynajmniej pośrednio jest również przepisem ograniczającym możliwość eksploatacji automatów do gier (tj. urządzeń o parametrach określonych w art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy) wyłącznie do kasyn, czyli w istocie ogranicza możliwość stosowania "produktu" w postaci automatu do gier, w tym o niskich wygranych, a zatem jest jednym z wielu zawartych w tej ustawie "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy. Zgodnie z orzeczeniem C-267/03, przepisy krajowe, które zawierają zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier mogą stanowić przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 9 Dyrektywy [...], jeżeli zostanie ustalone, że zakaz ten może mieć wpływ na skład, charakter lub sprzedaż wspomnianego produktu. Ponadto zdefiniowanie na nowo w przepisach krajowych usługi mającej związek z budową produktu, w szczególności na wykorzystaniu niektórych automatów do gier losowych, może stanowić przepis techniczny, który należy notyfikować. Ustawa o grach hazardowych nie tylko ograniczyła możliwość eksploatacji automatów o określonych parametrach, ale zdelegalizowała też działalność gospodarczą w zakresie automatów do gier o niskich wygranych wprowadzając taką możliwość tylko w kasynach na podstawie uzyskanej koncesji. ETS wypowiedział się także i w tym zakresie, że przejście w krajowych przepisach z systemu zezwoleń na system zakazów może być istotną okolicznością z punktu widzenia obowiązku notyfikacji, który nakłada Dyrektywa 83/189.

Skarżąca podkreśliła także, że przepisy ustawy o grach hazardowych mające na celu regulację (ustanawiające warunki) działalności przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących, między innymi, na automatach do gier, podlegają dokładnie zakresowi pojęcia "innego wymagania". "Inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl użytkowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania. W rzeczywistości chodzi o wymaganie, któremu podlega produkt, czyli automaty do gier, z uwagi na względy głównie dotyczące ochrony konsumentów. Obowiązku notyfikacji nie podważa również konieczność przyjęcia ustawy w trybie pilnym w celu szybkiego rozwiązania problemu społecznego w zakresie działalności hazardowej w celu ochrony w danym państwie porządku publicznego.

Skarżąca zaznaczyła, że dla zastosowania procedury notyfikacji istotne jest jedynie, czy nowe regulacje zawierają "przepisy techniczne" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, nie zaś inne względy, np. interes publiczny.

W ocenie skarżącej, ustawa o grach hazardowych może nadto utrudniać wprowadzanie do obrotu wewnątrzwspólnotowego automatów do gier o niskich wygranych, a w konsekwencji naruszać zasadę swobodnego przepływu towarów.

W świetle orzecznictwa ETS, przez "towary" należy rozumieć produkty, których wartość może być wyrażona w pieniądzu i które, jako takie, mogą być przedmiotem transakcji handlowych. W tym zakresie automaty do gier o niskich wygranych jako mające wartość handlową i mogące być przedmiotem transakcji handlowych, przewozu, wywozu i odpłatnego udostępniania, spełniają powyższe kryteria i są towarami w rozumieniu TWE, co ma znaczenie z uwagi na art. 1 pkt 11 Dyrektywy

nr 98/34. Poza tym regulacje zawarte w omawianej ustawie stanowią środek

o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFEU, nawet w sytuacji, jeżeli ustawa ta nie przewiduje zakazu przewozu automatów do gier do niskich wygranych, ani wprowadzania ich na rynek. Dalej skarżąca podniosła, że działalność w zakresie urządzeń do gier powinna być zakwalifikowana jako działalność usługowa w rozumieniu traktatu WE (art. 49 i art. 56 TFEU). Ustawodawstwo krajowe, które pozwala na prowadzenie działalności gospodarczej, w zakresie gier i branie w nich udziału wyłącznie w kasynach, stanowi przeszkodę dla swobodnego świadczenia usług (wyrok z dnia 11 września 2003 r. w sprawie

C-6/01 "" i in., Rec. Str. 1-8621, pkt. 56 i Y5).

Następnie skarżąca, po przedstawieniu szeregu argumentów w kwestii niekorzystnego wpływu nowej ustawy o grach hazardowych na jej działalność, powołując się na wyrok K 45/01 Trybunału Konstytucyjnego, stwierdziła, że miała prawo zakładać, że przez okres trwania terminowego zezwolenia automaty będą mogły być gospodarczo wykorzystane (a nie staną się bezużyteczne

i bezwartościowe).

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczas zajmowane stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Postanowieniem z dnia 31 stycznia 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), zawiesił postępowanie sądowe w tej sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 261/10 oraz rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez WSA w sprawie II SA/Po 549/10 w zakresie zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją.

Postanowieniem z dnia 12 sierpnia 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny , powołując się na art. 128 § 1 pkt 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, podjął z urzędu zawieszone postępowanie z powodu ustania przyczyny jego zawieszenia.

W piśmie z dnia 31 października 2013 r. Dyrektor Izby Celnej zwrócił się do Sądu z wnioskiem o połączenie stosownie do art. 111 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi spraw rozpoznawanych w Sądzie w następstwie złożenia skarg przez Spółkę A.

Na rozprawie, w dniu 18 grudnia 2013 r. Sąd, na podstawie art. 111 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił wniosek o połączenie niniejszej sprawy ze sprawami wskazanymi w piśmie Dyrektora Izby Celnej z dnia 31 października 2013 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiot zaskarżenia w niniejszej sprawie stanowi decyzja Dyrektora Izby Celnej, wydana na podstawie art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymująca w mocy własną decyzję w przedmiocie odmowy zmiany lokalizacji punktu gier wskazanego w załączniku do decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...].

Istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier, określonych decyzją dotyczącą zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ustawy o grach hazardowych z 2009 r., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej Dyrektywy.

Zagadnienie będące przedmiotem sporu jest ściśle związane z treścią orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, które zapadło na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej już po wydaniu przez Dyrektora Izby Celnej zaskarżonej decyzji.

Wyrok TSUE należy odczytywać w świetle prawa unijnego, w tym wcześniejszych orzeczeń Trybunału, które zapadły w podobnych sprawach.

Zauważyć należy, że orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości mają walor rozstrzygający, wykładniczy i prawotwórczy. Zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego jest nierozdzielnie związana z wieloma innym zasadami, a w szczególności bezpośredniego skutku, równości, proporcjonalności i efektywności i obowiązuje jako zasada orzecznicza. Szerokie rozumienie zasady pierwszeństwa przez Trybunał Sprawiedliwości obejmuje wiele nakazów i zakazów adresowanych do państw członkowskich, które odzwierciedlają różne sytuacje i aspekty wzajemnej relacji prawa unijnego i krajowego. Są to: 1) nakaz niestosowania przepisów krajowych sprzecznych z (bezpośrednio obowiązującymi) przepisami prawa unijnego (pierwszeństwo w stosowaniu); 2) zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym (nadrzędność); 3) zakaz stwierdzania wadliwości (niezgodności) i nieważności (pochodnego) prawa unijnego; 4) zakaz utrzymywania w mocy przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 5) nakaz uchylania lub zmiany przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 6) nakaz wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem unijnym; 7) nakaz wykładni prawa unijnego zgodnej z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości [zob.: Bałaban, "Zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej", ZNSA 2012 r., Nr 4 (43)].

Wymienione nakazy są niezbędne dla utrzymania jednolitej interpretacji i stosowania prawa unijnego, co z kolei jest koniecznym warunkiem funkcjonowania całej Unii Europejskiej.

Z tego powodu, ewentualne przesądzenie, że art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter normy technicznej – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza jakimkolwiek sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.

O skutkach niezastosowania przez państwo członkowskiej Dyrektywy 98/34 Trybunał wypowiedział się wprost w wyroku z dnia 8 września 2005 r., w sprawie C-303/04. Trybunał w tym orzeczeniu podkreślił, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, że Dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę za pomocą kontroli prewencyjnej swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Wspólnoty oraz że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte tą Dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym (pkt 22 wyroku) Natomiast w punkcie 23 wyroku wyraźnie wskazał, że obowiązek notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34 stanowi główny środek sprawowania tej wspólnotowej kontroli, jego skuteczność wzmocni fakt, że dyrektywę tę interpretować się będzie w ten sposób, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych.

W świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. Wskazać przy tym należy, że wyrok ten zapadł w trybie prejudycjalnym, wobec zadanych (przez Wojewódzki Sąd Administracyjny) trzech pytań. Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że jedno z nich (postawione w sprawie C-213/11) dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i brzmiało "czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzenia gry?".

Wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem.

Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por.: "Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy", pod. red. A. Wróbla, Kraków 2005, s. 812).

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym, ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Z uzasadnienia tego orzeczenia wynika natomiast, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 Dyrektywy 98/34. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. TSUE wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w pkt 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Trybunał Sprawiedliwości w punktach 36 do 39 powołanego wyżej wyroku wyjaśnił:

- w pkt 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

- w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie)";

- w pkt 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

- w pkt 39, że "sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w pkt 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych (w tym art. 135 ust. 2 ustawy) nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Natomiast nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Wobec dokonania takiego ustalenia należałoby przyjąć – zgodnie ze stanowiskiem Trybunału – że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów, a w konsekwencji uznać, że sporne przepisy są przepisami technicznymi.

Dyrektor Izby Celnej nie analizował kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku.

Wprawdzie w myśl analizowanego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem tego czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego, jednakże należy pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków, bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału Sprawiedliwości, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art.184 Konstytucji RP). Zważywszy, że przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.

Uwzględniając powyższe i mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości przesądza o sposobie wykładni prawa unijnego, tym bardziej oczywista jest potrzeba rozważenia przez organ, a następnie przez sąd administracyjny, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku Trybunału. A zatem pod tym kątem, niejako od początku, należy rozpoznać sprawę.

W ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ administracji, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając – jako wiążącą – dokonaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego". Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej Dyrektywy. W szczególności rozważenia wymaga, czy ten punkt preambuły należy odczytywać jako normę ograniczającą stosowanie tej dyrektywy, bądź też jako zapewnienie ze strony prawodawcy,

że celem omawianej dyrektywy nie jest dokonanie wyłomu w obowiązujących

w prawie unijnym zasad, w tym traktatowej zasady zakazu ograniczeń w obrocie towarami ze wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z wykładni tej zasady.

Odnosząc się natomiast do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11) wydanego po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, w którym orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, należy podkreślić, że obowiązek niestosowania aktu prawnego w danej sprawie z powodu niedopełnienia obowiązku notyfikacji, jest zupełnie odmienną kwestią aniżeli jego ewentualna niezgodność z Konstytucją RP, która to powoduje eliminację aktu z porządku prawnego.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), orzekł, jak w pkt I wyroku. W kwestii wykonalności sąd orzekł w pkt II wyroku na podstawie art. 152 powołanej ustawy, natomiast o kosztach (pkt III) na podstawie art. 200.