Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 68/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art, 2 ust, 3, 5, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 25 maja 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: , Przewodnicząca Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.), , , Protokolant Specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2018 roku sprawy ze skargi W. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 471), zwanej dalej u.g.h., art. 222 ustawy z 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające fdnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z [...] wymierzającą A Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w O. karę pieniężną w wysokości 24 000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach HOT SPOT bez oznaczeń i numerów oraz W.P. karę pieniężną w wysokości 24 000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach HOT SPOT bez oznaczeń i numerów.

W uzasadnieniu organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że 25 listopada 2011 r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego II w Ł. przeprowadzili kontrolę w lokalu B w Ł. przy ul. C 3. W lokalu znajdowały się dwa włączone i udostępnione dla klientów urządzenia do gier HOT SPOT bez oznaczeń i numerów. W związku z podejrzeniem urządzania gier z naruszeniem przepisów prawa przystąpiono do eksperymentu polegającego na przeprowadzeniu gry próbnej. W wyniku eksperymentów stwierdzono, że w grach występował element losowości. Wynik gier był niezależny od zręczności gracza. Stwierdzono także ich komercyjny charakter.

Decyzją z [...] Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. wymierzył spółce A karę pieniężną w wysokości 24 000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach HOT SPOT bez oznaczeń i numerów oraz W.P. – karę pieniężną w wysokości 24 000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach HOT SPOT bez oznaczeń i numerów.

Od tej decyzji odwołanie wniosła W.P.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. decyzją z [...] lipca 2016 r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z [...]

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 779/16 stwierdził nieważność decyzji Dyrektora Izby Celnej w Ł. z [...] lipca 2016 r.

W uzasadnieniu wyroku sąd wskazał, że sporządzone przez pełnomocnika skarżącej odwołanie od decyzji z [...] nie zostało przez wnoszącego – pełnomocnika podpisane. Wnoszone odwołanie zarówno, gdy strona działa osobiście, jak i przez pełnomocnika winno spełniać wszystkie wymogi formalne określone w art. 168 O.p., tzn. powinno zawierać podpis wnoszącego (strony lub pełnomocnika). Sąd stwierdził, że odwołanie zawierało braki formalne, które uniemożliwiały nadanie sprawie dalszego biegu. Brak podpisu osoby wnoszącej odwołanie, jeżeli nie zostanie usunięty poprzez wezwanie do usunięcia braków, uniemożliwia wywołanie skutków prawnych wniesionego podania, tj. w przypadku odwołania powoduje niemożność jego rozpoznania przez organ odwoławczy. Z tych też względów organ II instancji rozpatrując to odwołanie (bez usunięcia jego braków formalnych) i wydając decyzję, dopuścił się rażącego naruszenia prawa (art. 247 § 1 pkt 3 O.p.).

Postanowieniem z 6 lipca 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wezwał stronę do usunięcia braku formalnego wniosku poprzez złożenie własnoręcznego, czytelnego podpisu pod odwołaniem. 25 lipca 2017 r. do Izby Administracji Skarbowej w Ł. wpłynęło odwołanie podpisane przez W.P., a 4 sierpnia 2017 r. – odwołanie podpisane przez adwokat E.N.

Organ II instancji podzielając stanowisko organu I instancji zajęte w decyzji z [...] za bezsporne uznał, że w lokalu należącym do W.P., mieszczącym się w Ł. przy ul. C 3 były urządzane gry na automatach. Były to urządzenia typu HOT SPOT bez numerów i oznaczeń. W wyniku czynności kontrolnych ustalono, że gra na urządzeniach organizowana była w celach komercyjnych, gdyż aby przeprowadzić grę należy zasilić je środkami pieniężnymi (10 zł). Ustalono również, że gry mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na ich wynik. Jego zdolność percepcji i sprawność nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik. O odpowiedniej konfiguracji bębnów (symboli graficznych) decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. W wyniku eksperymentów stwierdzono, że urządzenia spełniają przesłanki zawarte w art. 2 ust. 5 u.g.h. W umowie najmu zawartej 7 lipca 2011 r. pomiędzy skarżącą (wynajmującym) a spółką A (najemcą), skarżąca oświadczyła, że na podstawie przysługującego jej tytułu prawnego jest uprawniona do zawarcia umowy najmu w stosunku do lokalu położonego w Ł. przy ul. C 3. Skarżąca oświadczyła, że oddaje w najem najemcy lokal o powierzchni 4 m2. Najemca oświadczył, że powierzchnia najmu będzie wykorzystywana w celu umiejscowienia terminali internetowych – tzw. kawiarenek internetowych. Z tytułu umowy najemca zobowiązał się płacić miesięczny czynsz najmu w wysokości 200 zł. Umowa została zawarta do 31 grudnia 2011 r. 25 listopada 2011 r. skarżąca zeznała, że w prowadzonym przez siebie barze wynajmuje firmie A powierzchnię 4 m2, na której firma ta ustawiła dwa urządzenia do gier. Za wynajęcie powierzchni otrzymuje 200 zł miesięcznie. Żadnych innych pieniędzy z tego tytułu nie otrzymuje. Według jej wiedzy urządzenia znajdujące się w barze służą wyłącznie celom rozrywkowym. Nie można wygrać na nich żadnych nagród ani rzeczowych, ani pieniężnych. Nie wypłaca żadnych pieniędzy graczom. Średnio raz w miesiącu przyjeżdża ktoś z firmy A, odbiera wystawioną przez nią fakturę i uiszcza należną opłatę. Nie wie, czy ta osoba otwiera urządzenia i wyjmuje z nich pieniądze. Nie wie, czy osoba przyjeżdżająca wypłaca jakieś pieniądze graczom. Na obu urządzeniach grają klienci baru. Umowę podpisała 7 lipca 2011 r. i od tego czasu oba urządzenia znajdują się w jej barze. 31 maja 2012 r. skarżąca zeznała, że pamięta, iż były przeprowadzone kontrole w jej lokalu, ale nie pamięta dokładnie, kiedy to było. Możliwe, że był to listopad 2011 r., styczeń 2012 r. Nie kojarzy, do jakiej firmy należały urządzenia zajęte przez Służbę Celną. Nie kojarzy firmy A z O. Za każdym razem w październiku 2011 r., listopadzie 2011 r. oraz styczniu 2012 r. automaty wstawiała inna osoba. Byli to mężczyźni. Proponowali jej wynajęcie powierzchni, na której miały stanąć maszyny do rozrywki. Skarżąca miała otrzymywać 200 zł plus podatek VAT, który odprowadza. Nie mówili jej, na czym będzie polegać rozrywka na tych urządzeniach. Przy wstawianiu maszyn było obecnych kilka osób z firmy. Byli ubrani "w cywilne ciuchy" i nie mieli żadnego oznaczenia firmy. Do urządzeń nie otrzymała żadnych pilotów ani instrukcji obsługi. Do urządzeń nie był potrzebny internet. W listopadzie ujawniono u niej ulotki dotyczące maszyn. Ulotka była jej przekazana jak reklama takich sklepów jak np. F. W listopadzie zajęto u skarżącej zapiski, na których były wskazane różne kwoty. Te sumy to były kwoty, które musi wbić do maszyny fiskalnej. Dotyczyły zakupów dokonywanych przez klientów. Skarżąca nie zapisuje nazwisk osób. Oznacza sobie tylko miejsce, gdzie ta osoba siedzi. I potem po jakimś czasie podsumowuje kwoty i wtedy klient płaci. Kwoty wskazane w zapiskach to nie były kwoty 150, 200 itp. tylko 15 i 20. Nie stawia przecinków, bo obraca starymi nazwami kwot i dlatego tak to wyglądało. Skarżąca sama nie korzystała z tych urządzeń. Nie widziała, co było wskazywane na urządzeniach. Nie korzystała z urządzeń. Pod koniec lub na początku miesiąca przyjeżdżały osoby z firmy i się rozliczali. Otrzymywała pieniądze i wystawiała fakturę. Nie widziała, czy podczas rozliczenia osoba wyjmowała jakieś pieniądze. Nie otrzymywała żadnego procentu od sumy, która znajdowała się w automacie. Urządzenia cieszyły się małym zainteresowaniem. Skarżąca nie dokonywała żadnych wypłat wygranych. Nie posiada wiedzy i nie widziała, żeby ktoś z firmy dokonywał wypłat wygranych. Nie wie, czy na urządzeniach znajdował się numer do firmy. Nie rozmawiała z klientami na temat urządzeń. W przypadku awarii wyłączała maszyny. Jak osoby z firmy przyjechały, to naprawiały chyba, ale nie wie, bo się tym nie interesowała. Na noc wyłączała urządzenia, bo prąd jest jej i nikt jej za niego nie płaci. Jak otwierała lokal i przyszedł klient chętny do gry to sobie włączał maszynę. Skarżąca nie posiada żadnych kluczy do urządzeń. Nie przechodziła żadnego przeszkolenia w związku z obsługą urządzeń. Automaty, które stały u niej pierwszy raz w lokalu, różniły się od tych urządzeń, które zostały zajęte w listopadzie 2011 r. i styczniu 2012r. Tamte wypłacały wygrane. Nie widziała, jakie kwoty były wrzucane przez klientów. Nie informowała przedstawicieli firm o tym, że zostały zajęte maszyny. Dowiedzieli się w momencie, kiedy przyjechali do lokalu. W rozmowie z przedstawicielami firmy usłyszała, że urządzenia są legalne. Oni proponowali jej wstawienie kolejnych urządzeń. Przystawała na propozycje. Nie wie, skąd tak duże zainteresowanie jej lokalem przez firmy wstawiające takie urządzenia. Nie wie, skąd mają jej dane, bo się nie reklamuje. Po ostatnim zajęciu, które było w maju 2012 r., całkowicie zrezygnowała z tych urządzeń. Obrońca, który reprezentował ją w poprzednich sprawach był opłacony przez jedną z firm, do której należały poprzednie automaty. Nie pamięta przez którą firmę był wynajęty obrońca.

Przesłuchany w charakterze świadka 29 lutego 2012 r. T.W. – funkcjonariusz celny uczestniczący w czynnościach kontrolnych 25 listopada 2011 r. – zeznał, że po wejściu do lokalu zauważył dwa urządzenia, które przypominały wyglądem automaty do gry. Na wyświetlaczu urządzeń wyświetlały się gry, a na jednym grał gracz. Przeprowadził eksperyment na urządzeniach. W celu rozpoczęcia gry wykorzystał środki finansowe urzędu. Uruchomił grę poprzez wciśnięcie przycisku START. Zatrzymanie bębnów następowało samoistnie. Urządzenie samo decydowało o zatrzymaniu się bębnów. Po wykorzystaniu środków nie była możliwa kontynuacja gry. Identyczna sytuacja zaistniała na drugim urządzeniu. Z uwagi na to, że gra miała charakter losowy i komercyjny postanowił zatrzymać urządzenia. Właściciel baru nie posiadał zezwolenia na prowadzenie gier. W trakcie przeszukania podczas kontroli znalazł zapiski, na których były widoczne cyfry oraz ulotka reklamowa. Postanowieniem z [...] grudnia 2011 r. wszczęto dochodzenie w sprawie o przestępstwo skarbowe, ujawnione 25 listopada 2011 r. w B W.P. w Ł. przy ul. C 3 polegające na urządzaniu i prowadzeniu gier na dwóch urządzeniach HOT SPOT, bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz bez oznaczenia automatu numerem rejestracji wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 34 ust. 2 lit. b ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s.. Zdaniem organu II instancji, potwierdzeniem, że skarżąca jest urządzającą gry na automatach poza kasynem gry są wydane wobec niej decyzje Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z [...] grudnia 2015 r. i [...]lipca 2015 r. Decyzją z [...] grudnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach o nazwie INTERnetcafe. W postępowaniu zakończonym wskazaną decyzją ustalono, że urządzenia zostały wstawione do lokalu skarżącej na podstawie umowy najmu z 1 października 2010 r. zawartej z D Sp. z o.o. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją z [...] grudnia 2016 r. Decyzją z [...] lipca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie o nazwie CSANI MONEY TRANSFERS. W postępowaniu zakończonym tą decyzją ustalono, że do lokalu skarżącej urządzenie zostało wstawione na podstawie umowy najmu z 11 kwietnia 2012 r. zawartej z E Sp. z o.o. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją z [...] maja 2017 r. W ocenie organu II instancji prawidłowo organ I instancji przyjął, że skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h. Skarżąca nie była uprawniona w świetle u.g.h. do urządzania gry na automatach umieszczonych w lokalu znajdującym się w Ł. przy ul. C 3. Zasadnie organ I instancji uznał, że skarżąca urządzała gry poza kasynem gry. Prawidłowo zatem kara w wysokości 24 000 zł została nałożona na skarżącą. Organ II instancji podkreślił, że skarżąca świadomie ignorowała przepisy dotyczące koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu mimo kontroli i ujawnienia 19 stycznia 2011 r. automatu do gier o nazwie INTERnet, 25 listopada 2011 r. dwóch automatów o nazwie HOT SPOT i 18 października 2013 r. automatu o nazwie Csani Money Transfers oraz wszczynanych postępowań w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry. Skarżąca zawierała kolejne umowy dzierżawy części powierzchni lokalu pod instalację urządzeń. Świadomie sporządzała umowy dzierżawy tak, aby z nich niewiele wynikało. Prowadząc działalność gospodarczą świadomie, w kolejnych latach wstawiała automaty do gier hazardowych, łamiąc tym samym prawo. Skarżąca winna być uznana za stronę postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, ponieważ czerpała korzyści finansowe z urządzania gier, zapewniła warunki lokalowe dopuszczając do ich eksploatacji i prawidłowego funkcjonowania w lokalu, w którym prowadziła działalność. Urządzającym gry jest również spółka A, która wstawiła automaty do gry do lokalu w Ł. przy ul. C 3. Skarżąca i spółka A, realizując powyższe czynności, urządzali gry na automatach poza kasynem gry i jako urządzający gry poza kasynem, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlegają karze pieniężnej.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. W.P. wniosła o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji i umorzenie postępowania w sprawie. Skarżąca wniosła także o zasądzenie od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 121, art. 122, art. 187, art. 191 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego sprawy, wyrażającą się bezzasadnym uznaniem, że skarżąca jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię, a następnie zastosowanie w sprawie niniejszej, polegające na przyjęciu, że skarżąca jako dysponent lokalu może ponosić odpowiedzialność za "urządzanie gier" na automatach, podczas gdy prawidłowa wykładnia przepisów u.g.h. prowadzi do wniosku, że samo wynajęcie lub wydzierżawienie lokalu nie stanowi "urządzania gier";

3. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sprawie niniejszej i wymierzenie skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych mimo braku podstaw faktycznych.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że w ramach prowadzonej działalności gospodarczej skarżąca udostępniła jedynie niewielki fragment powierzchni w lokalu. Skarżąca nie wykonywała żadnych czynności związanych z programowaniem i obsługą urządzeń, w szczególności nie serwisowała ich, nie uzupełniała w nich pieniędzy, nie kasowała punktów. Za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. należy uznać wyłącznie taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój własny rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, a przede wszystkim organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywanie poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz, ale na rzecz podmiotu urządzającego gry.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz.270) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Przede wszystkim wyjaśnienia wymaga kwestia jakie przepisy prawa materialnego winny mieć zastosowanie w niniejszej sprawie. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że W.P. wymierzono karę pieniężną za urządzanie poza kasynem gier na automatach co w dniu 25 listopada 2011r. stwierdzili funkcjonariusze celni w czasie kontroli w lokalu skarżącej. Decyzja organu pierwszej instancji została wydana w dniu [...] zaś zaskarżoną decyzję wydano w dniu [...].

Do dnia 31 marca 2017r. przepis art.89 ustawy z 19 grudnia 2009r.o grach hazardowych (Dz.U. z 2016r. poz.471 ze zm.), dalej u.g.h., miał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Z dniem 1 kwietnia 2017r. przepis art.89 u.g.h. został zmieniony przez art.1 pkt.67 ustawy z 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz.88). Przepis ten otrzymał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających

z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych przewidziano w art.6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r.

Zgodnie z treścią art.6 ustawy z 15 grudnia 2016r. postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

W myśl art.7 wymienionej ustawy w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Przepisy art.6 i 7 ustawy nowelizującej nie dotyczą spraw z zakresu art.89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r. Oznacza to, że w ustawie z 15 grudnia 2016r. brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw o których mowa w art.89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r.

Ustawa z 15 grudnia 2016r. weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017r. i zmieniła ona zasadniczo treść art.89 u.g.h. Zaskarżoną decyzję wydano już po nowelizacji art.89 u.g.h. Organ odwoławczy zastosował przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. lecz nie wyjaśnił dlaczego zastosował "stary" przepis w wersji już nie obowiązującej w dacie orzekania. W sytuacji gdy ustawa nowelizująca zmienia treść przepisu art.89 u.g.h. i nie zawiera przepisów przejściowych to powstaje wątpliwość jakie przepisy winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżącej, które miało miejsce przed dniem 1 kwietnia 2017r. zaś decyzja organu jest wydawana po tym dniu.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa co prowadzi do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06).

Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 2385/11, w razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12). Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych tj. 8 grudnia 2014r.

Przyjęcie stanowiska, że w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r. prowadziłoby do naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Oznaczałoby to zatem, że zachowanie skarżącego byłoby oceniane w świetle przepisów, które nie obowiązywały w czasie popełnienia przez niego deliktu.

Nadto zastosowanie przepisu art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r. byłoby dla skarżącego mniej korzystne. Przepis art.89 u.g.h. w nowym brzmieniu penalizuje bowiem zarówno zachowanie urządzającego gry hazardowe jak również posiadacza samoistnego i zależnego lokalu w którym znajduje się niezarejestrowany automat do gier przy czym za te delikty przewidziano karę pieniężną w wysokości 100 000 zł. Natomiast przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. przewiduje za urządzanie gier na automatach karę w wysokości 12 000 zł czyli wielokrotnie niższą.

W ocenie sądu w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie deliktu czyli w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. Organ odwoławczy prawidłowo zastosował przepis art.89 u.g.h. w "starym" brzemieniu logicznie uzasadniając swoje stanowisko w tym zakresie.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 25 listopada 2011r. funkcjonariusze Urzędu Celnego II w Ł. przeprowadzili kontrolę w lokalu B znajdującego się w Ł. przy ul. C 3 prowadzonym przez W.P. i stwierdzili w nim dwa urządzenia do gier o nazwach Hot Spot bez oznaczeń i numerów. Gry na wymienionych automatach są grami na automatach w rozumieniu art.2 ust.5 u.g.h. Wskazują na to wyniki eksperymentu funkcjonariuszy celnych przeprowadzonego w dniu kontroli. Grający nie ma wpływu na wynik gry i jest on niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych zaś w grze padają wygrane pieniężne. W ocenie sądu nie budzi wątpliwości fakt, że gry na automatach Hot Spot spełniają przesłanki z przepisu art.2 ust.5 u.g.h.

Z przepisu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że W.P. urządzała gry na automatach w prowadzonej przez nią B w Ł. przy ul. C 3. Wskazuje na to analiza całego materiału dowodowego.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 7 lipca 2011r. W.P., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą B w Ł., zawarła umowę najmu lokalu z A spółką z o.o. w O. Na podstawie tej umowy skarżąca wynajęła spółce A powierzchnię 4 m2 lokalu pod zainstalowanie na niej terminali internetowych. Miesięczny czynsz został określony na kwotę 200 zł przy czym był on płatny nie za okres zajęcia powierzchni lokalu przez automaty lecz za okres, w którym one funkcjonowały. Czynsz nie był pobierany w sytuacji gdy urządzenia najemcy z jakichkolwiek powodów będą unieruchomione lub wyłączone z sieci internetowej (pkt.7). Skarżąca została zobowiązana do zapewnienia na własny koszt dostępu do łącza internetowego o przepustowości co najmniej 1 Mbit (pkt.8). Miała także obowiązek zachowania w tajemnicy treści i warunków umowy, wszelkich informacji związanych z realizacją umowy oraz nieudostępniania powyższych danych osobom trzecim bez zgody drugiej strony umowy (pkt.20).

Jak wynika z zeznań W.P. zapewniała ona także dostęp energii elektrycznej do automatów i wyłączała je na noc aby nie pobierały prądu. Również w razie awarii urządzenia skarżąca je wyłączała do czasu jego naprawy. Oznacza to, że W.P. zapewniała co najmniej w minimalnym zakresie bieżącą obsługę obu urządzeń jak również nadzorowała miejsce gdzie się one znajdowały. Skarżąca zapewniała klientom stały dostęp do automatów. Dostęp ten był możliwy wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem najmu. W.P. prowadząc B decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu a tym samym umożliwiała bądź nie dostęp do automatów. Możliwość gry na automacie uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu prowadzonym przez W. P.

Analiza zebranego materiału dowodowego wskazuje, że W.P. aktywnie uczestniczyła w urządzaniu gier na automatach. Wykonywane przez nią obowiązki wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością najemcy i nie ulega wątpliwości, że w związku z zawartą umową najmu, najemca angażował wynajmującego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością gastronomiczną. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z najmu rzeczy (lokalu) dotyczą najemcy. Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem najmu i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wynajmującego.

W niniejszej sprawie dodatkowe obowiązki przyjął wynajmujący a nie najemca i nie dotyczą one przedmiotu najmu, ale ruchomości najemcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącą z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako stosunek mieszany, zawierający elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach.

W przekonaniu sądu stosunek prawny łączący strony nie był klasycznym kontraktem najmu ale jego celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony ( lokalem użytkowym skarżącej oraz automatami najemcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżąca była podmiotem co najmniej współurządzającym gry na automatach w znaczeniu, o którym mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Urządzającym grę na automatach była także spółka G, która wstawiła urządzenia do lokalu W.P.

Konsekwencją uznania, że gry na wymienionych automatach były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. zaś skarżąca i spółka A urządzali gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły skarżącej i spółce A kary po 24 000 zł.

Dodać należy, że niniejsza sprawa jest kolejną sprawą w której W.P. wymierzono karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry w jej lokalu w Ł. przy ul. C 3. Pierwsza kontrola miała miejsce w dniu 19 stycznia 2011r. w czasie której funkcjonariusze celni stwierdzili w lokalu skarżącej 3 automaty do gier. Wymierzono jej karę pieniężną w wysokości 36 000 zł. Nieprawomocnym wyrokiem z dnia 31 października 2017r. w spr. III SA/Łd 255/17 WSA w Łodzi oddalił skargę zaś W.P. wniosła od niego skargę kasacyjną. W dniu 7 października 2011r. funkcjonariusze celni ponownie przeprowadzili kontrolę lokalu i zatrzymali 3 automaty do gier hazardowych. Skarżącej wymierzono karę pieniężną w wysokości 36 000 zł zaś nieprawomocnym wyrokiem z dnia 7 marca 2018r., w spr. III SA/Łd 736/17 WSA w Łodzi oddalił skargę. W.P. wniosła od tego orzeczenia skargę kasacyjną. W niniejszej sprawie kontrola funkcjonariuszy celnych w lokalu skarżącej miała miejsce w dniu 25 listopada 2011r. a więc w stosunkowo krótkim czasie od dwóch poprzednich kontroli w czasie których w sumie lokalu skarżącej zatrzymano 6 automatów do gier. W.P. zdawała sobie zatem sprawę z nielegalnego charakteru gier hazardowych na automatach wstawionych do jej lokalu a mimo to w dniu 7 listopada 2011r. ponownie wynajęła część powierzchni swojego lokalu na zainstalowanie w nim kolejnych automatów do gier hazardowych. Dodać również należy, iż w dniu 18 października 2013r. ponownie przeprowadzono kontrolę w lokalu skarżącej i ponownie zatrzymano automat do gier hazardowych. W.P. wymierzono kare pieniężną 12 000 zł zaś nieprawomocnym wyrokiem, z dnia 7 marca 2018r. w sprawie III SA/Łd 702/17 WSA w Łodzi oddalił skargę. Od tego wyroku W. P. wniosła skargę kasacyjną. Analiza wymienionych okoliczności wskazuje, że W.P. z czynszu za wynajem powierzchni jej lokalu pod instalację automatów do gier hazardowych, uczyniła sobie stałe źródło dochodu. Skarżąca zdawała sobie sprawę z nielegalności gier na automatach w jej lokalu a mimo to decydowała się na wynajmowanie lokalu pod nowe automaty. Starała się w ten sposób podnieść atrakcyjność jej B i przyciągnąć do lokalu większą ilość klientów nie przejmując się faktem, iż bierze udział w procederze urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Sąd nie podzielił zarzutów skargi, że W.P. nie urządzała gier na automatach a jedynie wynajęła część powierzchni lokalu innemu podmiotowi, który eksploatował automaty do gier. W ocenie skarżącej poza zawarciem umowy nie dokonywała ona żadnych innych czynności.

Teza skargi w tym zakresie nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Jak już była o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach W.P. wykonywała dodatkowe obowiązki dotyczące automatów do gier, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego co dowodzi jej czynnego udziału w działaniach pozwalających na funkcjonowanie automatów w jego lokalu (korzystanie z automatów przez grających). Łączący strony stosunek prawny miał charakter mieszany zawierający elementy typowe dla umowy najmu powierzchni lokalu oraz elementy wskazujące na świadczenie usług. W ocenie sądu nie można uznać, że był to klasyczny kontrakt najmu co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. Rola strony skarżącej nie ograniczała się wcale, jak podniesiono w skardze jedynie do udostępnienia części lokalu. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że W.P. poza kasynem gry urządzała gry na automatach przy czym były to gry, o których mowa w art.2 ust.5 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd oddalił skargę W.P.

k.ż.