Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 2078/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-07-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 151, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Protokolant ref. staż. Karolina Samolczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2016 r. sprawy ze skargi MT na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył [...] prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "[...]" w L. (dalej: strona, skarżąca), karę pieniężną z tytułu urządzania gier na trzech automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że w dniach [...] lutego 2011 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w Barze Restauracyjnym "[...]", przy ul. [...] w L., należącym do M. T.. W trakcie czynności kontrolnych ustalono, iż w ww. lokalu, na trzech automatach - dwóch o nazwie [...], jednym o nazwie [...] - urządzane są gry wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: "u.g.h.").

Postanowieniem z dnia [...] listopada 2011 r., Naczelnik Urzędu Celnego w L. wszczął wobec strony postępowanie podatkowe w zakresie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Po dokonaniu analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego organ pierwszej instancji uznał, iż gry urządzane w Barze Restauracyjnym "[...]" w L., były grami na automatach w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu z dnia [...] stycznia 2012 r. strona zarzuciła sprzeczność ustaleń organu pierwszej instancji z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z umową najmu z dnia [...] stycznia 2011 r. zawartą pomiędzy M. T. a [...] Sp. z o.o., co doprowadziło do poczynienia dowolnych ustaleń, polegających na błędnym przyjęciu, że odwołująca prowadziła na urządzeniach w swoim lokalu gry hazardowe bez stosownej koncesji, podczas gdy w materiale dowodowym brak jest przesłanek do twierdzenia, że odwołująca posiadała wiedzę co do charakteru zainstalowanych u niej urządzeń, a w szczególności, że mogą one służyć do urządzania gier hazardowych. W związku z tym wniosła o uchylenie decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] stycznia 2012 r. i umorzenie postępowania. Dodatkowo zażądała zawieszenia postępowania odwoławczego do czasu rozstrzygnięcia postępowania karnego skarbowego toczącego się przed Sadem Rejonowym - II Wydział Karny w L. (sygn. akt [...] [...]).

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2012 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia [...] sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm. – dalej: "O.p.") w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 , art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. uchylił zaskarżoną decyzję w części wymierzającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] i orzekł o wymierzeniu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na dwóch automatach o nazwie [...] poza kasynem gry w wysokości [...] zł.

Po dokonaniu analizy zebranego materiału dowodowego, w szczególności ustaleń zawartych w protokole kontroli przeprowadzonej w dniach [...] lutego 2011 r. w Barze Restauracyjnym "[...]" w L., jak również treści ekspertyz biegłego sądowego z dnia [...] czerwca 2011 r. sporządzonych dla dwóch automatów [...] oraz jednego [...], Dyrektor Izby Celnej zauważył, iż organ pierwszej instancji błędnie zakwalifikował automat [...], jako automat do gry w świetle ustawy o grach hazardowych.

Jak wynika z protokołu kontroli nr [...] przeprowadzonej w lokalu należącym do M. T. urządzenie [...] posiadało akceptor banknotów, który kontrolujący zasilili dwoma 10-złotowymi banknotami. Kwota [...]zł przeniesiona została następnie na kartę z kodem kreskowym, by w dalszej kolejności poprzez czytnik kodów kreskowych zasilić tą sumą jeden z dwóch automatów o nazwie [...]. Spośród kilku aplikacji wyświetlonych na ekranie tego urządzenia jedna z nich - "Rozrywka" - umożliwiła kontrolującym grę na emulatorze automatu za odpowiednio postawioną stawkę. Po zakończeniu gry kontrolujący wylogowali kartę z ww. urządzenia i zalogowali na drugim automacie [...], gdzie również przeprowadzili grę, analogiczną do tej na pierwszym urządzeniu. Po wylogowaniu karty została ona wczytana z powrotem do urządzenia [...], które zwróciło funkcjonariuszom celnym zachowane na karcie środki pieniężne. Z powyższego wynika, iż prowadzone przez kontrolujących gry odbywały się na automatach o nazwie [...], natomiast [...] służyło do przelania lub wypłaty środków pieniężnych za pośrednictwem karty z kodem kreskowym - nie oferowało grającym żadnych gier.

Badając zebrany w sprawie materiał dowodowy organ odwoławczy zwrócił również uwagę na ekspertyzę biegłego sądowego z dnia [...] czerwca 2011 r. sporządzoną dla urządzenia komputerowego [...]. Z ekspertyzy tej wynika, iż biegły miał udzielić odpowiedzi m.in. na pytanie, czy ww. urządzenie umożliwia programowo i technicznie przeprowadzenie gier o charakterze losowym czy zręcznościowym. W wyniku badania urządzenia [...] biegły sądowy wyszczególnił poszczególne jego elementy (pkt 4 opinii), m.in. akceptor monet i banknotów, dwa "hoppery", czytnik kart zbliżeniowych. Stwierdził również, że po włożeniu do akceptorów środków pieniężnych na ekranie pojawiają się dwie opcje do wyboru - doładowanie karty i [...]. Po wybraniu pierwszej opcji można przenieść środki pieniężne (całość lub część) na kartę zbliżeniową. Następnie tą kartą można zasilić urządzenie [...], które stanowi komplet z urządzeniem [...] i zawsze jest instalowane razem. Biegły zwrócił również uwagę na to, iż urządzenie [...] samo w sobie nie oferuje dostępu do gier hazardowych, służy jedynie do zasilania środkami pieniężnymi kart zbliżeniowych, które są niezbędne do uruchomienia automatów o nazwie [...] lub do wypłat wygranych pieniężnych uzyskanych na [...]. W przedstawionych w punkcie 5 wnioskach biegły sądowy stwierdził, iż badane urządzenie w komplecie z urządzeniem [...] wyczerpuje definicję automatu do gier określoną w ustawie o grach hazardowych, jednakże automat ten został fizycznie rozdzielony na dwa urządzenia, z których jedno umożliwia zasilanie gier pieniędzmi i wypłatę wygranych, a drugie przeprowadzenie gier o charakterze losowym.

Ponadto fakt, iż urządzenie [...], służące do operowania środkami pieniężnymi, występuje zawsze łącznie z automatem [...] biegły potwierdził w dwóch odrębnych opiniach sporządzonych dla urządzeń, na których funkcjonariusze przeprowadzili w ramach eksperymentu gry.

Zdaniem organu z powyższego wynika więc, że nie można uznać urządzenia [...] za automat, na którym urządzane były gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż w rzeczywistości na urządzeniu tym takich gier nie było. Umożliwiało ono natomiast transfer środków pieniężnych na kartę z kodem kreskowym, za pomocą której można było dopiero korzystać z gier na automatach o nazwie [...] Skoro zatem na urządzeniu [...] nie było urządzanych gier o charakterze losowym, to nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Naczelnika Urzędu Celnego w L. i uznać, iż prowadzono na nim gry poza kasynem, a w związku z tym - za to urządzenie - należało wymierzyć karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Nie ulega natomiast wątpliwości, iż gry urządzane na automatach o nazwie [...] wyczerpywały znamiona gier na automatach określonych w ustawie o grach hazardowych. Urządzenia te niewątpliwie są urządzeniami elektronicznymi, działającymi w oparciu o wbudowany komputer z oprogramowaniem. Oprócz korzystania z sieci [...] umożliwiają również udział w grach hazardowych, na których wynik grający nie ma żadnego, najmniejszego wpływu. Możliwe jest uzyskiwanie wygranych pieniężnych na ww. automatach, które można realizować za pomocą [...].

W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej uznał, iż [...] należało wymierzyć karę pieniężną, ale w wysokości mniejszej tj. [...] zł z uwagi na fakt, iż na jednym ze spornych urządzeń nie były prowadzone gry na automatach.

Odnosząc się z kolei do argumentacji strony, iż właścicielka lokalu, jak również obsługa, nie mieli wiedzy co do charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach, organ odwoławczy zwrócił uwagę, iż z protokołu przesłuchania świadka - jednego z pracowników lokalu - wynika, iż klienci lokalu, po pobraniu karty od obsługi, grali w gry hazardowe na automatach o nazwie [...], wygrywali pieniądze. Nie sposób zatem twierdzić, iż nikt nie wiedział, że na urządzeniach tych możliwe jest uzyskiwanie wygranych pieniężnych ryzykując uprzednio odpowiednie stawki.

Ponadto jak wynika z umowy najmu z dnia [...] stycznia 2011 r. to M. T. - prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą "[...]" - udostępniła odpłatnie swój lokal pod przedmiotowe automaty. Tym samym umożliwiała grającym korzystanie z nich. Ponadto bez udziału obsługi należącego do niej lokalu, niemożliwa była jakakolwiek gra na ww. automatach, ponieważ to właśnie obsługa zajmowała się wydawaniem specjalnej karty, na którą przelewano odpowiednią ilość środków pieniężnych. Końcowo organ stwierdził, że M. T., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą "[...]", urządzała w należącym do niej lokalu Bar Restauracyjny "[...]" gry na dwóch automatach.

W skardze z dnia [...] lipca 2012 r. skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, jak również o stwierdzenie, że zaskarżona decyzja w całości nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się zapadłego w tej sprawie wyroku. Dodatkowo żąda zasądzenia na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, wraz z kosztami zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa, tj.:

1). art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., poprzez jego błędne zastosowanie, wyrażające się w przyjęciu, że automaty znajdujące się w lokalu skarżącej o nazwie [...] umożliwiały "gry na automatach" w rozumieniu powołanej ustawy, podczas gdy urządzenia te bezpośrednio nie służą do urządzania gier hazardowych, ponieważ są jedynie urządzeniami elektronicznymi działającymi w oparciu o wbudowany komputer z oprogramowaniem, które dopiero poprzez korzystanie z sieci [...] umożliwiają udział w grach hazardowych, w związku z czym nie podlegają regulacji powyższej ustawy;

2). art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez jego błędne zastosowanie, wyrażające się w przyjęciu, ze skarżąca za pomocą zainstalowanych u niej automatów [...] urządzała w swoim lokalu gry hazardowe bez stosownej koncesji i zezwolenia, podczas gdy przepis ten wyraźnie penalizuje winę umyślną, tj. urządzanie gier na automatach, a nie jedynie ich posiadanie, jak to miało miejsce w przypadku skarżącej;

3) art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a przede wszystkim wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa, poprzez nałożenie w niniejszym postępowaniu na skarżącą kary pieniężnej, podczas gdy przedmiot niniejszego postępowania jest zbieżny z postępowaniem karnym skarbowym prowadzonym przeciwko skarżącej o czyn z art. 107 § 1 KKS, tj. o urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a zatem nie można wykluczyć sytuacji, że skarżąca będzie podwójnie penalizowana za ten sam czyn na gruncie dwóch różnych reżimów odpowiedzialności

Skarżąca stwierdza, iż Dyrektor Izby Celnej słusznie uznał, że na automacie o nazwie [...] nie ma możliwości urządzania gier w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Mimo to nie zgadza się jakoby dwa pozostałe urządzenia o nazwie [...] były automatami do gier w świetle przepisów tego aktu.

W dalszej części podnosi, iż przedmiot postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej jest zbieżny z postępowaniem karnym skarbowym prowadzonym przeciwko skarżącej o czyn z art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego przed Sądem Rejonowym - II Wydział w L. (sygn. akt [...] [...]). W jej ocenie, chociaż w sprawie karnej skarbowej nie zapadł jeszcze wyrok sądu karnego, to postępowania te dotyczą całkowicie tej samej materii i może dojść do sytuacji, w której skarżąca będzie podwójnie karana za ten sam czyn, na gruncie dwóch różnych reżimów odpowiedzialności. Następnie skarżąca podkreśla, że nie miała świadomości jakie jest prawdziwie przeznaczenie urządzeń działających w jej lokalu, a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wyraźnie penalizuje winę umyślną. Jej celem było tylko zwiększenie dochody przez wynajem powierzchni pod wstawienie automatów. Ponadto nie poinformowano jej, że do eksploatacji przedmiotowych urządzeń potrzebna jest stosowna koncesja. Powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 października 2007 r. (P 28/07, OTK-A 2007, Nr 9, poz. 106) skarżąca podkreśla, że obowiązkiem ustawodawcy jest tworzenie norm prawnych niebudzących wątpliwości co do ich treści.

Odpowiadając na skargę organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie skargi.

Pismem procesowym z dnia [...] sierpnia 2015 r. pełnomocnik skarżącej poinformował, że postępowanie karne przeciwko skarżącej zakończyło się prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w L. w sprawie [...] [...]. Wyrok w tej sprawie zapadł [...] września 2013 r. i następnie został zaskarżony do Sądu Okręgowego w P., który wyrokiem z dnia [...] kwietnia 2014 r. w sprawie [...], utrzymał w mocy zaskarżony wyrok w stosunku m.in. do oskarżonej M. T.. Do pisma załączono odpisy obu orzeczeń.

Postanowieniem z dnia 5 września 2012 r. tut. Sąd, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej: "P.p.s.a.") zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne. Przyczyną zawieszenia postępowania było wystąpienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11 do Trybunału Konstytucyjnego z następującym pytaniem prawnym:

Czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 111, poz. 765 ze zm. – dalej: "K.k.s.") są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?. W uzasadnieniu postanowienia Sąd stwierdził, że rozstrzygnięcie w sprawie niniejszej zależy od wyniku postępowania toczącego się przed Trybunałem Konstytucyjnym (sprawa została zarejestrowana w Trybunale Konstytucyjnym pod sygn. akt P 32/12). Postępowanie zostało podjęte postanowieniem z dnia 28 października 2015 r. Następnie postanowieniem z dnia 02 marca 2016 r. tut. Sąd, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne, które następnie zostało podjęte postanowieniem z dnia 20 czerwca 2016 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 89 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3).

W pierwszej kolejności istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy było ustalenie, czy organ celny miał uprawnienie do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, gdy przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej.

W ocenie Sądu kluczowym zatem z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy jest zagadnienie, czy przepis art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE nr 204 poz. 37 ze zm. – dalej: "dyrektywa 98/34/WE"). Kwestia ta została rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna pod adresem orzeczenia nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio.

W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale składu siedmiu sędziów tego sądu z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu.

Nie zasługuje na uwzględnienie podniesiony w skardze zarzut dotyczący naruszenia art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez jego błędne zastosowanie, wyrażające się w przyjęciu, że automaty znajdujące się w lokalu skarżącej o nazwie [...] umożliwiały "gry na automatach" w rozumieniu powołanej u.g.h.

Odnosząc się do tego zarzutu wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Natomiast na mocy art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Kluczowym dla prawidłowej wykładni wskazanych przepisów – uwzględniającej płynący z założenia o racjonalności ustawodawcy zakaz przypisywania różnym zwrotom tego samego znaczenia, jak też nakaz konsekwentnego przypisania tym samym zwrotom tego samego znaczenia – jest prawidłowe ustalenie co należy rozumieć pod sformułowaniem, że gra zawiera element losowości oraz co należy rozumieć pod sformułowaniem, że gra ma charakter losowy. Na gruncie reguł języka powszechnego zwrot "element" oznacza tyle, co część składowa jakiejś całości (tak: Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl) lub jeden z obiektów, który w określonym układzie z innymi tworzy całość (por.: Wielki słownik języka polskiego, dostępny pod adresem: http://www.wsjp.pl). Z kolei przez sformułowanie "charakter" należy rozumieć zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku, odróżniających je od innych przedmiotów i zjawisk tego samego rodzaju (tak: Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl) lub zespół cech, którymi odznacza się dany przedmiot, organizacja, zjawisko, zdarzenie itp. (tak: Wielki słownik języka polskiego, dostępny pod adresem: http://www.wsjp.pl). Charakter losowy gier na automacie rozumiany jako zespół cech właściwych danej grze odróżniających ją od innych gier podobnego rodzaju zakłada, że gra mająca taki charakter z konieczności logicznej musi charakteryzować się elementem losowym, rozumianym jako pewna część składowa gry. Z kolei wystąpienie elementu losowego w danej grze nie świadczy automatycznie o tym, że dana gra ma charakter losowy, bowiem gra zawierająca element losowy może charakteryzować się wystąpieniem innych elementów, np. o charakterze zręcznościowym. Ustalając relacje, jakie zachodzą między grą o charakterze losowym a grą mającą element losowy stwierdzić należy, że losowy charakter gry implikuje, że posiada ona również element losowy. Omawiana relacja nie zachodzi jednak w drugą stronę, więc gra zawierająca element losowy nie zawsze będzie grą o takim charakterze. Tym niemniej jednak dla uznania gier na automacie za grę hazardową w świetle postanowień art. 2 ust. 3 u.g.h., wystarczające jest, aby odbywała się ona na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe i zawierała jedynie element losowości. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry (por.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, LEX nr 1212391). Dla prawidłowej wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., kluczowe jest również ustalenie, jak należy rozumieć pojęcie losowości. Na gruncie reguł języka powszechnego losowy oznacza tyle co zależny od losu – kolei, wydarzeń życia, dotyczący tego losu (por.: Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl). W orzecznictwie podnosi się również, że na gruncie języka ogólnego (naturalnego) pojęciom "los", "losowy" nadawane są również inne znaczenia niż "przypadek" ("przypadkowy"), o losowości danej sytuacji (gry, zdarzenia) można zaś także mówić w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji. Językowa płaszczyzna egzegezy ustawowego zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania w określony sposób generatora liczb pseudolosowych. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, LEX nr 1212391). W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę mając na uwadze, że w zasadzie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, losowość rozumianą jako niemożność przewidzenia rezultatu gry należy oceniać w normalnych a nie ekstremalnych warunkach (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99, LEX nr 46205).

W świetle powyższych wyjaśnień stwierdzić należy, że organ prawidłowo uznał, że skarżąca urządzała gry na dwóch automatach do gier w rozumieniu tej ustawy. W badanej sprawie na jednym z trzech urządzeń ([...]), znajdujących się w lokalu "[...]" nie urządzano gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Co do dwóch pozostałych urządzeń o nazwie [...], Dyrektor Izby Celnej nie miał wątpliwości, iż gry na nich urządzane, są grami na automatach zdefiniowanymi w ustawie o grach hazardowych.

W zaskarżonej decyzji organ odwoławczy zasadnie stwierdził, że gry na automatach o nazwie [...] są grami o wygrane pieniężne, na urządzeniach elektronicznych, działającymi w oparciu o wbudowany komputer z oprogramowaniem. Skoro zatem w niniejszym przypadku mamy do czynienia z grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a te w jej świetle mogą być urządzane wyłącznie na zasadach w niej określonych, w kasynach gry, na podstawie udzielonej koncesji (art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1), to organ odwoławczy prawidłowo uznał, iż Naczelnik Urzędu Celnego w L. zasadnie wymierzył skarżącej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W tym miejscu nie ma znaczenia argumentacja skarżącej, że automaty te bezpośrednio nie służą do urządzania gier hazardowych. Niezaprzeczalnym jest bowiem fakt, iż możliwy był na nich udział w takich grach.

Odnosząc się z kolei do twierdzenia, iż skarżąca, jak również obsługa lokalu, nie mieli świadomości, jakie jest prawdziwe przeznaczenie urządzeń, zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wyraźnie penalizuje winę umyślną, wyjaśnić należy, że z protokołów przesłuchań świadków wynika, iż to obsługa wydawała karty do gry znajdujące się w kasie, a na urządzeniach były przeprowadzane gry. Nie sposób zatem uznać za prawdziwe twierdzenie o niewiedzy obsługi lokalu o przeznaczeniu ww. urządzeń. Warte podkreślenia jest to, iż obsługa wykonywała polecenia właściciela lokalu, tj. wydawała karty, a zatem wątpliwą jest argumentacja, że nikt nie wiedział, iż na znajdujących się w lokalu urządzeniach możliwy jest udział w grach hazardowych i uzyskiwanie wygranych pieniężnych, ryzykując uprzednio odpowiednie stawki. Wbrew temu, co twierdzi strona skarżąca, art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. nie penalizuje winy umyślnej urządzającego gry. Karze z ustawy o grach hazardowych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry podlega bowiem każdy, kto takie gry urządza i nie ma znaczenia, czy robi to z pełną świadomością, czy też nie.

Bez wątpienia pozostaje, iż gry hazardowe winny być prowadzone w zgodzie z przepisami prawa. Ponadto z umowy najmu z dnia [...] stycznia 2011 r. wynika, iż M. T. udostępniła odpłatnie powierzchnię swojego lokalu pod przedmiotowe automaty, a zatem została uznana za urządzającym gry.

Skarżąca udostępniła swój lokal po to, by w nim mogły być eksploatowane przedmiotowe urządzenia, oferujące udział w grach hazardowych.

Dodatkowo wyjaśnić należy, że Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier", o którym mowa we art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa. Wbrew twierdzeniom skarżącej nie doszło do naruszenia tej zasady w związku z uniewinnieniem skarżącej oskarżonej w postępowaniu karnym skarbowym o czyn z art. 107 K.k.s. i jednoczesnego orzeczenia wobec skarżącego kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. Wskazać należy, że postępowanie karne skarbowe i postępowanie administracyjne w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej są od siebie całkowicie niezależne. Brak związku obu tych postępowań wyraża się m.in. w tym, że rozstrzygnięcie jednego z nich nie zależy od treści rozstrzygnięcia podjętego w drugim postępowaniu. Wobec powyższego na gruncie systemu prawa potencjalnie dopuszczalne jest, aby ta sama osoba została uniewinniona od zarzutu popełnienia czynu z art. 107 K.k.s. i jednoczenie orzeczono wobec niej karę pieniężną. Tego rodzaju sytuacja nie została wykluczona ani gruncie przepisów ustaw, ani nie sprzeciwia się zasadzie demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP.

Sąd wyjaśnia również, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., o sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu powołanego wyroku z dnia 21 października 2015 r. Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Jak wynika przy tym z powyższych rozważań wymierzana na podstawie art. 89 u.g.h., sankcja jest sankcją o charakterze administracyjnym, której istota odróżnia karę tego rodzaju od odpowiedzialności karnej. Z uwagi na powyższe stwierdzić należy, że przewidziana w art. 89 u.g.h., sankcja pieniężna nie stanowi sankcji konkurencyjnej względem odpowiedzialności karnej przewidzianej w K.k.s. Również NSA w powołanej powyżej uchwale z dnia 16 maja 2016 r. stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja została wydana w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 P.p.s.a.

W świetle powyższego Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.