Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1401/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2011-02-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 8, 118 oraz  art. 135  ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Grażyna Malinowska-Wasik Sędziowie: sędzia WSA Elżbieta Piechowiak sędzia WSA Wojciech Jarzembski (spr.) Protokolant Ewa Majchrzak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 18 stycznia 2011 r. sprawy ze skargi "[...]" Sp. z o. o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zmiany ostatecznej decyzji o zezwoleniu na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...], 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz skarżącej spółki kwotę 457 ( czterysta pięćdziesiąt siedem ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

II SA/Bd 1401/10

UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...], na podstawie art. 253 lit. a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.) w zw. art. 8, art. 118 oraz art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych (Dz. U. Nr 2001, poz. 1540), odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z [...] września 2008 r. Nr [...] w przedmiocie lokalizacji punktów gry na automatach o niskich wygranych w punkcie 2, poz. 27, 101, 103, i 123 w zakresie dotyczącej zmiany właściciela i nazwy lokali: z Punkt [...], W. B., ul. [...] – na Punkt [...], J. O., D. G., ul. [...] (poz. [...]), z [...] B. B., ul. [...] – na Bar [...], J. O., D. O., ul. [...] (poz. [...]), z [...], L. B., ul. [...] – na [...], J. O., D. G., ul. [...] (poz. [...]) i z Bar [...], A. K., ul. [...] – na Bar [...], P. M., ul. [...] (poz. [...]).

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, na mocy której do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 253a § 1 Ordynacji, decyzja ostateczna na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony. W myśl art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy stanowi, iż organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia może, na wniosek podmiotu, który je uzyskał, dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia. Jednakże zmiana, o której mowa może dotyczyć w przypadku koncesji na prowadzenie kasyn gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub na urządzanie zakładów wzajemnych: miejsca urządzania gier lub zakładów wzajemnych. Z tym, że wskutek zmiany zezwolenia nie może nastąpić zwiększenie pierwotnej liczby punktów przyjmowania zakładów wzajemnych. W art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych dokonano zastrzeżenia i ustanowiono, iż w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Wskazano, że organ dnia [...] grudnia 2009 r. wezwał Spółkę do przedstawienia potwierdzonej za zgodność z oryginałem kserokopii aktualnych zaświadczeń o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej proponowanych czterech punktów, do przedłożenia potwierdzonej za zgodność z oryginałem kserokopii dokumentacji księgowej świadczącej o prowadzonej działalności gospodarczej w tych lokalach, w przypadku dwóch punktów do przedłożenia wymaganego przepisami prawa dokumentu Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego wyrażającego zgodę na prowadzenie działalności usługowej, a także planów sytuacyjnych oraz dokumentacji zdjęciowej (na zewnątrz i wewnątrz), zakreślając 14- dniowy termin wykonania powyższych czynności. Istotą wezwania było udowodnienie, że lokal jest miejscem, w którym faktycznie prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Strona nie uzupełniła dokumentacji, a zatem nie przyczyniła się do wyjaśnienia stanu faktycznego pozwalającego stwierdzić, czy zmianie przedmiotowej decyzji nie sprzeciwiają się przepisy szczególne. Z uwagi na fakt, iż Spółka nie wykazała, że w proponowanych punktach gier prowadzona jest określona działalność Dyrektor Izby Celnej w T. orzekł jak w sentencji.

Składając odwołanie [...] Sp. z o.o. zarzuciła: rażące naruszenie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez wadliwe jego zastosowanie w sytuacji, gdy jej wniosek nie zmierzał do zmiany miejsca urządzenia gry; naruszenie art. 253a ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 135 ust. 1 ww. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. w części nie dotyczącej zmiany miejsca urządzania gry; prowadzenie postępowania na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia R M z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem zmieniającym powyższe rozporządzenie - z dnia 6 kwietnia 2004 r., której projektu nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność. Stawiając powyższe zarzuty Spółka wniosła o:

1) uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie, co do istoty sprawy poprzez uwzględnienie wniosku z dnia [...] października 2009 r. tj. zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] września 2008 r. nr [...];

2) ewentualnie uchylenie w/w decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w pierwszej instancji.

Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją z [...] września 2010 r. nr [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa utrzymał w mocy ww. decyzję z dnia [...] kwietnia 2010 roku wskazując, że organ pierwszej instancji podjął właściwe działania mające na celu prawidłowe ustalenie stanu faktycznego, wezwał bowiem stronę o odpowiednią dokumentację, by wykazać, iż podmiot występując z wnioskiem o zmianę lokalizacji dysponuje stosownym lokalem, zgodnie z wymogami ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz ustawy o grach hazardowych, jak również, że zmianie nie sprzeciwia się przepis szczególny tj. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Strona nie przedłożyła tych dowodów. W konsekwencji organ miał prawo uznać, że dokonanie zmiany ostatecznej decyzji w żądanym zakresie będzie łamało obowiązujące normy prawne i opierając się na art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej mógł odmówić zmiany pierwotnej decyzji. W zaistniałym stanie faktycznym strona nie mogła czuć się zwolniona z obowiązku współdziałania z organem w realizacji obowiązku wyczerpującego zebrania materiału dowodowego, zwłaszcza, że konsekwencje takiego działania powodowały negatywne dla niej skutki i w jej interesie leżało podanie do wiadomości organów wszystkich istotnych okoliczności sprawy i dopilnowanie ich utrwalenia w dokumentach. Jeżeli więc wnioskodawca powołuje się na przesłankę ważnego interesu podatnika lub interesu publicznego, musi wykazać, na czym one w jego konkretnym przypadku polegają. Jeśli bowiem organy administracji nie będą miały możliwości dokonania ustaleń odmiennych od tych, jakich dokonały wskutek bezczynności strony, wówczas konsekwencje tego stanu rzeczy ponosi strona. W niniejszej sprawie organ pierwszej instancji odmawiając na podstawie art. 253a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] września 2008 r. nr [...] nie naruszył prawa, bowiem skorzystał z przyznanej mu przez ustawodawcę swobody, której nie przekroczył. Wskazano także, że organ pierwszej instancji podjął właściwą decyzję walidacyjną i nie można mu zarzucić naruszenia jakichkolwiek wartości konstytucyjnych. Podstawę prawną dokonanego rozstrzygnięcia mogły stanowić tylko właściwie wprowadzone do porządku prawnego przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a nie przepisy dyrektywy wskazanej przez stronę, które nie zawierają żadnych wzorców normatywnych, którym muszą odpowiadać regulacje krajowe, ani tym bardziej materiału prawnego do budowania norm prawnych rozstrzygających w indywidualnych sprawach. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w sytuacji, gdy przepisy ww. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. zostały wprowadzone do sytemu prawa i obowiązują w ujęciu tetycznym, zarzut oparcia rozstrzygnięcia administracyjnego o przepisy, które nie zostały notyfikowane i w związku z tym pozostają prawnie bezskuteczne nie może być oceniany w kategoriach wadliwego lub niewadliwego zastosowania prawa, lecz legalności samego aktu normatywnego, na podstawie którego wydano rozstrzygnięcie w sprawie, a uprawnienie do badania legalności aktów prawnych przekracza możliwości prawne organu administracji.

W pisemnej skardze [...] Sp. z o.o. powyższej decyzji zarzuciła:

1) iż została wydana na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu, wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE oraz ww. rozporządzenia R M z dnia 23 grudnia 2002 r., nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność;

2) iż została wydana na podstawie przepisów sprzecznych z Konstytucją, tj. utrzymanie w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz art. 135 ust. 2 w zw. z art. 118 ww. ustawy, które to normy są sprzeczne z art. 2 Konstytucji w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gry w zakresie w jakim narusza zasadę ochrony praw nabytych oraz ochrony interesów w toku, a także zasadę zaufania do państwa i prawa;

3) prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 35 Kpa, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, jako że nie rozpoznanie niniejszej sprawy w terminie ustawowym uniemożliwiło uwzględnienie wniosku związku ze zmianą stanu prawnego - wejściem w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Stawiając powyższe zarzuty wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji lub ewentualnie o stwierdzenie jej nieważności oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania. Ponadto strona wniosła o:

1) zwrócenie się przez WSA w Bydgoszczy w trybie art. 193 Konstytucji do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, co do zgodności art. 135 ust. 2 ww. ustawy z dn. 19 listopada 2009 r. oraz art. 135 ust. 2 w zw. z art. 118 ww. ustawy z art. 2 Konstytucji;

2) zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 TFUE i art. 36 TFUE, w sytuacji, której przepisy ww. ustawy z 19 listopada 2009 r. przewidujące zakaz organizowania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFUE, a przedmiotowy zakaz, chociaż uzasadniony względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte przy pomocy mniej restrykcyjnych środków; a także o wykładnie art. 49 TFUE i art. 56 TFUE, w sytuacji, której przepisy ww. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. przewidujące zakaz prowadzenia przez państwo członkowskie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowi przeszkodę dla swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości;

3) zwrócenie się do ETS o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni dyrektywy 98/34 ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej dyrektywą 98/48, w przypadku braku poddania ww. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej, a której przepisy należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 cytowanej dyrektywy, w tym czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest takim przepisem technicznym.

Występujący na rozprawie pełnomocnik skarżącej podtrzymując skargę pozostawił do uznania Sądu wnioski zawarte w pkt 4, 5, 6 i zmodyfikował wniosek zawarty w pkt 1 skargi wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji jej poprzedzającej, czyniąc podstawą skargi naruszenie przepisów art. 125 § 1 Ordynacji podatkowej w miejsce art. 35 k.p.a. (pkt 3) i art. 253 § 1 Ordynacji podatkowej jak również prawa materialnego art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 30 i 32 ust. 1 pkt 4 ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że przepisy ustawy o grach hazardowych są sprzeczne z prawem Wspólnotowym oraz z Konstytucją. Zarzut odnoszący się do nierozpatrzenia sprawy w terminie ustawowym, jest powiązany z zarzutem niekonstytucyjności podstawy prawej zaskarżonej decyzji. Wskazując na bezskuteczność przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 135 ust. 2 stanowiącego podstawę wydanej decyzji. organ nie miał prawa stosować tego przepisu, a co za tym idzie - orzekając w drugiej instancji nie powinien decyzji wydanej na podstawie bezskutecznego przepisu utrzymywać w mocy. Bezskuteczny jest również przepis art. 144 ustawy o grach hazardowych, derogujący ustawę o grach i zakładach wzajemnych. Skutkiem zatem bezskuteczności tych przepisów, winno być uznanie, iż zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej, a zatem narusza art. 156 § 1 pkt. 2 Kpa, lub art. 247 § 1 pkt. 2 Ordynacji podatkowej (w razie nie uznania przez WSA, iż cała ustawa o grach hazardowych, a nie tylko niektóre jej przepisy, jest bezskuteczna). W konsekwencji właściwym orzeczeniem byłoby stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 2). Wg skarżącego ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wprowadziła do polskiego porządku prawnego regulację, które pozostają w sprzeczności z wiążącym RP prawem wspólnotowym tj. z przepisami art. 34, 36, 49 i 56 TFUE. Wskazane wyżej przepisy dotyczą trzech swobód, które bez obawy możemy nazwać fundamentami Wspólnoty Europejskiej, mianowicie swobody przepływu towarów, swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymując stanowisko zawarte w obu decyzjach i przedstawione tam argumenty, wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje:

Stosownie do przepisów art. 1 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności organów administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż zadaniem sądu administracyjnego jest zbadanie zgodności zaskarżonej decyzji z przepisami prawa materialnego jak i procesowego w odniesieniu do stanu prawnego istniejącego w chwili wydania zaskarżonej decyzji. Natomiast zgodnie z przepisem art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) sąd rozstrzyga w graniach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Ocena zaskarżonej decyzji dokonana w zakresie wynikającym z powyższych przepisów prowadzi Sąd do wniosku, że skarga jest zasadna - choć Sąd nie podzielił wszystkich jej argumentów - ponieważ organ odwoławczy uchybił przepisom postępowania w sposób uzasadniający uchylenie zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z art. 133 § 1 ww. ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Z akt sprawy natomiast wynika, że dnia [...] października 2009 r. do organu wpłynął wniosek skarżącej, w którym powołując się na zezwolenie Nr [...] z [...] września 2008 r. Dyrektor Izby Skarbowej w B. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w którym napisano "w związku ze zmianą właścicieli we wskazanych punktach wnoszę o zmianę załącznika do Decyzji Dyrektora Izby Skarbowej wg zestawienia".

Złożenie powyższego wniosku we wskazanej dacie skutkowało obowiązkiem rozpatrzenia go na podstawie jeszcze wówczas obowiązujących przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych przy jednoczesnym zastosowaniu przepisu art. 155 k.p.a. Jednakże organ wydał decyzję w dniu [...] stycznia 2010 r. rozpoznając go w oparciu o obowiązującą od 1 stycznia 2010 r. ustawę z dnia 19 listopada o grach hazardowych, która zastąpiła poprzednią ustawę 29 lipca 1992 r.

Zdaniem skarżącej ta nowa regulacja jest dla niej niekorzystna i spowodowana została wg strony bezczynność organu i świadomym działaniem ze strony organu zmierzającym do pogorszenia sytuacji prawnej strony.

Sąd nie podzielił wniosku skarżącej by wskazana bezczynność stanowiła samodzielną podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji. Należy bowiem zauważyć, że strona złożyła wniosek nie o zmianę miejsca urządzenia gier, które rzeczywiście w obecnym stanie prawnym nie jest dopuszczalne, lecz tylko o zmianę decyzji w zakresie zmiany nazwy lokalu i jego dysponenta, którą to zmianę organ uznał za możliwą choć pod pewnymi warunkami.

Pomijając na razie zagadnienie wymaganych od strony warunków dokonania żądanej zmiany decyzji ostatecznej, należy stwierdzić, że do dnia 1 stycznia 2010 r., warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 roku, nr 4, poz. 27 ze zm.). Weszła ona w życie w dniu 11 grudnia 1992 r. i była dziewięciokrotnie nowelizowana. Zgodnie z uchylonym art. 3 tej ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych było dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w wymienionej ustawie. Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych zawierała w art. 7 ust. 1a także zastrzeżenie, iż działalność dotycząca prowadzenia i organizowania gier i zakładów wzajemnych może być prowadzona wyłącznie w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Z art. 9 pkt 3 tej ustawy wynikało, że punktem gier na automatach o niskich wygranych jest miejsce, w którym prowadzi się gry na automatach o niskich wygranych, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, a liczba zainstalowanych automatów nie przekracza 3 sztuk. W świetle art. 30 tej ustawy punkty gry na automatach o niskich wygranych mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej o 100 metrów od obiektów o specjalnym znaczeniu tj. szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego. Według art. 24 ust. 1a tej ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielała izba skarbowa, na której obszarze działania są urządzane i prowadzone takie gry. Natomiast z przepisu art. 35 ust. 1 pkt 3 wynikało, iż elementem koniecznym takiego zezwolenia było wskazanie miejsc (punktów), w których gry na automatach o niskich wygranych będą urządzane. Zezwolenie dawało prawo do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w konkretnie wskazanych punktach (miejscach), w których działalność taka może być prowadzona. Jedno zezwolenie było udzielane na prowadzenie jednego ośrodka gier albo określonej w zezwoleniu liczby punktów przyjmowania zakładów wzajemnych lub punktów gier na automatach o niskich wygranych (art. 37).

W świetle ww. ustawy z 29 lipca 1992 r. powstały wątpliwości i rozbieżności w orzecznictwie, w jakim trybie dokonywana jest zmiana decyzji zawierającej zezwolenie na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie określenia miejsca prowadzenia tych gier, o którym mowa w art. 9 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Rozstrzygnął je Naczelny Sąd Administracyjny w swojej uchwale składu 7 sędziów z dnia 3 listopada 2009 r. (II GPS 2/09, ONSAiWSA2010/1/4), wskazując, iż jest to dopuszczalne na podstawie art. 155 k.p.a., stwierdzając, że ewentualne wyłączenie możliwości zastosowania tego przepisu musiałoby wyraźnie wynikać z ww. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Począwszy od 1 stycznia 2010 r., weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540), która całościowo reguluje problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Stosownie do jej art. 129 ust. 3 przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. W rozdziale 4 nowej ustawy unormowano ograniczenia w urządzaniu gier hazardowych, a w rozdziale 5 kwestie dotyczące zasad przyznania zezwoleń i koncesji. Natomiast w rozdziale 12 uregulowano zagadnienia dotyczące przepisów przejściowych i dostosowujących.

Przepis art. 8 wg ustawy z 19 listopada 2009 r. stanowi, iż do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej i zgodnie z art. 117 udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast art. 118 tej ustawy stanowi, iż do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Według art. 129 działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z art. 129 ust. 2 wynika, iż postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Zgodnie z art. 135 ust. 1 zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Jeśli zaś chodzi o właściwość organu do rozstrzygania spraw powstałych na gruncie przytoczonych regulacji, to z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323), tj. 31 października 2009 r. organem właściwym do rozpoznania i rozpatrzenia spraw dotyczących gier i zakładów wzajemnych stał się dyrektor izby celnej. Na podstawie art. 238 wymienionej ustawy Dyrektor Izby Celnej przejął do rozpatrzenia sprawy toczące się dotychczas przed Dyrektorem Izby Skarbowej.

Przystępując do załatwienia podania skarżącej organ – tj. Dyrektor Izby Celnej wezwał [...] grudnia 2009 r. skarżącą do przedłożenia dodatkowych dokumentów (k 17 akt administracyjnych):

- potwierdzonej za zgodność z oryginałem kserokopii aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej,

- potwierdzonej za zgodność z oryginałem kserokopii dokumentacji księgowej świadczącej o prowadzeniu działalności gospodarczej przez w/w osobę,

- planu sytuacyjnego proponowanego lokalu,

- przedstawienia dokumentacji zdjęciowej, na zewnątrz oraz wewnątrz obiektu,

- przedłożenia dokumentu Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego, wyrażającego zgodę na prowadzenie działalności usługowej w proponowanych lokalach.

Analiza akt oraz postępowania organu prowadzi do wniosku, że organ zakwalifikował wniosek strony jako wniosek o zmianę miejsca urządzenia gry, w sytuacji, kiedy brak było ku temu przesłanek. Skarżąca bowiem precyzyjnie określiła, że chodzi jej o zmianę zezwolenia li tylko w przedmiocie zmiany nazwiska dysponenta lokalu oraz zmiany jego nazwy, przy zachowaniu tego samego adresu lokalu prowadzenia gier. Tymczasem obowiązujące przepisy wykluczają zmianę zezwolenia w przedmiocie prowadzenia gier w sytuacji, kiedy zmiana miałaby dotyczyć miejsca urządzenia gier, co wprost wynika z art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W ocenie Sądu organ nałożył na stronę takie obowiązki, które nie były istotne w postępowaniu o zmianę decyzji. Byłby one natomiast istotne w postępowaniu o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier lub w postępowaniu o cofnięcie zezwolenia w w/w zakresie.

W rozpatrywanej sprawie wskazane we wniosku z [...] października 2009 r. punkty gry na automatach o niskich wygranych działały już pod tym samym adresem, co oznaczą, że spełnione były wszystkie ustawowe wymogi związane z prowadzeniem tego punktu. Stanowisko przeciwne prowadziłoby do wniosku, że Dyrektor Izby Celnej w T. nie wykonywał obowiązków w zakresie nadzoru i kontroli. Uzasadnione jest w tej sytuacji przyjęcie domniemania prawidłowości usytuowania punktu. Żądanie dodatkowych dokumentów powinno wynikać z treści żądania wnioskodawcy, co do zakresu zmiany decyzji. Inaczej mówiąc, postępowanie dowodowe można prowadzić tylko w zakresie tego elementu, który ulega zmianie. W sytuacji natomiast powzięcia przez organ informacji w przedmiocie niezgodnego z prawem, a ściślej z zasadami, na których udzielono zezwolenia, prowadzenia działalności objętej zezwoleniem, istnieje obowiązek organu wszczęcia w trybie art. 59 ustawy o grach hazardowych, postępowania o cofnięcie zezwolenia. Jest to jednak zupełnie inne postępowanie, prowadzone w zwykłym, nie zaś nadzwyczajnym trybie, oraz na odrębnej podstawie prawnej.

Nie można więc w trybie postępowania o zmianę decyzji w zakresie tylko zmiany nazwy lokalu i jego właściciela, nałożyć na stronę różnorodnych obowiązków, których celem jest ustalenie ponownie okoliczności, które były już badane gdy strona uzyskała ostateczną decyzje o uzyskaniu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier. Zauważyć należy, że organ domagał się m.in. zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. Natomiast z art. 306 lit. d § 1 pkt 3 i 4 Ordynacji podatkowej wynika, że organ podatkowy nie może żądać zaświadczenia na potwierdzenie faktów lub stanu prawnego, jeżeli możliwe są do ustalenia przez organ na podstawie: rejestrów publicznych posiadanych przez inne podmioty publiczne, do których organ ma dostęp w drodze elektronicznej na zasadach określonych w przepisach ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne i informacji otrzymanych od innego podmiotu publicznego na zasadach określonych w przepisach ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Z przepisów w/w ustawy (art. 15, 16) wynika, że żądana informacja była możliwa do uzyskania przez organ, z Krajowego Rejestru Sądowego. Krajowy Rejestr Sądowy objęty jest informatyzacją działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Na podstawie art. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym, utworzono Krajowy Rejestr Sądowy. Rejestr składa się m.in. z rejestru przedsiębiorców. Minister Sprawiedliwości utworzył "Centralną Informację" z oddziałami przy sądach rejestrowych (art. 4 ust. 1 cyt. ustawy). Centralna Informacja jest udostępniana w ogólnodostępnych sieciach informatycznych, podstawowe informacje o podmiotach wpisanych do rejestru przedsiębiorców i do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych. Rejestr jest jawny i każdy ma prawo dostępu do danych w nim zawartych za pośrednictwem centralnej Informacji. Każdy ma prawo otrzymać, również drogą elektroniczną, poświadczone odpisy, wyciągi, zaświadczenia i informacje z rejestru. Na podstawie ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej utworzono Centralną Ewidencję i Informację o Działalności Gospodarczej zwaną "CEIDG". CEIDG udostępnia dane i informacje o przedsiębiorcach będących osobami fizycznymi. Domniemywa się, że dane i informacje udostępnione przez CEIDG są prawdziwe. Dane i informacje udostępnione przez CEIDG są jawne. Każdy ma prawo dostępu do danych i informacji udostępnianych przez CEIDG.

Jako nieuzasadnione należy także uznać żądanie od skarżącej innych dowodów wymienionych w wezwaniu z [...] grudnia 2009 r. Skarżąca, że nie ma bowiem jakichkolwiek instrumentów prawnych, aby od innego podmiotu gospodarczego mogła żądać dokumentacji księgowej wymaganej przez organ. Nie jest także uzasadnione żądanie przedłożenia aktualnego planu sytuacyjnego lokalu. Żądanie takie byłoby uzasadnione w sytuacji złożenia wniosku o zezwolenie i urządzanie gier losowych. Tymczasem punkty wskazane we wniosku z [...] października 2009 r. istnieją i korzystają, z domniemania prawidłowości ich usytuowania oraz spełnienia innych warunków. To samo dotyczy także żądania przedstawienia dokumentu Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego wyrażającego zgodę na prowadzenie działalności usługowej. Takie żądania stanowią naruszenie art. 121 § 1, 124, art. 120 Ordynacji podatkowej.

Wobec faktu, że we wskazanych we wniosku skarżącej z [...] października 2009 r. miejscach prowadzone były już gry na automatach o niskich wygranych, nieuzasadnione było żądanie przedstawienia dokumentach wskazanych w wezwaniu z [...] grudnia 2009 r. Postępowanie dowodowe w sprawie musi być prowadzone adekwatnie do przedmiotu decyzji. Dowody muszą potwierdzać fakty istotne dla danej sprawy. Innym zagadnieniem jest dochowywanie przez stronę warunków, na jakich udzielono zezwolenia na prowadzenie gry (naruszenie ustawowych warunków prowadzenia gry hazardowej, stanowi obligatoryjną przesłankę do wszczęcia odrębnego postępowania o cofnięcie koncesji), innym zaś zagadnieniem jest rozpatrzenie podania o zmianę nazwy lokalu i nazwiska jego właściciela, co w istocie jest niczym innym, jak tylko uaktualnieniem danych.

Fakt zmiany tych danych nie może oznaczać zmiany miejsca prowadzenia gry hazardowej w rozumieniu art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, kiedy nie towarzyszy temu zmiana położenia geograficznego (przestrzennego) lokalu, w którym prowadzone są gry; innymi słowy, kiedy lokal nie zmienia adresu. Z orzecznictwa sądów administracyjnych ukształtowanego w czasie funkcjonowania prawa dotychczasowego, w szczególności z uchwały 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 listopada 2009 r. wynika, iż "miejsce urządzania gier" pojmowane jest jako konkretna lokalizacja przestrzenna punktu, w jakim gra jest lub ma być prowadzona (chodzi o parametry geograficzne). Zmiana zaś tego miejsca rozumiana była zatem jako przeniesienie urządzania gry do innego, w sensie przestrzennym punktu (por. także wyroki NSA z dnia 26 lutego 2008 r., II GSK 383/07 i II GSK 371/07). Dlatego też nie można doszukiwać się w samym fakcie zmiany właściciela lokalu i nazwy lokalu, - które to kwestie stanowią o przedmiocie postępowania, - zmiany miejsca urządzenia gier.

Celem wprowadzenia zakazu wynikającego z ust. 2 art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest ograniczenie rozpowszechniania gier hazardowych przez zapobieganie nadużywaniu instytucji nadzwyczajnej (aktualnie art. 253 lit. a Ordynacji podatkowej) do zmiany miejsc punktu urządzenia gier na inne i w ten sposób obchodzenia rygorów prawa nowego. Takie ograniczenie należy uznać za dozwolone (vide wyroki WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 29 września 2010 r. II SA/Go 438/10 oraz 439/10). Zakaz ten nie może jednak obejmować sytuacji polegającej wyłącznie na zmianie podmiotu legitymującego się tytułem prawnym do budynku lub lokalu, od którego - w drodze określonej czynności prawnej - wywodzi się prawo strony do władania tymże budynkiem lub lokalem, jeśli gra pod względem przedmiotowym urządzana jest lub prowadzona nadal w tym samym miejscu, w którym została określona w decyzji ostatecznej. Takiego zakazu nowe prawo nie zawiera, wyraźnie chroniąc sferę praw nabytych. Zgodnie bowiem z art. 117 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych udzielone przed dniem wejścia w życie tej ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. W ocenie Sądu interpretacja przepisu art. 135 ust. 2 ust. 2 rej ustawy przyjmowana przez organ w zakresie badania, czy i w jaki sposób zmiana właściciela lokalu i jego nazwy wpłynie na zmianę miejsca urządzenia gry, godzi w podstawowe zasady ostatecznej porządku prawnego. Miejsce gry zostało już urządzone i to na podstawie ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] września 2008 r. – nr [...].

Zwrócić należy uwagę, że sama tylko zmiana podmiotu legitymującego się tytułem prawnym do budynku lub lokalu ma charakter zupełnie niezależny od woli strony i związana jest prawem do rozporządzania lub sukcesji praw i przedmiotów majątkowych osób trzecich. Nie ma ona też jakiegokolwiek wpływu na warunki, urządzania gry. Nie można bowiem wyprowadzić wniosku o istnieniu jakiegokolwiek związku, pomiędzy faktem zmiany właściciela lokalu a warunkami prowadzenia w nim gier. Przecież to nie właściciel lokalu organizuje gry, nie właściciel lokalu też jest adresatem zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gry i nie właściciel lokalu ponosi odpowiedzialność za dochowywanie warunków, na których faktycznie gry są prowadzone. Skoro z wniosku strony i dołączonych do nich umów dzierżawy wynika tylko fakt zmiany dysponenta lokalu i jego nazwy. W tej sytuacji organ nie może prowadzić postępowania w kierunku ustalania przesłanek do ponownego przyznania zezwolenia lub jego cofnięcia.

W zainicjowanym przez stronę postępowaniu, organ nie może dokonywać ponownej weryfikacji już przyznanego, chronionego podmiotowego prawa strony do kontynuowania prowadzenia gry na warunkach określonych dotychczasową regulacją w tym samym miejscu. Organ nie przedstawił żadnych danych, w świetle których powstałyby wątpliwości co do braku dochowania któregoś z licznych warunków prowadzenia gry hazardowej przez stronę. Natomiast w przypadku zamiaru poddania kontroli tych warunków, organ winien ustalenia te czynić w odpowiednio przewidzianym do tego postępowaniu z przestrzeganiem jednak art. 306 lit. d § 1 pkt 3 i 4 Ordynacji podatkowej.

Odnosząc się do podnoszonego w skardze zarzutu niedochowania obowiązku notyfikacji w nawiązaniu do dyrektywy nr 98/34/WE, należy stwierdzić, że dyrektywa ta została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r., Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. z 2004 r., Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust.2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo.

Notyfikacji, w myśl § 4 ust.1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5 rozporządzenia. Zgodnie z § 2 pkt 2 rozporządzenia przez "specyfikacje techniczne" należy rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. Natomiast pojęcie "usługi" zostało zdefiniowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z tą definicją jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (drogą elektroniczną). W świetle uregulowań rozporządzenia usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, tym samym nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia.

Odnosząc się zaś do dyrektywy z dnia 22 czerwca 1998 roku nr 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, iż dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

W preambule dyrektywy 98/34/WE wskazano, iż wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt. 3 preambuły). Jak wskazano w (pkt 4) preambuły bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie (pkt. 6 preambuły). Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt. 11 dyrektywy. Przyjmuje ona, iż przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W dyrektywie nr 98/34/WE wskazano, iż jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 dyrektywy pozwala także przyjąć, iż Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa Członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez Państwo Członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy nr 98/34/WE. Kwestie związane z normalizacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne wielokrotnie poruszano w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Z ich analizy wynika, iż art. 8 i 9 dyrektywy 83/189 (uchylonej przez dyrektywę 98/34/WE) należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996 r., C 194/94; z dnia 8 lipca 2007 r., C- 20/05; z dnia 21 kwietnia 2005 r., C 267/03; z dnia 8 września 2005 r., C 303/04). Skutek naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci braku związania albo treścią całego aktu prawnego albo treścią (normami prawnymi) jego poszczególnego przepisu (przepisów) nie budzi zastrzeżeń.

Istotą problemu niniejszej sprawy jest jednak rozstrzygnięcie, czy w zakresie jej przedmiotu owa notyfikacja była obowiązkowa. Wniosek skarżącej dotyczył bowiem zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez zmianę oznaczenia podmiotu władającego lokalem, w którym prowadzona jest gra i tylko w tym zakresie dopuszczalne jest badanie wpływu problematyki notyfikacyjnej na stosowalność, a zatem możliwość powołania przez organ art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jako podstawy prawnej wydanych i kontrolowanych przez Sąd decyzji.

W ocenie Sądu podstawy prawne dotyczące żądanej zmiany nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Należy bowiem zauważyć, iż ochronie przewidzianej w pkt 2 art. 1 Dyrektywy 98/34/WE podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

- powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

- na odległość,

- drogą elektroniczna,

- na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest jednak świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. "Droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresja cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Z powołanych względów odpada potrzeba rozważania czy w pozostałym zakresie przepisy ustawy, dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowią specyfikację techniczną. W tym kontekście należy uznać, iż nie zachodzą wątpliwości prowadzące do uruchomienia trybu pytania prejudycjalnego w stosunku do wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 234 TWE) lub też odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego w zakresie dotyczącym przedmiotu sprawy, jeśli bierze się pod uwagę cel oraz uzasadnienie aksjologiczne nowej regulacji prawnej.

Ustosunkowując się natomiast do zarzutu skargi niezgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji i złożonym w związku z tym wnioskiem o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w tymże zakresie, należy wyjaśnić, iż podstawą zwrócenia się przez Sąd w trybie art. 193 Konstytucji do Trybunału Konstytucyjnego z określonym pytaniem prawnym, jest z jednej strony sytuacja powzięcia przez Sąd wątpliwości co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą, której to wątpliwości nie daje się usunąć w drodze wykładni, z drugiej zaś wystąpienie zależności pomiędzy odpowiedzią na pytanie prawne a rozstrzygnięciem rozpoznawanej, konkretnej sprawy. Przedstawienie więc pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu musi być poprzedzone stwierdzeniem zaistnienia w konkretnej sprawie, niedającej się usunąć w drodze wykładni, wątpliwości co do konstytucyjności aktu normatywnego, od którego rozstrzygnięcia zależy orzeczenie o przedmiocie sprawy. W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie nie zachodzi taka uzasadniona wątpliwość, bowiem wyprowadzona z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasada zaufania do państwa i prawa, a z kolei z tej ostatniej zasada ochrony praw nabytych i interesów w toku, nie zostały w sprawie naruszone ustawą o grach hazardowych, a w szczególności zawartym w niej przepisem art. 135 ust. 2 zakazującym zmiany, udzielonego pod rządami dotychczasowej ustawy, decyzją ostateczną zezwolenia, w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, co było dopuszczalne w okresie obowiązywania poprzedniej ustawy (stosowano tryb z art. 155 Kpa). Należy zauważyć, iż wniosek skarżącej, który zainicjował przedmiotowe postępowanie, dotyczy ostatecznej decyzji administracyjnej z dnia z dnia [...] września 2008 r., którą Dyrektor Izby Skarbowej w B. udzielił skarżącej zezwolenia, na okres 6 lat, na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] we wskazanych w załącznikach punktach gier zlokalizowanych, w konkretnych, wyraźnie wskazanych miejscach. Nabyte więc przez skarżącą prawo dotyczy przysługującego jej uprawnienia w zakresie prowadzenie działalności gospodarczej na zasadach określonych w tymże zezwoleniu. Zdaniem Sądu, w warunkach przedmiotowej sprawy, to nabyte przez skarżącą prawo podmiotowe nie zostało naruszone przepisami obecnej ustawy o grach hazardowych. W dalszym bowiem ciągu skarżąca może prowadzić działalność gospodarczą w przyznanym jej zakresie (art. 117 ust. 1, art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych).

Czym innym zaś jest "utrata" uprawnienia do domagania się zmiany miejsca urządzania gier. W tym zakresie bowiem skarżąca nie nabyła żadnego bezwzględnego prawa podmiotowego, ani jego ekspektatywy, gdyż uprawnienie do zmiany miejsca urządzania gry wynikało wyłącznie z takiego, a nie innego stanu prawego, i nie było ono objęte ostateczną decyzja administracyjną (vide także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 22 września 2010 r. sygn. akt I SA/Go 437/10). W konsekwencji więc, należy stwierdzić, iż zmiana stanu prawnego nie spowodowała naruszenia czy utraty nabytego prawa podmiotowego. Ponadto należy zauważyć, iż powoływane zasady i wartości konstytucyjne, nie mają w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego charakteru bezwzględnego i absolutnego. Trybunał bowiem wielokrotnie zaznaczał, że dopuszczalne jest ograniczenie określonych wartości i zasad konstytucyjnych, jeżeli nie ma ono charakteru arbitralnego i uzasadnione jest potrzebą ochrony innych wartości konstytucyjnych, posiłkując się w tym zakresie zasadą proporcjonalności. Skoro więc, jak wynika z uzasadnienia do projektu ustawy o grach hazardowych, intencją ustawodawcy wprowadzającego do obrotu prawnego nowe prawo w zakresie gier hazardowych, było zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu oraz uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych, czego konieczność dodatkowo potwierdziła sytuacja faktyczna występująca na rynku gier hazardowych w okresie obowiązywania dotychczasowego prawa, to tym samym należy uznać, że ustanowione ograniczenia odnośnie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jako uzasadnione interesem i porządkiem publicznym, nie naruszają powoływanych przez skarżącą zasad i wartości konstytucyjnych. Tym samym więc nie zaszła potrzeba zwrócenia się przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z wnioskowanym przez skarżącą pytaniem prawnym co do zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, wobec naruszenia wskazanych przepisów postępowania, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 135 p.p.s.a. orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. O wykonalności wyroku orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a., a o kosztach rozstrzygnięto na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 p.p.s.a.

Ponownie rozpatrując sprawę organ wyeliminuje stwierdzone uchybienia przepisów postępowania, jak i dokona właściwej interpretacji przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., przyjmując, że zmianą miejsca urządzenia gry, którą stanowi lokal, jest jedynie zmiana położenia przestrzennego (geograficznego) tego lokalu.