Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1174/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-10-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Sławomir Kozik Protokolant spec. Marcin Just po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2018 r. sprawy ze skargi C. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] kwietnia 2018 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") po rozpatrzeniu odwołania C. S.A. z siedzibą w W. ( dalej "Skarżąca" lub "Spółka") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w R. (dalej "WIF") z [...] listopada 2017 r. w zaskarżonej części.

Jako postawę prawną zaskarżonej decyzji GIF wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 2211 ze zm.) dalej: "u.p.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm.) dalej: "k p a." w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935).

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 16 września 2015 r. przeprowadzona została przez WIF w aptece ogólnodostępnej o nazwie "D." zlokalizowanej w R. przy ul. [...] (dalej jako: "apteka") kontrola planowa w zakresie przestrzegania przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne w tym zakazu reklamy aptek i jej działalności.

W sporządzonym protokole z tej kontroli z [...] września 2015 r. znajduje się zapis, że apteka realizuje bony BRL. W trakcie kontroli sporządzono wydruk 4 faktur VAT sprzedaży, na których widnieje napis: " Zapłacono (BON BRL) 10 zł".

Po wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki organ wezwał Spółkę do złożenia we wskazanym terminie wszelkich wyjaśnień i dowodów, w tym w szczególności:

1) oryginałów lub uwierzytelnionych odpisów dokumentów, na podstawie których apteka uczestniczy w realizacji programu lojalnościowego w formie "bonów BRL";

2) uwierzytelnionych kopii faktur na których widnieje napis: "Zapłacono (BON BRL)" za okres od dnia zawarcia urnowy z B. sp. z o. o. do dnia wezwania.

W odpowiedzi na powyższe zawiadomienie, Spółka pismem z 14 grudnia 2015 r. wniosła o umorzenie postępowania w całości jako bezprzedmiotowego, wyjaśniając jednocześnie że apteka, realizując bony BRL uczestniczy w programie, który polega na honorowaniu jako części zapłaty za towary bonów wystawianych przez organizatora programu – B. sp. z o. o..; Spółka nie prowadzi oraz nie zarządza funkcjonowaniem ww. programu; w związku z tym organ winien zwrócić się do organizatora – B. sp. z o. o."

Postanowieniem z [...] kwietnia 2016 r., WIF odmówił przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu reklamy i marketingu - na okoliczność ustalenia czy podejmowane przez aptekę działania związane z udziałem w programie stanowiły reklamę apteki.

W dniu [...] kwietnia 2016 r. przeprowadzono kontrolę w aptece sprawdzającą w zakresie przestrzegania przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne w tym zakazu reklamy aptek i jej działalności, zakończoną protokołem z kontroli z [...] kwietnia 2016 r.

W dniu 8 czerwca 2016 r. Spółka wniosła o zawieszenie postępowania podnosząc, że obecnie rozpatrywane są przez Trybunał Konstytucyjny skargi o zbadanie zgodności art. 94a ust. 1 u.p.f. z Konstytucją RP,

Postanowieniem z [...] czerwca 2016 r., WIF odmówił zawieszenia postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie, zaś postanowieniem z [...] października 2016 r., GIF stwierdził niedopuszczalność wniesionego przez Spółkę zażalenia.

Decyzją z [...] listopada 2017 r. WIF:

I. umorzył postępowanie w sprawie prowadzenia przez Spółkę reklamy apteki poprzez:

1) uczestniczenie w programie reklamowym pn. "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł";

2) wydawanie i realizowanie bonów o określonej wartości pieniężnej;

3) wydawanie i realizowanie kuponów punktowych uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i kuponów promocyjnych;

II. nałożył na Skarżącą karę pieniężną w kwocie 5 000,00 zł z tytułu naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f. .

Skarżąca złożyła odwołanie od tej decyzji zaskarżając ją w punkcie II i zarzucając naruszenie przepisów postępowania oraz naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 3 w z. z art. 129b ust. 1 u.p.f

Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania w zakresie jej pkt II ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji GIF, po omówieniu obowiązujących przepisów w tym art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz obszernym przywołaniu orzecznictwa sądowego ocenił działanie Spółki polegające na uczestnictwie przedmiotowej apteki programie "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł", jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 u.p.f.

Zdaniem GIF fakt, że apteka uczestniczyła w programie, organ uznaje za bezsporny i udowodniony, gdyż potwierdza to zgromadzona w postępowaniu przed organem I instancji dokumentacja w tym w szczególności:

- protokół kontroli planowej z [...] września 2015 r. wraz z załączonymi do niniejszego protokołu fakturami VAT: nr [...] z dnia [...].03.2015 r., nr [...] z dnia [...].04.2015 r., nr [...] z dnia [...].06.2015 r. oraz nr [...] z dnia [...].07.2015 r., stanowiącymi załącznik nr 19 do protokołu;

- regulamin funkcjonowania programu "Kupuj taniej - 1 pkt za 5 zł" - włączony do akt niniejszego postępowania postanowieniem WIF z 22 lutego 2016 r.;

- wydruki ze strony www.drmax.pl zawierające szczegółową listę aptek uczestniczących w programie - włączone do akt postępowania postanowieniem WIF z [...] lutego 2016 r.

Okoliczność uczestniczenia w ww. programie potwierdziła również Skarżąca w wyjaśnieniach zawartych w piśmie z dnia 14 grudnia 2015 r.

Według organu analiza materiału dowodowego w postaci regulaminu programu "Kupuj taniej - 1 pkt za 5 zł" prowadzi do wniosku, że uczestnikami ww. programu mogli być uczestnicy programu Karta Pacjenta. Z kolei w postanowieniach ogólnych regulaminu programu Karta Pacjenta wskazano, że program Karta Pacjenta jest prowadzony w aptekach sieci "D." oraz aptekach partnerskich, których szczegółowy wykaz dostępny jest na stronie www.drmax.pl.

GIF wyjaśnił, że Program "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł" oparty jest na zasadzie sprzedaży premiowej polegającej na nabywaniu przez uczestnika programu punktów rabatowych za zakup w aptekach "D." - za każde 5 zł wydane w trakcie jednej transakcji uczestnik otrzymuje 1 punkt rabatowy o wartości 10 gr. Stosownie do § 4 regulaminu, organizator według swojego uznania może ponadto przyznawać uczestnikom: bony o określonej wartości pieniężnej - uprawniające do dokonania zakupu konkretnych produktów nierefundowanych o wartości wskazanej na bonie;

kupony punktowe - uprawniające do przyznania uczestnikowi z tytułu ich zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych; kupony promocyjne - umożliwiające promocyjny zakup określonych produktów.

W ocenie GIF, funkcjonujący w aptece program "Kupuj Taniej 1 pkt za 5 zł" nosi cechy programu lojalnościowego, a tym samym uczestnictwo w ww. programie stanowi reklamę apteki i jej działalności.

GIF stwierdził, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka . W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży. Programy lojalnościowe zapewniają podniesienie poziomu sprzedaży, osłabienie pozycji konkurencji oraz reklamę - przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

GIF podkreślił, że ocena uczestnictwa w programach lojalnościowych w świetle zakazu reklamy aptek i ich działalności, była niejednokrotnie przedmiotem rozważań sądów administracyjnych. Na tę okoliczność organ przywołał i zacytował wyroki: Wojewódzkiego Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej także: "WSA") z 2 września 2015 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1165/15, wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08), z 11 marca 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 2638/14, z 24 stycznia 2013 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1908/12. Także Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 10 czerwca 2016 r, sygn. akt: II GSK 2733/14 stwierdził, że: "Głównym celem programu polegającego na oferowaniu klientom możliwości dokonywania zakupu produktów w określonych aptekach po obniżonej cenie, jest zachęcanie do skorzystania z usług tych aptek.". Ponadto Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 27 marca 2014 r. sygn. akt: VI SA/Wa 3080/13 wskazał że: "Programy lojalnościowe są jedną z form reklamy apteki, skoro w tej aptece są realizowane.".

Uwzględniając przytoczone wyżej orzecznictwo w zakresie reklamy aptek i jej działalności oraz uwzględniając cel programów lojalnościowych, GIF uznał, że program "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł" narusza art. 94a ust. 1 u.p.f., gdyż stanowi zachętę do kupna produktów w konkretnej aptece, w której pacjent otrzymuje "Kartę Pacjenta". Nie ulega również wątpliwości, że program ten jest ukierunkowany na zwiększenie obrotu apteki, poprzez pozyskanie grupy lojalnych klientów korzystających z jej usług z uwagi na oferowane rabaty. Pacjent, który przy zakupie produktów leczniczych otrzyma rabat w związku z ilością dokonywanych w niej transakcji, bądź kupon promocyjny najpewniej wróci do tej apteki w przyszłości, zachęcony możliwością dokonania tańszych zakupów produktów z uwagi na przysługujące mu rabaty bądź kupony promocyjne.

GIF nie podzieli stanowiska Spółki, że organ I instancji dopuścił się naruszenia art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl ww. przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece, podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw, z art. 129b ust. 1 u.p.f. wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę. Zdaniem GIF, jak wynika z przytoczonych wyżej orzeczeń już samo uczestnictwo w programie lojalnościowym stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności. Dlatego też WIF prawidłowo ustalił, że Spółka poprzez udział ww. apteki ogólnodostępnej w programie "Kupuj taniej - 1 pkt za 5 zł" - naruszyła zakaz reklamy wskazany w art. 94a ust, 1 u.p.f.

GIF nie podzielił też zarzutu naruszenia przez organ I instancji art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak zebrania dostatecznego materiału dowodowego w sprawie. Zdaniem GIF materiał dowodowy zebrany w sprawie, zwłaszcza protokoły z kontroli planowej, regulamin programu "Kupuj taniej - 1 pkt za 5 zł"; wydruki ze strony internetowej www.drmax.pl. jak również wyjaśnienia strony jednoznacznie wskazywały na to, że ww. apteka ogólnodostępna uczestniczyła w programie lojalnościowym - "Kupuj taniej - 1 pkt za 5 zł". Ponadto zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala na ustalenie, że program "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł" realizowany był w aptece w okresie od 17 marca 2015 r. do 9 lipca 2015 r. oraz, że apteka zaprzestała uczestnictwa w programie przed wydaniem decyzji przez organ I instancji co potwierdziła kontrola sprawdzająca przeprowadzona w aptece.

Wobec zaprzestania uczestnictwa w programie "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł" przed wydaniem decyzji (dowód - protokół z kontroli sprawdzającej z 20 kwietnia 2016 r.) postępowanie w tej części stało sie bezprzedmiotowe i zasadnie w oparciu o art. 105 § 1 k.p.a. WIF umorzył to postępowanie.

Oceniając wysokość kary pieniężnej GIF wziął pod uwagę następujące okoliczności.

Po pierwsze, przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności , a mianowicie uczestnictwo apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez Spółkę w programie lojalnościowym - "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł", w ramach którego wydawano i realizowano: bony o określonej wartości pieniężnej, kupony punktowe, kupony promocyjne przy czym program lojalnościowy "Kupuj taniej - 1 pkt za 5 zł" stanowi szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług apteki.

Po drugie, postępowanie dotyczyło jednej apteki; udowodniony w niniejszym postępowaniu okres naruszenia był stosunkowo krótki a w okresie objętym kontrolą planową przeprowadzoną w dniu [...] września 2015 r. Spółka zrealizowała cztery transakcje z wykorzystaniem bonów BRL (dowód: ww. faktury VAT).Po przeprowadzonej kontroli w aptece nie realizowano transakcji z wykorzystaniem bonów BRL, zatem zaprzestano uczestnictwa w programie przed wydaniem decyzji.

Jednocześnie organowi wiadome jest również z urzędu, że Spółka naruszyła uprzednio zakaz reklamy aptek w odniesieniu do apteki położonej na terenie województwa [...], w związku z czym wydano wobec Spółki ostateczną decyzję GIF z [...] kwietnia 2017 r. , zaś skarga na tę decyzję została oddalona prawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 18 stycznia 2018 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1277/17).

GIF wskazał, że kara ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia, zaś uprzednio nałożona na Spółkę kara pieniężna z tytułu naruszenia przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne dotyczących zakazu reklamy aptek w odniesieniu do Spółki nie odniosła skutku prewencyjnego skoro podmiot ponownie podjął się prowadzenia reklamy apteki. Ponadto od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a u.p.f.

Zdanie GIF kara nałożona w niniejszym postępowaniu, tj. 5 000,00 zł jest karą niską, niejednokrotnie kary nakładane przez WIF w podobnych stanach faktycznych są znacznie wyższe. Uwzględniając fakt, że strona uprzednio naruszyła zakaz reklamy aptek i jej działalności, jak również formę stosowanej w aptece reklamy tj. uczestnictwo w programie lojalnościowym, GIF stoi na stanowisku, że wymierzona w niniejszym postępowaniu kara powinna być znacznie wyższa. Kara ma służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadząc zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa a jednocześnie możliwa do spełnienia, zaś uprzednio nałożona na Spółkę kara pieniężna z tytułu naruszenia przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne nie odniosła skutku prewencyjnego, skoro podmiot podjął się ponownie prowadzenia reklamy apteki. Organ odwoławczy rozpoznając sprawę, nie może jednak wydać decyzji na niekorzyść Strony, z uwagi na zawarty w art. 139 k.p.a. zakaz reformationis in peius. Stąd organ uznając, że nie ma podstaw do zmiany wysokości wymierzonej w niniejszym postępowaniu kary, utrzymał decyzję w zaskarżonej części w mocy.

Skarżąca - z zachowaniem trybu i terminu złożyła na decyzję GIF skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając:

1) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w szczególności przez:

- zaniechanie ustalenia, czy ewentualne programy rzeczywiście były prowadzone na podstawie regulaminów znajdujących się w aktach sprawy - w sposób zgodny z ich postanowieniami;

- zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej Skarżącej działalności,

- zaniechanie ustalenia zasad prowadzenia przypisanej Skarżącej działalności,

- zaniechanie ustalenia, czy apteka rzeczywiście działała pod szyldem "D.",

- co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez ww. aptekę jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym;

2) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez przyjęcie, że apteka brała udział w programie nazwie "Program Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł ", podczas gdy Organ nie zgromadził materiału dowodowego wystarczającego do wykazania, iż apteka ta rzeczywiście brała w nim udział;

3) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 80 w zw. z art. 7 i 77 §1 k.p.a. poprzez oparcie większości ustaleń w sprawie wyłącznie na treści niepodpisanych regulaminów bez podjęcia czynności zmierzających do zweryfikowania autentyczności tych dokumentów;

4) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 80 w zw. z art. 7 i 77 §1 k.p.a. - poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece była prowadzona reklama, a nadto iż reklama ta była prowadzona przez Skarżącą, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwalała na wysnucie takiego wniosku;

5) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne - poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że sam program lojalnościowy - niezależnie od sposobu informacji o nim - stanowi reklamę apteki w świetle wyżej wskazanego przepisu;

6) naruszenie art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Mając na uwadze te zarzuty Skarżąca wniosła o uwzględnienie niniejszej skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, uchylenie, na podstawie art. 135 ustawy - p.p.s.a. także decyzji organu I instancji w całości oraz zasądzenie na zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi zarzuty te zostały szczegółowo omówione.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, bowiem zaskarżona decyzja i decyzja utrzymana nią w mocy nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło bowiem fakt uczestnictwa przez aptekę Skarżącej w programie lojalnościowym pod nazwą "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł" w okresie od 17 marca 2015 r. do 9 lipca 2015 r. Uczestnictwo to polegało na wydawaniu i realizowaniu bonów o określonej wartości pieniężnej oraz wydawaniu i realizowaniu kuponów punktowych uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i kuponów promocyjnych.

W ocenie Sądu organ prawidłowo uznał, że udział w tym programie lojalnościowym w formie bonów i kuponów był nakierowany na zwiększenie sprzedaży produktów w danej aptece, przez właściwy dla niego system nagradzania pacjentów apteki, w tym przypadku w postaci punktów, które mogły być wymieniane na rabat podczas dokonywania kolejnych zakupów, a takie działanie niewątpliwie stymuluje pozyskiwanie klientów oraz zwiększanie sprzedaży.

Wbrew zarzutom skargi w sprawie został zgromadzony wystarczający materiał dowodowy świadczący o udziale Skarżącej w programie lojalnościowym we wskazanym przez organ okresie. Są to protokoły kontroli oraz dołączone faktury sprzedaży opisane szczegółowo w zaskarżonej decyzji.

Za reklamę działalności apteki należy uznać bowiem każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym należy dodać, że art. 94a u.p.f. nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki jak i poza nią.

Po drugie adresatem art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest każdy, kto dokonuje reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest zatem do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to z czego wynika ich interes w prowadzeniu takich reklam. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych). Wystarczające jest aby podmiot prowadzący aptekę był uczestnikiem programu lojalnościowego i ten program realizował w swojej aptece, niezależnie nawet od tego czy podpisał stosowny regulamin. Zgodnie bowiem z art. 384 § 1 k.c. ustalony przez jedną ze stron wzorzec umowy, w szczególności ogólne warunki umów, wzór umowy, regulamin, wiąże drugą stronę, jeżeli został jej doręczony przed zawarciem umowy.

Tym samym pod względem cywilnoprawnym nawet ewentualny fakt niepodpisania regulaminu - o czym mowa w zarzutach skargi - nie zwalnia Skarżącej z odpowiedzialności za podejmowanie działań reklamowych. Bezsporna była w sprawie okoliczność, że w aptece Skarżącej ujawniono sprzedaż produktów z wykorzystaniem bonów rabatowych i kuponów zniżkowych. Dlatego też Sąd nie podzielił zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów postępowania , a mianowicie art. 80 w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a.

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; z dnia 25 sierpnia 2016 r.: sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Należy przychylić się także do poglądu Sądu Najwyższego prezentowanego w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (v. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 – niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (v. D. Biadun, Reklama apteki – bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie Nr 60801).

Sąd podziela ocenę, że program lojalnościowy służył przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych. Działania te miały za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży w aptece. Program posłużył budowaniu lojalności wśród klientów, ewentualnie stanowił narzędzie promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Oznacza to, że wszystkie ww. formy działania Skarżącej, zmierzające do zachęcenia do kupna produktów we wskazanej aptece, miały na celu zwiększenie obrotów tej właśnie apteki, a tym samym Skarżącej jako podmiotu prowadzącego tę aptekę. Wbrew zarzutom skargi bez znaczenia jest to, kto był organizatorem ww. programu lojalnościowego bowiem to fakt uczestnictwa w tym programie naruszał zakaz wynikający z treści z art. 94a ust. 1 u.p.f. Uczestnictwo w programie jest dobrowolnym aktem podmiotu prowadzącego aptekę. Zatem Skarżąca - podmiot prowadzący aptekę, jako profesjonalista powinna była/jest znać i przestrzegać przepisy prawa regulujące prowadzoną przez nią, reglamentowaną działalność gospodarczą, tym bardziej, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym prowadzonym wobec niej. Skoro zaś zezwoliła, aby jej apteka uczestniczyła w programie lojalnościowym, to ponosi za to odpowiedzialność z art. 129b u.p.f.

W myśl art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności (art. 129b ust. 1 ustawy). W myśl ust. 2 przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. jest powiązany z sankcją wyrażoną w art. 129b ust. 1 tej ustawy wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy miało miejsce, miał obowiązek orzec karę pieniężną w granicach, co do w wysokości podanej w art. 129b ust. 1 ustawy. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a ustawy o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi. Kara pieniężna jest, bowiem skutkiem naruszenia zakazu wynikającego z przepisów ustawy i nie ma związku z nakazem zaprzestania prowadzenia reklamy wydanym przez organ (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie II GSK 746/14).

Nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została co do jej wysokości prawidłowo uzasadniona przez organy, które kierowały się kryteriami wskazanymi w art. 129b ust. 2 u.p.f.

Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ szczegółowo wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary. Mając na uwadze fakt, że naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności dotyczyło jednej apteki Skarżącej, a także na pozostałe okoliczności sprawy, w tym fakt wcześniejszego ukarania Spółki, Sąd nie stwierdził, aby nałożona kara pieniężna była nadmiernie wysoka.

W tej sytuacji zarzuty skargi dotyczące naruszenia prawa materialnego w całości nie zasługiwały na uwzględnienie.

Reasumując, Sąd stwierdza, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie działały na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta przez nie podstawa prawna wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. zasad. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Z kolei uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji WIF odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a oraz art. 129b u.p.f.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.