Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1098/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2020-01-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 153, art. 170
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 134 ust. 1, art. 149 ust. 1 pkt 2, 7, art. 152 ust. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1510
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Marcin Kamiński /spr./ Sędziowie NSA Małgorzata Wolska WSA Maciej Kobak Protokolant starszy sekretarz sądowy Sylwia Opioła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w [....] na decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie konkursu ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi "A." Sp. z o. o. z siedzibą w [...] jest decyzja Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w [...] (dalej w skrócie: "Dyrektor [...]OW NFZ" lub "skarżony organ") z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Stan faktyczny i prawny sprawy ze skargi na powyższą decyzję przedstawia się następująco.

[...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w [...] prowadził postępowanie konkursowe w przedmiocie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: profilaktyczne programy zdrowotne, w zakresie: program profilaktyki raka piersi – etap podstawowy – w pracowni mobilnej, na wskazanym w ogłoszeniu obszarze.

Na ogłoszone w dniu 22 marca 2017 r. postępowanie wpłynęło 8 ofert złożonych przez:

1) "A." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej w skrócie: "skarżąca Spółka"),

2) "B." W. N. w [...],

3) Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "C." w [...] (później "C." Sp. z o.o., obecnie "C."Sp. z o.o. Sp. k.),

4) "D." Sp. z o.o. z siedzibą w [...],

5) Fundację "E." z siedzibą w [...],

6) Centrum Medyczne "F." Sp. z o.o. z siedzibą w [...],

7) "G." Sp. z o.o. z siedzibą w [...],

8) "H." Sp. z o.o. z siedzibą w [...]

W dniu 24 maja 2017 r. nastąpiło rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania konkursowego, a ogłoszenie o rozstrzygnięciu ukazało się na stronie internetowej [...]OW NFZ, oraz zostało wywieszone na tablicy ogłoszeń w siedzibie Oddziału. Do zawarcia umowy wybrano:

1) Fundację "E." z siedzibą w [...] z łączną liczbą punktów oceny 74,000;

2) "H." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] z łączną liczbą punktów oceny 67,167;

3) "D." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] z łączną liczbą punktów oceny 65,500;

4) "C." z siedzibą w [...] z łączną liczbą punktów oceny 62,556;

5) "G." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] z łączną liczbą punktów oceny 62,000.

Skarżąca Spółka w piśmie z dnia 29 maja 2017 r. złożyła odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. Nr [...] znak: [...], Dyrektor [...]OW NFZ oddalił wniesione przez skarżącą Spółkę odwołanie.

Skarżąca Spółka złożyła do Dyrektora [...]OW NFZ wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2017 r. Nr [...] znak: [...] Dyrektor [...]OW NFZ utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] czerwca 2017 r.

Po rozpoznaniu skargi skarżącej Spółki Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z dnia 7 lutego 2018 r., sygn. II SA/Rz 1124/17 uchylił zaskarżoną decyzję, oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] czerwca 2017 r. Nr [...] znak: [...].

Decyzją Nr [...] znak: [...] z dnia [...] lipca 2018 r. Dyrektor [...]OW NFZ ponownie oddalił odwołanie skarżącej Spółki od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego w całości.

Po rozpoznaniu skargi skarżącej Spółki na powyższą decyzję Dyrektora [...]OW NFZ, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z dnia 29 stycznia 2019 r., sygn. II SA/Rz 1033/18 uchylił zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z istotnym i mającym wpływ na wynik sprawy naruszeniem prawa procesowego i prawa materialnego. W toku kontroli legalnościowej Sąd stwierdził bowiem naruszenie art. 153 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 149 ust. 1 pkt 2, art. 152 ust. 1 i art. 154 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych (u.ś.z).

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyjaśnił, że zasadnicze znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji miało zagadnienie prawidłowego wykonania wytycznych interpretacyjnych oraz proceduralnych, wynikających z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 7 lutego 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 1124/17. Ocena prawna oraz wskazania procesowe Sądu sformułowane w granicach tożsamej sprawy bezwzględnie wiązały bowiem skarżony organ na mocy art. 153 p.p.s.a., wymagając pełnej i szczegółowej realizacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyjaśnił, że z uwagi na treść art. 153 p.p.s.a. ocena zasadności skargi została ograniczona zasadniczo do weryfikacji prawidłowości wykonania przez skarżony organ wytycznych wynikających z powyższego wyroku z dnia 7 lutego 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 1124/17.

Wojewódzki Sąd Administracyjny przypomniał, że w wyroku z dnia 7 lutego 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 1124/17 Sąd stwierdził, że ustalenia, wyjaśnienia oraz ponownej oceny wymagają dwie zasadnicze kwestie związane ze spornym postępowaniem konkursowym. Po pierwsze, przyjmując, że postępowanie odwoławcze od rozstrzygnięcia konkursowego jest szczególnym rodzajem postępowania administracyjnego jurysdykcyjnego, którego rezultatem jest decyzja administracyjna uwzględniająca albo oddalająca odwołanie zainteresowanego podmiotu (art. 154 ust. 3 u.ś.z.), Sąd uznał, że organ odwoławczy jest przede wszystkim zobowiązany do materialnej weryfikacji istnienia wskazywanych przez stronę skarżącą podstaw do odrzucenia niektórych ofert z uwagi na zawarcie w nich nieprawdziwych informacji (art. 149 ust. 1 pkt 2 u.ś.z.). W ocenie Sądu weryfikacja ta nie może sprowadzać się jedynie do weryfikacji dokumentacji konkursowej zawierającej m.in. oświadczenia, umowy lub wyjaśnienia oferentów, lecz powinna zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego zmierzać do ustalenia rzeczywistego stanu rzeczy w zakresie prawdziwości informacji podanych przez oferentów. Takie podejście Sądu znalazło odzwierciedlenie nie tylko w nakazaniu podjęcia dodatkowych czynności weryfikacyjnych, wykraczających poza złożone przez oferentów dokumenty znajdujące się w aktach konkursowych ("Trudno jednak nie przyznać racji zarzutom Spółki w sytuacji, gdy chodzi o weryfikację informacji sprowadzającą się do prostych czynności, takich jak choćby uzyskanie informacji ze strony internetowej"), lecz przede wszystkim we wskazaniu w ramach podstawy prawnej rozstrzygnięcia przepisów art. 7, art. 8, art. 77, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 149 ust. 1 pkt 2 i art. 152 ust. 1 u.ś.z. Oznacza to, że zdaniem Sądu postępowanie w sprawie odwołania od rozstrzygnięcia konkursowego miało zostać przeprowadzone zgodnie z wzorcem postępowania wyjaśniająco- dowodowego określonym w przepisach k.p.a.

Po drugie, Sąd w wyroku z dnia 7 lutego 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 1124/17 wskazał, że do ustalenia, wyjaśnienia i ostatecznej oceny pozostają dwa zarzuty związane z wadliwą oceną prawdziwości podanych w ofertach konkursowych informacji w zakresie spełnienia określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielaniu świadczeń opieki zdrowotnej szczegółowych warunków wyznaczających kryteria wyboru oferty konkursowej.

Pierwszy niezweryfikowany prawidłowo zarzut dotyczył niespełnienia przez wybranego oferenta określonego w załączniku nr 13 do cyt. rozporządzenia w tabeli nr 2 warunku oceny kryterium jakościowego w postaci form prowadzenia dokumentacji medycznej: "prowadzenie indywidualnej dokumentacji medycznej (EDM) w rozumieniu przepisów ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia, zgodnie z art. 11 ust. 1 tej ustawy, z wyłączeniem recept i skierowań, które wystawiane są co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku" (pkt II.4 tabeli nr 2, przypisana wartość 5 pkt.).

Drugi niezweryfikowany prawidłowo zarzut dotyczył niespełnienia przez oferentów określonego w załączniku nr 13 do cyt. rozporządzenia w tabeli nr 2 warunku oceny kryterium dostępności w postaci posiadania "odrębnej aplikacji służącej wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu" (pkt III.5 tabeli nr 2, przypisana wartość 2 pkt.). Z ustaleń organu wynikało, że powyższy warunek został spełniony przez podmioty: "H." Sp. z o.o., "C.", "G." Sp. z o.o., "D." Sp. z o.o., "B." W. N. Skarżąca Spółka wskazała jednak, że skarżony organ nie przeprowadził weryfikacji prawdziwości informacji ofertowych, ograniczając się jedynie do powtórzenia ustaleń wynikających z dokumentacji złożonej przez wybranych oferentów (w szczególności oświadczeń, wyjaśnień i umów). Przede wszystkim skarżąca Spółka zarzuciła, że systemy informatyczne oferentów: "H." Sp. z o.o. i "G." Sp. z o.o. nie posiadały realnie funkcji zwrotnego automatycznego wskazania terminu udzielenie świadczenia, natomiast w odniesieniu do oferentów: "B." W. N., "C." i "D." Sp. z o.o. nie doszło do weryfikacji prawdziwości informacji ofertowej w tym zakresie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 stycznia 2019 r., sygn. akt II SA/Rz 1033/18 stwierdził, że pierwszy zarzut odnosił się do podmiotu: "H." Sp. z o.o. Skarżony organ dokonując weryfikacji zasadności powyższego zarzutu stwierdził, że spółka "H." Sp. z o.o. przedłożyła własne oświadczenie o posiadaniu konta w ePUAP i elektronicznego podpisu kwalifikowanego, oraz oświadczenie innego podmiotu potwierdzające, że Spółka ta posiada wdrożone oprogramowanie zapewniające pełną funkcjonalność w zakresie przetwarzania elektronicznej dokumentacji medycznej (EDM) w standardzie DICOM, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 28 kwietnia 2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia. Skarżony organ nie wyjaśnił jednak i nie odniósł się szczegółowo do ustaleń i ocen wynikających z decyzji nr [...] z dnia [...] maja 2017 r. Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ (Dyrektor [...]OW NFZ), w której wyraźnie stwierdzono (s. 55-60), że oferta podmiotu "H." Sp. z o.o. została w dniu [...] kwietnia 2017 r. odrzucona z tego względu, że podmiot ten nie spełniał warunku "prowadzenia indywidualnej dokumentacji medycznej (EDM) w rozumieniu przepisów ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia, zgodnie z art. 11 ust. 1 tej ustawy, z wyłączeniem recept i skierowań, które wystawiane są co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku" (wartość 5 pkt.), ponieważ nie spełniono warunku z art. 17 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 28 kwietnia 2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia (warunek posiadania przez każdego pracownika medycznego kwalifikowanego podpisu elektronicznego lub podpisu potwierdzonego profilem zaufanym ePUAP do podpisywania elektronicznej dokumentacji medycznej). Sąd wyjaśnił, że ustalenia poczynione w postępowaniu przed Dyrektorem [...]OW NFZ są o tyle istotne, że postępowanie konkursowe przed Dyrektorem [...]OW NFZ toczyło się równolegle do tego pierwszego postępowania. Trudno mówić bowiem o weryfikacji prawdziwości informacji zamieszczonych w ofercie podmiotu "H." Sp. z o.o. w postępowaniu przed skarżonym organem bez ustaleń i rozważań na tle toczącego się równolegle postępowania przed innym organem, który działa w ramach struktury organizacyjnej tożsamego podmiotu – Narodowego Funduszu Zdrowia. Sąd stwierdził, że skarżony organ musi w tym zakresie mieć na względzie, że zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielaniu świadczeń opieki zdrowotnej oferent, który deklaruje spełnianie warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełniać w okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy, chyba że przepisy rozporządzenia stanowią inaczej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że skarżony organ jest zatem zobowiązany do ponownej (tym razem wnikliwej) oceny powyższego zagadnienia, mając na względzie miarodajne w rozważanym okresie regulacje prawne. Przede wszystkim organ powinien uwzględnić treść art. 17 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 28 kwietnia 2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia (w brzmieniu: "Pracownik medyczny używa kwalifikowanego podpisu elektronicznego lub podpisu potwierdzonego profilem zaufanym ePUAP do podpisywania: 1) elektronicznej dokumentacji medycznej; (...)") oraz § 5 pkt 6 w zw. z § 4 ust. 2 uchylonego z dniem 25 sierpnia 2017 r. rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 28 marca 2013 r. w sprawie wymagań dla Systemu Informacji Medycznej. Zgodnie z tymi ostatnimi przepisami udostępnianie uprawnionym podmiotom elektronicznej dokumentacji medycznej przez elektroniczną transmisję danych w formie komunikatów obejmowało podpisanie przez pracownika medycznego usługodawcy udostępniającego elektroniczną dokumentację medyczną komunikatu przy użyciu bezpiecznego podpisu elektronicznego w rozumieniu art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym albo podpisu potwierdzonego profilem zaufanym ePUAP w rozumieniu art. 3 pkt 15 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Trzeba zatem ostatecznie wyjaśnić i sprawdzić, czy co najmniej jeden pracownik medyczny uprawniony do udostępniania uprawnionym podmiotom elektronicznej dokumentacji medycznej w podmiocie: "H." Sp. z o.o. miał zapewniony dostęp do kwalifikowanego podpisu elektronicznego lub podpisu potwierdzonego profilem zaufanym ePUAP do podpisywania elektronicznej dokumentacji medycznej.

Odnosząc się do drugiego zarzutu, tj. niedokonania przez skarżony organ odwoławczy prawidłowej weryfikacji podstawy odrzucenia wskazanych ofert ze względu na nieprawdziwość informacji ofertowych w zakresie rozważanego warunku oceny kryterium dostępności świadczenia, Wojewódzki Sąd Administracyjny zgodził się ze skarżącą Spółką w zakresie, w jakim kwestionuje ona wadliwość weryfikacji. Zgodnie z wytycznymi wynikającymi z prawomocnego wyroku z dnia 7 lutego 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 1124/17 skarżony organ był zobowiązany do przeprowadzenia materialnej weryfikacji zarzutu niespełnienia przez wybranych oferentów powyższego warunku oceny kryterium dostępności. Nie było zatem wystarczające odwołanie się przez skarżony organ jedynie do dokumentów zgromadzonych w aktach postępowania przez Komisję Konkursową (w tym do wyjaśnień i oświadczeń oferentów, umów, licencji i faktur zakupowych czy też oświadczeń dostawców oprogramowania). Powyższe dokumenty znajdowały się w aktach nie tylko w momencie rozpoznawania odwołania przez skarżony organ, lecz także były podstawą wyrokowania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w dniu 7 lutego 2018 r. Jeżeli więc Sąd orzekający na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a.), uchylając poprzednio decyzje organu, uznał, że powyższe dokumenty nie są wystarczające do weryfikacji zasadności zarzutu nieprawdziwości informacji ofertowych we wskazanym zakresie, to trzeba przyjąć, że weryfikacja odwoławcza musi wykroczyć poza zakres tych dokumentów, obejmując własne ustalenia skarżonego organu co do faktycznego istnienia u wybranych oferentów odrębnej aplikacji służącej wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu w okresie, o którym mowa w § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielaniu świadczeń opieki zdrowotnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny nakazał, aby przeprowadzając ponowną (tym razem materialną) weryfikację zasadności podniesionych przez skarżącą Spółkę zarzutów, skarżony organ – uwzględniając wyniki tej weryfikacji – dokonał ostatecznej oceny, czy i w jakim zakresie ewentualne zaistnienie niedostrzeżonej podstawy do odrzucenia oferty lub ofert konkursowych wybranych oferentów (art. 149 ust. 1 pkt 2 u.ś.z.) wpłynęło na naruszenie interesu prawnego skarżącej Spółki (art. 152 ust. 1 u.ś.z.), przejawiającego się w możliwości wyboru jego oferty i zawarcia umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych. W razie eliminacji oferty lub ofert wybranych oferentów konieczne będzie przeprowadzenie wariantowego zestawienia podziału środków z uwzględnieniem oferty strony skarżącej w celu stwierdzenia, czy wybór tej oferty byłby możliwy.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] lipca 2019 r. znak: [...] Dyrektor [...]OW NFZ działając na podstawie art. 152 w zw. z art. 154 ust. 1-3 u.ś.z. oraz art. 104 i art. 107 § 1 k.p.a. - oddalił odwołanie w całości

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor [...]OW NFZ wyjaśnił, że w całym postępowaniu zmierzającym do wyłonienia najkorzystniejszej oferty (świadczeniodawcy) z którym NFZ ma zawrzeć umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, należy wyodrębnić dwa etapy: cywilnoprawny i administracyjnoprawny. Przedmiotem postępowania cywilnego jest wybór najkorzystniejszej oferty na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, natomiast przedmiotem postępowania administracyjnego jest kontrola, czy do wyboru tej oferty doszło z poszanowaniem zasad określonych w Dziale VI u.ś.z. (art. 132 ust. 2 i art. 152 ust. 1 ustawy). Sprawa o udzielanie świadczeń staje się sprawą administracyjną dopiero z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę w trybie art. 154 u.ś.z. odwołania od rozstrzygnięcia postępowania. Dyrektor oddziału wojewódzkiego rozpoznając odwołanie nie prowadzi ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie powiela czynności zarezerwowanych przez ustawę o świadczeniach dla komisji konkursowej (art. 139 ust. 4 u.ś.z.), bada natomiast, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję konkursową, zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania.

Następnie Dyrektor [...]OW NFZ podał, że przeanalizował ilość punktów, możliwych do zdobycia w przypadku spełnienia kryterium "jakości", w zakresie formy prowadzenia dokumentacji medycznej:

- za prowadzenia indywidualnej dokumentacji medycznej w rozumieniu przepisów ustawy o prawach pacjenta, przy czym w przypadku wystawiania recept i skierowań co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku - 3,000 pkt,

- lub maksymalnie 5,000 pkt za prowadzenie elektronicznej dokumentacji medycznej (EDM) w rozumieniu przepisów ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia, zgodnie z art. 11 ust. 1 tej ustawy, z wyłączeniem recept i skierowań, które wystawiane są co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku.

W celu poczynienia własnych ustaleń w sprawie spełnienia warunku prowadzenia dokumentacji medycznej, za którą przysługiwało 5 pkt., Dyrektor [...]OW NFZ wystąpił drogą elektroniczną do "H." Sp. z o.o. z prośbą o doprecyzowanie oświadczenia złożonego dla potrzeb przedmiotowego postępowania (w złożonym oświadczeniu oferent poinformował o "posiadaniu konta w ePUAP oraz elektronicznego podpisu kwalifikowanego") i wskazanie czy, co najmniej jeden pracownik medyczny uprawniony do udostępnienia uprawnionym podmiotom elektronicznej dokumentacji medycznej w podmiocie "H." Sp. z o.o. miał zapewniony dostęp do kwalifikowanego podpisu elektronicznego lub podpisu potwierdzonego profilem zaufanym ePUAP do podpisywania elektronicznej dokumentacji medycznej, czy takim podpisem dysponowała jedynie osoba reprezentująca podmiot.

Z uwagi na brak odpowiedzi "H." Sp. z o.o. Dyrektor [...]OW NFZ mając na względzie poczynione ustalenia przez Oddział NFZ w [...] i Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] w sprawie o sygn. akt. [...], przyjął na potrzeby niniejszego postępowania za udowodnione, że żaden z pracowników personelu realizującego świadczenia zdrowotne w podmiocie "H." Sp. z o.o. nie miał zapewnionego dostępu do kwalifikowanego podpisu elektronicznego lub podpisu potwierdzonego profilem zaufanym ePUAP do podpisywania elektronicznej dokumentacji medycznej. W [...] Oddziale Wojewódzkim NFZ, toczyło się bowiem postępowanie równolegle do niniejszego w identycznym przedmiocie świadczeń opieki zdrowotnej. Analiza cytowanej decyzji Dyrektora [...]OW NFZ oraz wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] wskazuje, że w "H." Sp. z o.o. wymagany podpis posiada tylko osoba reprezentująca firmę, a wszystkie osoby personelu realizujące świadczenia zdrowotne kwalifikowanego podpisu elektronicznego albo podpisu potwierdzonego profilem zaufanym ePUAP nie posiadają. We wskazanych postępowaniach wymieniony podmiot nie kwestionował ustaleń faktycznych, kwestionował jedynie obowiązek posiadania na gruncie obowiązującego prawa kwalifikowanego podpisu elektronicznego albo podpisu potwierdzonego profilem zaufanym ePUAP.

W konsekwencji, stosując się do zaleceń Sądu sformułowanych w wyroku z dnia 29 stycznia 2019 r. Dyrektor [...]OW NFZ, mając na uwadze treść art. 17 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 28 kwietnia 2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia oraz § 5 pkt 6 w zw. z § 4 ust. 2 uchylonego z dniem 25 sierpnia 2017 r. rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 28 marca 2013 r. w sprawie wymagań dla Systemu Informacji Medycznej przyjął, że "H." Sp. z o.o. nie prowadzi elektronicznej dokumentacji medycznej (EDM) w rozumieniu przepisów ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia, zgodnie z art. 11 ust. 1 tej ustawy, z wyłączeniem recept i skierowań, które wystawiane są co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku. Zgodnie z tymi ostatnimi przepisami, udostępnianie uprawnionym podmiotom elektronicznej dokumentacji medycznej przez elektroniczną transmisję danych w formie komunikatów obejmowało podpisanie przez pracownika medycznego usługodawcy udostępniającego elektroniczną dokumentację medyczną komunikatu przy użyciu bezpiecznego podpisu elektronicznego w rozumieniu art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym albo podpisu potwierdzonego profilem zaufanym ePUAP w rozumieniu art. 3 pkt 15 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Dyrektor [...]OW NFZ stwierdził, że skoro "H." Sp. z o.o. nie spełniała wymogu ocenianego na dodatkowe 5 pkt. w postępowaniu konkursowym, oferta tego podmiotu winna być przez Komisje Konkursową oceniona poprzez odjęcie nieprawidłowo uwzględnionych 5 pkt. lub odrzucona (art. 149 ust. 1 pkt 2 u.ś.z.) w razie przyjęcia, że podanie przez oferenta nieprawdziwych informacji nacechowane było celowym działaniem oferenta, który mimo świadomości niemożliwości spełnienia określonych warunków, deklaruje taką możliwość.

Dyrektor [...]OW NFZ wyjaśnił, że podstawę prawną odrzucenia oferty w postępowaniu konkursowym stanowi przepis art. 149 ust. 1 pkt 2 u.ś.z., w którym wymieniono enumeratywnie przyczyny z powodu wystąpienia których obligatoryjnie oferta podlega odrzuceniu. Skarżony organ wskazał, że w wyroku z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. I GSK 1586/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że pojęcie "nieprawdziwe informacje", do którego odwołuje się przepis art. 149 ust. 1 pkt 2 u.ś.z., oznacza takie działanie świadczeniodawcy, który aby uzyskać pozytywne dla siebie rozstrzygnięcie, podaje informacje, które nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości. Z podaniem nieprawdziwych informacji mamy do czynienia w sytuacji celowego działania oferenta, który mimo świadomości niemożliwości spełniania określonych warunków, deklaruje taką możliwość. Nie każda nieprawdziwa informacja stanowi podstawę do odrzucenia oferty, zaś nieprawdziwość musi dotyczyć okoliczności, które wpływają w jakikolwiek sposób na wynik postępowania, w tym takich, które mogą świadczyć o nieprawidłowym w przyszłości wykonaniu umowy.

Dyrektor [...]OW NFZ w niniejszej sprawie - w przeciwieństwie do Oddziału [...] NFZ - nie dopatrzył się celowego działania oferenta, polegającego na deklarowaniu spełnienia określonego warunku, mimo świadomości niemożności jego dotrzymania. Dyrektor [...]OW NFZ uznał, że brak dowodów na takie cechy działania "H." Sp. z o.o. Analiza zgromadzonej dokumentacji (w szczególności oświadczeń oferenta złożonych w postępowaniu przed Dyrektorem [...]OW NFZ w [...] i Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w [...]) wskazuje, że brak zrozumienia przepisów był powodem złożenia błędnego oświadczenia. Dyrektor [...]OW NFZ podkreślił, że w toku postępowania Komisja Konkursowa dopuszczała możliwość poprawienia odpowiedzi ankietowych na skutek poczynionych wyjaśnień. Taką możliwość otrzymała również skarżąca Spółka, która w ofercie wykazała posiadanie aparatu mammograficznego cyfrowego o parametrach nie niższych niż do mammografii skryningowej obu piersi (zgodnie z tabelą nr 1 pkt 2 ust. 2.1 załącznika nr 13 do rozporządzenia kryterialnego) pomimo, że takiego aparatu nie posiadała. Komisja Konkursowa nie odrzuciła oferty skarżącej Spółki, jednocześnie dokonując zmiany odpowiedzi ankietowej - zgodnej ze stanem faktycznym potwierdzonym w wykazie urządzeń wykazanych do wykonania umowy. Rygorystyczna i bezwzględna ocena podania przez oferenta nieprawdziwych danych w ofercie mogłaby skutkować również w odniesieniu do skarżącej Spółki - odrzuceniem jej oferty w niniejszym postępowaniu. Przyjęcie konieczności obniżenia punktacji w odniesieniu do "H." Sp. z o.o., a nie odrzucenia oferty na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 2 u.ś.z. jest w ocenie Dyrektora [...]OW NFZ wyrazem równego traktowania wszystkich oferentów.

Zgodnie z zaleceniem Sądu, Dyrektor [...]OW NFZ przeprowadził również materialną weryfikację zarzutu niespełnienia przez "H." Sp. z o.o., "B." W. N., "D." Sp. z o.o., "C." Sp. z o.o., "G." Sp. z o.o. warunku oceny kryterium "dostępności". Dyrektor [...]OW NFZ zauważył przy tym, że Sąd nie wskazał jaka konkretnie weryfikacja i poprzez jakie dowody jest konieczna, jedynie przykładowo wskazał narzędzie jakim jest sprawdzenie strony internetowej. Podkreślił również, że dobór metod weryfikacji ograniczony jest faktycznymi możliwościami empirycznego zbadania spełniania wymogu.

Dyrektor [...]OW NFZ w celu dokonania weryfikacji spełnienia powyższego warunku, wystąpił do oferentów z prośbą o dodatkowe udokumentowanie odpowiedzi ankietowej i wnikliwie przeanalizował otrzymaną w odpowiedzi korespondencję. W związku z zaleceniem Sądu dokonania materialnej weryfikacji spełnienia warunku Dyrektor [...]OW NFZ podjął działania mające na celu zweryfikowanie funkcjonowania aplikacji służącej do rejestracji pacjentów na stronach internetowych świadczeniodawców

W wyniku postępowania weryfikacyjnego Dyrektor [...]OW NFZ dokonał własnych ustaleń, co do faktycznego istnienia u wybranych oferentów odrębnej aplikacji, służącej wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniodawców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu i stwierdził, że:

1. Oferta "H." Sp. z o.o. winna zostać odrzucona przez Komisję Konkursową. Podjęte przez Dyrektora [...]OW NFZ czynności weryfikacyjne wykazały, że oferent ten złożył również nieprawdziwe oświadczenie dotyczące spełnienia kryterium dostępności, udzielając odpowiedzi twierdzącej w ofercie w kwestii posiadania odrębnej aplikacji, służącej wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu. Oferent przedłożył do oferty oświadczenie, że posiada stronę internetową z odrębną aplikacją służącą wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną. Po przeanalizowaniu odpowiedzi na skierowane do "H." Sp. z o.o. pismo o udokumentowanie spełnienia powyższego warunku Dyrektor [...]OW NFZ nie uznał za udowodnione przez oferenta, że posiada on stronę internetową z odrębną aplikacją służącą wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną. W przesłanej do organu korespondencji z dnia 18 czerwca 2019 r. podmiot oświadczył wymijająco, że "rejestracja świadczeniobiorców odbywa się również drogą elektroniczną - w załączeniu zrzut ekranu, oświadczenie menagera działu call center oraz skan list rejestracyjnych". W ocenie Dyrektora [...]OW NFZ żadne z załączonych dokumentów nie wskazują, że zwrotne wskazanie terminu wizyty odbywa się automatycznie. Wymogu tego nie spełnia zrzut ekranu oraz skany list rejestracyjnych. Oświadczenie menagera dotyczy ogólnej możliwości rejestracji przez stronę internetową bez bezpośredniego wskazania na automatyczny charakter zwrotnego wskazania terminu. Co istotniejsze, próba dokonania rejestracji przez stronę internetową w dniu 26 czerwca 2019 r. nie zakończyła się automatycznym zwrotnym wskazaniem terminu, a jedynie pojawił się komunikat o zarejestrowaniu zgłoszenia w systemie. Dyrektor [...]OW NFZ nie uznał więc za udowodnione posiadanie odrębnej aplikacji, służącej wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniodawców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu w przypadku "H." Sp. z o.o. Złożone przez tego oferenta oświadczenie, dotyczące spełnienia kryterium dostępności, w zakresie posiadania odrębnej aplikacji, służącej wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu było nieprawdziwe. W tym jednak przypadku Dyrektor [...]OW NFZ dopatrzył się celowego działania oferenta, który mimo świadomości niemożliwości spełnienia określonych warunków - zadeklarował taką możliwość. Brak automatycznego wskazania terminu wizyty potwierdziła rejestracja dokonana dnia 26 czerwca 2019 r. "H." Sp. z o.o. odpowiadając na pismo z dnia 31 maja 2019 r., w którym skarżony organ podkreślił znaczenie automatycznego wskazania terminu - oświadczył, że spełnia ten warunek. Dyrektor [...]OW NFZ uznał, że spełnienie warunku oferent potwierdził w sposób wymijający i niejednoznaczny. W opisanej sytuacji zdaniem skarżonego organu zasadny okazał się zarzut skarżącej Spółki w zakresie podania przez "H." Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji na temat zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniodawców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu.

2. Oferta "B" W. N. winna zostać odrzucona przez Komisję Konkursową. Oferent nie odpowiedział na korespondencję z [...]OW NFZ, jednocześnie wypełnienie formularza rejestracyjnego na stronie internetowej skutkuje pojawieniem się komunikatu o konieczności oczekiwania na kontakt pracownika. Istotne jest również ustalenie, że zgodnie z treścią decyzji Dyrektora [...]OZ NFZ z dnia [...] maja 2017 r. oferent "B." W. N. w toczącym się równolegle do niniejszego w [...] OW NFZ postępowaniu nie zadeklarował posiadania odrębnej aplikacji, służącej wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniodawców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu. Dyrektor [...]OW NFZ nie uznał więc za udowodnione posiadanie odrębnej aplikacji, służącej wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniodawców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu w przypadku oferenta "B." W. N.

3. Oferta "D." Sp. z o.o. została prawidłowo oceniona przez Komisję Konkursową. W odpowiedzi na wezwanie do udokumentowania spełnienia warunku oferent przedłożył umowę z podwykonawcą oraz oświadczenie wykonawcy, który potwierdza że wykonał wdrożenie aplikacji służącej wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu. Wykonawca potwierdził jednocześnie, że wdrożona aplikacja działa niezmiennie od marca 2017 r. eRejestracja w przypadku "D." Sp. z o.o. funkcjonuje w ramach systemu mMedica, wobec czego oferent przedłożył również oświadczenie [...], potwierdzające funkcjonowanie u oferenta eRejestracji, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu. Oferent przedłożył dodatkowo oświadczenie osób zajmujących się bezpośrednio rejestracją pacjentek na badania mammograficzne, w którym wskazują one, iż w okresie obowiązywania umowy zawartej w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania oraz w okresie poprzedzającym zawarcie umowy zdarzały się nieliczne przypadki rejestracji pacjentek przy pomocy aplikacji ze zwrotnym potwierdzeniem terminu. Dokumenty zgromadzone w postępowaniu konkursowym oraz postępowanie wyjaśniające dokonane przez organ przed wydaniem niniejszej decyzji pozostają w spójności. Dyrektor [...]OW NFZ podkreślił, że po dokonaniu rejestracji za pomocą aplikacji na wskazany w formularzu rejestracyjnym adres e-mail wpłynęła informacja o poprawności rejestracji oraz zaproszenie na badanie w miejscu i dniu, zgodnie ze złożonym zgłoszeniem rejestracyjnym. Dyrektor [...]OW NFZ uznał więc za udowodnione posiadanie odrębnej aplikacji, służącej wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniodawców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu w przypadku oferenta "D." Sp. z o.o.

4. Oferta "C." Sp. z o.o. została prawidłowo oceniona przez Komisję Konkursową. W odpowiedzi na wezwanie do udokumentowania spełnienia warunku oferent złożył dokument stanowiący potwierdzenie wykonawcy, że wykonał świadczeniodawcy aplikację służącą wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, a także że posiada ona funkcjonalność umożliwiającą rejestrację drogą elektroniczną ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu. Jako termin wdrożenia aplikacji wykonawca wskazał datę 20 luty 2017 r. i jednocześnie poinformował, że w dniu 5 kwietnia 2017 r. zostały wprowadzone modyfikacje włączające funkcjonalność automatycznego wskazania terminu. W przypadku tego świadczeniodawcy, po "kliknięciu" w zamieszczony na stronie internetowej odnośnik: Zapisz się na mammografię > uzyskuje się dostęp do formularza rejestracyjnego, który umożliwia wyszukanie wolnych terminów badania w wybranej lokalizacji (miasto czy miejscowość). Po zatwierdzeniu wybranego terminu badania w interesującej lokalizacji pojawia się komunikat o prawidłowo zapisanej rezerwacji oraz informacja o przesłaniu potwierdzenia terminu rejestracji (na wskazany w procesie rezerwacji adres e-mail). W przypadku próby dokonania rejestracji przez pacjentkę, która ze względu na wiek nie jest adresatem produktu, pojawia się komunikat o przedziale wiekowym pacjentek, dla których dostępne są nieodpłatne badania (roczniki 1949-1968). W takiej sytuacji, po analizie przez system rejestracyjny danych dotyczących wieku pacjentki, system generuje komunikat o możliwości uzyskania dostępu do badania odpłatnie.

Dyrektor [...]OW NFZ podkreślił, że dokumenty zgromadzone w postępowaniu konkursowym oraz postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przed wydaniem decyzji pozostają w spójności. Dyrektor [...]OW NFZ po analizie dokumentów oraz informacji uzyskanych na stronie internetowej oraz analizie przebiegu rejestracji, uznał za udowodnione posiadanie odrębnej aplikacji, służącej wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniodawców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu w przypadku oferenta "C." Sp. z o.o.

5. Oferta "G." Sp. z o. o. została prawidłowo oceniona przez Komisję Konkursową. W odpowiedzi na wezwanie do udokumentowania spełnienia warunku oferent przedłożył umowę z podwykonawcą, w której to w formularzu zamówienia wymienione jest narzędzie tj. przedmiotowa aplikacja. W dniu 21 czerwca 2019 r. oferent przesłał szczegółową instrukcję korzystania z formularza rejestracyjnego znajdującego się na stronie www.mammo.pl, z której wynika, że w odpowiedzi na rejestrację pacjentka otrzymuje potwierdzenie rejestracji oraz zaproszenie do stawienia się na badania w miejscu i terminie zgodnym ze złożonym zgłoszeniem rejestracyjnym. Oferent przekazał również oświadczenie pracownika zajmującego się weryfikacją uprawnień pacjentek rejestrujących się na badania mammograficzne m.in. za pomocą formularza rejestracyjnego. Po dokonaniu rejestracji za pomocą aplikacji na wskazany w formularzu rejestracyjnym adres e-mail wpłynęła informacja o poprawności rejestracji oraz zaproszenie na badanie w miejscu i dniu, zgodnie ze złożonym zgłoszeniem rejestracyjnym.

Celem wyjaśnienia zarzutu skarżącej Spółki dotyczącego braku automatycznego potwierdzenia terminu wizyty przy elektronicznej rejestracji w "G." Sp. z o.o. organ skierował do tego oferenta wniosek o wyjaśnienie wątpliwości, czy mimo treści komunikatu pacjentka uzyskiwała w tamtym czasie automatycznie informację zwrotną o terminie badania po rejestracji online, oraz czy konsultant kontaktował się z pacjentką po dokonaniu przez nią rejestracji online i w jakim celu. W odpowiedzi "G." Sp. z o.o. potwierdził, że po rejestracji pacjentka otrzymuje informację o zarejestrowaniu (w żądanej miejscowości, wybranym dniu postoju mammobusu i we wskazanych godzinach). Wyjaśnił ponadto, że kontakt pracownika call center wynika z konieczności weryfikacji przez osobę uprawnioną, uprawnień pacjentki w systemie SIMP. "G." Sp. z o.o. oświadczył, że wprowadzono zasadę telefonicznego, powtórnego potwierdzenia rejestracji na mammografię w celu unikania sytuacji przybycia na badania pacjentki, która zarejestrowała się online, ale nie posiada uprawnień do skorzystania z nich. Dyrektor [...]OW NFZ podkreślił, że dokumenty zgromadzone w postępowaniu konkursowym oraz postępowanie wyjaśniające dokonane przez organ przed wydaniem niniejszej decyzji pozostają w spójności.

Dyrektor [...]OW NFZ uznał za udowodnione posiadanie odrębnej aplikacji, służącej wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniodawców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu w przypadku "G." Sp. z o.o. Dyrektor [...]OW NFZ dodał, że z treści decyzji Dyrektora [...]OW NFZ z dnia [...] maja 2017 r. wynika, iż w postępowaniu toczącym się równolegle do niniejszego Komisja Konkursowa [...]OW NFZ uznała za spełniony przez "G." Sp. z o.o. warunek (zgodnie z deklaracją złożoną przez oferenta w ofercie) w zakresie posiadania przedmiotowej aplikacji.

Dyrektor [...]OW NFZ, w związku z dostrzeżonymi podstawami do odrzucenia ofert "H." Sp. z o.o. i "B." W. N. sporządził wariantowe zestawienie podziału środków, z którego wykluczono jeden lub dwa podmioty. Kwota na jaką ogłoszono postępowanie wynosiła 1.019.709,00 zł.

Następnie Dyrektor [...]OW NFZ stwierdził, że odrzucenie wyłącznie oferty "H." sp. z o.o. spowodowałoby możliwość zawarcia w jej miejsce umowy z Centrum Medycznym "F." Sp. z o.o. Do zawarcia umowy nie zostaliby natomiast wybrani oferenci "B."W. N. i skarżąca Spółka.

Natomiast po odrzuceniu ofert "H." Sp. z o.o. oraz "B." W. N. wartość świadczeń liczona narastająco dla 4 podmiotów - Fundacji "E.", "D." Sp. z o. o., "C." oraz "G." Sp. z o.o. wyniosłaby 889.196,40 zł. Pozostałą do rozdysponowania kwotę (1.019.709,00 zł – 889.196,40 zł = 130.512,60 zł) pochłonęłaby oferta Centrum Medycznego "E." Sp. z o.o., jako mająca lepszą punktację od skarżącej Spółki.

Dyrektor [...]OW NFZ zauważył, że eliminacja ofert "H." Sp. z o.o. i "B." W. N. nie spowodowałaby uzyskania przez skarżącą Spółkę kontraktu. Do zawarcia umowy zostałoby wybranych 5 oferentów, natomiast oferta skarżącej Spółki, po sporządzeniu wariantowego zestawienia podziału środków, uzyskując najniższą ilość punktów uplasowała się odpowiednio na 6 lub 7 pozycji w rankingu i nie zostałaby wybrana do zawarcia umowy.

Zdaniem Dyrektora [...]OW NFZ konstatacja ta ma zasadnicze znaczenie w kontekście rozważań zaistnienia naruszenia interesu prawnego skarżącej Spółki. Analiza regulacji art. 152 ust. 1 u.ś.z. prowadzi bowiem do wniosku, że zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego w wyniku naruszenia zasad postępowania. Wniesienie odwołania, a potem wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy jest uwarunkowane istnieniem po stronie świadczeniodawcy (uczestnika postępowania) interesu prawnego, ocenianego przez pryzmat konkretnego postępowania oraz możliwości zawarcia w jego wyniku umowy i wystąpienia (w tak rozumianym interesie prawnym) uszczerbku na skutek nieprawidłowości przebiegu postępowania. Będzie to miało miejsce wówczas, gdy wnoszący odwołanie został pozbawiony możliwości zawarcia umowy w wyniku naruszenia zasad przez podmiot prowadzący postępowanie. Dane i wyniki, które obrazuje tabela wskazują, że nawet odrzucenie dwóch wskazanych ofert, nie umożliwiłoby skarżącej Spółce zawarcia umowy.

Dyrektor [...]OW NFZ stwierdził więc, że zbadał wszystkie okoliczności istotne dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia oraz dokonał oceny dowodów, z uwzględnieniem wszystkich twierdzeń i zarzutów skarżącej Spółki oraz zaleceń sformułowanych w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, ustalając w sposób jednoznaczny, iż nie doszło do naruszenia interesu prawnego skarżącej Spółki. Skarżony organ stwierdził również, że postępowanie przeprowadzone przez Komisję Konkursową, mimo dostrzeżonych w decyzji błędów nie pozbawiło skarżącej Spółki możliwości zawarcia umowy.

W ustawowym terminie skarżąca Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie na powyższą decyzję Dyrektora [...]OW NFZ.

Zaskarżonej decyzji skarżąca Spółka zarzuciła naruszenie:

1) art. 153 p.p.s.a. poprzez wydanie decyzji w sposób sprzeczny ze wskazaniami co do dalszego postępowania wydanymi przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w ramach uzasadnienia wyroku z dnia 29 stycznia 2019 r., sygn. akt II SA/Rz 1033/18, jak również w sposób sprzeczny z wyrokiem z Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 7 lutego 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 1124/17;

2) art. 7, art. 8, art. 77, i art. 138 §1 pkt 1 w zw. z art. 80 k.p.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy i niewystarczające rozpatrzenie materiału dowodowego;

3) art. 107 § 3 k.p.a., na podstawie którego uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej;

4) art. 149 ust. 1 pkt 2 u.ś.z., w szczególności poprzez nieodrzucenie ofert zawierających nieprawdziwe dane;

5) art. 152 u.ś.z. poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania odwoławczego, w szczególności niewyjaśnienie wszelkich okoliczności mogących mieć wpływ na sposób rozstrzygnięcia, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec powyższego skarżąca Spółka wniosła o:

1) uchylenie zaskarżonej decyzji w całości;

2) zasądzenie od skarżonego organu zwrotu kosztów postępowania w całości według norm przepisanych;

3) zobowiązanie skarżonego organu w trybie art. 153 p.p.s.a. do odrzucenia ofert "G." Sp. z o.o., "C." oraz "D." Sp. z o.o. jako ofert zawierających informacje nieprawdziwe, oraz do dokonania ponownego ustalenia wyników postępowania konkursowego.

W uzasadnieniu skargi skarżąca Spółka podniosła, że Dyrektor [...]OW NFZ wydając zaskarżoną decyzję rozpoznał sprawę ponownie nie uwzględniając zasad postępowania odwoławczego. Nie jest bowiem słuszne i uprawnione prowadzenie postępowania na skutek odwołania w sposób identyczny, jak postępowanie pierwszoinstancyjne w ramach rozstrzygnięcia konkursu.

Skarżąca Spółka podała, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazuje się, iż oferta ma być aktualna w toku całego postępowania, poczynając od jej złożenia, aż do dnia rozpoczęcia obowiązywania umowy. Służyć to ma konkretnemu celowi, a mianowicie stworzenia możliwości jej zweryfikowania na odpowiednim etapie postępowania konkursowego. Celem procedury uruchamianej na podstawie art. 154 u.ś.z., jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej, nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zatem zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego na skutek naruszenia zasad postępowania. Przy czym skarżąca Spółka zauważyła, że zasady postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są określone w przepisach u.ś.z. oraz innych przepisach, wydanych na podstawie art. 146 u.ś.z.

Dalej skarżąca Spółka stwierdziła, że uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania (świadczeniodawcy) w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może zostać wywołany, gdy naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, którego zadaniem jest zbadanie okoliczności podnoszonych w odwołaniu i ocena, czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku. W postępowaniu administracyjnym musi zatem dojść do ujawnienia i wyjaśnienia wszelkich okoliczności związanych z oceną spełnienia wymagań stawianych w ogłoszeniu. Przyjąć należy, że zadaniem organu, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem wyrażonej w art. 134 u.ś.z. zasady równego traktowania świadczeniodawców w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Chodzi tu zatem nie tylko o kontrolę postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania.

Skarżąca Spółka stwierdziła, że każdy oferent ponosi odpowiedzialność za treść złożonej oferty i jest zobowiązany przygotować ją z należytą starannością. Odpowiedzi na pytania ankietowe mają istotny wpływ na ocenę składanych przez oferentów ofert. Każdy oferent składając ofertę podpisuje ją świadomie i bierze w pełni odpowiedzialność za dane w niej zawarte. Natomiast skarżąca Spółka wykazała w toku postępowania odwoławczego oraz potwierdziła w treści odwołania oraz poprzedniej skargi, iż oferty kilku oferentów zawierały informacje nieprawdziwe. Tymczasem skarżony organ twierdził i nadal twierdzi, iż postępowanie na etapie konkursu jak i rozpoznania odwołania było prawidłowe. Zdaniem skarżącej Spółki przeczy temu treść wyroku Sądu, który stwierdził, że przeprowadzając pierwotnie postępowanie odwoławcze skarżony organ nie dokonał, naruszając zasady m.in. art. 7, 77, 107 § 3 k.p.a., prawidłowej oceny okoliczności przeprowadzonego konkursu w szczególności w świetle przepisu art. 149 u.ś.z. i w tym kontekście przestrzegania określonych zasad i procedur. Przede wszystkim jednak skarżony organ nie ustalił prawidłowo stanu faktycznego sprawy oraz wyciągnął błędne wnioski z pozyskanych informacji.

Skarżąca Spółka podkreśliła, że postępowanie w sprawach zawarcia umów o udzielanie świadczeń zdrowotnych prowadzić należy według maksymalnie rygorystycznych zasad, przy wyeliminowaniu wszelkich czynników stwarzających niepewność co do oferowanych warunków świadczeń tego typu. Przytaczając treść art. 152 ust. 1, art. 154 ust. 1, art. 154 ust. 3 u.ś.z. skarżąca Spółka stwierdziła, że dla uznania skuteczności wniesionych środków odwoławczych konieczne jest pozytywne ustalenie, że w przeprowadzonym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej zostały naruszone zasady tegoż postępowania, a następnie, że naruszenie to spowodowało uszczerbek w interesie prawnym strony. Zatem w ramach postępowania odwoławczego organ bada, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta, w szczególności czy postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone prawidłowo. Do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Oznacza to, że konieczne jest stwierdzenie naruszenia zasad postępowania, w tym równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy, prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, przestrzeganie niezmienności warunków i wymagań wobec świadczeniodawców, których niezachowanie, musi naruszać rzeczywiście istniejący interes świadczeniodawcy.

Skarżąca Spółka stwierdziła, że w świetle powołanych regulacji, sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się sprawą administracyjną, z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę odwołania od rozstrzygnięcia komisji. Mające wyłącznie kontrolny charakter w podanym wcześniej rozumieniu, dwuinstancyjne postępowanie administracyjne, pozostaje jedynie w funkcjonalnym związku z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy (umów) o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które, co oczywiste, nie ma cech postępowania administracyjnego. Postępowanie administracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania w sprawie zawarcia umowy, nie jest następnym jego etapem, różniącym się od tego pierwszego charakterem prawnym.

Skarżąca Spółka przytoczyła wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 816/14 a następnie podkreśliła, że obligatoryjne oświadczenie oferenta musi być zgodne ze stanem faktycznym i prawnym, zarówno w dniu składania oferty, jak i od początku obowiązywania umowy, co zapewnia trwałość spełniania warunków w tak określonej przestrzeni czasowej, a co za tym idzie również i w toku postępowania prowadzonego w sprawie zwarcia umowy o świadczenia opieki zdrowotnej. To prowadzi do wniosku, że oferta ma być aktualna w toku całego postępowania, poczynając od jej złożenia, aż do dnia rozpoczęcia obowiązywania umowy, co służyć ma konkretnemu celowi, a mianowicie stworzenia możliwości jej zweryfikowania na odpowiednim etapie postępowania konkursowego. Konsekwencją powyższego, jest wniosek, że spełnianie przez oferenta wymagań (warunków) dotyczących pomieszczeń, sprzętu i personelu podlega kontroli w toku postępowania konkursowego z punktu widzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie.

Z powyższych względów skarżąca Spółka uznała, że na etapie prowadzonego przez skarżony organ postępowania administracyjnego zainicjowanego wniesionym odwołaniem, nie doszło do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Skarżąca Spółka podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w zakresie sformułowanych zarzutów wobec poszczególnych ofert, ich prawdziwości i autentyczności. Dopiero bowiem ustalenie wszystkich okoliczności sprawy może stanowić podstawę prawidłowego orzekania w sprawie administracyjnej. Skarżony organ w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazał na okoliczności i dowody, które spowodowały uznanie wszystkich złożonych oświadczeń i zapewnień za prawdziwe. W ocenie skarżącej Spółki, zwłaszcza w kontekście wskazanych w odwołaniu oraz skardze zarzutów w zakresie błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, istotnym było szczególnie precyzyjne i rygorystyczne przeanalizowanie przez skarżony organ treści załączonych do ofert dokumentów i wyjaśnień, oraz przeprowadzenie dalszych czynności zmierzających do ustalenia sposobu spełniania wymogów przewidzianych konkursem. Zdaniem skarżącej Spółka stan faktyczny sprawy nie został przez skarżony organ ustalony prawidłowo.

Skarżąca Spółka stwierdziła, że treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji powiela - w zakresie kilku ofert - ustalenia Komisji Konkursowej i stoi w opozycji zarówno do wymogów przewidzianych orzecznictwem sądów administracyjnych w zakresie rzeczywistej weryfikacji spełniania wymogów konkursowych, jak również pomija taki wymóg nakreślony wprost w treści uzasadnienia wyroku Sądu. Z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika bowiem, iż ocena spełnienia przez oferentów wymogu posiadania odrębnej aplikacji służącej wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniodawców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu, iż w zakresie oferty:

1) "B." W. N. – skarżony organ wskazał, iż oferta tego oferenta podlegała odrzuceniu przez Komisję w ramach Konkursu,

2) "H." Sp. z o.o. - skarżony organ wskazał, iż oferta tego oferenta podlegała odrzuceniu przez komisję w ramach Konkursu,

3) "G." Sp. z o.o. - skarżony organ polegał na oświadczeniu oferenta i podmiotu trzeciego, a weryfikację prawdziwości oświadczenia dokonał wyłącznie na dzień kontroli, a nie na czas trwania konkursu,

4) "C." - skarżony organ polegał na oświadczeniu oferenta i podmiotu trzeciego, a weryfikacje prawdziwości oświadczenia dokonał wyłącznie na dzień kontroli a nie na czas trwania konkursu,

5) "D." Sp. z o.o. - skarżony organ polegał na oświadczeniu oferenta i podmiotu trzeciego, a weryfikację prawdziwości oświadczenia dokonał wyłącznie na dzień kontroli a nie na czas trwania konkursu.

W zakresie nieodrzuconych a kwestionowanych ofert skarżony organ stwierdził, iż dokonał rzetelnej oceny prawdziwości oświadczeń złożonych w toku postępowania konkursowego. Jednakże skarżąca Spółka zwróciła uwagę, iż weryfikacja prawdziwości tych oświadczeń ponownie, co do zasady, polegała na ich kontroli poprzez analizę oświadczeń oferenta oraz dokumentów i oświadczeń osób trzecich, co zostało już dwukrotnie zakwestionowane przez sąd administracyjny. Skarżąca Spółka podniosła, że rzekoma weryfikacja działania systemu rezerwacji wizyt z automatycznym zwrotnym przesłaniem potwierdzenia rezerwacji przyniosła potwierdzenie nieprawdziwości oświadczeń złożonych przez tychże oferentów. Konstatacja ta pozostaje uzasadniona tym, iż każdy z oferentów potwierdził brak możliwości udowodnienia, iż wskazana aplikacja/system działał w czasie trwania konkursu. Według oświadczeń tych oferentów, wykazanie tych okoliczności nie jest już możliwe. Z jednej strony skarżąca Spółka uznała, iż oferenci nie wykazali prawdziwości swych oświadczeń, a zatem złożyli oświadczenia nieprawdziwe i uczynili to celowo. Z drugiej zaś strony, istotą sprawy okazuje się obecnie również postępowanie samego organu, który na poprzednich etapach sprawy twierdził, iż nie jest dopuszczalne czy też nie jest możliwe dokonanie nakazywanej przez Sąd weryfikacji. Obecnie, po kilku latach od zakończenia konkursu skarżony organ przeprowadził przedmiotową weryfikację, ale wskazał na jej niepełność wobec upływu czasu. Skarżąca Spółka stwierdziła, że konsekwencje takiego zachowania nie mogą obarczać Spółki.

Tym samym w ocenie skarżącej Spółki, skarżony organ nienależycie ocenił ustalony stan faktyczny sprawy, oraz nie wyjaśnił wszelkich podniesionych w odwołaniu okoliczności mających wpływ na ocenę ofert złożonych w ramach konkursu. W ocenie skarżącej Spółki obecnie ustalono ostatecznie, iż trzej oferenci nie są w stanie udowodnić prawdziwości złożonych ofert. Skutkiem takiego ustalenia winno być traktowanie takich oferentów tak jak tych, których nie odpowiedzieli na wezwanie organu.

Skarżąca Spółka stwierdziła, że przyjęcie za słuszne stanowiska skarżonego organu skutkowałoby brakiem ratio legis dla treści art. 149 u.ś.z. Ustawodawca bardzo rygorystycznie podchodzi bowiem do podania przez oferenta nieprawdziwych informacji. Organy prowadzące postępowanie konkursowe opierają się w znacznej mierze na oświadczeniach oferentów, spośród których nie wszystkie są w stanie na etapie tego postępowania zweryfikować. Złożenie oferty zawierającej nieprawdziwe informacje, zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 2 u.ś.z., skutkuje jej odrzuceniem. Przepis art. 149 ust. 1 u.ś.z. w pkt 1-8 wymienia enumeratywnie przypadki (przyczyny) odrzucenia oferty, a skonstruowany jest w ten sposób, że wystąpienie którejkolwiek z tych przyczyn powoduje konieczność (przymus) odrzucenia oferty, bez możliwości podjęcia przez organ innej decyzji. Skarżąca Spółka stwierdziła, że trudno jednak przyznać rację skarżonemu organowi, podczas gdy na etapie odwołania pojawiły się w sprawie nowe fakty i okoliczności potwierdzające, iż prawdziwość oświadczeń niektórych oferentów nie polegała na prawdzie. Zatem być może znajdujące oparcie w przepisach prawa odstąpienie od weryfikacji "nowych" oferentów na pierwszym etapie konkursu musiało zostać negatywnie zweryfikowane już po wniesieniu odwołania i ujawnieniu faktów przeczących prawdziwości złożonych (niektórych) oświadczeń załączonych do ofert. Odwołanie od decyzji skutkuje bowiem powstaniem sprawy administracyjnej, a regulacje k.p.a. oraz dalszych ustaw wyznaczają zakres nie tylko uprawnień ale zwłaszcza obowiązków organu. Jednym z tych obowiązków jest prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy oraz zgromadzenie dowodów pozwalających na wyjaśnienie wszelkich kwestii wątpliwych. Skarżąca Spółka przypomniała, że w postępowaniu w przedmiocie odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia konkursu lub wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji w przedmiocie tego odwołania, organ sprawdza co do zasady prawidłowość postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a w razie stwierdzenia naruszenia zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej bada, czy naruszenie to doprowadziło do uszczerbku w interesie prawnym odwołującego oferenta.

Zdaniem skarżącej Spółki, przyjmując za słuszne twierdzenia skarżonego organu zawarte w zaskarżonej decyzji, nigdy mogłoby nie dojść do zastosowania sankcji odrzucenia oferty. Jeżeli bowiem wystarczające w ocenie skarżonego organu jest poleganie wyłącznie na zapewnieniach oferentów, wówczas sam organ pozbawia siebie narzędzia do zapewnienia rzetelności wydatkowania środków publicznych poprzez zawieranie umów z tymi podmiotami, które rzeczywiście spełniają stawiane im wymogi. Analogicznie należy potraktować sytuację, w której oferent sam oświadcza, iż nie jest w stanie wykazać prawdziwości swojego oświadczenia. W takim przypadku organ może albo nie mieć stosownej wiedzy o tzw. kłamstwie ofertowym albo inicjowane przez konkurentów (w dobrej wierze) postępowanie wyjaśniające będzie pomijał, powołując się na treść złożonych oświadczeń. Wynikając jednak z przytoczonego powyżej orzecznictwa sądów administracyjnych obowiązek weryfikacji ofert stanowi podstawę do takich ustaleń faktycznych, które w określonych przypadkach czynić będą regulację art. 149 u.ś.z. aktualną i mającą zastosowanie. Nie będziemy mieli do czynienia wówczas z martwym przepisem, który co prawda obowiązuje, ale wobec błędnej wykładni przepisów przez organ administracji nie może znaleźć zastosowania.

Skarżąca Spółka stwierdziła więc, że nie jest możliwe istnienie przedmiotowej sankcji z art. 149 u.ś.z., bez przyznania zarówno komisji konkursowej, ale przede wszystkim organowi administracji, kompetencji do takiego prowadzenia postępowania dowodowego, aby ustalony - bezspornie - stan faktyczny sprawy potwierdzał, które ze złożonych oświadczeń lub zapewnień są prawdziwe a które nie.

Zdaniem skarżącej Spółki, błędne zastosowanie się do wyroku z dnia 29 stycznia 2019 r., sygn. akt II SA/Rz 1033/18 spowodowało ponownie, iż ocena wyników konkursu pozostaje również błędna. Jak wskazał Sąd, prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy powinno skutkować dokonaniem symulacji wyników Konkursu i ustalenie czy w tym warunkach doszłoby do zmiany rozstrzygnięcia. Zmiana na korzyść skarżącej Spółki potwierdziłaby istnienie po jej stronie interesu do podważania zaskarżonej decyzji i wyników konkursu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor [...]OW NFZ podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Dodatkowo Dyrektor [...]OW NFZ wskazał, że Komisja Konkursowa nie kwestionowała konieczności weryfikacji nowych oferentów w oparciu o § 17 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy. Komisja Konkursowa jedynie odstąpiła od dokonania oględzin miejsca udzielania świadczeń po uzyskaniu zgody Dyrektora Oddziału. Jak wskazują dokumenty postępowania konkursowego oferenci przedkładali sami lub na wezwanie Komisji prowadzącej postępowanie umowy z podmiotami trzecimi, oświadczenia, które były przedmiotem analizy w postępowaniu konkursowym. Komisja dokonała więc weryfikacji - nawet nowych oferentów - zrobiła to jednak w ocenie Sądu w sposób niewystarczający.

Dyrektor [...]OW NFZ stwierdził również, że nieprawdziwa jest teza skargi, iż żaden z oferentów nie udowodnił, że przedmiotowa aplikacja działała w czasie trwania konkursu. Dyrektor [...]OW NFZ potwierdził, że Komisja Konkursowa nie mogła na etapie postępowania konkursowego empirycznie dokonać elektronicznej rejestracji i uzyskać automatycznie zwrotne umówienie wizyty, ponieważ postępowanie to dopiero poprzedzało zawarcie umowy i umówienie wizyty na czas nie objęty jeszcze umową było niemożliwe. Skarżony organ wskazywał również na wątpliwości natury prawnej w postaci konieczności udostępniania własnych danych osobowych przez członków Komisji Konkursowej w celu fikcyjnego umówienia się na wizytę. Obecnie prowadzone postępowanie administracyjne nie wykluczyło podjęcia już na etapie postępowania administracyjnego fizycznej rejestracji - kiedy elektroniczna rejestracja z automatycznym potwierdzeniem terminu wizyty była realna. Niedogodności udostępnienia danych osobowych pracownika [...]OW NFZ nadal istniały, ale chcąc faktycznie zrealizować zalecenia Sądu pracownik dokonał rejestracji z użyciem własnych danych lub danych członków rodziny (np. wówczas, gdy podany PESEL pracownika w młodym wieku blokował rejestrację na program obejmujący osoby w starszym wieku). Fizyczne sprawdzenie działania aplikacji w połączeniu ze zgromadzonymi oświadczeniami podmiotów i osób trzecich, licencji i umów wykazały spójność i przesądziły, że Dyrektor [...]OW NFZ uznał za udowodnione posiadanie elektronicznej rejestracji z automatycznym potwierdzeniem terminu przez 3 podmioty w trakcie postępowania konkursowego i trwania umowy. Dyrektor [...]OW NFZ podkreślił również, że oferenci w przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym podnosili jedynie na brak możliwości wydruku dokumentu wskazującego, którzy pacjenci rejestrowali się przez stronę. Skarżony organ jednak zauważył, że takie oświadczenia nie wykluczają innego sposobu wykazania spełnienia wymogu. Próba dokonania rejestracji przez stronę internetową dokonana przez pracownika zakończona sukcesem wraz przedłożonymi dokumentami były dla skarżonego organu wystarczające.

Dyrektor [...]OW NFZ stwierdził, że nieprawdziwa jest również teza skarżącej Spółki, iż skarżony organ przeprowadził identyczne postępowanie do poprzednich. Organ znacząco bowiem uzupełnił postępowanie dowodowe. Poszerzony materiał dowodowy (zebrany w ostatnim postępowaniu administracyjnym ) został oceniony jako logiczny i spójny z dotychczas zebranym materiałem dowodowym. Ponadto dobór środków dowodowych musi uwzględniać rodzaj czy charakter dowodzonego faktu.

Dyrektor [...]OW NFZ wskazał, że postulowany przez skarżącą Spółkę rygoryzm w ocenie ofert składanych przez profesjonalnych oferentów wydaje się być niekonsekwentny w świetle faktu złożenia właśnie przez skarżącą Spółkę oświadczenia nie mającego odzwierciedlenia w rzeczywistości. Skarżąca Spółka wskazała w ofercie posiadanie aparatu mammograficznego cyfrowego o parametrach nie niższych niż do mammografii skryningowej obu piersi (maksymalna liczba pkt do uzyskania 10,000). Po przeprowadzeniu wyjaśnień i zweryfikowaniu wykazu urządzeń znajdującym się w innej części oferty Komisja Konkursowa stwierdziła, że oświadczenie oferenta nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistości, gdyż brak jest w zasobach oferenta aparatu cyfrowego. Konieczne było więc dokonanie zmiany oświadczenia oferenta. Dyrektor [...]OW NFZ ocenił, że działania Komisji Konkursowej konsekwentnie zmierzały do równego traktowania wszystkich oferentów.

Wreszcie Dyrektor [...]OW NFZ po zgromadzeniu dodatkowego materiału dowodowego uznał, że oferty "H." Sp. z o. o. i "B." W. N. winny zostać odrzucone z uwagi na brak posiadania "odrębnej aplikacji służącej wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu" (załącznik nr 13 do cytowanego rozporządzenia w tabeli nr 2, pkt III.5), pomimo zadeklarowania jego spełnienia. Tylko w tych dwóch przypadkach organ uznał, że podanie przez oferentów nieprawdziwych informacji nacechowane było celowym działaniem oferentów, którzy mimo świadomości niemożliwości spełnienia określonych warunków, zadeklarowali ich spełnienie. Takie stanowisko skarżonego organu wynikało z zalecenia Sądu, który w wyroku z dnia 7 lutego 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 1124/17 stwierdził, że podstawę prawną odrzucenia oferty w postępowaniu konkursowym stanowi przepis art. 149 ust. 1 pkt 2 u.ś.z., w którym wymieniono enumeratywnie przyczyny z powodu wystąpienia których obligatoryjnie oferta podlega odrzuceniu. Wbrew twierdzeniom skarżącej Spółki, w zaskarżonej decyzji Dyrektor [...]OW NFZ starał się poprawnie zebrać i ocenić zebrany materiał dowodowy i dogłębnie przeanalizować poprawność przeprowadzonego postępowania, szczegółowo odnosząc się do zasadności oceny złożonych ofert z powołaniem na podstawę ich przyznania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga została oddalona jako pozbawiona uzasadnionych podstaw.

W przedmiotowej sprawie zakres kontroli legalnościowej została ograniczony przez zasadę związania oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania (art. 153 w zw. z art. 170 p.p.s.a.) w związku z treścią prawomocnych wyroków tut. Sądu z dnia 7 lutego 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 1124/17, oraz z dnia 29 stycznia 2019 r., sygn. akt II SA/Rz 1033/18. Celem powyższej kontroli stała się zatem ocena prawidłowości wykonania przez skarżony organ wytycznych interpretacyjnych i proceduralnych wynikających z cyt. wyroków.

Przeprowadzona z urzędu, niezależnie od granic skargi i podniesionych w niej zarzutów (art. 134 § 1 p.p.s.a.), kontrola legalności przeprowadzonej ponownie przez skarżony organ oceny zasadności odwołania od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wykazała, że zaskarżona decyzja – w granicach wynikających z art. 153 w zw. z art. 170 p.p.s.a. oraz przyznanej organom przez Sąd swobody w zakresie wykonania jego wytycznych – nie narusza prawa w zakresie wyznaczonym przez art. 145 § 1 p.p.s.a.

Przechodząc do podstaw pozytywnej oceny legalności zaskarżonej decyzji, należy przypomnieć, że ocena ta – zgodnie z wytycznymi zawartymi w wyrokach tut. z dnia 7 lutego 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 1124/17, oraz z dnia 29 stycznia 2019 r., sygn. akt II SA/Rz 1033/18, ogranicza się ostatecznie do trzech zasadniczych kwestii.

Pierwsza kwestia dotyczyła prawidłowości weryfikacji spełnienia przez wybranego oferenta ("H." Sp. z o.o.) określonego w załączniku nr 13 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w tabeli nr 2 warunku oceny kryterium jakościowego w postaci form prowadzenia dokumentacji medycznej: "prowadzenie indywidualnej dokumentacji medycznej (EDM) w rozumieniu przepisów ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia, zgodnie z art. 11 ust. 1 tej ustawy, z wyłączeniem recept i skierowań, które wystawiane są co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku" (pkt II.4 tabeli nr 2, przypisana wartość 5 pkt.).

Dyrektor [...]OW NFZ, mając na uwadze treść art. 17 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 28 kwietnia 2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia oraz § 5 pkt 6 w zw. z § 4 ust. 2 uchylonego z dniem 25 sierpnia 2017 r. rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 28 marca 2013 r. w sprawie wymagań dla Systemu Informacji Medycznej na podstawie szczegółowych ustaleń faktycznych prawidłowo przyjął, że "H." Sp. z o.o. nie prowadzi elektronicznej dokumentacji medycznej (EDM) w rozumieniu przepisów ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia, zgodnie z art. 11 ust. 1 tej ustawy, z wyłączeniem recept i skierowań, które wystawiane są co najmniej poprzez nanoszenie danych za pomocą wydruku. Skarżony organ niewadliwie rozważył następnie konsekwencje niespełnienia przez powyższego oferenta przedmiotowego wymogu ofertowego, trafnie zauważając, że skoro "H." Sp. z o.o. nie spełniała wymogu ocenianego na dodatkowe 5 pkt. w postępowaniu konkursowym, to oferta tego podmiotu powinna być przez Komisje Konkursową albo oceniona poprzez odjęcie nieprawidłowo uwzględnionych 5 pkt. albo lub odrzucona (art. 149 ust. 1 pkt 2 u.ś.z.). Organ trafnie wskazał jednak, że odrzucenie byłoby dopuszczalne tylko w razie przyjęcia, że podanie przez oferenta nieprawdziwych informacji nacechowane było celowym działaniem oferenta, który mimo świadomości niemożliwości spełnienia określonych warunków, deklaruje taką możliwość. Odnosząc się do odmiennej oceny tego zagadnienia na tle równolegle toczącego się postępowania przed Dyrektorem Oddziału [...] NFZ, skarżony organ – realizując wytyczne tut. Sądu zawarte w wyroku z dnia 29 stycznia 2019 r., sygn. akt II SA/Rz 1033/18 – stwierdził, że nie dopatrzył się celowego działania oferenta, polegającego na deklarowaniu spełnienia określonego warunku, mimo świadomości niemożności jego dotrzymania. Dyrektor [...]OW NFZ uznał, że brak dowodów na takie cechy działania "H." Sp. z o.o., a analiza zgromadzonej dokumentacji (w szczególności oświadczeń oferenta złożonych w postępowaniu przed Dyrektorem [...]OW NFZ w [...] i Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w [...]) wskazuje, że to brak prawidłowej interpretacji przepisów prawa, w tym art. 17 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 28 kwietnia 2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia oraz § 5 pkt 6 w zw. z § 4 ust. 2 uchylonego z dniem 25 sierpnia 2017 r. rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 28 marca 2013 r. w sprawie wymagań dla Systemu Informacji Medycznej, był powodem złożenia błędnego oświadczenia. Ocenę powyższą należy uznać za prawidłową, nie tylko w kontekście rzeczywiście istniejących trudności interpretacyjnych na tle cyt. wyżej przepisów, lecz także zasadniczego dla niniejszej sprawy zagadnienia dopuszczenia przez Dyrektora [...]OW NFZ w toku postępowania Komisją Konkursową możliwości poprawiania odpowiedzi ankietowych na skutek uwag i wyjaśnień udzielanych przez Komisję wszystkim oferentom. Nie doszło również w tym zakresie do naruszenia § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielaniu świadczeń opieki zdrowotnej, skoro ostatecznie organ stwierdził, że końcowa ocena "H." Sp. z o.o. podlega redukcji o 5 pkt. Istotne jest natomiast to, że jak wynika z akt sprawy, również skarżąca Spółka skorzystała z możliwości poprawienia ankiety ofertowej w toku postępowania konkursowego (w ofercie skarżąca Spółka wykazała posiadanie aparatu mammograficznego cyfrowego o parametrach nie niższych niż do mammografii skryningowej obu piersi, zgodnie z tabelą nr 1 pkt 2 ust. 2.1 załącznika nr 13 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotne, pomimo iż nie posiadała takiego aparatu), co oznacza, że gdyby zastosować równą i surowszą miarę oceny względem podmiotu "H." Sp. z o.o. i Skarżącej Spółki, to obydwie oferty powinny były zostać odrzucone zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 2 u.ś.z. W takim jednak przypadku interes prawny strony skarżącej nie doznałby uszczerbku w następstwie naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, a zatem skarżąca Spółka byłaby pozbawiona legitymacji do wniesienia środków odwoławczych i skargi do sądu administracyjnego (art. 152 ust. 1 u.ś.z.). Trzeba ponadto stwierdzić, że zaprezentowane podejście skarżonego organu jest zgodne z podstawową zasadą prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, to jest zasadą równego traktowania wszystkich oferentów ubiegających się o zawarcie umowy (art. 134 ust. 1 u.ś.z.). Nie można również nie uwzględnić, że Skarżąca Spółka zmierza w istocie do zastosowania względem swojego konkurenta ofertowego surowszej miary niż względem siebie w celu uzyskania zaspokojenia swojego interesu kosztem innego podmiotu. Takie zaś zachowanie nie może pozostawać pod ochroną porządku prawnego.

Druga sporna kwestia dotyczyła prawidłowości weryfikacji spełniania przez wybranych oferentów określonego w tabeli nr 2 w załączniku nr 13 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotne warunku oceny kryterium dostępności w postaci posiadania "odrębnej aplikacji służącej wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu" (pkt III.5 tabeli nr 2, przypisana wartość 2 pkt.).

Sąd w cyt. wyroku z dnia 29 stycznia 2019 r. stwierdził, że "zgodnie z wytycznymi wynikającymi z prawomocnego wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 7 lutego 2018 r. skarżony organ był zobowiązany do przeprowadzenia materialnej weryfikacji zarzutu niespełnienia przez wybranych oferentów powyższego warunku oceny kryterium dostępności. Nie było zatem wystarczające odwołanie się przez skarżony organ jedynie do dokumentów zgromadzonych w aktach postępowania przez Komisję Konkursową (w tym do wyjaśnień i oświadczeń oferentów, umów, licecji i faktur zakupowych czy też oświadczeń dostawców oprogramowania)", a zatem "weryfikacja odwoławcza musi wykroczyć poza zakres tych dokumentów, obejmując własne ustalenia skarżonego organu co do faktycznego istnienia u wybranych oferentów odrębnej aplikacji służącej wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu w okresie, o którym mowa w § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielaniu świadczeń opieki zdrowotnej". W ocenie składu ponownie orzekającego w sprawie (w tym tożsamego sędziego sprawozdawcy) skarżony organ tym razem prawidłowo wykonał wytyczne Sądu. Materialna weryfikacja zarzutu niespełniania przez podmioty: "H." Sp. z o.o., "B." W. N., "D." Sp. z o.o., "C." Sp. z o.o., "G."

Sp. z o.o. warunku oceny kryterium dostępności w postaci posiadania "odrębnej aplikacji służącej wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu" została przeprowadzona przez organ w granicach swobody udzielonej mu przez Sąd w cyt. wyroku z dnia 29 stycznia 2019 r. Organ trafnie zauważył, że Sądy orzekające dotychczas w sprawie nie ograniczyły w żaden sposób swobody organu w zakresie metod i form weryfikacji określonych ustaleń faktycznych w postępowaniu konkursowym. Nowe ustalenia faktyczne organu oraz ich ocena nie budzą już wątpliwości, także w kontekście realnych możliwości organu w zakresie przeprowadzania nowych czynności dowodowych. Sąd akceptuje konkluzje skarżonego organu co do istnienia podstaw do odrzucenia ofert podmiotów "H." Sp. z o.o. oraz "B." W. N. z racji uznania, że w/w oferenci nie spełnili wymogu posiadania odrębnej aplikacji służącej wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu. Sąd podziela także ostateczne wnioski wynikające z materialnej weryfikacji spełniania przez oferentów: "D." Sp. z o.o., "C." Sp. z o.o. oraz "G." Sp. z o.o. wskazanego wyżej wymogu, również co do zakresu czasowego, o którym mowa w § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielaniu świadczeń opieki zdrowotnej. W przypadku oferty "D." Sp. z o.o. organ ustalił, że aplikacja eRejestracja funkcjonuje w ramach systemu mMedica niezmiennie od marca 2017 r., co oznacza, że jej działanie było zapewnione także w okresie trwania postępowania konkursowego. Nowe podstawy dowodowe powyższych ustaleń są wiarygodne i wystraczające (oświadczenie [...], oświadczenia osób zajmujących się bezpośrednio rejestracją pacjentek na badania mammograficzne, własne ustalenia pracowników organu, z których wynika, że po dokonaniu rejestracji za pomocą aplikacji na wskazany w formularzu rejestracyjnym adres e-mail wpłynęła informacja o poprawności rejestracji oraz zaproszenie na badanie w miejscu i dniu, zgodnie ze złożonym zgłoszeniem rejestracyjnym). W przypadku oferty "C." Sp. z o.o. organ ustalił na podstawie dokumentacji przedstawionej przez wykonawcę aplikacji służącej wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, że aplikacja ta działa od 20 lutego 2017 r. (a więc także w toku postępowania konkursowego). Dodatkowo organ w drodze własnych ustaleń sprawdził, czy powyższa aplikacja działa również w okresie obowiązywania umowy, w ten sposób, że upoważniony pracownik organu dokonał próbnej rejestracji elektronicznej na stronie podmiotowej oferenta. Nowe podstawy dowodowe powyższych ustaleń są wiarygodne i wystraczające. W przypadku oferty "G." Sp. z o. o. organ ustalił na podstawie umowy o wykonanie aplikacji korzystania z formularza rejestracyjnego znajdującego się na stronie www.mammo.pl, szczegółowej instrukcji korzystania z formularza rejestracyjnego (nowego dowodu), nowych wyjaśnień oferenta, oświadczenia pracownika zajmującego się weryfikacją uprawnień pacjentek rejestrujących się na badania mammograficzne (nowego dowodu), ustaleń w postępowaniu prowadzonym równolegle przez Dyrektora [...]OW NFZ (zakończonego cyt. decyzją z dnia [...] maja 2017 r.) oraz oraz własnych ustaleń pracownika organu (nowego dowodu polegającego na próbnej rejestracji za pomocą aplikacji na wskazany w formularzu rejestracyjnym adres elektroniczny), że wymóg posiadania odrębnej aplikacji służącej wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu, był spełniony tak w toku postępowania konkursowego, jak w i w czasie trwania umowy. Nowe podstawy dowodowe powyższych ustaleń są wiarygodne i wystraczające. Końcowa ocena dowodowa organów mieści się również w granicach ustawowo gwarantowanej swobody (art. 80 k.p.a.).

Trzecie sporne zagadnienie dotyczyło oceny wpływu istnienia podstaw do odrzucenia wybranych ofert niektórych oferentów na możliwość powstania uszczerbku w interesie prawnym skarżącej Spółki (art. 152 ust. 1 u.ś.z.).

Zgodnie z poleceniem Sądu zawartym w cyt. wyroku z dnia 29 stycznia 2019 r., skarżony organ miał obowiązek dokonania ostatecznej oceny, czy i w jakim zakresie ewentualne zaistnienie niedostrzeżonej podstawy do odrzucenia oferty lub ofert konkursowych wybranych oferentów (art. 149 ust. 1 pkt 2 u.ś.z.) wpłynęło na naruszenie interesu prawnego strony skarżącej (art. 152 ust. 1 u.ś.z.), przejawiającego się w możliwości wyboru jej oferty i zawarcia umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych. Sąd nakazał również, aby w razie eliminacji oferty lub ofert wybranych oferentów, organ przeprowadził wariantowe zestawienie podziału środków z uwzględnieniem oferty strony skarżącej w celu stwierdzenia, czy wybór tej oferty byłby możliwy.

Powyższe wytyczne Sądu zostały prawidłowo wykonane przez skarżony organ. Dyrektor [...]OW NFZ stwierdzając istnienie podstaw do odrzucenia ofert "H." Sp. z o.o. i "B." W. N., sporządził dwa wariantowe zestawienia podziału środków, w ramach których wykluczono jeden albo dwa podmioty. Organ stwierdził, że odrzucenie wyłącznie oferty "H." sp. z o.o. spowodowałoby możliwość zawarcia w jej miejsce umowy z Centrum Medycznym "E." Sp. z o.o. Do zawarcia umowy nie zostaliby natomiast wybrani oferenci "B." W. N. i skarżąca Spółka, natomiast odrzucenie ofert "H." Sp. z o.o. oraz "B." W. N. nie spowodowałaby uzyskania przez skarżącą Spółkę możliwości zawarcia umowy. Do zawarcia umowy zostałoby wybranych 5 oferentów, natomiast oferta skarżącej Spółki, po sporządzeniu wariantowego zestawienia podziału środków, uzyskując najniższą ilość punktów zajęłaby odpowiednio 6 albo 7 pozycję w rankingu, a więc nie zostałaby wybrana do zawarcia umowy. Ostatecznie zatem należy uznać, że skarżony organ doszedł do prawidłowego wniosku, że naruszenie w toku postępowania art. 149 ust. 1 pkt 7 u.ś.z. przez nieodrzucenie ofert "H." Sp. z o.o. oraz "B." W. N. nie doprowadziło do powstania uszczerbku w interesie prawnym skarżącej Spółki (art. 152 ust. 1 u.ś.z.), albowiem Spółka ta nie uzyskałaby możliwości zawarcia umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych nawet w razie odrzucenia ofert wskazanych wyżej oferentów.

W tym stanie rzeczy, wobec stwierdzenia, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu w świetle art. 145 § 1 p.p.s.a., Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.