Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1389/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 8
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 153
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1999 nr 161 poz 1 art.2 pkt 7, art. 98 ust. 1
law: Rozporządzenie Rady (WE)nr 1260/1999 z dnia 21 czerwca 1999 r. ustanawiające przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury (spr.), Protokolant specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi Powiatu W. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Zarządu Województwa [..] (dalej: organ, organ II instancji, organ odwoławczy) pełniącego rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL) z dnia [...] r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję wydaną przez ten organ w I instancji z dnia [...] r. nr [...] zobowiązującą Powiat Wodzisławski (dalej: strona, skarżący, beneficjent, zamawiający) do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia tej decyzji części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem przez IZ RPO WSL nieprawidłowości w wykorzystaniu środków otrzymanych przez beneficjenta ze środków europejskich w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, wydana w następstwie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014r. sygn. akt III SA/Gl 1614/13.

2.Postępowanie przed organami administracji publicznej.

2.1. Z ustalonego przez organ stanu faktycznego wynika, że w dniu 14 czerwca 2010r. IZ RPO WSL zawarła z beneficjentem umowę o dofinansowanie projektu "Przebudowa ciągu drogowego usprawniającego dojazd do stref przemysłowych w Czyżowicach oraz odciążającego DW 933" w ramach Priorytet VII - Transport, Działania nr 7.1 Modernizacja i rozbudowa sieci drogowej, Poddziałanie 7.1.2 Modernizacja i rozbudowa infrastruktury uzupełniającej kluczową sieć drogową (projektu nr 681) w kwocie nieprzekraczającej [...] zł. Ostatecznie dofinansowanie zostało obniżone aneksem nr 1 do kwoty [...] zł, a wypłacono kwotę [...] zł. Strona, działając jako zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego "Przebudowa ciągu drogowego usprawniającego dojazd do stref przemysłowych w Czyżowicach oraz odciążającego DW 933", przeprowadziła postępowania w trybie przetargu nieograniczonego.

W wyniku kontroli doraźnej tych postępowań w dniu [...] r. wykryto dwa uchybienia skutkujące nałożeniem korekt finansowych, polegające na naruszeniu:

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013r., poz. 907, ze zm., w brzmieniu obowiązującym w niniejszej sprawie, dalej: p.z.p.), poprzez żądanie od wykonawców przeprowadzenia wizji lokalnej, a także poprzez zobowiązanie ich do złożenia dokumentów potwierdzających jej przeprowadzenie, co naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ stawiało w uprzywilejowanej sytuacji wykonawców z danego terenu, a więc takich, którzy mają siedzibę blisko miejsca, w którym ma być przeprowadzona wizja lokalna,

- art. 38 ust. 4a p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez przesunięcie przez zamawiającego terminu składania ofert (z dnia 16 kwietnia 2010r. na dzień 23 kwietnia 2010r.), bez dokonania publikacji wskazanej zmiany ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zamawiający zmienił treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), przedłużając termin składania ofert informując wyłącznie wykonawców ujawnionych w postępowaniu.

IZ RPO WSL ustaliła, że uchybienia te stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. nr 210, poz. 25, dalej: rozporządzenie nr 1083/2006) i skutkują nałożeniem korekty finansowej, na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie. Wysokość korekty tj. 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych ustalono metodą wskaźnikową na podstawie Taryfikatora - Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (Tabela 4 pkt 5 – Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postepowaniu oraz kryteriów oceny ofert, uchybienie najbliższe rodzajowo).

2.2. Beneficjent, pismem z dnia 18 stycznia 2013r. został wezwany, na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 885 ze zm., dalej: u.f.p.), do zwrotu środków finansowych wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami, w terminie 14 dni od jego doręczenia.

2.3. Pismem z dnia [...] r. skarżący odmówił zwrotu części dofinansowania, gdyż w jego ocenie nie doszło do naruszenia p.z.p. albo naruszenia te były nieznaczne, bez jego winy jako zamawiającego i bez wpływu na wynik postępowania. Podkreślił, że skutki finansowe dla wydatków ze środków funduszy UE były co najmniej wątpliwe, a zastosowane korekty finansowe powinny zostać przynajmniej obniżone o połowę.

2.4. Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, IZ RPO decyzją z dnia [...]r. nr [...] zobowiązała beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

2.5. Strona zaskarżyła niekorzystne dla niej rozstrzygnięcie składając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarzuciła organowi wydanie decyzji z naruszeniem:

1) prawa materialnego:

- art. 2 pkt 7 i 98 ust. 2 rozporządzenia nr [...] ,

- art. 7 ust. 1 oraz 25 p.z.p.,

2) przepisów postępowania, a to przepisu art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2013r., poz. 267 ze. zm., dalej: k.p.a.), w oparciu o ustalenia sprzeczne z rzeczywistym stanem faktycznym sprawy.

2.6. Po rozpatrzeniu wniosku strony, decyzją z dnia [...] r. nr [...] organ II instancji podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i utrzymał zaskarżone rozstrzygnięcie w mocy.

3. Postępowanie przed Sądem I instancji.

3.1. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach beneficjent, reprezentowany przez pełnomocnika, zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie:

1) przepisów postępowania :

a) art. 80 k.p.a. poprzez niewykazanie, iż stwierdzone naruszenia przepisów ustawy p.z.p. spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze dofinansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego oraz niewykazanie, że wydatki skarżącego w ramach projektu były nieuzasadnione ani które z wydatków miały powyższy charakter, które miały istotny wpływ na wynik postępowania;

2) prawa materialnego:

a) art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec przyjęcia, iż skarżący jest adresatem ww. przepisów prawa;

b) art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez błędną wykładnię wobec przyjęcia, iż do uznania czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu ww. przepisu wystarczy sam fakt naruszenia przepisów prawa,

c) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 7 ust. 1, 25 i 29 p.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec przyjęcia, iż skarżący naruszył ww. przepisy p.z.p., a w konsekwencji wykorzystał środki z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu oraz przepisem art. 14 ust. 2 p.z.p. w związku z art. 66 § 1 Kc poprzez ich niezastosowanie;

d) art. 98 ust. 2 zdanie trzecie rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez niezastosowanie;

e) postanowień dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w związku z postanowieniem § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie poprzez niezastosowanie postanowień ww. dokumentu, stosownie do których przy ustalaniu wysokości korekt należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś, skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków UE. Wskaźniki przedstawione w załączonych tabelach należy przy tym traktować jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające;

f) art. 485 i art. 484 ust. 2 Kc w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. oraz art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez niezastosowanie;

3) ustalenia sprzeczne z rzeczywistym stanem faktycznym.

3.2. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasową argumentację.

3.3. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2013r., sygn. akt III SA/Gl 1614/13 uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ale z innej przyczyny niż zostały w niej wskazane.

W motywach rozstrzygnięcia Sąd I instancji wskazał, że w świetle obowiązujących regulacji prawnych należało podniesione w skardze zarzuty uznać za bezzasadne.

Sąd przypomniał, że celem regulacji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej, w tym zapobieganie niewłaściwemu wydatkowaniu środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. Bez znaczenia jest czy stan szkody powstał na skutek zamierzonego i zawinionego działania. Ustalenie wartości korekty finansowej nie polega więc na badaniu stopnia zawinienia ale stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z funduszy UE, czyli wydatku poniesionego z naruszeniem prawa.

WSA podzielił stanowisko IZ, odwołujące się do wykładni TSUE, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym zdaniem TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Wskazane przez organ orzeczenia (C-199/03, C-465/10) potwierdzają pogląd, że do przyjęcia, iż doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.

WSA argumentował, że nie ulega wątpliwości, że beneficjent jako zamawiający zawarł w SIWZ zapis o treści "Wykonawca zobowiązany jest do dokonania wizji lokalnej w terenie oraz zdobycia wszelkich informacji, które mogą być konieczne do przygotowania oferty". Z kolei w formularzu ofertowym, Zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia oświadczenia o przeprowadzeniu wizji lokalnej, co stanowiło naruszenie art. 7 oraz art. 25 ust. 1 p.z.p. Pogląd ten był już poddany kontroli sądowej i nie budzi wątpliwości, że stanowi naruszenie prawa - wymogu uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z art. 29 ust. 1 p.z.p, czyli zasady wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, uzasadniające nałożenie korekty finansowej (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2012r., sygn. akt III SA/Gl 703/12),

W ocenie Sądu również naruszenie przez beneficjenta art. 38 ust. 4a p.z.p. należy uznać za bezsporne. Skarżący mimo zmiany treści SIWZ (przedłużenie termin składania ofert z dnia 16 kwietnia 2010r. na dzień 23 kwietnia 2010r.) nie zamieścił ogłoszenia o tej zmianie w Biuletynie Zamówień Publicznych. Eliminacja potencjalnego nierównego traktowania wykonawców leży m.in. u podłoża regulacji zawartej w art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy p.z.p. Jednakże argumenty podawane przez skarżącego, że termin na przygotowanie oferty (7 dni) i tak był za krótki aby poza tymi którzy pobrali SIWZ mogli złożyć ofertę, należało rozpatrzyć w kontekście możliwości obniżenia wskaźnika.

W konkluzji WSA stwierdził, że:

1/ obowiązek instytucji zarządzającej do nałożenia korekt finansowych prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika ze stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta procedur przy udzielaniu zamówień publicznych, a w szczególności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku;

2/ w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości, instytucja zarządzająca zobowiązana jest do dokonania własnej oceny i miarkowania charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody - w okolicznościach danej operacji lub programu;

3/ nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu, z uwzględnieniem przedmiotu dofinansowania, jego realizacji i przydatności (wpływ na poprawę i usprawnienie korzystania z DW 933), a także bezpośredniego wpisania Taryfikator stwierdzonej nieprawidłowości.

Końcowo Sąd I instancji uznał, że w rozpoznawanej sprawie IZ RPO WSL nie dokonała prawidłowej analizy poczynionych ustaleń faktycznych, nie wykazała zasadności zastosowania pełnej wysokości korekty (5%) i nie przedstawiła żadnych argumentów uzasadniających odstąpienie od obniżenia korekty finansowej, co uczyniło koniecznym uchylenie zaskarżonej decyzji z dnia 2 lipca 2013r. na podstawie art. 134 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., w związku z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a i w zw. z a art. 30e u.z.p.p.r. Sąd wskazał, że taryfikator zawiera wyłącznie zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu. Zatem organ ma obowiązek zbadania czy nie wystąpiły okoliczności uzasadniające obniżenie wskaźnika maksymalnego i uzasadnić swoje stanowisko w tym zakresie.

4. Postępowanie przed organem administracji publicznej.

4.1. W wyniku ponownego rozpoznania sprawy organ odwoławczy zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy własną decyzję wydaną jako organ I instancji. Uzasadniając wysokość wskaźnika korekty finansowej organ ten podkreślił, że argumentacja beneficjenta dotyczy przede wszystkim:

- uznania, że nie doszło do naruszenia przepisów p.z.p.,

- naruszenie nie było następstwem jego działania zawinionego, czy zamierzonego,

- uznania, że zaistniały okoliczności do obniżenia korekty finansowej, w tym brak miarkowania szkody,

- organ nie wykazał rzeczywistego rozmiaru szkody,

- organ nie przedstawił argumentów za utrzymaniem wysokości korekty finansowej.

Organ II instancji stwierdził, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozostawia wątpliwości, co do istnienia nieprawidłowości, których dopuścił się Beneficjent, co potwierdził WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 2 kwietnia 2014r.

Organ ten argumentował, że art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nie przewiduje kwalifikacji działania beneficjenta w kategorii działania zawinionego lub niezawinionego. Stąd stopień winy w ogóle nie jest brany pod uwagę przy ustalaniu wysokości korekty finansowej lecz sam fakt wystąpienia nieprawidłowości. Natomiast brak winy po stronie beneficjenta, czy też brak działania zamierzonego, nie stanowi przesłanki przemawiającej za obniżeniem wysokości korekty. Organ ten wskazał, że podobne stanowisko zajął Sąd w wyroku z dnia 2 kwietnia 2013r., sygn. akt III SA/Gl 1614/13, będącym podstawą do rozpatrzenia niniejszej sprawy, w którym podkreślił, że celem regulacji zawartej w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej, w tym zapobieganiu niewłaściwemu wydatkowaniu środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych ze środków z funduszy strukturalnych. Bez znaczenia jest zatem czy stan szkody powstał na skutek zamierzonego i zawinionego działania.

Dalej organ odwoławczy, przywołując wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014r., sygn. II GSK 173/13, podniósł, że w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości organ dokonuje własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać, w okolicznościach danej operacji lub programu. W przedmiotowej sprawie organ zarówno na etapie kontroli doraźnej, postępowania pierwszoinstancyjnego oraz odwoławczego dokonał oceny i miarkowania szkody w kontekście stwierdzonych naruszeń i przyznał korektę finansową, w przypadku obydwu kontrolowanych zamówień, w wysokości 5%. Skarżący w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych, co w rozpoznanej sprawie było podstawą do zastosowania korekty finansowej. Równocześnie, zastosowanie przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" stanowi już wyraz jego oceny wagi i charakteru naruszenia.

Odnosząc się do kwestii zastosowania Taryfikatora do procedury obliczenia wysokości korekty finansowanej, organ podniósł, że został on przygotowany przez ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, który odpowiada za koordynację wykorzystania środków zagranicznych, w tym z budżetu Unii Europejskiej, przeznaczonych na dofinansowanie programów operacyjnych (obecnie w ramach Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju). Zgodnie z art. 35 ust. 3 u.z.p.p.r., to minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego wydaje wytyczne, które mają na celu zapewnienie zgodności sposobu wdrażania programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej oraz spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską, jak również zapewnia jednolitość zasad wdrażania programów operacyjnych. Stąd nie budzi wątpliwości, że minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego może wydać wytyczne w zakresie m.in. korekt finansowych w ramach programów operacyjnych.

Organ odwoławczy podkreślił, że w przedmiotowej sprawie zastosowana została korekta w wysokości 5% (zgodnie z tabelą 4 poz. 5). Natomiast zgodnie z instrukcją stosowania Taryfikatora, obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może [jednak] przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów. W przypadku zarówno zamówienia nr [...] , jak i nr [...] , wysokość korekty nie została określona w postaci przedziału (widełek). Zwrócił również uwagę, że zastosowany wskaźnik procentowy korekty w wysokości 5% stanowi jedną z najniższych możliwych wysokości korekty, którą przewiduje Taryfikator. W ramach powyżej wskazanych zamówień doszło do naruszenia przepisów p.z.p., co oznacza, że doszło do ograniczenia konkurencji i tym samym nie została zachowana jedna z podstawowych zasad obowiązujących w zamówieniach publicznych, a mianowicie zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie organ ten zauważył, że nieprawidłowości, których dopuścił się beneficjent nie mają charakteru formalnego (np. błędne określenie kodu CPV), lecz mają wpływ na wysokość szkody a rozmiar szkody nie jest możliwy do ustalenia w przypadku wystąpienia szkody potencjalnej, tj. takiej, która miała miejsca w niniejszym postępowaniu.

Ponadto, zdaniem IZ RPO WSL, przyjęcie za art. 98 ust. 1 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, że nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, nie daje podstawy do tego, aby przy ocenie wagi naruszenia brać pod uwagę efekt osiągnięty przez beneficjenta oraz jego sytuację indywidualną, a także elementy takie jak formę przetargu, wartość i charakter robót (wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014r., sygn. akt II GSK 173/13). Wobec tego, nałożenie korekty finansowej i jej wysokość nie może być analizowana w kontekście działalności publicznej strony (jednostka samorządu terytorialnego), jego sytuacji finansowej, celów spełnianych przez inwestycję (projekt) itd.

Reasumując organ II instancji uznał, że brak podstaw do obniżenia wysokości korekty finansowej, ustalonej zgodnie z Taryfikatorem w wysokości 5%, który wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia (WSA w Opolu wyrok z dnia 11 marca 2014r., sygn. akt II SA/Op 514/13). Ponadto organ odwoławczy podzielił pogląd wyrażony w wyroku WSA w Gdańsku z dnia 13 marca 2013r. (sygn. akt I SA/Gd 131/13) zgodnie z którym: "(...) możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego. Organ jedynie może, a nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia". Z uwagi na rolę Taryfikatora, obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej należy traktować jako instytucję wyjątkową, co oznacza, że jej zastosowanie i wszelkie przesłanki należy interpretować ściśle. Ponadto, przesłanki do obniżenia muszą być spójne z tymi, wskazanymi w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 (charakter i waga nieprawidłowości, straty finansowe poniesione przez fundusze), a nałożona korekta finansowa w wysokości 5% wypełnia tę zasadę.

5. Postępowanie przed Sądem I instancji.

5.1. W skardze strona, reprezentowana przez pełnomocnika, zarzuciła organowi odwoławczemu:

1) wydanie decyzji z rażącym naruszeniem przepisów postępowania, a to:

1.1. art. 156 § 1 pkt 2) w związku z art. 6 k.p.a. poprzez rażące naruszenie zasady praworządności (legalizmu) wobec wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów prawa materialnego nie obowiązujących w dniu jej wydania wobec zaniechania uchylenia decyzji organu I instancji oraz wobec pominięcia oceny prawnej oraz wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014r. (sygn. akt. III SA/Gl 1614/13),

1.2. art. 156 § 1 pkt 2) w związku z art. 7 k.p.a. poprzez rażące naruszenie zasady prawdy obiektywnej oraz słusznego interesu skarżącego wobec wydania zaskarżonej decyzji z przekroczeniem granic uznania administracyjnego oraz z naruszeniem domniemania załatwienia sprawy zgodnie z żądaniem skarżącego,

1.3. art. 156 § 1 pkt 2) w związku z art. 8 k.p.a. poprzez rażące naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa wobec wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów prawa materialnego nie obowiązujących w dniu jej wydania, wobec zaniechania uchylenia decyzji organu I instancji oraz wobec pominięcia oceny prawnej oraz wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014r. (sygn. akt. III SA/Gl 1614/13);

1.4. art. 156 § 1 pkt 2) w związku z art. 138 § 1 pkt 2) k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z rażącym naruszeniem prawa wobec niezastosowania przepisu art. 138 § 1 pkt 2) k.p.a.;

a w razie nieuwzględnienia zarzutu rażącego naruszenia prawa odnośnie do wyżej wskazanych przepisów postępowania:

1.5. z naruszeniem wyżej wskazanych przepisów postępowania z przyczyn podanych na uzasadnienie powyższych zarzutów oraz z naruszeniem dalszych przepisów postępowania:

1.6. art. 80 k.p.a. poprzez niewykazanie, iż stwierdzone naruszenia przepisów p.z.p. spowodowały lub mogły spowodować realną, wymierną szkodę w budżecie Unii Europejskiej poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem oraz niewykazanie, że wydatki skarżącego w ramach projektu były nieuzasadnione ani które z wydatków miały powyższy charakter, które miały istotny wpływ na wynik postępowania;

2. z rażącym naruszeniem przepisów prawa materialnego, a to:

2.1. art. 156 § 1 pkt 2) k.p.a. w związku z art. art. 2 pkt 7 i 98 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z rażącym naruszeniem prawa wobec zastosowania ww. przepisów prawa materialnego mimo utraty mocy obowiązującej począwszy od dnia 1 stycznia 2014 roku,

2.2. art. 156 § 1 pkt 2) k.p.a. w związku z art. art. 2 pkt 36) oraz 143 ust. 2 w zw. z art. art. 152 ust. 1 i 153 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L nr 347, poz. 320, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013) poprzez niezastosowanie,

2.3. art. 156 § 1 pkt 2) k.p.a. w związku z art. 153 p.p.s.a. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z rażącym naruszeniem prawa wobec pominięcia oceny prawnej oraz wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014r. (sygn. akt: III SA/ Gl 1614/13),

a w razie nieuwzględnienia zarzutu rażącego naruszenia prawa odnośnie do wyżej wskazanych przepisów prawa materialnego:

2.4. z naruszeniem wyżej wskazanych przepisów prawa materialnego z przyczyn podanych na uzasadnienie powyższych zarzutów oraz z naruszeniem dalszych przepisów prawa materialnego, a to:

2.5. art. 7 dyrektywy 2004/18/ WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi poprzez niezastosowanie,

2.6. art. 26 ust. 1 pkt 15a) u.z.p.p.r. poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec przyjęcia, iż ma on zastosowanie do korekt finansowych, do których nie znajdują zastosowania przepisy art. art. 2 pkt 36) oraz 143 ust. 2 w zw. z art. art. 152 ust. 1 i 153 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013 oraz art. 7 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi ;

a w razie nieuwzględnienia w/ w zarzutów:

2.7. przepisów art. art. 2 pkt 7 i 98 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez błędną wykładnię przepisu art. pkt 7) rozporządzenia nr 1083/2006 wobec przyjęcia, iż do uznania czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu w/ w przepisu wystarczy sam fakt naruszenia przepisów prawa oraz przepisu art. 98 ust. 2 zdanie trzecie rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez niezastosowanie,

2.8. postanowień dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa

zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w związku z postanowieniem § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie UDA-RPSL.07.01.02-00-150/09-00 (ze zm.) zawartej w dniu 14 czerwca 2010 r. poprzez niezastosowanie postanowień w/ w dokumentu, stosownie do których przy ustalaniu wysokości korekt należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE (s. 4). Wskaźniki przedstawione w załączonych tabelach należy przy tym traktować jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające (s. 7), które miały wpływ na wynik postępowania;

W oparciu o powyższe zarzuty strona wniosła:

1. o wstrzymanie wykonania w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji Instytucji

Zarządzającej - Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. w sprawie zwrotu części dofinansowania,

2. o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości wobec zajścia przyczyny określonej w art. 156 § 1 pkt 2) k.p.a.

3. o zasądzenie od organu II instancji na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych, ewentualnie o:

4. o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji tudzież poprzedzającej jej decyzji organu I instancji, lub

5. o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji.

5.2. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Ustosunkowując się do zarzutów braku miarkowania stwierdził, że zastosowanie Taryfikatora stanowi samo przez się miarkowanie wysokości korekty finansowej, a wskazana pozycja i wartość procentowana odpowiada charakterowi i wadze nieprawidłowości oraz stratom finansowym poniesionym przez fundusze. Taryfikator stanowi narzędzie, które odpowiada przesłankom określonym w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006.

IZ RPO WSL podzieliła pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 13 marca 2013r. (sygn. akt I SA/Gd 131/13) zgodnie z którym: "(...) możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego. Organ jedynie może, a nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia". Z uwagi na rolę Taryfikatora, obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej należy traktować jako instytucję szczególną wyjątkową, co oznacza, że jej zastosowanie i wszelkie przesłanki należy interpretować ściśle. Ponadto, przesłanki do obniżenia muszą być spójne z tymi, wskazanymi w art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 (charakter i waga nieprawidłowości, straty finansowe poniesione przez fundusze), a jak wskazano powyżej, określona przez IZ RPO WSL, przy pomocy Taryfikatora, zastosowania stawka korekty finansowej wypełnia tę zasadę. W ocenie IZ RPO WSL, nałożenie korekty finansowej i jej wysokość nie może być analizowana w kontekście działalności publicznej skarżącego (jednostka samorządu terytorialnego), jego sytuacji finansowej, celów spełnianych przez inwestycję (projekt) itd. Stanowiłoby to nieuzasadnione rozszerzenie przesłanek do obniżenia korekty, narażałoby IZ RPO WSL na zarzut dowolności w ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w konsekwencji zarzut nierównego traktowania beneficjentów RPO WSL 2007-2013.

Odnosząc się do zarzutu niezastosowania wskazanych przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2013 organ II instancji wyjaśnił, że zgodnie z Preambułą (pkt 128) tego rozporządzenia niniejsze rozporządzenie nie ma jednak wpływu na kontynuację ani modyfikację odpowiednich projektów aż do ich zamknięcia, lub pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 lub jakichkolwiek innych aktów prawnych mających zastosowanie do tej pomocy w dniu 31 grudnia 2013r. Wnioski złożone lub zatwierdzone na podstawie rozporządzenia nr 1083/2006 zachowują zatem ważność. Organ przywołał treść art. 152 ust. 1 wskazanego Rozporządzenia, który stanowi, że niniejsze rozporządzenie nie ma wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013r. Niniejsze rozporządzenie lub takie inne przepisy prawa mające zastosowanie stosują się nadal po dniu 31 grudnia 2013r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia. Dla celów niniejszego ustępu pomoc obejmuje programy operacyjne i duże projekty.

W związku z tym, w ocenie organu, w niniejszej sprawie zastosowanie znajdzie rozporządzenie nr 1083/2006, a zatem zarzut zastosowania jego postanowień oraz braku zastosowania postanowień rozporządzenia nr 1303 jest chybiony.

6. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

6.1. Skarga nie jest zasadna.

6.2. Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1259 ze zm., dalej: p.u.s.a.), sąd administracyjny sprawuje w zakresie swojej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem. Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi, bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub części albo stwierdza ich nieważność bądź też stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Przywołany przepis nie pozostawia zatem wątpliwości, co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom podatkowym można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

6.3. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 170 p.p.s.a. orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby.

Wyrok prawomocny ma powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku ze skargą stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia (art. 171 p.p.s.a.).

W tym kontekście przypomnieć należy, że prawomocnym wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2013r., sygn. akt III SA/Gl 1614/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach rozpoznając skargę strony przesądził, że beneficjent naruszył art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 7 ust. 1, 25 i 29 p.z.p., a zatem kwestie naruszenia p.z.p. zostały już prawomocnie przesądzone i na tym etapie nie mogą być już kwestionowane. Wskazać również należy, że strona miała możliwość wniesienia w tym zakresie skargi kasacyjnej do Naczelnego Sądu Administracyjnego i kwestionowania stanowiska Sądu I instancji tym zakresie, czego nie uczyniła.

W konsekwencji Sąd rozpoznając sprawę ponownie jest związany stanowiskiem WSA wyrażonym w wyroku z dnia 2 kwietnia 2013r., a zatem zarzuty skarżącej kwestionujące ustalenia faktyczne dokonane przez organ i ich ocenę prawną nie mogą odnieść skutku.

6.4. W dalszej kolejności rozważyć należy czy zaskarżona decyzja narusza art. 153 p.p.s.a.? Przepis ten stanowi, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia.

W powołanym wyroku WSA wskazał, że Taryfikator zawiera wyłącznie zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu. Zatem organ ma obowiązek zbadania czy nie wystąpiły okoliczności uzasadniające obniżenie wskaźnika maksymalnego i uzasadnić swoje stanowisko w tym zakresie.

Zdaniem Sądu, oceniając w tym zakresie zaskarżoną decyzję, stwierdzić należy, że organ odwoławczy rozpoznając sprawę ponownie we wskazanym przez Sąd zakresie zbadał czy wystąpiły przesłanki uzasadniające obniżenie wskaźnika maksymalnego i uzasadnił swoje stanowisko. Organ wskazał, że powołane przez stronę okoliczności nie stanowią przesłanki do obniżenia wysokości korekty finansowej.

6.5. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja nie została wydana bez podstawy prawnej. Jest poza sporem, że rozporządzenie nr 1303/2013 uchyliło rozporządzenie nr 1083/2006.

Jednak już w Preambule (128) prawodawca zastrzegł, że ponieważ niniejsze rozporządzenie zastępuje rozporządzenie nr 1083/2006, dlatego też rozporządzenie to powinno zostać uchylone. Niniejsze rozporządzenie nie ma jednak wpływu na kontynuację ani modyfikację odpowiednich projektów aż do ich zamknięcia, lub pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia nr 1083/2006 lub jakichkolwiek innych aktów prawnych mających zastosowanie do tej pomocy w dniu 31 grudnia 2013r.

Z mocy artykuł 152 ust. 1, stanowiącego przepis przejściowy, niniejsze rozporządzenie nie ma wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013r., Niniejsze rozporządzenie lub takie inne przepisy prawa mające zastosowanie stosują się nadal po dniu 31 grudnia 2013r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia. Dla celów niniejszego ustępu pomoc obejmuje programy operacyjne i duże projekty.

Artykuł 153 ust. 1 niniejszego rozporządzenia uchyla się rozporządzenie nr 1083/2006 ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2014r. jednak bez uszczerbku dla przepisów ustanowionych w art. 152.

Mając na uwadze powyższe regulacje prawne nie można podzielić twierdzeń strony o braku podstawy prawnej zaskarżonej decyzji. Trafnie zatem organ wskazał w sentencji rozstrzygnięcia rozporządzenie nr 1083/2006, które z mocy art. 152 ust. 1 w zw. z art. 153 rozporządzenia nr 1303/2013 ma w sprawie zastosowanie.

6.6. Końcowo wskazać należy, że powołana przez pełnomocnika strony uchwała siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014r. sygn. akt II GPS 2/14 nie ma w niniejszej sprawie zastosowania. W uchwale tej NSA stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j.: Dz. U. 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Przypomnieć należy, że przedmiotem zaskarżonej decyzji nie jest ustalenie i nałożenie korekty tylko zwrot dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem przez IZ RPO WSL nieprawidłowości w wykorzystaniu środków otrzymanych przez beneficjenta ze środków europejskich w ramach RPO WSL 2007-2013.

6.7. W konsekwencji Sąd, nie znajdując podstaw do uwzględnienia podniesionych przez stronę zarzutów, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.