Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2380/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-01-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 134 § 1, art. 141 § 4, art. 170, art. 190
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: ar. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 27 pkt b), art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Beata Kozicka Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 12 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 7 maja 2015 r. sygn. akt I SA/Ol 215/15 w sprawie ze skargi Gminy Miejskiej I. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa Warmińsko – Mazurskiego na rzecz Gminy Miejskiej I. 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 7 maja 2015 r., sygn. akt I SA/Ol 215/15, po rozpoznaniu skargi Gminy Miejskiej I. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko - Mazurskiego z dnia [...] stycznia 2013 r., w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej, 1/ uchylił zaskarżoną decyzję; 2/ określił, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana; oraz 3/ zasądził na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

W dniu [...] lipca 2009 r. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Warmia i Mazury na lata 2007 – 2013 (dalej: IZ) zawarła z Gminą Miejską I. umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]". Urząd Kontroli Skarbowej w Olsztynie, działający jako Instytucja Audytowa (dalej: IA), dokonał kontroli realizacji przedmiotowego projektu i stwierdził po stronie beneficjenta nieprawidłowości m.in. w postaci naruszenia w postępowaniu na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych i w postępowaniu na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej jako: p.z.p.); art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 23 ust. 1 i 3 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a p.z.p.

Wskazane nieprawidłowości przedstawiono w Podsumowaniu ustaleń dokonanych w IZ, które przekazano beneficjentowi. Gmina Miejska I. wniosła zastrzeżenia do treści ustaleń pokontrolnych, nie negując zaistnienia faktów ocenionych jako nieprawidłowości. Gmina stwierdziła, że nie ma podstaw do naliczenia korekty finansowej.

W dniu [...] stycznia 2012 r. beneficjentowi doręczono wezwanie do zwrotu środków, wskazując kwotę i termin ich przekazania. Po upływie wyznaczonego terminu IZ wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne.

Decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. Zarząd Województwa Warmińsko – Mazurskiego, działając jako IZ, zobowiązał Gminę Miejską I. do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w wysokości 346.622,54 zł wraz z odsetkami za zwłokę.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r., po ponownym rozpatrzeniu sprawy, IZ utrzymała w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. W uzasadnieniu podniosła, że beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 p.z.p. poprzez zawarcie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako: SIWZ) zapisu, iż w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy mają dostarczyć aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzające dopuszczenie do obrotu prawnego w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Jak bowiem wskazała IZ, do realizacji przedmiotu zamówienia, nie było konieczne posiadanie przez wykonawcę jakiegokolwiek zezwolenia administracyjnego. Organ stwierdził, że nie można odmówić prawa do wykonywania określonej działalności, skoro nie jest ona w żaden sposób koncesjonowana, zaś postawiony w taki sposób warunek pozbawia możliwości ubiegania się o zamówienie pewnych wykonawców. Zamawiającemu wolno określić warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, przy czym zabezpieczenie jego interesu prawnego nie może prowadzić do sytuacji, w której warunki te zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego.

Odnośnie naruszenia przez beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 23 ust. 1 i 3 p.z.p. IZ stwierdziła, że zawarty w SIWZ zapis dotyczący ofert wspólnych, przy zastrzeżeniu braku możliwości sumowania wartości posiadanych przez poszczególnych wykonawców polis ubezpieczeniowych odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności, był sprzeczny z istotą i celem tworzenia konsorcjum, tj. instytucji tworzącej możliwość ubiegania się o zamówienie publiczne wykonawcom, którzy samodzielnie nie byliby w stanie spełnić warunków udziału w postępowaniu. Za niezasadne uznano stanowisko beneficjenta, iż żądanie przedłożenia ww. dokumentu ma na celu zabezpieczenie realizacji inwestycji. Żądanie zamawiającego jest warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym sytuacji finansowej i ekonomicznej, a nie realnego zapewnienia odszkodowania w przypadku szkód związanych z realizowaną umową. Posiadanie tylko przez jednego z konsorcjantów ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na wymaganą przez zamawiającego sumę gwarancyjną jest wystarczające do uznania, że wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, spełniają ten warunek.

W odniesieniu do naruszenia art. 38 ust. 4a p.z.p. poprzez niedokonanie sprostowania w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu w zakresie zmiany terminu składania ofert, IZ stwierdziła, że brak zamieszczenia w BZP ogłoszenia o zmianie terminu spowodował, iż wykonawcy korzystający z informacji zamieszczonych w oficjalnym publikatorze nie zostali poinformowani o zmienionym, dłuższym terminie składania ofert. Za nieprawidłowe IZ uznała stanowisko beneficjenta wskazujące, iż wystarczająca była publikacja informacji o zmianie terminu składania ofert, traktowanych jako zmiana elementu nieistotnego, tylko na własnej stronie internetowej.

Odnosząc się do zarzutu niekonsekwencji ze strony IZ odnośnie wystąpienia wskazanych naruszeń p.z.p. oraz naliczenia korekty finansowej od naruszeń zakwalifikowanych jako formalne, IZ podniosła, że niewątpliwie doszło do naruszenia ustawy p.z.p. przez beneficjenta. Zgodnie z umową o dofinansowanie, IZ ma zaś prawo do nałożenia korekty finansowej w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek naruszeń procedur udzielania zamówień, wobec czego możliwe są przypadki, w których uchybienia ocenione przez Prezesa UZP jako formalne, w ocenie IZ skutkować będą koniecznością naliczenia korekty. Tym samym, do obowiązku Instytucji należało nałożenie korekty za nieprawidłowości ujęte w taryfikatorze, które potencjalnie mogły mieć wpływ na uszczuplenie budżetu UE. IZ nie zgodziła się z twierdzeniem beneficjenta, że naruszenia p.z.p. nie powodowały wystąpienia potencjalnej szkody finansowej, bowiem mogły one spowodować ograniczenie ilości potencjalnych wykonawców, którzy mogli złożyć ofertę z niższą ceną.

Zdaniem IZ, zastosowanie wobec beneficjenta § 14 ust. 10 umowy o dofinansowanie w brzmieniu nadanym aneksem z dnia [...] marca 2010 r. było dla niego korzystniejsze. Podjęte przez organ działania związane z odzyskaniem środków znajdują swoje potwierdzenie w zapisach zawartej między stronami umowy. Za niezasadny IZ uznała również zarzut niepoinformowania beneficjenta o zakończeniu postępowania dowodowego.

W ocenie organu, stan faktyczny sprawy wypełnił dyspozycję art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., ponieważ nieprzestrzeganie procedury obowiązującej przy wdrażaniu programu operacyjnego stanowiło naruszenie procedur określonych w art. 184 ust. 1 u.f.p. Podkreślono, że beneficjent w umowie o dofinansowanie zobowiązał się do zachowania warunków uznania wydatku za kwalifikowany, w tym m.in. do stosowania przepisów p.z.p.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2013 r., o sygn. akt I SA/Ol 154/13, oddalił skargę Gminy I. na powyższą decyzję Zarządu Województwa Warmińsko – Mazurskiego w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację projektu. WSA za trafne uznał zarzuty wobec przyjętego przez organ naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 25 ust. 1 p.z.p. oraz § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. Nr 87, poz. 605; powoływanego dalej jako: rozporządzenie PRM z 2006 r.), polegającego na zawarciu w SIWZ zapisu, iż: "w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy mają dostarczyć aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzające dopuszczenie do obrotu prawnego w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert". Sąd uznał, że nawet przy przyjęciu, że żądanie wymienionych dokumentów stanowiło naruszenie procedur p.z.p., nie miało ono w tym konkretnym przypadku wpływu na wynik postępowania. Wymóg złożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności gospodarczej, jako potwierdzenia dopuszczenia do obrotu prawnego, nie prowadził bowiem do rzeczywistego ograniczenia, nie stanowiąc warunku szczególnie wygórowanego i trudnego do spełnienia. Podmioty gospodarcze w stanie prawnym obowiązującym w dniu wszczęcia postępowań przetargowych musiały posiadać wpisy w KRS lub ewidencji działalności gospodarczej. Wymóg SIWZ nie zniechęcał więc do przystąpienia do przetargu i, zdaniem Sądu, nie rodził realnych, istotnych skutków, które można by zakwalifikować jako naruszenie procedur, stwarzające nawet możliwość zaistnienia potencjalnej szkody. Sąd podkreślił, że w odniesieniu do obu ocenianych postępowań zastosowanie miało rozporządzenie PRM z 2006 r., nie zaś podane przez IZ rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r., (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). W treści tego rozporządzenia przewidziano wprost, że zamawiający może żądać m.in. aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. Dopiero w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. usunięto dopuszczalność żądania wymienianych dokumentów. Sąd nie uznał zaś zarzutów dotyczących dwóch pozostałych, stwierdzonych przez IZ, naruszeń procedur prawa o zamówieniach publicznych.

Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Gminy Miejskiej I., wyrokiem z dnia 11 grudnia 2014 r. o sygn. akt II GSK 1580/13, uchylił powyższy wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Sąd kasacyjny za zasadny uznał zarzut naruszenia art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) i stwierdził, że Sąd I instancji w części sprawozdawczej uzasadnienia przedstawił opis jedynie poszczególnych elementów stanu faktycznego, a przystępując do wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia nie wskazał, czy i w jakim zakresie przedstawiony stan faktyczny został przyjęty za podstawę tego rozstrzygnięcia. NSA uznał, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku w części odnoszącej się do wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia jest niezrozumiałe, co narusza art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd I instancji wprawdzie uznał za trafny zarzut o nieprawidłowości stanowiska IZ w zakresie stwierdzonego naruszenia odnośnie wymogu złożenia aktualnego odpisu z KRS lub zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności gospodarczej, jednakże przyjął, że nie mogło to wpłynąć na rozstrzygnięcie. Zdaniem NSA, Sąd I instancji nie wyjaśnił bliżej tego stanowiska. Ponadto WSA nie zbadał jak ewentualnie powinien się kształtować sposób i wysokość ustalenia korekty finansowej, gdy projekt o dofinansowanie był realizowany w dwóch odrębnych postępowaniach przetargowych, tj. na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych oraz na wyłonienie inżyniera kontraktu. Sąd nie ustosunkował się do kwestii anulowania nałożonej korekty w kwocie 337.224,26 zł. z powodu niestwierdzenia naruszeń.

Wyrokiem z dnia 7 maja 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny, ponownie rozpoznając sprawę, uchylił zaskarżoną decyzję.

Sąd I instancji wskazał na treść art. 190 zd. pierwsze p.p.s.a. i stwierdził, że jest związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku o sygn. akt II GSK 1580/13. WSA stwierdził, że nie ma zastrzeżeń do ustaleń IZ odnośnie okoliczności wynikających z dokumentacji przetargowej, które były poddawane przez tę Instytucję ocenie z punktu widzenia zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Podstawą orzekania przez Sąd był zatem stan faktyczny przyjęty przez Instytucję Zarządzającą.

WSA wskazał, że w zaskarżonej decyzji IZ odwołuje się do pisma pokontrolnego oraz oceny prawnej stwierdzonych uchybień, jednakże z odwoływania się do tego dokumentu nie można wywodzić, iż organ nie wyraził własnego stanowiska w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości Nie można więc przyjmować, że IZ nie orzekała samodzielnie o istocie sprawy, a bezkrytycznie przyjęła stanowisko instytucji audytującej, czyli Głównego Inspektora Kontroli Skarbowej. Z materiałów sprawy i obu decyzji jednoznacznie wynika, że organ dokonał własnych ustaleń i ocen, przyjmując wprawdzie za ich podstawę również stanowisko audytora, lecz nie ograniczając się tylko do tego. W uzasadnieniu decyzji znalazły się własne ustalenia organu i ich ocena oraz własna argumentacja prawna. W zaskarżonej decyzji zawarto kategoryczne sformułowania pozwalające przyjmować, że dokumenty sporządzone w ramach przeprowadzonego audytu dały jedynie asumpt do tego by IZ ponownie rozważyła jakie znaczenie nadać uchybieniom. W związku z powyższym za niezasadne WSA uznał stanowisko skarżącej Gminy, że doszło do naruszenia zasady przekonywania - art. 11 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.; powoływanej dalej jako: k.p.a.) i prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej - art. 8 k.p.a. Wyniki audytu były zatem jednym z dowodów ocenianych w sprawie.

Sąd I instancji podniósł, iż zaskarżona decyzja odpowiada wymogom zasad ogólnych k.p.a. Zgodził się jednak ze skarżącą, że decyzja ta w sposób jasny i wyczerpujący nie zawiera rozdziału skutków finansowych nałożonych przez organ korekt na dwa oceniane postępowania w sprawie zamówień publicznych. WSA stwierdził, że Zarząd Województwa podjął niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej koniecznością zwrotu części otrzymanego dofinansowania przez Gminę. IZ ustalając wysokość korekty rozważyła charakter i wagę stwierdzonych nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusze. Oceniła samodzielnie stwierdzone podczas kontroli naruszenia w kontekście definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2206 oraz w odniesieniu do indywidualnej sytuacji beneficjenta. Zdaniem Sądu, nie można zatem we wskazanym zakresie mówić o naruszeniu art. 7 i 77 § 1 k.p.a. Zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji brak jest jednak szczegółowego obliczenia nałożonej korekty finansowej poprzez wskazanie sposobu jej ustalenia. Organ ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że w oparciu o zapisy § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie nałożył korektę finansową w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych zamówienia w części współfinansowanej z EFRR. W aktach znajduje się pismo informujące Gminę o nałożeniu korekty i obowiązku zwrotu środków, jednakże w sytuacji braku dobrowolnego uiszczenia przez beneficjenta żądanej kwoty, w decyzji orzekającej o jej zwrocie powinno znaleźć się wyczerpujące wyliczenie korekty wraz ze wskazaniem i wyjaśnieniem podstaw jej ustalenia i wyraźnym wyodrębnieniem korekt w odniesieniu do każdego z badanych zamówień. W rozpoznawanej sprawie IZ, po stwierdzeniu nieprawidłowości, polegających na naruszeniu ustawy o zamówieniach publicznych, pismem z dnia [...] stycznia 2012 r., określiła wysokość korekty i wezwała do jej uiszczenia. Było to zgodne z trybem określonym w art. 211 ust. 4 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych oraz art. 207 ust. 8 cyt. ustawy o finansach publicznych z 2009 r.

WSA podkreślił, że zasadniczy spór w sprawie dotyczy oceny znaczenia stwierdzonych naruszeń prawa zamówień publicznych i zasadności uznania ich za podstawę pomniejszenia dofinansowania projektu. W ocenie beneficjenta nawet przy przyjęciu, że w zamówieniach wystąpiły błędy, nie miały one charakteru istotnego, a tylko formalny. Nie wpływały na wynik postępowania i nie powodowały skutku w postaci jakiejkolwiek szkody dla budżetu Unii Europejskiej. Krańcowo odmienną ocenę prezentowała natomiast IZ w obu decyzjach. Sąd wskazał, że obowiązkiem IZ było czuwanie nad prawidłowym przebiegiem postępowań o zamówienia publiczne związane z realizacją programu, co wynika wprost z ustawy o finansach publicznych oraz z umowy zawartej przez IZ z beneficjentem, a także z zobowiązania zawartego w załączniku "Oświadczeniu Beneficjenta o zapoznaniu się z przepisami dotyczącymi skutków finansowych naruszenia ustawy Prawo Zamówień Publicznych", podpisanym w dniu [...] lipca 2009 r. Beneficjent zobowiązany więc był do dokonania zamówień służących realizacji dofinansowywanego projektu zgodnie z ustawą o zamówieniach publicznych, a naruszenie tych przepisów prowadziło do wykorzystania przyznanych środków finansowych z naruszeniem procedur i dawało podstawę do wydania decyzji o zwrocie środków. Istotne znaczenie ma zaś ocena wagi tych naruszeń, co jest zasadniczą kwestią sporną. IZ wskazała w decyzji na trzy naruszenia procedur określonych w ustawie o zamówieniach publicznych, uznając je za istotne naruszenie m.in. art. 7 ust. 1 p.z.p. Naruszenie tej zasady powiązano z konkretnym uregulowaniem określającym stanowisko IZ w zakresie pierwszego stwierdzonego w sprawie naruszenia. WSA wskazał, że nie ulega wątpliwości, że IZ odnosiła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 p.z.p. do dwóch postępowań przetargowych, a w odniesieniu do postępowania na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych było to jedyne zarzucane uchybienie. Przy ponownym rozpoznaniu spraw IZ będzie zatem musiała uwzględnić to, że stwierdzona nieprawidłowość w zakresie wymogów dokumentów rejestracyjnych dotyczyła obu zakwestionowanych postępowań. W związku z tym, uwzględnienie stanowiska strony w tej części musi spowodować zmianę rozstrzygnięcia w zakresie każdego z zamówień.

Sąd wskazał, że w rozpoznawanej sprawie, gdy projekt o dofinansowanie był realizowany w dwóch postępowaniach, tj. na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych oraz na wyłonienie inżyniera kontraktu, ocena naruszeń i ich skutki finansowe musiała być dokonywana odrębnie. W odniesieniu do zamówienia na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych był to faktycznie jedyny zarzut, w związku z czym uznanie go za niezasadny, usuwa możliwość określenia korekty finansowej, a w rezultacie także możliwość żądania zwrotu środków. Natomiast w odniesieniu do zamówienia na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu, wskazana nieprawidłowość była jedną z trzech stwierdzonych. Wyeliminowanie jej nie wywoła więc braku możliwości określenia korekty finansowej. W tym przypadku obowiązuje wynikająca z wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego reguła, że w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Za nietrafne WSA uznał zarzuty odnośnie pozostałych dwóch naruszeń procedur przewidzianych w prawie o zamówieniach publicznych, a dotyczących postępowania na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu. W tej mierze stanowisko IZ jest zasadne i zostało w zaskarżonej decyzji oparte na prawidłowo ustalonych okolicznościach faktycznych, do których prawidłowo zastosowano prawo materialne.

Za prawidłowe WSA uznał ustalenia i oceny odnoszące się do przyjętego w decyzji naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 23 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. poprzez zastosowanie w SIWZ zapisów dotyczących ofert wspólnych. Zakaz sumowania polis i wymóg posiadania pełnego ubezpieczenia przez każdego z uczestników konsorcjum (grupy oferentów występujących wspólnie), słusznie został oceniony jako ograniczenie konkurencji i zasady równego traktowania (art. 7 ust. 1 p.z.p.). W decyzji trafnie wskazano, że z mocy art. 23 p.z.p., przepisy dotyczące wykonawców indywidualnych stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co nie może jednak być pojmowane jako stawianie każdemu z uczestników konsorcjum pełnych wymogów stawianych podmiotowi indywidualnemu, bowiem prowadziłoby to do zaprzeczenia istoty konsorcjum i celu w jakim jest ono tworzone. Wymogi postawione w SIWZ uniemożliwiały takim wykonawcom udział w postępowaniu, tworząc tym samym sytuację, w której krąg ewentualnych oferentów został ograniczony, potencjalnie wykluczając oferty korzystniejsze od rzeczywiście zgłoszonych. W ocenie Sądu, było to istotne i nie tylko formalne naruszenie przepisów p.z.p.

Ponadto za trafne WSA uznał stanowisko IZ w zakresie dotyczącym naruszenia art. 38 ust. 4a p.z.p. w brzmieniu wprowadzonym ustawą nowelizującą z dnia 4 września 2008 r. (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Sąd podniósł, iż w sprawie bezsporne jest, że beneficjent przedłużył o 5 dni termin składania ofert i nie zamieścił o tym ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznyh. Informacja o zmianie terminu zamieszczona została tylko na stronie internetowej gminy (BIP) i przekazana podmiotom, które już zgłosiły się do przetargu w pierwotnym terminie. W ocenie IZ oraz IA, było to naruszenie skutkujące ograniczeniem liczby podmiotów, które przystąpiły do zamówienia. Niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie terminu spowodowało, że wykonawcy korzystający z informacji zamieszczonych w oficjalnym publikatorze nie zostali poinformowani o zmienionym, dłuższym terminie składania ofert. Zdaniem skarżącej, w przedstawionym przypadku nie doszło do naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. bowiem zastosowanie powinien mieć art. 38 ust. 6 tej ustawy z uwagi na to, iż zmiana treści SIWZ nie prowadziła do zmiany treści ogłoszenia. Sąd stwierdził, że z przywołanych przepisów jednoznacznie wynika, iż ustawodawca rozróżnił dwie kategorie zmian treści SIWZ oraz ich wpływu na treść ogłoszenia, tj. zmianę treści SIWZ prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, powodującą po stronie zamawiającego obowiązek, o którym mowa w art. 38 ust. 4a oraz zmianę treści SIWZ nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, aktualizującą obowiązek o innej treści, który określony został w art. 38 ust. 6. Prowadzi to do wniosku, że istnienie tego zróżnicowania zmian treści SIWZ, których dokonać może zamawiający oraz ich wpływu na treść ogłoszenia, wyklucza możliwość jednoczesnego zaliczenia jednej zmiany treści SIWZ do dwóch kategorii. Sąd I instancji podkreślił, że skoro w rozpatrywanej sprawie, niespornym elementem stanu faktycznego jest to, że skarżąca jako zamawiający, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w drodze przetargu nieograniczonego dokonała zmiany terminu składania ofert, co stanowiło istotną zmianę SIWZ, to nie może budzić wątpliwości, iż wskazana zmiana nie pozostawała bez wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu, prowadząc tym samym do zmiany jego treści, co z kolei zobowiązywało zamawiającego do wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. Zdaniem Sądu, nie ma zatem podstaw aby twierdzić, że stanowisko IZ o bezzasadności posiłkowania się przez beneficjenta przepisem art. 38 ust.6, przy jednoczesnym pominięciu prze niego dyspozycji z art. 38 ust. 4a p.z.p. jest nieprawidłowe. Przedstawiona zmiana treści SIWZ, z punktu widzenia obowiązku informacyjnego zamawiającego oraz zasad i trybu jego realizacji, nie mogła być zatem oceniania w świetle art. 38 ust. 6 p.z.p. bowiem prowadziła ona do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Sąd podkreślił, że w rozpoznawanej sprawie przepis art. 38 ust. 6 powołanej ustawy, niezależnie od jego brzmienia, tj. sprzed, czy po nowelizacji, nie miał zastosowania. Nie zgodził się zatem z beneficjentem utrzymującym, że w świetle art. 38 ust.6 p.z.p. zachodziła podstawa do przyjęcia, że zmiana terminu składania ofert nie jest zmianą istotną, za jakie należy uznawać zmiany, które wymienia art.12a ust.2 p.z.p. Trafnie zatem IZ uznała, że w ten sposób Gmina naruszyła obowiązki zamawiającego wynikające z art. 38 ust. 4a pkt 1 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., nakładające obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W świetle przedstawionych okoliczności Sąd I instancji za zasadne uznał stanowisko IZ co do istotnego merytorycznie charakteru naruszeń prawa, związanych z wymogami oraz brakiem ogłoszenia o przedłużeniu terminu składania ofert oraz składania polis ubezpieczeniowych. Wbrew stanowisku skarżącej, która w zasadzie nie kwestionuje zaistnienia naruszeń, nie były to tylko uchybienia formalne. Ich charakter skutkował bowiem ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mógł wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo.

II

Skargę kasacyjną złożył Zarząd Województwa Warmińsko – Mazurskiego (IZ).

Zaskarżył wyrok w całości i wniósł o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi Gminy Miejskiej I. lub o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji. Ponadto organ wniósł o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Organ wnoszący skargę kasacyjną, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie :

I. prawa materialnego, czyli:

1. a) art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędną jego wykładnię, polegającą na nieuprawnionym przyjęciu przez Sąd I instancji, pomimo naruszenia przez Gminę Miejską I. procedur p.z.p., polegającego na zawarciu przez nią w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wymogu złożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności gospodarczej, jajko potwierdzenia dopuszczenia do obrotu prawnego w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, to nie miało ono wpływu na wynik tego postępowania i tym samym nie naruszało art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz w efekcie skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji nr 9/p/2012/2013 oraz;

2. art. 2 pkt 7 oraz art. 27 pkt b) i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE seria L nr 2006.210.25 ze zm., zwanym dalej: rozporządzeniem nr 1083/2006) poprzez błędną jego wykładnię, polegającą na niezasadnym uznaniu, iż "nawet przyjęcie, że żądanie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymogu złożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności gospodarczej, jako potwierdzenia dopuszczenia do obrotu prawnego w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, stanowiło naruszenie procedur p.z.p., to "nie można by go zakwalifikować jako naruszenie procedur, stwarzające nawet możliwości zaistnienia potencjalnej szkody";

3. § 2 ust. 10 aneksowanej umowy o dofinansowanie nr: [...], poprzez jego pominięcie i tym samym nieuwzględnienie, iż na podstawie tego przepisu należy uznać, iż w przypadku obowiązku stosowania przez beneficjenta przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowane wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z tymi przepisami (...).

II. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie:

1. art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., polegające na nieoddaleniu skargi Gminy Miejskiej I. oraz uchyleniu decyzji organu II instancji, będące następstwem niewzięcia pod uwagę przez Sąd I instancji, w uzasadnieniu wyroku całokształtu materiału dowodowego i niewyjaśnieni wpływu na ocenę kwalifikowalności wydatków związanych z postępowaniami przetargowymi na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych oraz na wyłonienie inżyniera kontraktu, naruszenia § 2 ust. 10 aneksowanej umowy o dofinansowanie nr: [...];

2. art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie w s[prawie, pomimo zaistnienia naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a zaskarżona decyzja odpowiadała prawu, a tym samym skarga Gminy Miejskiej I. powinna zostać oddalona w całości.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina Miejska I. wniosła o jej oddalenie oraz o zwrot kosztów postępowania kasacyjnego.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa. Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie.

Przechodząc na grunt rozpoznawanej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że zarówno podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. jak i przepisów prawa materialnego tj. art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 2 pkt 7 oraz art. 27 pkt b) i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE seria L nr 2006.210.25 ze zm.), a także § 2 ust. 10 aneksowanej umowy o dofinansowanie nr: [...] nie mogły odnieść zamierzonego skutku.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do kwestionowania przez kasatora stanowiska Sądu I instancji, że pomimo naruszenia przez Gminę Miejską I. procedur p.z.p., polegającego na zawarciu przez nią w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wymogu złożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności gospodarczej, jako potwierdzenia dopuszczenia do obrotu prawnego w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, to nie miało ono wpływu na wynik tego postępowania i tym samym nie naruszało art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz w efekcie skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do tej kwestii należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny podziela zaakceptowany przez Sąd I instancji pogląd, iż nawet przy przyjęciu, że żądanie wymienionych dokumentów stanowiło naruszenie procedur p.z.p., to nie miało ono w tym konkretnym przypadku wpływu na wynik postępowania. Wymóg złożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności gospodarczej jako potwierdzenia dopuszczenia do obrotu prawnego nie prowadził bowiem do rzeczywistego ograniczenia, nie stanowiąc warunku szczególnie wygórowanego i trudnego od spełnienia. Zasadnie uznano zatem, że skoro podmioty gospodarcze w stanie prawnym w dniu wszczęcia postępowań przetargowych ([...] listopada 2008 r. i [...] lutego 2009 r.) musiały posiadać wpisy w KRS lub ewidencji działalności gospodarczej to wyżej wymieniony wymóg SIWZ nie zniechęcał więc sam przez się od przystąpienia do przetargu. Trafnie zatem przyjęto, iż nie powodował żadnych realnych, istotnych skutków, które można by zakwalifikować jako naruszenie procedur, stwarzające nawet możliwość zaistnienia potencjalnej szkody. Dodatkowo należy zauważyć, że Sąd I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy był związany, na podstawie art. 190 p.p.s.a., wykładnią prawa dokonaną już w tej sprawie przez sąd kasacyjny. Oznacza to, że sąd nie miał w tym zakresie całkowitej swobody przy wydawaniu orzeczenia, a kontrola legalności decyzji mogła obejmować jedynie te kwestie, które były przedmiotem badania przez ten sąd. Zgodnie z art. 170 p.p.s.a. orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Moc wiążąca orzeczenia, określona w przepisie art. 170 p.p.s.a., w odniesieniu do sądów i organów podatkowych oznacza, że muszą one przyjmować, że dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak stwierdzono w prawomocnym orzeczeniu. Zatem w kolejnym postępowaniu, w którym pojawia się dane zagadnienie, nie może być już ono ponownie badane.

Powyższe powoduje, że zarzuty naruszenia prawa materialnego nie są zasadne.

W ocenie NSA, nietrafny jest także zarzut naruszenia art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. W tym kontekście należy wskazać, iż w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2012 r. sygn. akt II OSK 1485/11, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Treść uzasadnienia powinna umożliwić zarówno stronom postępowania, jak i - w razie kontroli instancyjnej - Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu, prześledzenie toku rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o zgodności bądź niezgodności z prawem zaskarżonego aktu. Tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, że w razie wniesienia skargi kasacyjnej nie powinno budzić wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, iż zaskarżony wyrok został wydany po gruntownej analizie akt sprawy i że wszystkie wątpliwości występujące na etapie postępowania administracyjnego zostały wyjaśnione (por. wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2013 r. sygn. akt II OSK 1751/11, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Uzasadnienie zaskarżonego wyroku Sąd I instancji realizuje powyższe wymagania. Wynika z niego, jaki stan faktyczny został w tej sprawie przyjęty przez Sąd, dokonano też jego oceny, jak również zawarto rozważania dotyczące wykładni i zastosowania art. 7 ust. 1 p.z.p., a także art. 2 pkt 7 oraz art. 27 pkt b) i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. To, że strona skarżąca kasacyjnie nie zgadza się z dokonaną przez Sąd oceną prawną, nie oznacza, że został naruszony przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. i nie uprawnia do czynienia takiego zarzutu. Za pomocą tego zarzutu nie można bowiem zwalczać zaaprobowanej przez Sąd podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, czy też stanowiska co do wykładni lub zastosowania prawa materialnego (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 27 lipca 2012 r., sygn. akt I FSK 1467/11 oraz z dnia 13 maja 2013 r., sygn. akt II FSK 358/12, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), a taką próbę podejmuje strona skarżąca kasacyjnie, polemizując ze stwierdzeniami zawartymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Za niezasadne należy także uznać zarzuty naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Należy przy tym zauważyć, iż zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (...). W uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 października 2009 r., I OPS 10/09 wyjaśniono, że niezwiązanie granicami skargi oznacza, że sąd ma prawo, a jednocześnie obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze. Sąd nie jest przy tym skrępowany sposobem sformułowania skargi, przytoczonymi argumentami, a także zgłoszonymi wnioskami, zarzutami i żądaniami. Podnieść należy, że zarzut taki może być uzasadniony wówczas, gdyby sąd wyszedł poza granice danej sprawy, albo gdyby w postępowaniu administracyjnym popełniono uchybienia na tyle istotne i przy tym oczywiste, iż sąd powinien je dostrzec i uwzględnić, niezależnie od treści zarzutów podniesionych w skardze do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Analiza akt sprawy w zestawieniu z treścią zaskarżonego wyroku jasno wskazuje, że sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia tego przepisu należało uznać za chybiony, zwłaszcza że autor skargi kasacyjnej formułując zarzut naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. nie wykazał, na czym owo naruszenie miałoby polegać i czy to miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.