Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 287/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2015-10-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Minister Obrony Narodowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 109 ust. 2
journal: Dz.U. 2003 nr 179 poz 1750
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych
article: art. 104 kpa, art. 107 kpa, , art. 134 kpa,  art. 127 kpa., art. 1 pkt 1 kpa
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151 p.p.s.a.
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Protokolant starszy sekretarz sądowy Małgorzata Płocharska-Małys, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 października 2015 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Szczecinie Barbary Rzuchowskiej sprawy ze skargi P. P. na postanowienie Komendanta Centrum Szkolenia Wojsk Lądowych z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia niedopuszczalności odwołania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Rozkazem dziennym nr [...] z dnia [...]. Dowódca Jednostki Wojskowej [...] udzielił urlopu bezpłatnego P. P. w terminie od dnia [...] do [...] w związku z obwieszczeniem Gminnej Komisji Wyborczej z dnia [...] o zarejestrowanych kandydatach na Wójta Gminy w wyborach zarządzonych na dzień [...] r. Rozkaz wydano na podstawie art. 109 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1414).

W odwołaniu od rozkazu dziennego P.P. wniósł o jego uchylenie

z uwagi na brak podstaw prawnych do udzielenia mu urlopu bezpłatnego bez jego zgody. Wyjaśnił, że art. 109 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych stanowi wprawdzie, iż żołnierzowi zawodowemu udziela się urlopu bezpłatnego na czas trwania kampanii wyborczej do organów samorządu terytorialnego, ale przepis ten nie umożliwia udzielenia urlopu bezpłatnego, a co za tym idzie pozbawienia uposażenia, wbrew woli żołnierza. Przepis ten ma na celu umożliwienie żołnierzowi niezakłóconego udziału w kampanii wyborczej, jeżeli żołnierz zamierza prowadzić

ją w godzinach pracy. Niedopuszczalne jest natomiast rozumienie tego przepisu

w sposób, który skutkuje jednostronnym pozbawieniem wynagrodzenia. Tymczasem Dowódca J.W.[...] zwrócił się do niego z żądaniem złożenia wniosku o urlop bezpłatny, a wobec odmowy, wręczono mu rozkaz dzienny. Ponownie oświadczył,

iż skierowanie go na urlop bezpłatny bez jego zgody i przy wyraźnym sprzeciwie stanowi naruszenie prawa, gdyż ma wolę sprawowania obowiązków i pozostaje do dyspozycji, jednak rozkaz wykona.

Postanowieniem z dnia 29 grudnia 2014 r. Komendant Centrum Szkolenia Wojsk Lądowych stwierdził, na podstawie art. 134 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 poz. 267 ze zm.) – zwanej dalej "K.p.a." w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, niedopuszczalność odwołania.

W uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia wyjaśnił, że w sprawie brak jest przedmiotu zaskarżenia, tj. decyzji administracyjnej I instancji. W tej sytuacji odwołanie nie mogło być wniesione skutecznie. Czynność Dowódcy JW [...] nie jest decyzją, od której przysługuje odwołanie, ale czynnością materialno-techniczną (lub poleceniem służbowym). Ukształtowane na tle art. 134 K.p.a. orzecznictwo sądowe wyróżnia dwojakie przyczyny niedopuszczalności odwołania, tj. przedmiotowe i podmiotowe. Przyczyny przedmiotowe obejmują przypadki braku przedmiotu zaskarżenia oraz przypadki braku możliwości zaskarżenia decyzji w toku instancji. Odwołanie nie służy od decyzji, która nie weszła do obrotu prawnego lub gdy czynność organu administracji publicznej nie jest decyzją administracyjną ale np. czynnością materialno-techniczną. W rozpatrywanej sprawie zasadnicze znaczenie ma ocena, czy rozkaz dzienny będący przedmiotem odwołania jest decyzją administracyjną. Zgodnie z tezą orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 8 września 2007 r. sygn. akt I SA/Wa 1190/06 sprawą wynikającą z podległości służbowej jest sprawa indywidualna wiążąca się z przewidzianą w przepisach ustaw szczególnych treścią stosunku służbowego, w szczególności z obowiązkiem wykonywania poleceń służbowych przełożonych. Przedmiotem rozkazu dziennego którego dotyczy odwołanie było udzielenie żołnierzowi zawodowemu bezpłatnego urlopu w związku z kandydowaniem przez niego w wyborach na Wójta Gminy. Rozkaz został wydany na podstawie art. 109 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Dowódca miał nie tylko podstawę, ale i obowiązek w ramach stosunku służbowego, jako przełożony, wydać dyspozycję do rozkazu dziennego dotyczącą wysłania odwołującego się na urlop bezpłatny w związku z jego udziałem w kampanii wyborczej. W ocenie organu II instancji rozkaz taki nie jest decyzją administracyjną. Katalog spraw określonych w art. 8 ww. ustawy jest enumeratywny i ma charakter zamknięty, nie może być interpretowany rozszerzająco. Zawodowa służba wojskowa jest szczególnym rodzajem służby publicznej, podlegającej określonym rygorom i ograniczeniom. Stosunki służbowe żołnierzy zawodowych nie są stosunkami pracy, mają charakter stosunków administracyjnoprawnych powstających w drodze powołania, w związku z dobrowolnym zgłoszeniem się do służby. Stosunek służbowy żołnierzy zawodowych oparty jest na podporządkowaniu organom wojskowym i możliwości jednostronnego kształtowania statusu żołnierzy zawodowych przez te organy. Jednym z podstawowych elementów stosunku służbowego w wojsku jest obowiązek wykonywania rozkazów wydawanych przez przełożonych. Trybunał Konstytucyjny w wielu wyrokach odnosił się do istoty stosunku prawnego jakim jest stosunek służbowy łączący żołnierza zawodowego z organami państwa. Trybunał odróżnił sprawy podległości służbowej, sprawy należące do sfery wewnętrznej administracji wojskowej, od spraw "ze stosunku służbowego", w których żołnierz dochodzący swoich praw występuje jako podmiot praw i obowiązków, które przysługują mu "w ramach stosunku służbowego". W tym znaczeniu sferę wewnętrzną należy łączyć ze sprawami, które powstają "w ramach stosunków służbowych" nie zaś

"ze stosunków służbowych". Wyłącznie spory "ze stosunków służbowych" objęte są konstytucyjnym prawem do sądu. Specyfikę służby Trybunał Konstytucyjny podkreślił

w wyroku z dnia 14 grudnia 1999 r. sygn. akt SK 14/98 (OTK ZU 1999/7 poz. 163),

w którym zaznaczył, że zawodowa służba wojskowa jest szczególnym rodzajem służby publicznej, podlegającej określonym rygorom i ograniczeniom. Stosunki służbowe żołnierzy zawodowych nie są stosunkami pracy, ale mają charakter stosunków administracyjnoprawnych powstających w drodze powołania, w związku z dobrowolnym zgłoszeniem się di służby. Z uwagi na szczególny charakter służby i specyfikę armii opartej na hierarchicznym podporządkowaniu, rozkazodawstwie i jednoosobowym dowodzeniu, konieczne jest wprowadzenie szeregu ograniczeń (wyrok TK z dnia 9 czerwca 1997 r. K 24/96; OTK ZU 1997/2 poz. 20). Także Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 6 czerwca 2012 r. sygn. akt I OSK 665/12 stanął na stanowisku, że wszelkie sprawy związane z ustalaniem zadań służbowych, ustalaniem czasu pełnienia służby, udzielaniem czasu wolnego, określaniem terminu wykorzystania czasu wolnego, pozostają w wyłącznej gestii przełożonego żołnierza zawodowego, który decyduje jakie zadania i w jakim czasie żołnierz będzie wykonywał oraz kiedy i w jakim rozmiarze skorzysta z czasu wolnego. Oznacza to, że sprawy te należą do spraw wewnętrznych pomiędzy żołnierzem, a jego przełożonym będących w określonej wojskowej strukturze organizacyjnej, wynikających z podległości służbowej. Zgodnie z art. 1 pkt 1 K.p.a. źródłem wydania decyzji w sprawie indywidualnej musi być wyraźny przepis prawa. Natomiast w sytuacji gdy ustawodawca nie określił wyraźnie w jakiej formie prawnej sprawa powinna zostać załatwiona, rozstrzygające znaczenie ma charakter sprawy oraz treść przepisów będących podstawą działania organu administracji publicznej, do którego właściwości należy załatwienie sprawy. Jako cechy wyróżniające decyzję administracyjną w znaczeniu materialnym uznaje się władczy, jednostronny akt woli rozstrzygający o stosowaniu norm prawa powszechnie obowiązującego przez ustalenie wiążących ich konsekwencji, do którego kompetencja służy organowi administracji. Jest to przy tym akt skierowany do imiennie oznaczonego adresata, podmiotu zewnętrznego, z którym organu nie łączy zależność organizacyjna lub podległość służbowa. Między innymi ten element decyzji pozwala na wyłączenie z zakresu pojęcia "decyzja administracyjna" wszelkich aktów wydawanych przez przełożonych w stosunku do podwładnych, które noszą wspólną nazwę "aktów wewnętrznych" (por. uchwała NSA z 5 grudnia 2011 r. I OPS 3/11).

Z art. 109 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych wynika, że na czas trwania kampanii wyborczej żołnierzowi udziela się bezpłatnego urlopu. O udzieleniu urlopu decyduje przełożony, kierując się dyrektywą z ustawy pragmatycznej jak i potrzebą zachowania apolityczności środowiska wojskowego w danej jednostce wojskowej, w której żołnierz pełni służbę. W tym kontekście sprawy dotyczące udzielania urlopów (w tym wypoczynkowych) należą bezspornie do spraw wynikających z podległości służbowej pomiędzy przełożonymi a podwładnymi (które z mocy art. 5 pkt 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zostały wyłączone z kognicji sądów administracyjnych). W sprawach unormowanych ustawą o służbie woskowej żołnierzy zawodowych co do zasady obowiązują przepisy K.p.a., co nie oznacza, że w każdej sprawie należy korzystać z wynikającego z a art. 104 K.p.a. domniemania załatwienia sprawy w drodze decyzji administracyjnej. Stosunek służbowy żołnierzy zawodowych charakteryzuje się znacznym nasyceniem dyspozycyjności, w którym żołnierz ma obowiązek poddania się jednostronnym aktom przełożonego służbowego wydawanym w sferze wewnętrznej działania administracji. Taki charakter miał rozkaz dzienny którego dotyczy odwołanie. Charakter tej czynności wskazuje na odformalizowaną formę działania dowódcy jednostki wojskowej. Urlopu bezpłatnego na czas kampanii wyborczej dowódca dokonał w drodze "rozkazu dziennego" który nie jest, wbrew twierdzeniom żołnierza, decyzją administracyjną w rozumieniu art. 104 i 107 K.p.a., bo nie kształtuje stosunku służbowego żołnierza zawodowego. Jest to akt kadrowy o charakterze wewnętrznym. Wydanie rozkazu dziennego w przedmiocie udzielenia urlopu bezpłatnego nie następuje w drodze decyzji administracyjnej

w rozumieniu K.p.a. Przełożony służbowy odwołującego się, czynnością służbową – wpisem do rozkazu dziennego – wypełnił wyłącznie dyrektywę płynącą z treści art. 109 ust. 2 ustawy pragmatycznej. Organ odwoławczy zauważył, że fakt wyłączenia spraw związanych z udzieleniem urlopu bezpłatnego (i innych urlopów) żołnierzy zawodowych spod kognicji sądów administracyjnych nie oznacza, że sprawa udzielenia (wykorzystania urlopu) w zakresie dni i skutków finansowych z tytułu danych urlopów, w ogóle nie podlega kontroli sądowej. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 10 kwietnia 2006 r. OPS 3/2006 stwierdził, że wynikające ze stosunku służbowego żołnierza zawodowego sprawy o uposażenie i inne należności pieniężne są sprawami, w których żołnierz zawodowy może wnieść skargę do sądu administracyjnego, w myśl art. 8 ust. 1 ustawy o zawodowej służbie żołnierzy zawodowych. Wynikające ze stosunku służbowego sprawy o uposażenie są sprawami, w których żołnierz może wnieść skargę do właściwego sądu administracyjnego (por. wyrok SN z 15 grudnia 2008 r. II PK 98/08, Lex nr 519970). Przepis art. 8 ust. 1 ww. ustawy, w myśl którego od decyzji wydanych przez właściwe organy żołnierz zawodowy może wnieść odwołanie do organu wyższego stopnia na zasadach określonych w K.p.a., z zastosowaniem ust. 2 skargę do sądu administracyjnego, dotyczy sytuacji, gdy dla rozstrzygnięcia organu przewidziana została forma decyzji administracyjnej. Decyzje takie mogą być kwestionowane w drodze odwołania do wyższego przełożonego, a następnie do sądu administracyjnego w sprawach dotyczących np. zwolnienia ze służby, uposażenia. Jeżeli jednak brak jest podstawy prawnej do wydania decyzji, a adresatem czynności jest podwładny (chodzi np. o rozkaz lub opinię) wydanej w sprawie wynikającej

z podległości służbowej pomiędzy podwładnym i przełożonym, nie jest to sprawa załatwiana w drodze decyzji administracyjnej i art. 8 ust. 1 ustawy pragmatycznej nie ma do niej zastosowania. W konsekwencji rozkaz dzienny Dowódcy JW. [...] nr [...] w sprawie udzielenia urlopu bezpłatnego nie stanowi decyzji administracyjnej. Zatem pismo adresata rozkazu dziennego z dnia [...] zatytułowane "odwołanie" nie mogło zostać potraktowane jako środek odwoławczy, ponieważ brak było podstaw do wydania decyzji przez organ odwoławczy. Zgodnie z art. 134 K.p.a., organ odwoławczy stwierdza w drodze postanowienia niedopuszczalność odwołania z przyczyn przedmiotowych. W niniejszej sprawie przyczyną tą był brak decyzji organu I instancji co wykluczało możliwość rozpatrzenia odwołania.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na opisane wyżej postanowienie P.P. wniósł o jego uchylnie. Podniósł zarzut wydania postanowienia z naruszeniem art. 8 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych przez jego niewłaściwą interpretację polegającą na przyjęciu, że udzielenie urlopu bezpłatnego objęte jest zakresem tego przepisu, a w konsekwencji uniemożliwienie wniesienia odwołania od rozkazu dziennego udzielającego urlopu bezpłatnego. W ocenie skarżącego postanowienie narusza też art. 127 K.p.a. poprzez uniemożliwienie mu wniesienia odwołania, a także narusza art. 134 K.p.a. przez uznanie, że brak było substratu zaskarżenia i w konsekwencji stwierdzenie niedopuszczalności wniesionego odwołania. Tymczasem rozkaz będący przedmiotem odwołania stanowi prawno-kształtującą formę rozstrzygnięcia o charakterze indywidualnym, będącą sui generis decyzją administracyjną.

W uzasadnieniu skargi skarżący przytoczył okoliczności udzielenia mu urlopu bezpłatnego opisane w odwołaniu od rozkazu dziennego. Wyjaśnił ponadto,

że warunkiem rozstrzygnięcia określonej sprawy w oparciu o przepisy K.p.a. jest łączne wystąpienie elementów decyzji administracyjnej, tj. istnienie indywidualnej sprawy administracyjnej dotyczącej konkretnego stanu faktycznego, konkretnego zjawiska czy sytuacji życiowej, która jest uregulowana przepisami prawa administracyjnego, które przewiduje rozstrzygniecie tej sytuacji przez właściwy organ administracji publicznej w odniesieniu do zindywidualizowanego podmiotu w drodze jednostronnej, zewnętrznej i władczej prawnej formy działania jaką jest decyzja administracyjna. Załatwienie sprawy poprzez wydanie decyzji administracyjnej wymaga istnienia normy kompetencyjnej w przepisach prawa materialnego dla określonego organu. Kompetencja do rozstrzygania indywidualnych spraw w drodze decyzji wynikać może z przepisu szczególnego bądź z przyjętych w określonej regulacji prawnej rozwiązań systemowych, przyznających tego typu kompetencje w sposób dorozumiany. Rozkaz dzienny Dowódcy JW. [...] którego dotyczyło odwołanie, mimo odrębnej terminologii, stanowi decyzję administracyjną która w indywidualny sposób rozstrzyga o prawach i obowiązkach skarżącego, a zatem podlega administracyjnemu trybowi zaskarżenia. Stanowisko Komendanta Centrum Szkolenia Wojsk Lądowych zawarte w zaskarżonym postanowieniu, jakoby nie było substratu zaskarżenia, jest błędne. Zgodnie z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 4 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, w sprawach określonych w ustawie, a więc także w sprawach dotyczących uposażenia i innych należności pieniężnych żołnierzy zawodowych, właściwe organy wojskowe są zobowiązane do wydawania decyzji administracyjnych. Ustawodawca w taki sposób ukształtował kwestie dotyczące udzielania żołnierzom zawodowym urlopów bezpłatnych, a w konsekwencji kwestie związanego z tym uposażenia, aby umożliwić im możliwość wniesienia odwołania od tego typu decyzji. Przyjęcie odmiennego stanowiska stanowiłoby naruszenie konstytucyjnego prawa do sądu i uniemożliwiało kontrolę takich aktów. Udzielenie urlopu bezpłatnego nie jest objęte zakresem art. 8 ust. 2 omawianej ustawy, zatem wniesienie odwołania, a następnie skargi do sądu administracyjnego, jest możliwe. Zdaniem skarżącego, udzielenie mu przez przełożonego służbowego urlopu bezpłatnego stanowiło decyzję administracyjną, od której przysługiwało mu odwołanie, nie było natomiast aktem

o charakterze wewnętrznym, jak twierdzi organ. Rozkaz dzienny nie został wydany jedynie dla celów ewidencyjnych, stosownie do art. 115 ust. 3 ustawy pragmatycznej. Rozstrzygał o konkretnych uprawnieniach skarżącego, uzewnętrzniał w sposób jednostronny wolę podmiotu administrującego i wydany został na podstawie przepisów powszechnie obowiązującego prawa, jest więc decyzją administracyjną. Postanowienie stwierdzające niedopuszczalność odwołania od tej decyzji jako niezgodne z prawem powinno zostać uchylone.

Komendant Centrum Szkolenia Wojsk Lądowych

w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonym postanowieniu. W obszernym uzasadnieniu stwierdził, że nie podziela zarzutów skargi. Udzielenie żołnierzowi zawodowemu urlopu bezpłatnego na czas trwania kampanii wyborczej nie następuje w drodze decyzji administracyjnej i nie wymaga wniosku żołnierza. Rozkaz dzienny nr [...] dotyczył czynności podjętej w ramach stosunku służbowego, dlatego zaskarżone postanowienie jest zgodne z prawem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Sądowa kontrola zaskarżonego postanowienia, dokonana według kryterium zgodności z prawem wykazała, że akt ten prawa nie narusza, a zatem skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżone postanowienie wydane zostało na podstawie art. 134 Kodeksu postępowania administracyjnego, który stanowi, że organ odwoławczy stwierdza

w drodze postanowienia niedopuszczalność odwołania oraz uchybienie terminu do wniesienia odwołania.

Komendant Centrum Szkolenia Wojsk Lądowych stwierdzając w zaskarżonym postanowieniu niedopuszczalność odwołania wniesionego przez P.P. od rozkazu dziennego Dowódcy JW. [...] z dnia 27 października 2014 r. w sprawie udzielenia skarżącemu urlopu bezpłatnego na podstawie art. 109 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1414), przyjął, że rozkaz dzienny dowódcy jednostki w tym przedmiocie nie stanowi decyzji administracyjnej.

W ocenie Sądu, stanowisko to jest trafne i zgodne z prawem. Wbrew bowiem przekonaniu skarżącego, nie każdy akt podejmowany przez właściwego przełożonego w indywidualnej sprawie dotyczącej żołnierza zawodowego na podstawie wskazanej wyżej ustawy stanowi decyzję administracyjną.

W niniejszej sprawie, wobec zakwestionowania skargą stanowiska organu, rozstrzygnięcia wymagał charakter prawny wyżej opisanego rozkazu dziennego Dowódcy JW [...], a zatem należało rozważyć czy rozkaz ten jest decyzją administracyjną, określoną w art. 104 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego (K.p.a.) podlegającą zaskarżeniu, stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, w drodze odwołania na podstawie przepisów tego Kodeksu.

Zgodnie z art. 1 pkt 1 K.p.a., Kodeks postępowania administracyjnego normuje postępowanie przed organami administracji publicznej w należących do właściwości tych organów sprawach indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych.

W kontekście powyższego przepisu należy przyjąć, że warunkiem rozstrzygnięcia określonej sprawy w oparciu o regulacje K.p.a. jest łączne wystąpienie wskazanych w art. 1 pkt 1 K.p.a. elementów, tj. istnienia indywidualnej sprawy administracyjnej, dotyczącej konkretnego stanu faktycznego, konkretnego zjawiska czy konkretnej sytuacji życiowej, która jest uregulowana przepisami prawa administracyjnego i która przewiduje rozstrzygnięcie tej sytuacji przez właściwy organ administracji publicznej w odniesieniu do zindywidualizowanego podmiotu w drodze jednostronnej, zewnętrznej i władczej prawnej formy działania jaką jest decyzja administracyjna.

Zaznaczyć należy, że załatwienie sprawy w formie decyzji uzależnione jest od istnienia w przepisach prawa administracyjnego materialnego wyraźnie sformułowanej dla określonego organu, bądź typu organów administracji publicznej, normy kompetencyjnej, która upoważnia je do załatwiania określonych spraw indywidualnych właśnie w formie decyzji.

Okoliczność, że konkretne pismo zawiera podstawowe elementy decyzji administracyjnej (oznaczenie organu, adresata, datę, podstawę prawna, zajęte stanowisko w sprawie i podpis) nie oznacza automatycznie, że jest decyzją administracyjną, jeśli z przepisów prawa regulujących dane stosunki administracyjne nie wynika norma kompetencyjna dla organu do takiej formy załatwienia sprawy.

Z ustaleń faktycznych wynikających z zaskarżonego postanowienia

i niekwestionowanych skargą wynika, że przedmiotowy rozkaz dzienny, którym dowódca jednostki udzielił skarżącemu urlopu bezpłatnego wydany został na podstawie art. 109 ust. 2 ustawy o służbie zawodowej żołnierzy zawodowych. Z przepisu tego, ani z żadnego innego przepisu ustawy o służbie zawodowej żołnierzy zawodowych dotyczących spraw urlopowych tych żołnierzy (art. 61-64) nie wynika podstawa kompetencyjna do wydania przez właściwego dowódcę jednostki wojskowej decyzji administracyjnej w sprawie udzielenia żołnierzowi zawodowemu urlopu bezpłatnego na podstawie art. 109 ust. 2 tej ustawy. Powyższa okoliczność wskazuje na to, że urlop bezpłatny jakiego udziela się żołnierzowi zawodowemu kandydującemu do Sejmu i Senatu, Parlamentu Europejskiego, na kierownicze stanowiska w państwie obsadzane na podstawie wyboru oraz do organów samorządu terytorialnego na podstawie art. 109 ust. 2 na czas trwania kampanii wyborczej, nie mieści się w kategorii spraw wymagających wydania władczego rozstrzygnięcia w indywidulanej sprawie administracyjnej. Powyższy wniosek wynika logicznie z faktu zamieszczenia art. 109 w przepisach ustawy dotyczących działalności publicznej żołnierzy zawodowych. Kategoryczne brzmienie tej normy prawnej "udziela się urlopu bezpłatnego" wskazuje na jej wiążący charakter wynikający z podległości służbowej żołnierza zawodowego. Ustawodawca nie przewidział dla załatwiania tego rodzaju sprawy ani formy decyzji (rozkazu personalnego), ani żadnej procedury inicjowanej wnioskiem zainteresowanego żołnierza zawodowego.

Argumentacja skargi związana z zarzutem naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy jest chybiona, gdyż z tego przepisu, wbrew odmiennemu przekonaniu skarżącego, nie wynika wcale, że we wszystkich sprawach żołnierza zawodowego wydaje się decyzję. Interpretacja tej normy prawnej nie może być dokonywana w oderwaniu od całego tekstu ustawy. Gdyby wolą ustawodawcy było ustanowienie zasady, że we wszystkich regulowanych tą ustawą sprawach żołnierzy zawodowych wydaje się decyzje administracyjne, od których służy odwołanie, a następnie skarga do sądu administracyjnego, z wyjątkiem spraw określonych w ust. 2, to zbędny byłby ustęp 3 tego artykułu oraz zbędne byłyby w poszczególnych przepisach ustawy normy wskazujące na konieczność wydania decyzji. Tymczasem w art. 8 ust. 3 ustawodawca postanowił, że "wystąpienia w sprawach wynikających ze stosunku służbowego, z wyjątkiem spraw wymienionych w ust. 1 oraz przypadków określonych

w ustawie, żołnierz zawodowy może wnosić tylko droga służbową", co oznacza,

że wystąpienia w sprawach wynikających ze stosunków służbowych regulowanych

w innej formie niż decyzją administracyjną, żołnierz zawodowy może wnosić tylko droga służbową.

Taka regulacja koresponduje z określonym w art. 3 § 3 K.p.a. zakresem zastosowania Kodeksu, w którym ustawodawca zastrzegł, że przepisów tego aktu, o ile przepisy szczególne nie stanowią inaczej, nie stosuje się do postępowania w sprawach wynikających z: 1) nadrzędności i podległości organizacyjnej w stosunkach między organami państwowymi i innymi państwowymi jednostkami organizacyjnymi oraz 2) podległości służbowej pracowników organów i jednostek organizacyjnych wymienionych wyżej w pkt 1.

Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko organu odwoławczego, który powołując się na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego co do specyfiki charakteru prawnego stosunku służbowego żołnierzy zawodowych, w zaskarżonym postanowieniu wskazał na konieczność rozróżnienia spraw ze stosunków służbowych załatwianych w drodze rozkazu personalnego, który z mocy art. 6 ustawy stanowi decyzję administracyjna w rozumieniu K.p.a. oraz innych form działania organu wynikających z podległości służbowej żołnierzy zawodowych, takich np. jak przedmiotowy rozkaz dzienny, które nie są decyzjami administracyjnymi.

Podkreślenia wymaga, że takie stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie sądów administracyjnych, czego przykładem jest wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6.06.2012 r., sygn. akt I OSK 655/12 (dostępny w bazie Internetowej www.nsa.orzeczenia.gov.pl), którego konkluzja brzmi następująco: "Jeżeli jednak brak jest podstawy prawnej do wydania decyzji, a adresatem czynności jest podwładny (chodzi np. o rozkaz lub opinię), wydany w sprawie wynikającej z podległości służbowej między przełożonym i podwładnym to nie jest to sprawa załatwiana w drodze decyzji administracyjnej i art. 8 ust. 1 ustawy pragmatycznej nie ma do niej zastosowania."

Z powyższych względów, wobec uznania, że zaskarżone postanowienie prawa nie narusza, należało oddalić skargę na podstawie art. 151 ustawy Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.