Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 604/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2013-02-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Mirosław Wincenciak (spr.), sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, sędzia NSA Anna Sobolewska-Nazarczyk, Protokolant Marta Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 5 lutego 2013 r. sprawy ze skargi Syndyk Masy Upadłości S. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] września 2011 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] lipca 2011 roku numer [...]; 2. stwierdza, że zaskarżone decyzje nie mogą być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. na rzecz strony skarżącej Syndyka Masy Upadłości S. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę 440,00 (słownie: czterysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.-


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia 11 maja 2010 r. S. Spółka z o.o. z siedzibą w W. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w B. o przedłużenie na kolejne 6 lat zezwolenia z dnia [...] października 2005 r. numer [...] na urządzanie i prowadzenie w województwie podlaskim działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Decyzją z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. odmówił przedłużenia zezwolenia na podstawie art. 8, 129, 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Ustalił, że zgodnie z art. 129 ust. 1 wymienionej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, prowadzona do tej pory na podstawie zezwoleń udzielanych przed dniem wejścia w życie ustawy z 2009 r., jest prowadzona do czasu ich wygaśnięcia przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa hazardowa z 2009 r. nie stanowi inaczej. W art. 138 ust. 1 tej ustawy wprowadzono zakaz przedłużania zezwoleń, o których mowa w jej art. 129 ust. 1. Przepisy te mają zastosowanie w przedmiotowej sprawie z uwagi na utratę z dniem 31 grudnia 2009 r. mocy obowiązującej ustawy hazardowej z 1992 r. Stąd też, zdaniem organu, wniosek strony nie może zostać rozpoznany na podstawie przepisów tej poprzedniej ustawy, a został rozpoznany na podstawie nowej ustawy z uwzględnieniem brzmienia jej art. 138 ust. 1 zakazującego przedłużania zezwoleń.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła zainteresowana Spółka i zarzuciła naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (Dz. U. z 2009r. Nr 203 póz. 1569; dalej TFUE) tj. przepisów:

1. art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską

dalej TWE),

2. art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE),

3. art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE), w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

oraz naruszenie:

- art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

- art. 31 ust 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,

- art. 2 i art.61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

- art. 7 Konstytucji RP, tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP,

- art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady przyzwoitej legislacji.

Decyzją z dnia [...] września 2011 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy i podtrzymał wyrażone w niej stanowisko. W dalszej części uzasadnienia, odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasady bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności przepisów prawa wspólnotowego organ stwierdził, że strona nie wskazała które przepisy ustawy o grach hazardowych i w jakim zakresie naruszają zasady funkcjonowania Unii Europejskiej. Sposób formułowania zarzutów bez ich odniesienia do konkretnych regulacji ustawy hazardowej i bez wskazania związku pomiędzy przepisami prawa wspólnotowego a przepisami tej ustawy, nie pozwalają organowi odwoławczemu na odniesienie się do każdego z nich z osobna. Organ po przedstawieniu treści ww. zasad, przyjął że ustawa o grach hazardowych jest obowiązującym aktem prawa, który organy administracji państwowej w Polsce obowiązane są stosować w prowadzonych postępowaniach objętych jej regulacjami. Organ podniósł, że nie posiada uprawnień do oceny prawidłowości zastosowanego procesu legislacyjnego w świetle powołanych przez stronę przepisów prawa wspólnotowego. Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia zasady demokratycznego państwa prawnego, poprzez stosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych organ stwierdził, że ustawa powyższa wprowadzona została do obrotu prawnego na podstawie obowiązujących przepisów prawa przez organy do tego uprawnione. W istniejącym porządku prawnym obowiązkiem organów administracji państwowej jest stosowanie i przestrzeganie obowiązującego prawa i nie istnieją instrumenty prawne pozwalające organom administracji publicznej na dokonywanie oceny konstytucyjności aktów prawnych. Zatem organ podatkowy wydający w niniejszej sprawie rozstrzygnięcie zobowiązany jest do stosowania obowiązujących przepisów. Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP oraz art. 120 ustawy - Ordynacja podatkowa organy podatkowe wydając decyzję w indywidualnych sprawach mają obowiązek kierowania się treścią obowiązujących przepisów. Dopiero orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego, ogłoszone zgodnie z art. 190 § 3 Konstytucji RP, określa utratę mocy obowiązującej aktu normatywnego, a tym samym zwalnia organ od stosowania przepisów niezgodnych z Konstytucją RP, które utraciły moc obowiązywania. Taka sytuacja odnośnie ustawy o grach hazardowych, nie miała miejsca. W związku z tym podnoszone zarzuty w tym zakresie, zdaniem organu, są bezzasadne. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego tego, że Rzeczpospolita Polska jako Państwo Członkowskie Unii Europejskiej nie zastosowała się do ciążącego na niej obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne organ uznał go za bezpodstawny. Podał, że zgodnie z tytułem dyrektywy 98/34/WE odnosi się ona do usług społeczeństwa informacyjnego, lecz zarazem na potrzeby jej stosowania pojęcie "usługa" jest zdefiniowane w art. 1 pkt 2 tejże dyrektywy. Zgodnie z tą definicją usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa spełniająca w trakcie jej świadczenia cztery jednoczesne wymogi: powinna być świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usług. W ocenie organu gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie spełnia dwóch czterech podanych warunków, a mianowicie: nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną (zgodnie z art. 1 pkt 2 akapit drugi tiret drugie dyrekt; 98/34 - powinien nastąpić przesył i otrzymanie usługi na miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do przetwarzania i przechowywania danych, a zgodnie z załącznikiem V pkt 1 lit. dyrektywy 98/34 nie są świadczone "na odległość" usługi udostępnienia gier elektroniczny) w punkcie urządzania gier na automatach o niskich wygranych przy fizycznej obecności użytkownika). Wprost zaś w załączniku Nr V pkt 1 lit. d Dyrektywy 98/34 wskazano, że nie świadczone "na odległość" usługi udostępniania gier elektronicznych w punkcie urządza gier elektronicznych przy fizycznej obecności użytkownika. Zdaniem organu uwzględniając treść dyrektywy należy stwierdzić, że gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega jako usługa regulacjom omawianej dyrektywy, gdyż nie mieści się w definicji usługi tam zawartej i tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymaga notyfikacji. W konkluzji organ stwierdził, że kwestionowana decyzja zasadnie została wydana na podstawie przepisów obowiązującej ustawy o grach hazardowych, które nie naruszają w żadnej mierze przepisów prawa Unii Europejskiej.

Skargę na powyższą decyzję złożyła do sądu administracyjnego S. Spółka z o.o. z siedzibą w W. zarzucając naruszenie:

1. prawa pierwotnego, to jest fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej po zmianach wprowadzonych Traktatem z Lizbony z dnia 13 grudnia 2007 r. zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, tj. przepisów:

- art. 34 TFUE - czyli zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej;

- art. 49 TFUE - to jest zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej,

- art. 56 TFUE - to jest zasady swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej.

2. przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia, które jak wynika jedynie z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oparte zostało o przepis zawarty w akcie prawnym (tj. ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.) - wszystko z uwagi na co najmniej pośredni, niedozwolony wpływ przepisów technicznych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług na terenie Unii Europejskiej.

3. art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji w zw. z art. 8 ust.2 Konstytucji, w takim jego zakresie, w jakim organ, wbrew wskazanym przepisom, udzielił prymatu i zastosował art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, mimo iż stoi on w czytelnej kolizji z postanowieniami wiążącej Polskę umowy międzynarodowej (TFUE) oraz aktu prawa ustanowionego przez organizację międzynarodową (dyrektywa nr 98/34/WE);

4. art. 2 Konstytucji, w tym wywiedzionych z niej zasad: ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, zasady przyzwoitej legislacji, które to zasady zostały rażąco naruszone przez organ wobec zastosowania art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych;

4. art. 7 Konstytucji i wyrażonej w niej zasady legalizmu działania administracji publicznej, poprzez wydanie zaskarżanej decyzji przy zastosowaniu jedynie wybranych, wygodnych organowi przepisów prawa, przy pominięciu innych, obowiązujących regulacji, także o randze wyższej niż zastosowane przez organ;

5. art. 78 Konstytucji, poprzez zastosowanie art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa, który umożliwia organowi celnemu I instancji orzeczenie w tej samej sprawie również jako organ II instancji, co powoduje, iż w sposób czytelny naruszona jest zasada dwuinstancyjności postępowania, której istotą jest prawo strony do żądania rozpoznania sprawy w ramach dewolutywnej procedury odwoławczej.

Wskazując na powyższe naruszenia strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację z uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia [...] marca 2012 r. postępowanie sądowoadministracyjne zostało zawieszone do czasu zakończenia postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej wszczętego na skutek pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 352/10. W związku z wydaniem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. postanowieniem z 2 sierpnia 2012 r. podjęto postępowanie sądowoadministracyjne.

W trakcie przedmiotowego postępowania sądowego Sąd Rejonowy w W. postanowieniem z dnia [...] maja 2012 r., sygn. akt [...] zmienił postanowienie o ogłoszeniu upadłości skarżącej spółki z upadłości z możliwością zawarcia układu na upadłość obejmującą likwidację majątku upadłego. W związku z tym zmieniono oznaczenie strony skarżącej na syndyka masy upadłości skarżącej spółki.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Podstawową kwestią podlegająca wyjaśnieniu w niniejszej sprawie jest to czy będące podstawą rozstrzygnięcia, tj. odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepisy art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r., są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r., tj. czy wprowadziły warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów i czy wobec tego powinny były podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską.

Przesądzenie, że wskazane wyżej przepisy mają charakter norm technicznych – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie zostały notyfikowane przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że są niezgodne z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza jakimkolwiek sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.

W świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie do utrzymania jest stwierdzenie, że art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. W wyroku tym Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." W uzasadnieniu tego wyroku w punktach od 36 do 39 Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

- w pkt. 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami",

- w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)",

- w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane",

- w pkt. 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Z treści tego wyroku wynika, że ani w sentencji ani w uzasadnieniu (poza oceną nieobjętego pytaniem prejudycjalnym charakteru przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. jako normy technicznej), Trybunał nie wypowiedział się wprost co do technicznego charakteru art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. Z dokonanej natomiast przez Trybunał wykładni artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, która znalazła swój wyraz przede wszystkim w sentencji wyroku wynika, że dla wyjaśnienia czy art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. są normami technicznymi, które wymagałyby – jako projekt ustawy – notyfikacji przez Komisję Europejską, konieczne jest ustalenie czy przepisy te wprowadzają warunki "mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów". Innymi słowy konieczne jest ustalenie, czy wynikający z treści art. 138 ust. 1 zakaz przedłużania zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, może wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tychże automatów.

Z treści powołanego już kilkakrotnie wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika, że wprowadzone przez ustawę o grach hazardowych ograniczenia same przez się nie oznaczają, że przepisy art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. mają charakter norm technicznych. Przy ustaleniu czy wprowadzone przez powołane wyżej przepisy warunki "mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" trzeba mieć w punkcie wyjścia na uwadze to, że Trybunał Sprawiedliwości uznał w utrwalonej linii orzeczniczej, że gry hazardowe stanowią szczególny rodzaj działalności gospodarczej i państwa członkowskie mają prawo przewidzieć ograniczenia w przeprowadzaniu gier ze względów związanych z ochroną konsumentów (ograniczanie ludzkiej namiętności do gry, zapobieganie zachęcaniu obywateli do nadmiernych wydatków na gry) oraz ochroną porządku społecznego (unikanie ryzyka przestępstw i oszustw powodowanych przez gry hazardowe). Te względy należą do nadrzędnych względów interesu ogólnego mogących uzasadniać ograniczenia swobód przepływu towarów (wyrok w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i przytoczone tam orzecznictwo).

Państwa członkowskie korzystają ze swobody przy ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych i pieniężnych oraz, w razie potrzeby, przy szczegółowym określeniu poziomu ochrony, do którego dążą (wyrok w sprawie Placanica, pkt 48.). Niemniej jednak, aby krajowy środek ograniczający swobody przepływu był uzasadniony, powinien zostać zastosowany w sposób niedyskryminacyjny, być odpowiedni do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie wykraczać poza to, co niezbędne do jego osiągnięcia (wyrok w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 49.).

W dotychczasowym orzecznictwie Trybunał uznał za dopuszczalne między innymi następujące ograniczenia:

- całkowity zakaz danej gry na całym terytorium państwa członkowskiego,

- przyznanie prawa prowadzenia gier losowych jednemu lub ograniczonej liczbie podmiotów gospodarczych,

- przyznanie prawa prowadzenia gier losowych i pieniężnych wyłącznie w kasynach (wyrok w sprawie C-6/01 Anomar).

Okoliczność, że w innych Państwach Członkowskich mogą istnieć przepisy ustanawiające warunki prowadzenia działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, które są mniej restrykcyjne, niż te przewidziane w przedmiotowych przepisach krajowych, nie ma wpływu na zgodność tych ostatnich z prawem wspólnotowym. Do władz krajowych należy zbadanie, czy w kontekście realizowanego celu, konieczne jest zakazanie działalności tego rodzaju, całkowicie lub częściowo, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz ustanowienie mniej lub bardziej rygorystycznych procedur kontroli nad nią. Do władz krajowych wyłącznie należy także wybór, w ramach swobodnego uznania, z którego korzystają, metod organizacji i kontroli działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc prawidłowo koncesjonowanych w tym celu (wyrok w sprawie C-6/01 Anomar).

Trybunał Sprawiedliwości przyjął, że przepisami technicznymi nie są krajowe przepisy, które przewidują jedynie warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie danej działalności zawodowej wymogowi uprzedniego zezwolenia (wyrok w sprawie C-390/99 Canal Satélite Digital, pkt 45). Należy zaznaczyć, że w kilku orzeczeniach Trybunał uznał za przepisy techniczne przepisy państw członkowskich w zakresie organizacji gier losowych. W orzeczeniu sprawie C-267/03 w sprawie Lindberg stwierdził m.in., że: "jeżeli przepisy krajowe (...) zawierają zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier, to mogą one stanowić przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy Rady 83/189/EWG (...), o ile zostanie ustalone, że zakres spornego zakazu pozostawia jedynie miejsce na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, lub, w przeciwnym razie, jeśli zostanie ustalone, że zakaz ten może mieć istotny wpływ na skład, charakter lub sprzedaż wspomnianego produktu".

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego kryteria wskazane przez Trybunał Sprawiedliwości w powołanych wyżej wyrokach wymagają odwołania się do różnego rodzaju ustaleń i analiz. Wiążą się one między innymi z potrzebą ustalenia czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (zob. podobnie wyrok w sprawie C-267/03 w sprawie Lindberg, pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów" (pkt. 39 uzasadnienia wyroku).

Kilkakrotne odwołanie się w uzasadnieniu wyroku Trybunału do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 21 kwietnia 2005 r. C-267/03 w sprawie Lindberg oznacza przy tym także konieczność wyjaśnienia, czy skutek art. 129 ust. 1 i 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. "wyraźnie (w sposób oczywisty) wykracza poza zacieśnienie możliwości używania spornego produktu do pewnych możliwych zastosowań, a zatem które nie sprowadza się do zwykłego ograniczenia używania tego produktu (pkt 76), czy możliwe jest "legalne używanie produktu w jakimś innym celu, do jakiego został on zaprojektowany i który nie jest zastosowaniem czysto marginalnym" (pkt 77), czy "automaty do gier można zaprogramować, a w razie potrzeby, przeprogramować, tak by nadawały się do różnych zastosowań (np. do gier losowych), które to możliwości nie są czysto marginalne i nie wymagają takiej konstrukcji automatów, aby wypłacały one wygrane" (pkt 79).

Z treści przywołanej już kilkakrotnie sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika, że obowiązek ustalenia, czy przepisy art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. "wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów (automatów o niskich wygranych) spoczywa na "sądzie krajowym". Realizacja powyższego obowiązku nałożonego "na sąd krajowy" wymaga jednak uwzględnienia zasady autonomii proceduralnej państw członkowskich. Stosownie do art. 184 Konstytucji Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej.

W związku z powołaną wyżej zasadą, która znalazła swoje rozwinięcie w treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) oraz w art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz.270 j.t.), należy mieć na względzie to, że sąd administracyjny nie jest władny do samodzielnego wydania rozstrzygnięcia w miejsce organu administracji publicznej. Pojęcie "kontroli działalności administracji publicznej", którym posługuje się art. 184 Konstytucji, określając właściwość sądów administracyjnych, należy rozumieć jako porównywanie czynności organów administracji rządowej i samorządowej (lub innych wykonujących zadania z zakresu administracji publicznej) z wzorcem, jakim są normy prawne. Kompetencja kontrolna sądu administracyjnego sprowadza się w efekcie do oceny legalności działania organu administracji na trzech płaszczyznach:

a) oceny zgodności działania z prawem materialnym,

b) dochowania wymaganej prawem procedury,

c) respektowania reguł określonych w przepisach ustrojowych.

Innymi słowy, sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 lutego 2008 r. sygn. akt II FSK 1665/06, Lex nr 471526, z dnia 30 września 2010 r. sygn. akt II GSK 793/10, Lex nr 746232).

Przenosząc powyższe uwagi o charakterze ogólnym na grunt rozpatrywanej sprawy należy przyjąć, z uwagi na przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, że do organu administracji publicznej (tu do Dyrektora Izby Celnej) należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – kierując się wskazówkami zawartymi w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – czy art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdza, że Dyrektor Izby Celnej, wydając zaskarżoną decyzję nie dokonał ustaleń, o których mowa w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości. Przed wszystkim nie ustalił czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane w celu dalszego wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych oraz czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Stanowisko Sądu w wyrażone w niniejszym uzasadnieniu jest zbieżne ze stanowiskiem większości sądów administracyjnych w Polsce (przykładowo wyrok WSA we Wrocławiu z 4 stycznia 2013, III SA/Wr 524/12, WSA w Warszawie z 18 stycznia 2013 r., VI S.A./Wa 2127/12 pub. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z tych powodów, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku. Konsekwencją uwzględnienia skargi było stwierdzenie, że decyzje nie mogą być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się wyroku – art. 152 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz orzeczenie o obowiązku zwrotu przez organ na rzecz strony skarżącej poniesionych przez nią kosztów postępowania sądowego – art. 200 w zw. z art. 210 § 1 ww. ustawy. Na wysokość zasądzonych kosztów postępowania w wysokości 440 zł składają się: kwota 200 zł tytułem należnego wpisu stałego oraz kwota 240 zł tytułem kosztów zastępstwa adwokackiego. Końcowo odnosząc się do wniosku dotyczącego wystąpienia do TK z pytaniem prawnym co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją podać należy, że w rozpoznawanej sprawie – wobec konieczności wyjaśnienia w pierwszej kolejności charakteru powołanych wyżej przepisów, tj. czy mają one charakter norm technicznych – na obecnym etapie postępowania nie ma podstaw do wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, gdyż nie istnieje funkcjonalna zależność pomiędzy tym pytaniem a sposobem rozstrzygnięcia sprawy.