Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1692/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-01-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1; art. 129b ust. 1; art. 52 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 80; art. 77 ust. 1; art. 84 ust. 1; art. 7; art. 105
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 60 pkt 7;
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant spec. Marcin Just po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi C. Sp. j. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

C. spółka jawna z siedzibą w K. (dalej "skarżąca", "spółka", "strona") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2018 roku nr [...]. Zaskarżoną decyzją organ utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. (dalej "WIF", "organ I instancji") z dnia [...] maja 2017r., znak [...], którą to decyzją organ I instancji:

I. stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę C. Sp. j. z siedzibą w K., ul. J. [...], zakazu o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne., dotyczącego reklamy aptek i ich działalności poprzez oznakowanie lokalu apteki ogólnodostępnej o nazwie "H.", zlokalizowanej w C. przy ul. W. [...] napisami o treści "[...]" (dalej: "Apteka") i umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy;

II. na podstawie art, 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne nałożył na przedsiębiorcę C. Sp .j. z siedzibą w K., ul. J. [...], karę pieniężną w wysokości 1 000,00 złotych.

Jako podstawę prawną organ wskazał art. 112 ust, 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 poz. 2211 ze zm.), zwaną dalej: .u.p.f.*, oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego {Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm.), zwaną dalej: "kpa", w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw {Dz. U. z 2017 r., poz. 935).

Podstawę faktyczną rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

25 października 2016 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K., (dalej: "[...] WIF") wpłynął wniosek o wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w C. przy ul. W. [...] (zwanej dalej również: "Apteką"). We wniosku wskazano, że w witrynie ww. apteki zamieszczony został znacznych rozmiarów szyld z zapisaną wielkimi literami informacją o treści: "[...]" w taki sposób, aby była ona widoczna z zewnątrz apteki. Do powyższego wniosku dołączono 1 zdjęcie.

25 października 2016 r. pracownik [...] WIF sporządził dokumentację fotograficzną lokalu Apteki, z której wynikało, że lokal jest oznakowany jedynie nazwą Apteki - "APTEKA H.".

Pismem z [...] listopada 2016 r. [...] WIF zawiadomił Spółkę C. Sp. j. z siedzibą w K. o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie podejrzenia naruszenia art 94a u.p.f. poprzez oznakowanie lokalu ww. apteki napisami o treści: "[...]". Strona została poinformowana o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu.

Organ l instancji pismem z [...] listopada 2016 r. poinformował wnioskodawcę o wszczęciu z urzędu niniejszego postępowania oraz zwrócił się o uzupełnienie zawiadomienia o informacje dotyczące daty wykonania zdjęcia przesłanego wraz z zawiadomieniem.

W odpowiedzi, pismem złożonym 21 listopada 2016 r. wnioskodawca poinformował, że fotografia została wykonana 5 października 2016 r.

Strona w piśmie z 22 listopada 2016 r. poinformowała organ I instancji, że w dniu 25 października 2016 r. Apteka nie jest, ani nie była oznakowana szyldem wskazanym w zawiadomieniu.

Postanowieniem z [...] marca 2017 r. [...] WIF włączył do akt postępowania dokumentację fotograficzną oznakowania lokalu Apteki, sporządzoną przez pracownika organu 12 października 2016 r. na użytek postępowania o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "H.", zlokalizowanej w C. przy ul. W. [...].

W dniu [...] maja 2017 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. wydał decyzję, w której 1) stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę C. Sp. j. z siedzibą w K., uL J. [...], zakazu o którym mowa w art. 94a ust, 1 u.p.f., dotyczącego reklamy aptek i ich działalności poprzez oznakowanie lokalu apteki ogólnodostępnej o nazwie "H.", zlokalizowanej w C. przy ul. W. [...] napisami o treści "[...] i umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy;

II. na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. nałożył na przedsiębiorcę C. Sp .j. z siedzibą w K., ul. J. [...], karę pieniężną w wysokości 1 000,00 złotych.

W odwołaniu od ww. decyzji strona zarzuciła:

1) naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez uznanie, że zakazaną reklamą apteki jest podawanie firmy spółki zarejestrowanej w Krajowym Rejestrze Sądowym,

2) naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez uznanie, że zakazana reklama apteki może mieć miejsce jeszcze przed wydaniem zezwolenia na prowadzenie apteki i przed rozpoczęciem faktycznej działalności przez stronę,

3} nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego w zakresie przyjęcia, że reklama aptek miała miejsce co najmniej w okresie od 5 października 2016 r. do 24 października 2016 r., zważywszy że organ powołuje się na dokumentację fotograficzną z 5 października 2016 r. oraz 12 października 2016 r.,

4) naruszenie art. 77 ust. 1 k.p.a. w zw. z art. 84 ust. 1 i art. 7 k.p.a. poprzez nie przeprowadzenie dowodów koniecznych do wyjaśnienia sprawy i wadliwe ustalenie stanu faktycznego będące następstwem niepowołania biegłego.

Główny Inspektor Farmaceutyczny po rozpoznaniu odwołania, zaskarżoną obecnie do Sądu decyzją, utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Uznał, że przedmiotem postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie było ustalenie, czy strona prowadziła reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "H.", zlokalizowanej w C. przy ul. W. [...]. Ocenił, że zostało udowodnione, na podstawie dokumentacji fotograficznej, sporządzonej w dniach 5 i 12 października 2016 r, że w witrynie ww. apteki, obok napisu "APTEKA" zamieszczony został znacznych rozmiarów szyld z zapisaną wielkimi literami informacją o treści: "[...] w taki sposób, aby była ona widoczna z zewnątrz Apteki.

Z tego tytułu ponownie uznał, że strona naruszyła zakaz wynikający w art. 94a ust. 1 u.p.f. jednoznacznie stanowiący, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wskazał, że przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa sądów administracyjnych czy Sądu Najwyższego. Wskazał na przykłady tego orzecznictwa, w których sądy potwierdzają, że reklamą apteki, jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Stąd na gruncie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie będące poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki, bowiem reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek.

Zdaniem organu odwoławczego, w slad za powołanym orzecznictwem, oznacza to, że reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Z powyższego stwierdził, że podziela pogląd uznający za reklamę działalności apteki każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy Główny Inspektor Farmaceutyczny ocenił postepowanie strony poprzez umieszczenie w witrynie Apteki, obok napisu "APTEKA", szyldu o znacznych rozmiarach z zapisaną wielkimi literami informacją o treści: "[...]" w taki sposób, aby była ona widoczna z zewnątrz jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności. Tylko bowiem w świetle art. 94a ust. 1 zd. 2 u.p.f, dopuszczona została informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki. Przy czym dane powyższego rodzaju nie naruszają zakazu reklamy aptek i ich działalności, jeśli nie są elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach.

Organ odwoławczy uznał, że skoro zostało udowodnione w postępowaniu przez [...] WIF, że w dniach 5 i 12 października 2016 r. widniał w witrynie Apteki szyld "[...]", co stanowi ono działanie podjęte w celu zwiększenia w przyszłości poziomu sprzedaży produktów w prowadzonej przez stronę Aptece. Ponowił te ustalenia i ocenił, że takie oznakowanie lokalu nowo otwieranej apteki stanowiło działanie naruszające zakaz reklamy apteki oraz jej działalności, przewidziany w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Oznakowanie "[...]" istniało zatem w oknie nowoprojektowanej apteki także w czasie ubiegania się o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Oznacza to, że działanie strony miało na celu rozpowszechnienie informacji i zachęty wobec przyszłych potencjalnych klientów tej apteki o możliwości zakupu tanich leków w tej lokalizacji. Tym samym odniósł się do zarzutu strony, że informacja zamieszczona na lokalu nie mogła stanowić reklamy apteki, gdyż w omawianym okresie strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie Apteki oraz nie rozpoczęła wykonywania przedmiotowej działalności w lokalu.

Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez uznanie, że zakazaną reklamą apteki nie jest podawanie firmy spółki zarejestrowanej w Krajowym Rejestrze Sądowym, GIF podzielił ocenę [...] WIF, że obowiązek podania do wiadomości nazwy przedsiębiorcy nie może wiązać się z działaniami mającymi na celu wyeksponowanie jakiegoś fragmentu nazwy firmy, w tym przypadku nośnego hasła reklamowego, jakim jest niewątpliwie sformułowanie "[...]". Zaznaczył, że w cytowanym oznakowaniu apteki wyeksponowano tylko część nazwy firmy, a pozostała część nazwy była zupełnie nieczytelna. Odbiorca tak sformułowanego przekazu miał w istocie do czynienia z hasłem reklamowym.

Organ odwoławczy podzielił pogląd organu I instancji, że przedsiębiorca który używa nazwy swojej firmy, w której zawarto sformułowania mogące mieć charakter reklamowy, musi szczególnie ostrożnie posługiwać się taką nazwą, tak aby działania te nie reklamowały jednocześnie apteki czy aptek przez niego prowadzonych. Tym samym wybór nazwy przedsiębiorstwa w przypadku podmiotów prowadzących apteki, z uwagi na obowiązujący zakaz prowadzenia reklamy aptek i ich działalności, powinien być przez przedsiębiorcę szczególnie starannie przemyślany. Apteka powinna być oznaczona nazwą, jaka została udzielona w zezwoleniu na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Firma przedsiębiorcy (w tym przypadku reklama) stanowi próbę obejścia przepisów prawa.

Organ podkreślił, że wielkość czcionki dobrano w taki sposób, aby słowa "[...]" były wielokrotnie większe od pozostałej części napisu. Wskutek tego pozostały fragment zawierający dalszy ciąg nazwy przedsiębiorcy był praktycznie niewidoczny i nieczytelny. Stwierdził, że taki sposób oznakowania lokalu apteki u przeciętnego odbiorcy mógł wywołać przekonanie, że Apteka jest oznakowana jedynie szyldem z napisem "[...]" i że będzie sprzedawać tanie leki. W konsekwencji - taki sposób oznakowania lokalu Apteki stanowił zachętę do skorzystania z jej usług i dokonania w niej zakupów. Zamieszczone sformułowanie "[...]" sugerowało dostępność leków w atrakcyjnych cenach. Wywiódł, że przeciętny odbiorca powyższego przekazu reklamowego uzyskiwał komunikat w postaci spójnej i czytelnej informacji wizualnej, iż w lokalu użytkowym oznaczonym szyldem "APTEKA" oraz "[...]", umieszczonymi w witrynach tegoż lokalu, będzie można nabyć produkty lecznicze w korzystnej cenie.

Skoro zostało ustalone, że zarówno 5 października 2016 r. jak i 12 października 2016 r., obok napisu "[...]" lokal ten był oznaczony szyldami "APTEKA", to zdaniem organu odwoławczego, przekaz taki miał na celu reklamę ww. Apteki poprzez zachęcenie potencjalnych pacjentów do skorzystania z jej usług z uwagi na to, że oferuje ona "tanie leki", Organ podkreślił, że we wskazanym okresie Strona nie dysponowała jeszcze zezwoleniem na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, ale takie działania podjęła. Przed [...] WIF wniosła o uzyskanie zezwolenia na uruchomienie apteki ogólnodostępnej o nazwie "H.", zlokalizowanej w C. przy ul. W. [...] i je uzyskała w dniu [...] października 2016 r.

Organ nie uwzględnił zarzutu nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego przez [...] WIF w zakresie przyjęcia, że reklama Apteki miała miejsce co najmniej od dnia 5 października 2016 r. do dnia 24 października 2016 r., tj. około trzech tygodni.

Uznał, że ustalenie organu I instancji, że napis "[...]" był wyeksponowany w dniach 5 i 12 października 2016 r., czyli przed wydaniem zezwolenia na prowadzenie Apteki, już samo w sobie stanowi naruszenie zakazu reklamy apteki i jej działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f.

Nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 77 w zw. z art. 7 k.p.a. oceniając, że organ aktywnie dążył do zebrania materiałów istotnych dla rozstrzygnięcia, co uczynił, a także zawiadamiał stronę o możliwość wglądu w akta sprawy

Odnosząc się natomiast do zarzutu nie powołania biegłego wskazał, że strona w toku postępowania administracyjnego prowadzonego w I instancji nie składała wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, o którym mowa w art. 84 § 1 k.p.a. Niezależnie od tego, zwrócenie się o wydanie takiej opinii jest fakultatywne (uznaniowe) i nie w każdej sprawie organ winien korzystać z takiej pomocy. Korzystanie z takiego dowodu, dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, winno się odbywać w sytuacjach wymagających wiadomości specjalnych. W niniejszej sprawie, zdaniem organu odwoławczego, takie okoliczności nie zachodziły.

W kwestii natomiast nałożenia na stronę kary pieniężnej wskazał na zasadę odpowiedzialności wynikającą z art. 129b ust. 1 u.p f., przy czym konstrukcja art. 129b ust. 2 u.p.f. dot zwrotu "nakłada" przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia, W konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u.p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności uprzedniego naruszenia przepisów.

Z tego względu zgodził się z wysokością kary pieniężnej nałożonej przez [...] W1F w kwocie 1 000,00 zł, jako realizującej dyspozycję art. 129b ust. 1 i ust. 2 u.p.f. Uznał, że nałożona kara pieniężna mieści się w dolnych granicach ustawowych jej wymiaru.

W ocenie organu odwoławczego uwzględnia ona przesłanki mające wpływ na jej wymiar, tj.:

1) Tylko jeden typ naruszeń art, 94a ust. 1 u.p.f., tj. zamieszczenie w witrynie Apteki, obok napisu "APTEKA" znacznych rozmiarów szyldu z zapisaną wielkimi literami informacją o treści: "[...]";

2) Okres trwania przedmiotowego naruszenia {co najmniej w dniach 5 i 12 października 2016 r), co oznacza, że udowodniony w niniejszym postępowaniu okres naruszenia był stosunkowo krótki;

3) Od przedsiębiorcy zamierzającego prowadzić lub prowadzącego aptekę wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f.;

4) Uwzględnił, że strona uprzednio nie naruszyła zakazu reklamy Apteki;

5) Postępowanie dotyczyło jednej apteki;

6) Kara pieniężna spełnia cel zapobiegania ponownego naruszenia przepisów przez podmiot, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia

W związku z powyższym, GIF utrzymał w mocy decyzję [...] WIF o nałożeniu kary pieniężnej w kwocie 1 000,00 zł, której wysokość uznał za adekwatną i współmierną do okoliczności objętych rozpatrywanym stanem faktycznym. Podkreślił, że wymierzona kara pieniężna plasuje się w dolnych granicach jej wymiaru, zaś jej wysokość jest współmierna do okresu naruszenia oraz jego skali, jak również powinna spełnić w względem strony rolę prewencyjną.

Uznał zasadność umorzenia postępowania w pozostałej części w związku z usunięciem przez stronę przedmiotowego napisu: "[...]" oceniając, że nie świadczy to o braku podstawy do nałożenia kary pieniężnej. Usunięcie przez Stronę przedmiotowego napisu, nie zwalniało organu I instancji z obowiązku nałożenia kary, wobec braku wątpliwości, że doszło naruszenia zakazu reklamy apteki.. Fakt, ten mógł mieć jedynie wpływ na wymiar kary, co zostało uwzględnione, skoro kara nałożona przez organ I instancji znajduje się w jej dolnych granicach, przy uwzględnieniu jej maksymalnej wysokości do 50 000 zł.

Powołał się na wydane wyroki, w których poddano ocenie decyzje organu w podobnych stanach faktycznych i analogiczną ocenę dokonaną przez sądy co do umorzenia postępowania dotyczącego naruszenia przepisu zakazującego reklamy aptek i jednoczesnego nałożenia kary pieniężnej za stwierdzone naruszenia ww. prawa. Organ, w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy, jest obowiązany nałożyć w drodze decyzji karę pieniężną na tego, kto prowadzi tą reklamę. Nie ma zatem znaczenia, czy strona zaprzestała reklamy, a postępowanie zostało umorzone. Stad ocenił, że organ pierwszej instancji nie dopuścił się w tym zakresie uchybień zarówno prawa materialnego jak i proceduralnego.

Na powyższa decyzję skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając naruszenie:

1) art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez uznanie, że zakazaną reklamą apteki jest podawanie firmy spółki zarejestrowanej w Krajowym Rejestrze Sądowym,

2) art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez uznanie, że zakazana reklama apteki może mieć miejsce jeszcze przed wydaniem zezwolenia na prowadzenie apteki i przed rozpoczęciem faktycznej działalności przez stronę,

3) nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego w zakresie przyjęcia, że reklama aptek miała miejsce co najmniej w okresie od 5 października 2016 roku do 24 października 2016 roku, zważywszy, że organ powołuje się na dokumentację fotograficzną z 5 października 2016 roku oraz 12 października 2016 roku,

4) art. 77 ust. 1 k.p.a. w zw. z art 84 ust. 1 i art. 7 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodów koniecznych do wyjaśnienia sprawy i wadliwe ustalenie stanu faktycznego będące następstwem niepowołania biegłego.

Mając na uwadze powyższe naruszenia wniosła o uchylenie decyzji obu instancji oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów opłaty skarbowej uiszczonej w związku z koniecznością złożenia dokumentu stwierdzającego ustanowienie pełnomocnika.

W uzasadnieniu skargi skarżąca szczegółowo rozwinęła i uzasadniła podniesione zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Ocena legalności zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] maja 2018 roku i utrzymanej nią w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z [...] maja 2017r., dokonywana jest przez sąd administracyjny według stanu faktycznego i prawnego na dzień ich wydania, na podstawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania administracyjnego.

Wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U z 2017 roku, poz. 1369, z późn. zm.; zwaną dalej "p.p.s.a.").

Rozpoznając skargę należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Istota sporu w niniejszej sprawie było ustalenie czy skarżąca prowadziła reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "H.", zlokalizowanej w C. przy ul. W. [...].

Podstawą ustaleń organu, które Sąd przyjmuje za własne, był stan faktyczny odnoszący się do lokalu przeznaczonego na ww. Aptekę, objętego złożonym do organu wnioskiem o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, udzielonego w istocie [...] października 2016r.

Przedmiotem oceny organu był zatem stan, jaki został stwierdzony w dniach 5 i 12 października 2016 r, czyli istniejący w chwili ubiegania się o udzielenie zezwolenia, a w istocie stanowiący o przygotowaniu tej apteki do działalności z chwilą uzyskania zezwolenia [...] października 2018r.

Sąd podziela ustalenia i ocenę organu odwoławczego, że okoliczności wynikające z dokumentacji fotograficznej, sporządzonej w dniach 5 i 12 października 2016 r., zostały udowodnione i prawidłowa jest jego ocena, że w witrynie ww. apteki o nazwie "H.", zlokalizowanej w C. przy ul. W. [...], obok napisu "APTEKA" zamieszczony został znacznych rozmiarów szyld z zapisaną wielkimi literami informacją o treści: "[...]". Napis umieszczono w taki sposób, aby jego treść była ona widoczna na zewnątrz Apteki. Co więcej, napis ten, niewątpliwie będący sloganem reklamowym, stanowi tylko część nazwy przedsiębiorcy, bowiem pozostała część jego nazwy nie została w taki sam sposób wyeksponowana. Przeciwnie, czcionka zastosowana do pozostałej części nazwy przedsiębiorcy była zmniejszona i niewidoczna – w porównaniu z wyeksponowanym napisem [...].

Zdaniem Sądu, w świetle powołanego zakazu określonego w art. 94a u.p.f., umieszczenie przez przedsiębiorcę, który wystąpił o udzielenie jej zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej - w witrynie tego lokalu - informacji o treści: "[...]" stanowi świadome działanie podjęte w celu reklamy przyszłej działalności nowo powstającej Apteki skarżącego, sugerującej potencjalnym jej klientom sprzedaż leków po atrakcyjnych, niskich cenach. Oznaczenie: [...], na lokalu z szyldem APTEKA, poprzedzające jej otwarcie, stanowi niewątpliwie o rozpowszechnieniu informacji wśród potencjalnych jej klientów o działalności apteki w tej lokalizacji i oczywistą zachętę do skorzystania z oferty [...]

Zachęta w postaci informacji, że wskazana w tej lokalizacji APTEKA to [...] - już od chwili uzyskania zezwolenia i otwarcia Apteki miała na celu wywołanie zainteresowania potencjalnych klientów, a w konsekwencji zwiększenie poziomu sprzedaży produktów w ww. Aptece.

Organ I i II instancji miały zatem podstawę do oceny, na mocy art.. 80 k.p.a., że umieszczony w witrynie ww. Apteki znacznych rozmiarów szyld z zapisaną wielkimi literami informacją o treści: "[...]" i w taki sposób aby była ona widoczna z zewnątrz tej apteki, stanowi zakazaną ustawowo jej reklamę i mimo, że sama działalność nie została jeszcze w Aptece podjęta. Złożone do akt dwie fotografie z dwóch różnych dni października 2016r – 5 i 12 potwierdzają, że co najmniej w tych dniach, w dolnej części witryny okiennej lokalu ww. Apteki znajduje się napis dużych rozmiarów o treści: "[...]". Na dole drzwi wejściowych do apteki widoczny jest drugi napis, mniejszych rozmiarów, o tej samej treści. Druga z tych fotografii robiona była przez pracownika organu na użytek jego wizji w związku z prowadzonym postępowaniem na wniosek skarżącej.

Jednocześnie, 25 października 2016r. pracownik organu – wskutek złożonego pisma osoby informującej o naruszeniu prawa - sporządził dokumentację fotograficzną oznakowania zewnętrznego powyższej apteki (5 zdjęć), Skarżąca [...] października 2016r. uzyskała zezwolenie i z dokumentacji tej wynika, ze w dacie 25 października 2016r. lokal apteki posiadał inne oznakowanie: jedynie szyldem z nazwą apteki ..APTEKA H.". Ustalona przez organ okoliczność, że napisy ze słowami "[...]" zostały usunięte nie budzą .wątpliwości, skoro uprzednio, sporządzone przez organ fotografie z 12 października 2016r, w postępowaniu wnioskowym, jak i fotografia sporządzona 5 października 2016r, dostarczona do organu przez osobę trzecią, potwierdzały naruszenie przez skarżącego zakazu reklamy apteki.

Powyższe oznacza, że nietrafne są zarzuty naruszenia art. 77 ust. 1 k.p.a. w zw. z art 84 ust. 1 i art. 7 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodów koniecznych do wyjaśnienia sprawy i wadliwe ustalenie stanu faktycznego będące następstwem niepowołania biegłego.

Zdaniem Sądu, ani dokonane przez organ ustalenia, ani ich ocena nie naruszają procedury administracyjne ani prawa materialnego w sposób uzasadniający uchylenie zaskarżonej decyzji.

W świetle podstawy materialno-prawnej decyzji ocena materiału dowodowego i dokonana jego subsumpcja na obowiązujący stan prawny nie budzą wątpliwości.

Podstawą materialnoprawną wydanych decyzji był art. 129b ust. 1 u.p.f. , mówiący, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Dla przyjęcia odpowiedzialności z art. 129b ust. 1 koniecznym jest ustalenie, że była prowadzona reklama apteki i jej działalności wbrew art. 94a u.p.f.

Przy tym należy podkreślić, że decyzja w przedmiocie nałożenia kary ma charakter związany. Stwierdzenie przez organ, że doszło do naruszenia zakazu z art. 94a p.f. nakłada na niego bowiem obowiązek nałożenia omawianej kary.

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy organ prawidłowo najpierw czynił ustalenia, czy była prowadzona przez skarżącą niedozwolona reklama apteki.

Art. 94a ust. 1 u.p.f. stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten w powyższym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Co więcej, założeniem tej nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Należy odnotować, że na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych" (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Obecnie, w dacie stwierdzenia naruszenia zakazu oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 p.f. zakazem nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Jak podkreślono zakaz z art. 94a ust. 1 p.f. został rozszerzony co do zakresu jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

Nie ulega wątpliwości, że art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie zawiera pozytywnej definicji reklamy apteki, a ogranicza się wyłącznie do wskazania działań, które nie stanowią reklamy tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub produktu aptecznego. Przepis nie zawiera definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono odnośnie reklamy produktu leczniczego, w art. 52 ust. 1 u.p.f.

Z tego względu orzecznictwo posiłkuje się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych. Wskazać przy tym należy, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Przydatne jest także poprzednie orzecznictwo ustalające kierunek określania zakresu reklamy aptek i ich działalności.

Oznacza to, na gruncie niniejszej sprawy, że reklamą apteki może być więc każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" potwierdza wyłączenie z niego, w zdaniu 2 art. 94a ust. 1, tylko: informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości i powszechnie wiadomo, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: także oznaczania lokalu sloganem reklamowym - [...] – w istocie stanowiącym część nazwy Apteki skarżącego zamierzającego podjąć w tym lokalu działalność, zachęcania potencjalnych klientów do porównywania cen leków w aptece skarżącej z cenami tych leków w innych aptekach i zakupu tych produktów w [...], sugerującym ofertę tańszych leków niż u konkurencji.

Sposób pojmowania reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, iż "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k., uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Taka reklama wprowadza klienta w błąd, sugerując mu, że nie jest reklamą, a jedynie neutralną, rzetelną informacją. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów.".

Podobne stanowisko zajmowała także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne, LEX czy A. Rabiega – Przyłęcka w glosie do wyroku do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3., LEX

Innymi słowy, przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, którego celem jest zainteresowanie potencjalnych klientów do zakupów leków w danej aptece. Stąd prawidłowo zostało ocenione działanie skarżącego polegające na zamieszczeniu w oknie jego lokalu, w którym miała rozpocząć działanie Apteka szyldu z napisem wielkimi literami "[...]". Celem takiego działania było zareklamowanie działalności apteki, którą skarżący miał zamiar w przedmiotowym lokalu otworzyć. Jest to bowiem działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu towarów lub do skorzystania z określonych usług nowo otwieranej Apteki

Organ, wbrew zarzutom naruszenia prawa materialnego, prawidłowo ocenił, że organ prawidłowo zastosował wskazane w decyzji prawo materialne i uznał, że oznakowanie lokalu nowo otwieranej apteki, napisem "[...], stanowiło działanie naruszające zakaz reklamy apteki oraz jej działalności, przewidziany w art. 94a ust. 1 ustawy P.f. Nie jest sporny fakt, że napis taki stanowił jedynie część nazwy skarżącego, która nie była wyeksponowana i że reklama ta funkcjonowała co najmniej w okresie 5 i 12 października 2016r. w witrynie nowoprojektowanej apteki w czasie kiedy przedsiębiorcy przygotowywali i złożyli do organu I instancji wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Jednocześnie prowadzili ewidentne działania, które miały wywołać określoną reakcję potencjalnych, przyszłych klientów (pacjentów). Napis [...]' miał zatem na celu rozpowszechnienie informacji o możliwości zakupu tanich leków poprzez użycie powyższego sformułowania.

Jednocześnie okoliczność, że w bezpośrednim sąsiedztwie oznaczenia [...] zamieszczony został szyld z napisem "APTEKA" i jej abstrakcyjna nazwa.

Tym samym, organy zasadnie uznały, że przeciętny odbiorca powyższego przekazu reklamowego uzyskiwał komunikat w postaci spójnej i czytelnej informacji wizualnej, że w lokalu użytkowym oznaczonym szyldem "APTEKA" oraz znacznie wyeksponowanym oznaczeniem [...]", umieszczonymi w witrynie tegoż lokalu, będzie można nabyć produkty lecznicze w korzystnej cenie.

Tymczasem, zgodnie z dyspozycją art. 129b ust. 1 ustawy u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a ww. ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Oznacza to, że przyjmując ostateczne ustalenia organu odwoławczego, że reklama umiejscowiona była przez okres dwóch dni, to należy uznać, że organ wymierzył skarżącemu karę uwzgledniającą tą okoliczność, bowiem w bardzo niskiej wysokości i to zostało uzasadnione. Dodatkowe kwestie uzasadniające wysokość kary także zostały wnikliwie przez organ rozważone.

Po pierwsze: jeden typ naruszenia prawa przez zamieszczenie w witrynie Apteki, obok napisu "APTEKA" znacznych rozmiarów szyldu z zapisaną wielkimi literami informacją o treści: "[...]". Organ prawidłowo uznał, że przeciętny konsument odbierze to hasło jako informację bez żadnego odniesienia do oferty handlowej.

Po drugie, organ odwoławczy jednoznacznie – wbrew zarzutom skargi – przyjął okres trwania przedmiotowego naruszenia jako "co najmniej w dniach 5 i 12 października 2016 r", co oznacza, że udowodniony w niniejszym postępowaniu okres naruszenia wynosił 2 dni i był stosunkowo krótki.

Po trzecie, kwestią obciążająca skarżącego był fakt, że naruszenie prawa miało miejsce przed uzyskaniem zezwolenia, gdy tymczasem od ubiegającego się o zezwolenie przedsiębiorcy wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f. Napisy zawierające sformułowanie reklamowe "[...]" eksponowane były w witrynie w toku toczącego się postępowania o wydanie zezwolenia, czyli skarżący jeszcze przed uruchomieniem apteki prowadziła działania zakazane: reklamujące jej działalność. Wyeksponowanie w oznakowaniu tylko części nazwy firmy, gdy pozostała część nazwy była zupełnie nieczytelna stanowiło jednoznaczny przekaz reklamowy, gdy przeciętny jego odbiorca nie otrzymał pełnej informacji o danych przedsiębiorcy prowadzącego aptekę.

Po czwarte, organ uwzględnił okoliczności przemawiające za niską karą, a mianowicie, że strona uprzednio nie naruszyła zakazu reklamy apteki i że postępowanie dotyczyło jednej apteki.

Niewątpliwie nałożona kara 1000 zł miała spełnić funkcję od niej wymagane, czyli zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez skarżącą. Oznacza to, że kara w niższej wysokości nie byłaby dotkliwa, a jednocześnie wysokość jej jest możliwa do spełnienia. Spełnia zatem względem skarżącego funkcję prewencyjną.

Sąd tym samym podziela ocenę organu odwoławczego, że nałożona kara jest usprawiedliwiona okolicznościami sprawy i jest adekwatna i współmierna do okresu naruszenia prawa oraz jego skali. Organ trafnie powoływał się na prawomocny wyrok tut. Sądu z dnia 7 lipca 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 2669/16, wydany w analogicznym stanie faktycznym oznakowania przez 1 dzień lokalu nowo otwieranej apteki dwoma plakatami o treści: "TU POWSTAJE [...]".(niepublikowana)

Sąd podzielił wyrażony w zaskarżonej decyzji pogląd, że "okoliczności sprawy przemawiały za umorzeniem postępowania w pozostałej części prowadzonego postępowania, w związku z usunięciem przez stronę z witryny przedmiotowego napisu: "[...]" przed wydaniem decyzji. Powyższe stanowiło na mocy art. 105 k.p.a. o bezprzedmiotowości postepowania w tej części wszczętego z urzędu postępowania.

Usunięcie przez Stronę przedmiotowego napisu, nie zwalniało organu I instancji z obowiązku nałożenia kary, skoro doszło naruszenia zakazu reklamy apteki. Natomiast, wbrew zarzutowi skargi, postepowanie nie wymagało od organu opinii biegłego, bowiem spectrum tej oceny nie stanowi wiadomości specjalnych zastrzeżonych dla biegłego.

Na marginesie dodać należy, ze w tutejszym Sądzie, od zmiany art. 94a jaka nastąpiła z dniem 1 stycznia 2012 r. – odnotowano kilkaset spraw o podobnym charakterze i w żadnej z nich ocena przesłanek naruszenia art. art. 94a u.p.f. nie była dokonywana przez biegłego, jako ze uprawnione do wykładni prawa są organy i sądy, a nie biegli.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, a które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.