Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1385/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2017-05-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89  ust. 1  pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jarosław Wichrowski (spr.) Sędziowie sędzia WSA Anna Klotz sędzia WSA Grzegorz Saniewski Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2017 r. sprawy ze skargi A. Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...]) z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...], 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...]) na rzecz A. Z. kwotę 4697 (cztery tysiące sześćset dziewięćdziesiąt siedem 00/100) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w T. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) w zw. z art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] listopada 2015 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia A. Z. kary pieniężnej w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnianiu decyzji organ wskazał następujący stan sprawy.

Podstawę wszczęcia postępowania w sprawie stanowił protokół nr [...] z kontroli przeprowadzonej w dniu [...] .06.2014 r. przez funkcjonariuszy celnych w zakresie prawidłowości urządzania i prowadzenia gier hazardowych w lokalu [...] położonym w B. przy ul. F., prowadzonym przez A. Z. W wyniku powyższej kontroli ustalono, że w przedmiotowym lokalu znajdowały się trzy urządzenia do gry o nazwach [...] (2 szt.) i [...] (1 szt.), podłączone do sieci prądu elektrycznego i gotowe do gry.

Ze szczegółowo opisanych w protokole kontroli oględzin oraz przebiegu eksperymentów polegających na rozegraniu gier na powyższych automatach wynika, że każdy z nich wyposażony był m.in. w monitor z prezentowanym przebiegiem gier, przyciski do sterowania grą (w tym Start lub Start/Odbierz), akceptory do monet lub banknotów, metalową tace na wygrane. Po zakredytowaniu każdego urządzenia oraz wybraniu stawki za jedną grę i wciśnięciu przycisku "START", każdy z automatów rozgrywał gry polegające na wprawianiu w ruch ciągły symboli znajdujących się na wirtualnych bębnach, prezentowanych na monitorze, które po pewnym czasie zatrzymywały się samoczynnie, losowo i bez udziału grającego, tworząc pewien układ symboli. Jeżeli układ symboli odpowiadał układowi premiowemu, grający otrzymywał odpowiednią liczbę punktów.

Organ ustalił zatem, że gry na powyższych urządzeniach spełniają kryteria gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Gry urządzane na tych urządzeniach zawierają bowiem element losowości, umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier z ich wykorzystaniem bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także umożliwiają realizację wypłat pieniężnych.

Organ uzupełnił materiał dowodowy także o dowody zgromadzone w postępowaniach karnoskarbowych, w szczególności: umowę dzierżawy powierzchni z [...] .06.2014 r., dwie umowy najmu z [...] .06.2014 r., protokół przesłuchania świadka z [...] .07.2014 r. oraz opinie biegłego sądowego z zakresu informatyki z przeprowadzonej ekspertyzy gry na ww. automatach.

Organ pierwszej instancji uznał, że A. Z., posiadając tytuł prawny do wynajmowanego lokalu, w którym zainstalowane zostały automaty, nie tylko podnajął właścicielom automatów część powierzchni użytkowej w celu ich zainstalowania, ale miał swój udział w urządzaniu gier na tych automatach. Umożliwienie gry na automatach w znacznej mierze zależało od działań skarżącego, który nie tylko udostępnił powierzchnię lokalu w celu zainstalowania automatów, ale również brał czynny udział w urządzaniu gier. Świadczy o tym fakt, że zapewniał on dostęp do urządzeń oraz podłączenie ich do prądu. Ponadto, wstawienie automatów wpływało na zwiększenie atrakcyjności jego lokalu. W ocenie organu pierwszej instancji upoważniało to do stwierdzenia, że A. Z. udostępniając i organizując w przedmiotowym lokalu gry na opisanych urządzeniach, urządzał gry na automatach, w świetle ustawy o grach hazardowych.

W wyniku kontroli, w tym przeprowadzonego eksperymentu organ ustalił i stwierdził, że gry na w/w urządzeniach spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż wynik gry nie zależy od umiejętności gracza, gry rozgrywane są samoczynnie, umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych, a nadto zawierają element losowości. Ponadto, organizowane są w lokalu niebędącym kasynem, bez stosownego zezwolenia, urządzenie nie posiada poświadczenia rejestracji.

W wyniku postępowania organ, uwzględniając ustalenia kontroli, w tym eksperyment, ww. decyzją wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną organ wskazał w szczególności przepisy art. 91 oraz 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu od powyższej decyzji, w imieniu strony adw. K. B. zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię i uznanie, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą może ponosić odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez

Kolejne zarzuty w zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego oraz postępowania sformułował w odwołaniu z [...] .12.2015 r. radca prawny D. S., który wniósł o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania. Zarzucił on zaskarżonej decyzji:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 Ordynacji podatkowej;

2. naruszenie art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

3. naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry.

4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

5. naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.

Do odwołania dołączono liczne teksty orzeczeń administracyjnych oraz sądowoadministracyjnych.

Po rozpatrzeniu sprawy Dyrektor Izby Celnej, dokonując oceny zgromadzonego materiału dowodowego wskazał, że organ pierwszej instancji zasadnie stwierdził, iż zaistniały w sprawie wszystkie przesłanki, aby uznać, że na przedmiotowych trzech urządzeniach były urządzane gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, organizowane w celach komercyjnych. Usytuowanie tych urządzeń w lokalu, do którego tytułu prawny posiadał skarżący, świadczy o nastawieniu na uzyskiwanie dochodów z tego typu działalności.

W tej sytuacji, wobec ustalenia urządzania gier na automatach (co dozwolone jest wyłącznie na podstawie koncesji lub zezwolenia) poza kasynem gry, organ wskazał, że jako podstawa prawna do wymierzenia kary każdemu podmiotowi urządzającemu, z naruszeniem obowiązujących przepisów, czyli nielegalnie, tego typu grę na automacie, ma zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Urządzanie gry na automatach, bez wymaganej koncesji, czy nawet mimo posiadanej koncesji, ale poza kasynem gry, stanowi zawsze działalność naruszającą art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ww. ustawy. Istotne staje się ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automatach, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzonej działalności regulowanej. Organ odwoławczy powołał się w tym zakresie na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., sygn. P 32/12.

Dalej organ wskazał, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry" zawartego w art. 89 ust. 1. Z treści art. 4 ustawy o grach hazardowych można wywieść wniosek, że w przypadku "urządzania gier" chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. "Urządzanie gry" będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób.

Odwołujący się nie tylko udostępnił część powierzchni lokalu, w którym zainstalowane zostały automaty, ale również brał czynny udział w urządzaniu gier na nich. Ocena organu pierwszej instancji została dokonana na podstawie zeznań świadków i strony.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ I instancji dokonał również analizy zapisów zawartych przez stronę umów cywilnoprawnych, w tym umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...] .06.2014 r., zawartej z [...] sp. z o.o. oraz umów najmu nr [...] i nr [...] z dnia [...] .06.2014 r. zawartych z [...]. W tym względzie organ pierwszej instancji wskazał, że zawierają one postanowienia inne, niż te dotyczące udostępniania powierzchni użytkowej (tj. uregulowania dotyczące m.in. stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w lokalu automatami, ochrony automatu przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, niezwłocznego powiadomienia najemcy o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach).

Z kolei z zeznań pracownika lokalu A. W. wynika, że do jego obowiązków należało pilnowanie automatów i zwracanie uwagi, czy ich ktoś nie niszczy, a także telefoniczne informowanie strony o sytuacjach "zacięcia się lub zepsucia" któregokolwiek z automatów lub też braku w nich gotówki na wypłatę wygranych Świadek kontaktował się telefonicznie z odwołującym się (w przypadku dwóch automatów [...] ) lub serwisantem (w przypadku automatu [...] ), a gdy nie mogli przyjechać, urządzenie wyłączał. Odwołujący się z racji prowadzenia lokalu przyjeżdżał do niego codziennie, dowoził towar i nadzorował automaty, otwierał je, uzupełniał automaty monetami pięciozłotowymi na wypłaty, wypłacał również wygrane graczom, którym automat nie wypłacił wygranej.

Uznano, że umożliwienie gry na przedmiotowych automatach, będących własnością dwóch różnych podmiotów, w znacznej mierze zależało od działań odwołującego się, który nie tylko udostępnił powierzchnię lokalu w celu zainstalowania automatów, ale również, bezpośrednio lub poprzez zatrudnionych pracowników brał czynny udział w urządzaniu gier. Umiejscowienie automatów do gier w lokalu prowadzonym przez odwołującego się nie tylko wiązało się dla niego z korzyściami materialnymi wynikającymi ze stałych comiesięcznych wpłat, ale również z podniesieniem atrakcyjności tego lokalu odwiedzanego przez pasjonatów gier hazardowych.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w T. na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego należało uznać, że odwołujący się był podmiotem "urządzającym gry" w świetle art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Organ odwołał się w tym zakresie do umowy najmu nr [...] (oraz do tak samo stanowiącej umowy najmu nr [...] ), na mocy której odwołujący się dokonał wynajmu na rzecz [...] 2 m.kw. lokalu celem ustawienia na niej automatu do gier (dotyczy urządzeń [...]). Jej § 1 ust. 4 stanowi, że automat dostarczony przez najemcę będzie wyposażony w odpowiednie opinie prawne, potwierdzające własność i uprawnienie najemcy do ich eksploatowania, które wynajmujący, a zatem strona skarżąca, okazywać będzie uprawnionym przedstawicielom organów kontroli. Najistotniejszym jest jednak § 5 ust. 1 umowy, zgodnie z którym, wynajmujący obowiązany jest do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w jego lokalu automatami i innymi urządzeniami najemcy i do informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Należy także zwrócić uwagę na zapis umieszczony w § 5 ust. 2 przedmiotowej umowy o treści: "Wynajmujący został poinformowany o zakazie prowadzenia gier na automatach przez osoby poniżej 18 roku życia". Oznacza to, że zadaniem wynajmującego musiało być sprawdzanie wieku osób korzystających z automatu ustawionego w wykorzystywanym przez niego lokalu.

Świadek A. W. zeznał, że do jego zadań należała sprzedaż napojów w lokalu, utrzymywanie czystości oraz pilnowanie, by nie dokonywano dewastacji automatów. Miał również kontaktować się z pracodawcą w przypadku, gdy w automacie zabrakło pieniędzy lub automat się zaciął czy zepsuł. Pracownik, w przypadku awarii automatów, wyłączał je z prądu. Świadek zeznał również, że odwołujący się zajmował się obsługą automatów o nazwie [...] , otwierał je uzupełniając monetami o nominale 5 zł na wypłaty, wypłacał wygrane w przypadku braku pieniędzy w automatach. W kontekście powyższych ustaleń zasadnym jest twierdzenie, że stronę można uznać za urządzającą gry, bowiem wynajęła ona powierzchnię będącego w jej władaniu lokalu na usytuowanie tamże automatów do gry. Umiejscowienie automatu do gier w lokalu wiązało się nie tylko z korzyściami materialnymi wynikającymi z miesięcznych wpłat w wysokości [...] zł tytułem czynszu, ale także z podniesieniem atrakcyjności lokalu, który odwiedzany również przez pasjonatów gier hazardowych przynosił z dużą dozą prawdopodobieństwa wyższe dochody z tytułu sprzedawanych napojów czy innych artykułów.

W dalszej części jako niezasadny organ uznał zarzut dotyczący podwójnego karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu wskazując, na rozstrzygający tę kwestie wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., sygn. P 32/12, który orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Za niezasadne Dyrektor Izby Celnej uznał także pozostałe zarzuty odwołania, w tym odnoszące się do naruszenia przepisów wspólnotowych, zastosowania w sprawie przepisów technicznych, co do których nie dopełniono obowiązku notyfikacji. Uzasadniając swoje stanowisko organ odniósł się w szczególności do treści uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W kontekście tej uchwały istotne pozostaje to, że strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub automatach o niskich wygranych, w rozumieniu ar. 129 ust. 1 ustawy, a przedmiotowe automaty do gier nie czyniły zadość jakimkolwiek przepisanym dla automatów warunkom. Mimo to strona zgodziła się i pomogła w podjęciu działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry w przedmiotowym punkcie.

Jako niezasadne organ odwoławczy uznał także pozostałe zarzuty naruszenia prawa materialnego, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych oraz naruszenia przepisów postępowania, w tym nieprawidłowego dokonania ustaleń faktycznych i oparcia ustaleń na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy służby celnej polegającym na rozegraniu gier na przedmiotowych automatach. Organ podkreślił, że tego typu eksperyment jest przewidzianą w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy w zw. z art. 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej czynnością, która może stanowić dowód w postępowaniu zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Nie doszło do naruszenia art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy A. Z. zarzucił ww. decyzji naruszenie:

1. prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych przez jego błędną wykładnię w niniejszej sprawie, polegającą na przyjęciu, że skarżący jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą może ponosić odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry;

2. naruszenie art. 2 ust. 6 oraz art. 23a ust. 3 ustawy o grach hazardowych przez jego niezastosowanie i w konsekwencji oparcie ustaleń dotyczących charakteru urządzenia do gry na podstawie eksperymentu w sytuacji, gdy ustalenia takiego dokonywać może wyłącznie jednostka badająca Ministerstwa Finansów wydająca opinię stanowiącą kanwę decyzji tego organu rozstrzygającej zagadnienie wstępne dotyczące charakteru gier na przedmiotowym automacie;

3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego przez ich niewłaściwe zastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy pomimo, że przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, w tym art. 14 ust. 1 ww. ustawy, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, a skoro przepisy ww. ustawy, w tym art. 14 ust. 1, nie były przedmiotem notyfikacji Komisji Europejskiej, to powinny być uznane za nieskuteczne i nie mogą stanowić podstawy orzeczeń organów administracyjnych i sądów krajowych, w tym zaskarżonej decyzji;

4. naruszenie art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej.

Z tych powodów wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w T. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z [...] grudnia 2016 r. Sąd odmówił zawieszenia postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna, aczkolwiek z innych powodów, niż w niej wskazane.

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 718 – dalej przywoływana jako P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W rozumieniu powyższych przepisów, sąd administracyjny bada legalność, czyli innymi słowy zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego, określającymi prawa i obowiązki stron, oraz z przepisami proceduralnymi, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Sąd orzekając w sprawie nie kieruje się zasadami słuszności, czy też celowości i nie ocenia kwestionowanego w skardze rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasad współżycia społecznego. Natomiast stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji lub postanowienia następuje wówczas, gdy sąd stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b), albo inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Po myśli art. 134 § 1 P.p.s.a., rozstrzygając daną sprawę, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, może zastosować przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach, prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.). W przypadku zaś, gdy nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 145 § 1 P.p.s.a, skarga podlega oddaleniu w oparciu o przepis art. 151 P.p.s.a.

Wychodząc z tych przesłanek Sąd uwzględnił skargę, gdyż stwierdził, że zaskarżona oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji naruszają przepisy prawa materialnego w sposób mający wpływ na wynik sprawy oraz przepisy postępowania administracyjnego w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co w myśl art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c oraz art. 135 P.p.s.a. stanowi podstawę do ich uchylenia.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej "u.g.h."), zgodnie z którym, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone przez organy administracji celnej postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na trzech ujawnionych w trakcie kontroli urządzeniach, działających w lokalu pozostającym w dyspozycji prawnej skarżącego, posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Jak wynikało z w/w ustaleń, wynik gry nie zależał od umiejętności gracza, gry rozgrywane były automatycznie, umożliwiały uzyskanie wygranych rzeczowych, a nadto zawierały element losowości; grający nie miał realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymały się i układały symbole skutkujące wygraną, co wyczerpuje przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. W sprawie nie jest przy tym sporne, że urządzenia eksploatowane były w lokalu niebędącym kasynem gry (lokal handlowy), bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadały poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a u.g.h.

Odnosząc się na wstępie do najdalej idącego w skutkach zarzutu skargi dotyczącego braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i u.g.h., stanowiącego – zdaniem strony skarżącej - łącznie z art. 14 ust. 1 u.g.h. przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16 (dostępna CBOSA http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Powiększony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził w niej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA stwierdził też, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uznając za zbędne przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów obszernego uzasadnienia uchwały wskazać należy, że istotne dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie było to, iż w świetle powoływanej uchwały nieuzasadnione pozostawały podnoszone w skardze zarzuty odnoszące się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718, dalej P.p.s.a.), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko zajęte w ww. uchwale wraz z jego obszerną argumentacją.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić trzeba, że nie były zasadne zarzuty wskazane w pkt 3 i 4 skargi.

Z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że odnosi się on do wszystkich podmiotów "urządzających gry", a więc zarówno do osób fizycznych, jak i osób prawnych. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu.

Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązując do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (wyrok SN z 7.05.2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

Z poczynionych przez organy ustaleń wynika, że gry uruchamiane na badanych urządzeniach mają charakter losowy w wyżej wskazanym rozumieniu. Uzyskane w postępowaniu karnoskarbowym opinie biegłego, które stosownie do art. 180 § 1 i 181 O.p. mogły stanowić dowód w sprawie, potwierdziły ustalenia eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w odniesieniu do charakteru gier urządzanych na zatrzymanym automacie i ich kwalifikację jako gier na automatach. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) dopuszcza wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Pogląd powyższy znajduje pełną akceptację w orzecznictwie sądów administracyjnych (vide wyrok WSA w Krakowie z 5.07.2016 r., III SA/Kr 1676/15, LEX nr 2085776; wyrok WSA w Gorzowie Wlkp z 15.02.2017 r. II SA/Go 902/16, LEX nr 2232197).

Nie były zatem zasadne zarzuty naruszenia art. 2 ust. 6 oraz art. 23a ust. 3 u.g.h. (pkt 2 skargi) związane z niemożliwością, w ocenie skarżącego, dokonywania ustaleń dotyczących charakteru urządzenia do gry na podstawie eksperymentu.

Rozpatrując zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak również nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należy wziąć pod uwagę wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. (P 32/12), w którym Trybunał dokonał oceny zgodności z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h., ze względu na art. 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego i odpowiedzialność karną tym przepisem określoną. Nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z zasadą proporcjonalności – tzn. proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Jak słusznie zauważono w orzecznictwie sądów administracyjnych, osoba fizyczna nie może uzyskać koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do twierdzenia, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna, czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej, bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mógłby urządzać gry na automatach. Wyłączenie spod działania art. 89 u.g.h. tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. prowadziłoby do uprzywilejowania pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy ww. ustawy dotyczące zasad urządzania gier hazardowych (w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają (vide wyrok WSA w Łodzi z 23.02.2017 r., II SA/Łd 1028/16, LEX nr 2255186).

Wbrew zatem twierdzeniom skarżącego, może on ponosić odpowiedzialność, jako osoba fizyczna, na podstawie 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h.

Jak wspomniano wyżej, stosownie do art. 134 P.p.s.a. sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi. Biorąc pod uwagę powyższe Sąd dokonał kontroli zaskarżonej decyzji również pod kątem dokonanych przez organy ustaleń dotyczących tego, czy faktycznie skarżący mógł, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, zostać uznany za urządzającego gry hazardowe. w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W tej kwestii organ pierwszej instancji wskazał, że każda osoba biorąca udział w zorganizowaniu gry jest urządzającym gry, w rozumieniu przepisów ustawy. Powołując się na zgromadzone dowody wywiódł, że w niniejszej sprawie urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest, obok ich właścicieli, skarżący – posiadający tytuł prawny do lokalu przy ul. F. w B., w którym w trakcie kontroli ujawnione zostały włączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry automaty do gier.

Zdaniem organu, pod pozorem czynności najmu została ukryta inna czynność polegająca na współdziałaniu w urządzaniu gier, bowiem posiadając tytuł prawny do wynajmowanego lokalu, w którym zainstalowano automaty, skarżący nie tylko podnajął część użytkowanej powierzchni, ale miał swój udział w urządzaniu gier na tych automatach. Od działań skarżącego należało w dużej mierze umożliwianie urządzania gier na automatach, bowiem bezpośrednio lub przez zatrudnionych pracowników brał czynny udział w urządzaniu tych gier. Świadczy o tym fakt, że gdy w urządzeniu brakowało środków na wypłatę dokonywał jej również skarżący, jak również "dosypywał" on pieniądze do automatów. Nadto, w jednej z umów dzierżawy skarżący zobowiązał się do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w lokalu automatami oraz do niezwłocznego informowania właściciela urządzenia o wszelkich stwierdzonych usterkach, urządzeniach, nieprawidłowościach.

Organ drugiej instancji odnosząc się do zarzutów skarżącego w tym zakresie podzielił jego pogląd, wywiedziony z orzecznictwa sądów administracyjnych, co do braku tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. W ocenie organu odwoławczego w okolicznościach niniejszej sprawy uzasadnione jest uznanie, jak uczynił to organ pierwszej instancji, że skarżącemu można także przypisać czynności, które mogą świadczyć o jego aktywnym udziale w przedsięwzięciu polegającym na urządzaniu gier na automatach. W uzasadnieniu organ przywołał niektóre zapisy umów dzierżawy i najmu oraz zeznania świadka, konstatując, że zasadnym jest twierdzenie, iż skarżącego można uznać za urządzającego gry, bowiem wynajął on powierzchnię będącego w jego władaniu lokalu na usytuowanie tamże automatów do gry. Wiązało się to nie tylko z korzyściami materialnymi wynikającymi z miesięcznych wpłat tytułem czynszu, ale także z podniesieniem atrakcyjności lokalu, który odwiedzany również przez pasjonatów gier przynosił z dużą dozą prawdopodobieństwa wyższe dochody z tytułu sprzedawanych napojów czy innych artykułów. Skoro skarżący umożliwiał rozgrywanie w swoim lokalu gier na automatach, które zgodnie z regulacjami ustawy o grach hazardowych mogą być urządzane wyłącznie w kasynach, to tym samym naruszył przepisy tej ustawy.

Na podstawie analizy zgromadzonego przez organy celne materiału dowodowego, Sąd nie podziela tego poglądu, jako przedwczesnego, zbyt ogólnego i niemającego oparcia w należycie wyjaśnionym i pełnym stanie faktycznym. W tej mierze należy się odwołać do stanowiska wyrażonego w wyroku NSA z 9.11.2016 r., II GSK 2736/16, w którego tezie wskazano, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań.

Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

Jednakże, co podkreśla się w uzasadnianiu wskazanego wyroku, prawna możliwość karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, że organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami.

Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy, przedmiotem umów: dzierżawy powierzchni z [...] .06.2014 r. z [...] sp. z o.o. w W. oraz dwóch umów najmu z [...] .06.2014 r. z [...] , ich przedmiotem było wydzierżawienie części powierzchni lokalu należącego do skarżącego jako wydzierżawiającego (wynajmującego). Z treści umów wynika, że to dzierżawca, a nie wydzierżawiający ma prowadzić działalność gospodarczą z wykorzystaniem automatów. Wprost wskazuje na to np. umowa z [...] .06.2014 r. w § 1 pkt 1 i 3.

Brak jest również podstaw do przyjmowania założenia, że każdy przypadek podnajęcia czy poddzierżawy powierzchni lokalu za stawkę ryczałtowego czynszu wskazuje, że wynajmujący również jest współurządzającym gry na automatach. Jak to podkreśla Naczelny Sąd Administracyjny, takie założenie jest niewłaściwe. Nawet określone w tych umowach wysokie, procentowe od przychodu stawki czynszu nie mogą przesądzać same przez się o udziale skarżącego w urządzaniu gier na automatach. Niezbędne jest tu co najmniej odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego, w tym również do tego, kto ponosi ciężary utrzymania automatu. Bez szczegółowego ustalenia faktycznej roli skarżącego w odniesieniu do działalności każdego z właścicieli poszczególnych automatów (i dzierżawcy/najemcy) uznanie skarżącego za podmiot urządzający grę rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. było przedwczesne. Konieczne jest bowiem ustalenie, czy poza uzasadnionym przypuszczeniem organu wystąpiły w sprawie inne faktyczne okoliczności przemawiające za udziałem skarżącego w urządzaniu gier na automatach. Przy czym zapis w umowach, zgodnie z którymi skarżący zobowiązany jest do opieki nad urządzeniami czy też powiadamiania właściciela o wszystkich nieprawidłowościach, wobec braku innych ustaleń w tym zakresie, nie może być przez organy celne nadinterpretowany. Sprawowanie bieżącej pieczy nad urządzeniami i zobowiązanie do poinformowania dysponenta urządzeń do gry o nieprawidłowościach, nie oznacza samoistnie współuczestniczenia w urządzeniu gier na tych automatach.

Z zeznań świadków w niniejsze sprawie także nie wynikają takie okoliczności, jakie na podstawie wyłącznie prawdopodobieństwa formułują organy w uzasadnieniach decyzji. Wszakże świadek – pracownik lokalu - wprost oświadczył, że nie obsługuje automatów do gier, a jak nastąpią jakieś nieprawidłowości, czy też zabraknie pieniędzy na wypłaty, dzwoni do serwisanta lub skarżącego, który z kolei kontaktuje się z serwisantem.

Jednocześnie niezrozumiałe jest pominięcie przez organ uzyskania wyjaśnień od skarżącego co do tego, jaki jest jego zakres czynności związany z obsługą i eksploatacją przedmiotowych urządzeń (pomimo przesłuchania go przez organ), jak również przesłuchania co do zakresu wzajemnej współpracy przedstawicieli dzierżawców i najemcy, co wydaje się czynnością oczywiście niezbędną w okolicznościach tej sprawy dla przypisania skarżącemu odpowiedzialności za delikt administracyjny określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podkreślenia przy tym wymaga fakt, że świadkowie ci nie mogą odmówić składania zeznań na okoliczność roli i sposobu działania skarżącego, ponieważ okoliczności te nie mogą narazić ich w żaden sposób na odpowiedzialność karną.

W stanie prawnym obowiązującym w dacie wydania skarżonej decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze podlegał urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Dyspozycją tej normy prawnej, wbrew wywodom organu odwoławczego, nie podlegało zatem wyłącznie "czerpanie korzyści" z urządzania gier na automacie przez inny podmiot, czy też umożliwienie urządzania takiej gry w lokalu niebędącym kasynem gry. Konieczne było aktywne uczestnictwo w zespole czynności składających się na urządzanie gier na automatach, i to z tej konkretnie działalności czerpanie korzyści można uznać za udział w urządzaniu gier w rozumieniu tego przepisu. Nie można za takowe uznać czerpania korzyści poprzez tylko czynsz dzierżawny z powierzchni lokalu udostępnionej dla zainstalowania automatu do gry i związanego z większą atrakcyjnością lokalu dla grających na automatach zwiększonym zyskiem z własnej działalności np. handlowej (sprzedaż napojów).

Przeciwko zastosowanej przez organy celne rozszerzającej wykładni pojęcia "urządzającego grę" przemawia także treść nowelizacji dokonywanej ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88)., przewidującej rozszerzenie katalogu administracyjnych kar pieniężnych za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych także na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokalu, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, i jej uzasadnienie.

W kontekście powyższych rozważań należało uznać, że organ z naruszeniem obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy (art. 122 § 1 O.p.) oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 187 § 1 O.p.) przedwcześnie uznał, że skarżący był "urządzającym grę" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dokonując jednocześnie błędnej, rozszerzającej wykładni tego przepisu.

Z powołanych wyżej przyczyn Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 P.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu pierwszej instancji.

W toku ponownego rozpoznawania sprawy organ powinien – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, obejmujące pełną analizę stanu faktycznego w odniesieniu do roli skarżącego i przy wykorzystaniu innych dostępnych środków dowodowych ustalić jednoznacznie, czy i jakie konkretnie czynności związane z eksploatacją czy obsługą automatów wykonywał skarżący i czy w związku z tym można go uznać za "urządzającego gry" przy uwzględnieniu stanowiska, że samo dysponowanie przez skarżącego lokalem, w którym zainstalowano urządzenie do gier hazardowych i pobieranie czynszu za udostępnienie powierzchni nie skutkuje automatycznie uznaniem, że pozostawał on urządzającym gry w rozumieniu art. 89 u.g.h.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 200 P.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. Nr z 2015 r. poz. 1800) z uwzględnieniem uiszczonych przez skarżącego wpisu w kwocie [...] zł (§ 1 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. Nr 221, poz. 2193) oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.