Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 454/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2017-02-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6040 Wyrób, rozlew i obrót alkoholami
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Joanna Brzezińska Sędziowie sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Protokolant starszy asystent sędziego Agnieszka Jagiełłowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2017 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] 2016 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych zawierających powyżej 18 % alkoholu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. Prezydent M. T., działając na podstawie art. 104 ustawy z dnia [...] czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.), art. 1, art. 2, art. 12, art. 14 oraz art. 18 ustawy z dnia [...] października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz. U. z 2015 r., poz. 1286 z późn. zm.), § 1, § 2, §3 uchwały Rady M. T. nr [...] z dnia [...] lipca 1993 r. w sprawie ustalenia liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych zawierających powyżej 4,5% alkoholu (z wyjątkiem piwa), przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży oraz zasad usytuowania miejsc sprzedaży napojów alkoholowych na terenie miasta T., § 1, § 2 i § 3 uchwały nr [...] Rady M. T. z dnia [...] lipca 2008 r. w sprawie zasad usytuowania miejsc sprzedaży napojów alkoholowych na terenie miasta T., § 1 uchwały nr [...] Rady M. T. z dnia [...] listopada 2014 r. w sprawie przyjęcia Miejskiego Programu Profilaktyki i Rozwiązywania Problemów Alkoholowych oraz Innych Uzależnień na rok 2015, po rozpatrzeniu wniosków o wydanie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych zawierających powyżej 18 % alkoholu, przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży, złożonych przez niżej wymienionych przedsiębiorców:

1. A. Sp. z o. o. - punkt sprzedaży ul. [...] (Bydgoskie Przedmieście);

2. L. [...] S. S. Sp. z o. o. Sp. k. - punkt sprzedaży ul. G. 7-21 (Bielawy);

3. M. K. - punkt sprzedaży ul. [...] (Wrzosy);

4. K. [...] M. Sp. z o. o. Sp. k. - punkt sprzedaży ul. B. 44-58 (Chełmińskie Przedmieście);

5. M. R. - punkt sprzedaży ul. [...] (Koniuchy);

6. M. R. - punkt sprzedaży ul. [...] - 112 (Mokre);

7. B. SE - punkt sprzedaży Szosa Bydgoska 30 (Bydgoskie Przedmieście);

8. B. E. SE- punkt sprzedaży ul. [...] (Rubinkowo);

9. PUH "C. Sp. z o. o. T. W. G.- punkt sprzedaży ul. [...] (Stare M.);

10. T. [...] Sp. z o. o. - punkt sprzedaży ul. [...] (G. N. S.);

11. K. C. - punkt sprzedaży ul. [...] (Bydgoskie Przedmieście);

12. N. Sp. z o. o.- punkt sprzedaży ul. [...] (Stare M.);

orzekł o udzieleniu: K. [...] M. Sp. z o. o. Sp. k. - punkt sprzedaży ul. B. 44-58 (Chełmińskie Przedmieście) oraz T. [...] Sp. z o. o. - punkt sprzedaży ul. [...] (G. N. S.) zezwoleń na sprzedaż napojów zawierających powyżej 18 % alkoholu, przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży, na okres do dnia [...] czerwca 2020 r. we wskazanych punktach sprzedaży. Jednocześnie odmówiono pozostałym wymienionym powyżej przedsiębiorcom udzielenia zezwoleń na sprzedaż napojów zawierających powyżej 18 % alkoholu, przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży.

W uzasadnieniu tej decyzji wskazano, iż mając na uwadze przywołane w decyzji akty prawne (w tym uchwały Rady M. T.) oraz fakt, iż ilość zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych przewidzianych do rozdysponowania w niniejszym postępowaniu jest mniejsza, niż ilość przedsiębiorców ubiegających się o nie, organ I instancji, zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem sądów administracyjnych, przyjął dodatkowe kryteria, przy zastosowaniu których dokonał rozstrzygnięcia, a mianowicie:

1. odległość od wnioskowanych przez ww. przedsiębiorców punktów sprzedaży ww. rodzajów napojów alkoholowych do obiektów zastrzeżonych, określonych:

a) uchwałą Rady M. T. Nr [...] z dnia [...] lipca 2008 r. w sprawie zasad usytuowania miejsc sprzedaży napojów alkoholowych na terenie miasta T.;

b) ustawą o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi;

2. godziny otwarcia wnioskowanych przez przedsiębiorców punktów sprzedaży napojów alkoholowych, które zostały zadeklarowane przez przedsiębiorców we wnioskach;

3. usytuowanie wnioskowanych przez ww. przedsiębiorców punktów, w których zamierzają prowadzić sprzedaż ww. rodzajów napojów alkoholowych w poszczególnych częściach miasta, z uwzględnieniem ilości mieszkańców przypadających na jeden punkt sprzedaży w danej części miasta.

Dodatkowe kryteria zastosowano wg kolejności wskazanej powyżej. W treści decyzji dokonano szczegółowej analizy polegającej na odniesieniu ww. dodatkowych kryteriów do punktów sprzedaży wskazanych przez przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zezwolenia na sprzedaż ww. rodzajów napojów alkoholowych. W wyniku powyższej analizy organ I instancji doszedł do przekonania, iż należy udzielić następującą ilość zezwoleń w podanych poniżej częściach miasta:

1. G. N. S. - 1 zezwolenie;

2. Chełmińskie Przedmieście - 1 zezwolenie.

Zarówno do pierwszej jak i drugiej lokalizacji wpłynął jeden wniosek, a mianowicie T. [...] sp. z o.o. - punkt sprzedaży ul. [...] oraz odpowiednio - K. o., sp.k. - punkt sprzedaży ul. B. 44-58, a w związku z faktem, iż po zastosowaniu dodatkowych kryteriów, w tych częściach miasta należy udzielić jednego zezwolenia, udzielono zezwolenia wyżej wymienionym przedsiębiorcom, którzy spełniali pozostałe kryteria i jako jedyni we wniosku wskazali punkt sprzedaży w określonych wyżej częściach miasta.

Odmówiono udzielenia zezwolenia niżej podanym przedsiębiorcom z następujących powodów:

1. A. sp. z o.o. - punkt sprzedaży ul. [...], ponieważ wnioskowany przez przedsiębiorcę punkt sprzedaży napojów alkoholowych znajduje się w części miasta Bydgoskie Przedmieście, gdzie średnia ilość mieszkańców na jeden punkt sprzedaży wynosi 1.933 i jest niższa od średniej w tych częściach miasta, w których możliwe było udzielenie zezwolenia przy zastosowaniu trzeciego dodatkowego kryterium.

2. L. [...] S. S. sp. z o.o., sp.k. - punkt sprzedaży ul. G. 7-21, ponieważ wnioskowany przez przedsiębiorcę punkt sprzedaży napojów alkoholowych znajduje się w części miasta B., gdzie średnia ilość mieszkańców na jeden punkt sprzedaży wynosi 957 i jest niższa od średniej w tych częściach miasta, w których możliwe było udzielenie zezwolenia przy zastosowaniu trzeciego dodatkowego kryterium.

3. M. K. - punkt sprzedaży ul. [...], ponieważ wnioskowany przez przedsiębiorcę punkt sprzedaży napojów alkoholowych znajduje się w części miasta Wrzosy, gdzie średnia ilość mieszkańców na jeden punkt sprzedaży wynosi 1.690 i jest niższa od średniej w tych częściach miasta, w których możliwe było udzielenie zezwolenia przy zastosowaniu trzeciego dodatkowego kryterium.

4. M. R. - punkt sprzedaży ul. [...], ponieważ wnioskowany przez przedsiębiorcę punkt sprzedaży napojów alkoholowych znajduje się w części miasta K., gdzie średnia ilość mieszkańców na jeden punkt sprzedaży wynosi 1.554 i jest niższa od średniej w tych częściach miasta, w których możliwe było udzielenie zezwolenia przy zastosowaniu trzeciego dodatkowego kryterium. Ponadto ten przedsiębiorca zadeklarował we wniosku czas otwarcia punktu sprzedaży napojów alkoholowych całodobowo i tym samym nie spełnił drugiego dodatkowego kryterium.

5. M. R. - punkt sprzedaży ul. G. 108-112, ponieważ wnioskowany przez przedsiębiorcę punkt sprzedaży napojów alkoholowych znajduje się w części miasta Mokre, gdzie średnia ilość mieszkańców na jeden punkt sprzedaży wynosi 1.187 i jest niższa od średniej w tych częściach miasta, w których możliwe było udzielenie zezwolenia przy zastosowaniu trzeciego dodatkowego kryterium. Ponadto ten przedsiębiorca zadeklarował we wniosku czas otwarcia punktu sprzedaży napojów alkoholowych całodobowo i tym samym nie spełnił drugiego dodatkowego kryterium.

6. B. E. SE - punkt sprzedaży ul. [...], ponieważ wnioskowany przez przedsiębiorcę punkt sprzedaży napojów alkoholowych znajduje się w części miasta Bydgoskie Przedmieście, gdzie średnia ilość mieszkańców na jeden punkt sprzedaży wynosi 1.933 i jest niższa od średniej w tych częściach miasta, w których możliwe było udzielenie zezwolenia przy zastosowaniu trzeciego dodatkowego kryterium. Ponadto ten przedsiębiorca zadeklarował we wniosku czas otwarcia punktu sprzedaży napojów alkoholowych całodobowo i tym samym nie spełnił drugiego dodatkowego kryterium.

7. B. E. SE - punkt sprzedaży ul. [...], ponieważ ten przedsiębiorca zadeklarował we wniosku czas otwarcia punktu sprzedaży napojów alkoholowych całodobowo i tym samym nie spełnił drugiego dodatkowego kryterium.

8. P. G. - punkt sprzedaży ul. [...], ponieważ wnioskowany przez przedsiębiorcę punkt sprzedaży napojów alkoholowych znajduje się w części miasta Stare M., gdzie średnia ilość mieszkańców na jeden punkt sprzedaży wynosi 684 i jest niższa od średniej w tych częściach miasta, w których możliwe było udzielenie zezwolenia przy zastosowaniu trzeciego dodatkowego kryterium.

9. K. C. - punkt sprzedaży ul. [...], ponieważ wnioskowany przez przedsiębiorcę punkt sprzedaży napojów alkoholowych znajduje się w części miasta Bydgoskie Przedmieście, gdzie średnia ilość mieszkańców na jeden punkt sprzedaży wynosi 1.933 i jest niższa od średniej w tych częściach miasta, w których możliwe było udzielenie zezwolenia przy zastosowaniu trzeciego dodatkowego kryterium.

10. N. sp. z o.o. - punkt sprzedaży ul. [...], ponieważ wnioskowany przez przedsiębiorcę punkt sprzedaży napojów alkoholowych znajduje się w części miasta Stare M., gdzie średnia ilość mieszkańców na jeden punkt sprzedaży wynosi 684 i jest niższa od średniej w tych częściach miasta, w których możliwe było udzielenie zezwolenia przy zastosowaniu trzeciego dodatkowego kryterium.

Organ I instancji wskazał, że podjął rozstrzygnięcie zawarte w niniejszej decyzji działając na podstawie przepisów ww. ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, która stanowi, iż sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży może być prowadzona tylko na podstawie zezwolenia wydanego przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta), właściwego ze względu na lokalizację punktu sprzedaży oraz uzależnia udzielenie zezwolenia od uzyskania pozytywnej opinii gminnej komisji rozwiązywania problemów alkoholowych. Wzięto również pod uwagę utrwalone już orzecznictwo sądów administracyjnych wskazujące, że w sytuacji, gdy liczba chętnych do uzyskania zezwolenia przedsiębiorców jest większa niż liczba możliwych do udzielenia zezwoleń, to wówczas organ zezwalający powinien przyjąć dodatkowe, pozaustawowe kryteria i na ich podstawie dokonać rozstrzygnięcia. Organ przyjmując dodatkowe kryteria, wziął pod uwagę rolę jednostek samorządu terytorialnego, jaką ustawodawca - tworząc ww. ustawę o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi - im przyznał, polegającą na podejmowaniu działań zmierzających do ograniczania spożycia napojów alkoholowych.

Ponadto podkreślono, że podstawą wydania niniejszej decyzji były akty prawa miejscowego, tj. ww. uchwała nr [...] Rady M. T. z dnia [...] lipca 1993 r. w sprawie ustalenia liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych zawierających powyżej 4,5% alkoholu (z wyjątkiem piwa), przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży oraz zasad usytuowania miejsc sprzedaży napojów alkoholowych na terenie miasta T., ustalająca limit punktów sprzedaży ww. rodzajów napojów alkoholowych na terenie miasta T., wynoszący na dzień wydania niniejszej decyzji 125 punktów, który jest wiążący dla organu administracji przy udzielaniu zezwoleń, a także uchwała nr [...] Rady M. T. z dnia [...] lipca 2008 r. w sprawie zasad usytuowania miejsc sprzedaży napojów alkoholowych na terenie miasta T., która ustala obiekty chronione i zasady usytuowania punktów sprzedaży ww. rodzajów napojów alkoholowych.

Decyzję podjęto także na podstawie uchwały nr [...] Rady M. T. z dnia [...] listopada 2014 r. w sprawie przyjęcia Miejskiego Programu Profilaktyki i Rozwiązywania Problemów Alkoholowych oraz Innych Uzależnień na rok 2015, z której wynikają zadania do realizacji przez organ I instancji.

Odwołanie od powyższej decyzji, wniosła K. C., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą D. , ul. [...], 87- 100 T.. W jego treści wskazała, iż kilka lat temu w tym samym budynku była prowadzona sprzedaż alkoholi mocnych. Mieszkańców w tym czasie było mniej, niż dotychczas. Obecnie bowiem liczba mieszkańców wzrosła, pobudowano nowe budynki. Odwołująca podkreśliła także, iż w pobliżu brak jest sklepu monopolowego. P. z dnia [...] grudnia 2015 r. K. C. uzupełniła treść odwołania, szczegółowo opisując zarzuty stawiane zaskarżonej decyzji, przede wszystkim odnoszące się do kryteriów dodatkowych jakimi organ I instancji kierował się wydając przedmiotową decyzję.

Odwołania z dnia [...] grudnia 2015 r. od ww. decyzji, złożyli również: M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą B. M. R., ul. [...], 87- 100 T. oraz B. K., ul. [...],31- 358 K.. W treści ich odwołania wskazano w szczególności, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 8 kpa w zw. z art. 104 kpa i 107 kpa oraz art. 7 kpa i 77 § 1 kpa w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia [...] października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, konkretyzując powyższe zarzuty w treści odwołań. Strony wniosły o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości przez organ II instancji i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez wydanie odwołującym zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych zawierających powyżej 18 % alkoholu przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży zgodnie z ich wnioskami, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, a także o przeprowadzenie rozprawy w postępowaniu odwoławczym.

Odwołanie od przedmiotowej decyzji, złożyła także L. S. S. Sp. z o. o. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i wydanie orzeczenia co do istoty sprawy. W treści odwołania podniesiono, że organ I instancji dokonał błędnej oceny wnioskowanych punktów sprzedaży pod względem spełnienia dodatkowych kryteriów wskazanych przez organ w treści decyzji, dopuszczając się tym samym m. in. naruszenia zasady równego traktowania, o której mowa w art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] lutego 2016 r., nr [...] uchyliło zaskarżoną decyzję.

Przechodząc do merytorycznej oceny zaskarżonej decyzji Kolegium wskazało, że działanie organu polegające na wprowadzeniu dodatkowych kryteriów, w przypadku gdy ilość zezwoleń - punktów jest mniejsza od liczby przedsiębiorców ubiegających się o ich wydanie, jest prawidłowe (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 9 lipca 2014 r., II SA/Bd 511/14, CBOSA). Kryteria te winny być równe, klarowne, obiektywne dla wszystkich konkurentów w tym samym postępowaniu, względnie trwałe. Wprowadzenie dodatkowych kryteriów możliwe jest do zaakceptowania jednak pod pewnymi warunkami tj. wszystkie podmioty zainteresowane uzyskaniem zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych spełniłyby wcześniejsze wymagania (kryteria) wynikające z przepisów prawa i w dalszym ciągu z wolnych miejsc pozostało do rozpatrzenia więcej wniosków zainteresowanych stron, a ponadto dodatkowe kryteria nie mogłyby stać w opozycji do kryteriów realizujących cele ustawy w sposób bezpośredni (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 4 lutego 2015 r., II SA/Bd 792/14, CBOSA).

Z tego względu w ocenie Kolegium niezasadny jest zarzut, iż organ winien określić kryteria dodatkowe już w ogłoszeniu o naborze wniosków. Możliwość zastosowania tychże kryteriów istnieje dopiero, gdy liczba podmiotów spełniających wymogi ustawowe jest większa niż ilość zezwoleń. Okoliczności tej organ nigdy nie może stwierdzić w momencie ogłoszenia naboru. Co więcej założenie, iż podanie kryteriów pozwoliłoby dostosować się przedsiębiorcom w celu zwiększenia szans na otrzymanie zezwolenia jest z gruntu wadliwe. Kryteria mają służyć ocenie, w którym punkcie ewentualna sprzedaż alkoholu będzie pełniej realizować cele ustawowe i ma charakter następczy względem normalnej działalności przedsiębiorców.

Dokonując oceny kryteriów zastosowanych przez organ I instancji, Kolegium wskazało, iż zastosowanie kryterium odległości od miejsc szczególnie chronionych nie budzi wątpliwości co do jego obiektywizmu, konkretyzacji oraz zgodności z celami ustawowymi (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 4 lutego 2015 r., II SA/Bd 793/14, CBOSA).

Podobnie oceniono uzależnienie udzielenia zezwolenia od liczby mieszkańców przypadających na jedno zezwolenie, które jest akceptowane w judykaturze (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 9 lipca 2014 r., II SA/Bd 512/14, CBOSA). W tym zakresie niezasadny w ocenie Kolegium jest zarzut, iż liczba mieszkańców winna odnosić się tylko do osób pełnoletnich. Kryterium odnosi się bowiem do ogólnej dostępności alkoholu, a nie tego kto ten alkohol może faktycznie nabywać i spożywać, a przyjęcie proponowanego kryterium uzależniającego udzielenie zezwolenia od liczby pełnoletnich mieszkańców byłoby w praktyce niewykonalne, gdyż liczba ta podlega ciągłej zmianie, zaś liczba mieszkańców pozostaje względnie stała.

W ocenie Kolegium wątpliwości budzi prawidłowość zastosowanego przez organ I instancji kryterium w postaci godzin otwarcia wnioskowanych przez przedsiębiorców punktów sprzedaży napojów alkoholowych, które zostały zadeklarowane przez przedsiębiorców we wnioskach. O ile kryterium to zdaje się realizować cele ustawowe, to nie posiada ono waloru stałości i względnej niezmienności, a wręcz jak wynika z treści odwołań miałoby charakter płynny, gdyż przedsiębiorcy składaliby określone oświadczenia celowo ograniczając czas sprzedaży alkoholu celem uzyskania zezwolenia. Brak jednak regulacji prawnych zakazujących zmianę określonych godzin sprzedaży alkoholu już po uzyskaniu zezwolenia. Kryterium to stanowiłoby uprzywilejowanie przedsiębiorców, którzy poprzez źle rozumianą elastyczność niweczyliby cele postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na sprzedaż alkoholu.

Ponadto organ w swoim rozstrzygnięciu wskazał, iż ustalone przez siebie kryteria stosował w podanej kolejności. Ustalając hierarchię określonych kryteriów organ I instancji określił zasady udzielenia zezwoleń, które winny być przez organ zastosowane w pełni. W niniejszej sprawie mimo ustalenia stanu faktycznego w zakresie poszczególnych kryteriów, zdaniem Kolegium organ I instancji de facto nie zastosował pierwszego z określonych przez siebie kryteriów, ponieważ błędnie utożsamił spełnienie kryterium odległości od miejsc podlegających szczególnej ochronie z uzyskaniem pozytywnej opinii Miejskiej Komisji Rozwiązywania Problemów Alkoholowych. Tymczasem dodatkowe kryteria znajdują zastosowanie wyłącznie po spełnieniu kryteriów podstawowych. Opinia zaś dotyczy spełnienia tylko wymogów podstawowych, gdyż zgodnie z treścią art. 18 ust. 3a ustawy, opinia komisji dotyczy wyłącznie zgodności lokalizacji punktu sprzedaży z uchwałami rady gminy - miasta. W niniejszej sprawie uchwała Rady M. T. dotyczy położenia miejsc chronionych w odległości 50 m od punktu. Dodatkowe kryterium dotyczy zaś istnienia tego rodzaju punktów w odległości od 50 m do 200 m. O ile komisja mogła czynić dodatkowe ustalenia, to nie mogła rozważań dotyczących tych dodatkowych kryteriów uczynić podstawą wyrażenia opinii negatywnej. Organ nie przeanalizował więc pierwszego kryterium w zakresie ustalonego stanu faktycznego.

W przekonaniu organu II instancji w niniejszej sprawie wszyscy wnioskodawcy spełnili wymóg uzyskania pozytywnej opinii miejskiej komisji rozwiązywania problemów alkoholowych na podstawie art. 18 ust. 3a ustawy, ale nie wszyscy spełnili w jednakowym stopniu kryterium odległości od 50 do 200 m od obiektów chronionych, a skoro organ odwołał się od tego kryterium powinien je rozważyć, a nie ograniczyć się tylko do wniosków komisji, zwłaszcza, że to kryterium różnicuje sytuację faktyczną wnioskodawców (zob. zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2015 r., II SA/Bd 793/14 , CBOSA).

Mając powyższe na uwadze Kolegium stwierdziło, że organ dysponując ustalonym przez Komisję materiałem dowodowym, nie dokonał oceny dodatkowego kryterium odległości od 50 do 200 m wnioskowanych punktów od obiektów chronionych, a jednocześnie się na nie powołał, a mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Organ dysponując postanowieniami organu opiniującego, który zebrał dowody dla oceny dodatkowego kryterium odległości punktów sprzedaży od obiektów chronionych nie dokonał analizy zastosowanego warunku uznając, że wszyscy wnioskodawcy znajdowali się w tej samej sytuacji, gdy tymczasem dowody zgromadzone w sprawie zaprzeczają temu stanowisku. Okoliczność ta ma istotne znaczenie biorąc pod uwagę, iż organ udzielił zezwolenia przedsiębiorcy, w przypadku którego w odległości do 200 m od punktu sprzedaży znajdował się obiekt podlegający ochronie, zaś odmówił udzielenia zezwolenia przedsiębiorcom, których punkt sprzedaży nie sąsiadował z tego typu obiektami w odległości do 200 m.

W tym stanie rzeczy w ocenie organu odwoławczego koniecznym okazało się uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji celem ponownego rozpatrzenia, gdyż organ I instancji winien ponownie zweryfikować zastosowane kryteria oraz ustaloną przez siebie hierarchię dodatkowych przesłanek udzielenia zezwolenia. Ponadto winien dokonać oceny ustalonego stanu faktycznego pod względem obowiązujących przepisów prawa oraz ww. dodatkowych kryteriów udzielenia zezwolenia przyjętych przez organ.

Jako zasadny oceniono zarzut odwołania w zakresie w jakim organ I instancji uznał, iż Wydział Matematyki i Fizyki U. M.. K. stanowi punkt podlegający szczególnej ochronie w rozumieniu ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi. Zgodnie z treścią art. 14 ww. ustawy zabrania się sprzedaży, podawania i spożywania napojów alkoholowych m. in. na terenie szkół oraz innych zakładów i placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych i domów studenckich. W powyższej ustawie nie zawarto jednak definicji użytych w ww. regulacji pojęć, w tym nie zdefiniowano pojęcia szkoły. Nie można jednak pominąć, iż w systemie prawnym istnieje taka definicja zawarta w ustawie z dnia [...] września 1991 r. o systemie oświaty ( tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 2156 z późn. zm.). Zgodnie z nią pojęcie szkoły obejmuje szkoły:

1. podstawowe, w tym: specjalne, integracyjne, z oddziałami integracyjnymi

i sportowymi, sportowe i mistrzostwa sportowego,

2. gimnazja, w tym: specjalne, integracyjne, dwujęzyczne, z oddziałami

integracyjnymi, dwujęzycznymi, sportowymi i przysposabiającymi do pracy,

sportowe i mistrzostwa sportowego,

3. ponadgimnazjalne, w tym: specjalne, integracyjne, dwujęzyczne, z oddziałami integracyjnymi, dwujęzycznymi i sportowymi, sportowe, mistrzostwa sportowego, rolnicze i leśne,

4. artystyczne,

5. przedszkola

W katalogu powyższym w ocenie Kolegium brak jest szkół wyższych funkcjonujących na podstawie ustawy z dnia 27 lipca 2005 r. - Prawo o szkolnictwie wyższym (tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 572 z późn. zm.) i tym samym należy uznać, iż wykładnia systemowa uniemożliwia zaliczenie do pojęcia szkoły z art. 14 ust. 1 pkt 1 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, wydziału szkoły wyższej, a stanowisko takie prezentowane jest również przez Ministerstwo Zdrowia, które w odpowiedzi na interpelację poselską z dnia [...] sierpnia 2012 r. wskazało, iż pojęcie szkoły interpretować należy w znaczeniu, jakie temu pojęciu nadaje ustawa o systemie oświaty. Do kategorii tej nie należą szkoły wyższe.

Na marginesie wskazano również, że organ wydał zaskarżoną decyzję mimo, iż postanowienia Miejskiej Komisji Rozwiązywania Problemów Alkoholowych nie były jeszcze ostateczne w związku z czym jest to działanie nieprawidłowe, gdyż postanowienia te są postanowieniami zaskarżalnymi. Tymczasem w momencie wydawania decyzji organ nie miał wiedzy, czy postanowienia będące niezbędnym etapem w postępowaniu w sprawie udzielenia zezwolenia na sprzedaż alkoholu posiadają już walor ostateczności, a tym samym jaka jest finalna ich treść. Okoliczność ta nie miała jednak wpływu na zapadłe rozstrzygnięcie, gdyż z akt sprawy nie wynika, aby od któregokolwiek postanowienia w ustawowym terminie wniesione zostało zażalenie.

W ocenie Kolegium nie mogą przynieść oczekiwanego skutku zarzuty dotyczące prowadzenia sprzedaży alkoholu w poprzednich latach oraz kwestie wykraczające poza wyznaczone przez organ dodatkowe kryteria udzielenia zezwolenia, jak liczba punktów w poszczególnych częściach miasta w oderwaniu od liczby mieszkańców przypadających na jeden punkt, czy też wyniki konsultacji z właścicielami, zarządcami nieruchomości, znajdujących się w pobliżu planowanych punktów sprzedaży. Organ prowadzący postępowanie może bowiem samodzielnie ustalić kryteria wyboru przedsiębiorców, którym udzieli zezwolenia o ile spełniają one wcześniej wskazane warunki.

W skardze do sądu T. [...] Sp. z o. o. w K. wniosła o uchylenie decyzji organu I i II instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, zarzucając naruszenie prawa materialnego, co miało wpływ na wynik sprawy, a to:

1. art. 22 Konstytucji RP, w zw. z art. 6 ust. 1 i 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (dalej: u.s.d.g.), w zw. z art. 12 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3a ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (dalej: u.w.t.p.a.) w zw. z § 1 uchwały nr 365/08 Rady M. T. z dnia [...] lipca 2008r. sprawie zasad usytuowania miejsc sprzedaży napojów alkoholowych na terenie miasta T., poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że uznaniowy charakter decyzji o wydaniu zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych w warunkach większej liczby wnioskodawców względem ilości dopuszczalnych punktów sprzedaży w świetle uchwały rady gminy polega na tym, że organ jako jedno z kryterium udzielenia zezwolenia może wskazać odległość od punktów chronionych od 50m do 200m, podczas gdy wyłączną kompetencją do określania zasad lokalizacji punktów sprzedaży napojów alkoholowych w zakresie odległości ma rada gminy, która ustala tę kwestię w formie uchwały, a o zgodności lokalizacji konkretnego punktu wnioskodawcy z tą uchwałą orzeka gminna komisja rozwiązywania problemów alkoholowych -ustanawianie zatem dodatkowego kryterium w postaci odległości od 50m do 200m w sytuacji, gdy wnioskodawca dysponuje pozytywną opinią komisji w zakresie odległości do 50m stanowi przekroczenie dopuszczalnych granic uznania administracyjnego i powoduje zastosowanie nieznanego ustawie dodatkowego kryterium odległości, pomimo iż ocena zgodności lokalizacji z uchwałą rady gminy w zakresie odległości jest wyłączną kompetencją gminnej komisji - naruszenie to prowadzi do ograniczenia pozaustawowego chronionej konstytucyjnie zasady swobody działalności gospodarczej,

2. art. 18 ust. 1 u.w.t.p.a. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż organ I instancji w zakresie uznania, w ramach ustalenia dodatkowych kryteriów przyznania ograniczonej liczby zezwoleń względem liczby wnioskodawców nie mógł ustalić kryterium godzin otwarcia punktu sprzedaży napojów, podczas gdy jest to niezwykle istotne kryterium z punktu widzenia profilaktyki alkoholizmu, a ponadto przedsiębiorca nie może całkowicie dowolnie manipulować tym kryterium, albowiem godziny otwarcia wynikają z wielu innych czynników, w szczególności oceny w zakresie uzyskiwania dochodu względem ponoszonych kosztów, co obala tezę organu o pełnej elastyczności tego kryterium, a co za tym idzie, niedopuszczalności jego zastosowania.

3. art. 12 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 u.w.t.p.a. w zw. z § 1 pkt 2 uchwały nr [...] Rady M. T. z dnia [...] lipca 1993 roku w sprawie ustalenia liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych zawierających powyżej 4,5% alkoholu (z wyjątkiem piwa) przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży oraz zasad usytuowania miejsc sprzedaży napojów alkoholowych na terenie miasta T. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu w postępowaniu nieaktualnego limitu w zakresie liczby punktów sprzedaży, który do dnia [...] grudnia 2016r. stanowi 129 punktów, a nie 127 punktów, co oznacza, że w czasie merytorycznego orzekania organu II instancji wolne były 4 zezwolenia, a nie 2, co stanowiło naruszenie obowiązującej na gruncie prawa administracyjnego zasady aktualności stanu faktycznego i prawnego,

4. art. 14 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 18 ust. 1 u.w.t.p.a. w zw. z art. 1 ust. 1 Prawa o szkolnictwie wyższym (dalej: p.s.w.) poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że Wydział Matematyki U. im M.. K. w T. nie stanowi "szkoły" w rozumieniu art. 14 ust. 1 pkt 1 u.w.tp.a.

Ponadto, zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1. art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 6 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.), w zw. z art. 22 Konstytucji RP, w zw. z art. 12 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3a u.w.t.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie pozaustawowego kryterium odległości punktu sprzedaży od obiektów chronionych w zakresie od 50 m do 200m, czym organ dokonał wkroczenia w wyłączne ustawowe uprawnienia rady gminy oraz gminnej komisji rozwiązywania problemów alkoholowych w zakresie wpływu odległości od obiektów chronionych na dopuszczalność określonej lokalizacji punktu sprzedaży napojów alkoholowych, co doprowadziło do pozaustawowego ograniczenia konstytucyjnej zasady swobody działalności gospodarczej.

W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że organ II instancji w pierwszej kolejności miał zastrzeżenia do faktu, iż organ I instancji w istocie nie zastosował wcale określonego przez siebie pierwszego kryterium dodatkowego. Organ II instancji uzasadnił swoje twierdzenie tym, że organ I instancji utożsamił spełnienie tegoż kryterium dodatkowego z pozytywną opinią gminnej komisji rozwiązywania problemów alkoholowych, co doprowadziło organ do konkluzji, że wszyscy przedsiębiorcy spełniają to kryterium jednakowo, gdyż wszystkie punkty legitymują się pozytywną opinią komisji. Organ II instancji stwierdził, że rozumowanie takie jest niedopuszczalne, bo kryterium uzyskania pozytywnej opinii komisji należy do kryteriów podstawowych, a tym samym nie może stanowić kryterium dodatkowego. Uchwała Rady M. T. nr [...] z dnia [...] lipca 2008r. w sprawie zasad usytuowania miejsc sprzedaży napojów alkoholowych na terenie miasta T. określa zasady lokalizacji punktów sprzedaży do 50 m, zaś organ I instancji w ocenie organu odwoławczego winien jako kryterium dodatkowe rozważyć odległość od 50 m do 200 m.

Zdaniem skarżącej rozumowanie organu II instancji wydawałoby się słuszne i uprawnione, gdyby nie sam fakt, iż w ogóle kryterium odległości od 50 m do 200 m jako kryterium dodatkowe budzi podstawowe wątpliwości prawne, w szczególności w zakresie działania organów administracji publicznej na podstawie i w granicach prawa, jak również z uwagi na zasadę swobody działalności gospodarczej, gdyż jak się wydaje, wyłączna kompetencja do ustalania zasad lokalizacji punktów sprzedaży w kontekście odległości od obiektów zastrzeżonych przysługuje radzie gminy na podstawie art. 12 ust. 2 u.w.t.p.a. Z kolei organem, który w drodze tzw. postępowania uzgodnieniowego, prowadzonego na podstawie art. 106 k.p.a., ustala, czy lokalizacja konkretnego punktu sprzedaży jest zgodna z zasadami ustalonymi przez radę gminy, jest na podstawie art. 18 ust. 3a u.w.t.p.a. gminna komisja rozwiązywania problemów alkoholowych.

Skarżąca podkreśliła, iż stwierdzenie przez gminną komisję, że lokalizacja punktu sprzedaży w zakresie odległości od obiektów zastrzeżonych jest zgodna z zasadami określonymi przez radę gminy, spełnia całkowicie cel regulacji ustawowej polegającej na ograniczeniu swobody działalności gospodarczej ze względu na potrzeby wychowania w trzeźwości i przeciwdziałania alkoholizmowi. Ustalenie kryterium dodatkowego odległości od 50 m do 200 m od obiektów zastrzeżonych należy uznać za naruszające prawo, albowiem wykraczające poza ustawowe oraz wynikające z aktu prawa miejscowego ograniczenia. Nie ma potrzeby, z punktu widzenia celu regulacji, aby punkty sprzedaży były tak bardzo oddalone od obiektów zastrzeżonych. Kryterium to zatem w ocenie skarżącej jest niezgodne z prawem i nie powinno być podstawą orzekania jako kryterium dodatkowe, a organy w tym zakresie wkraczają w kompetencję rady gminy, co sprawia, że nie działają już na podstawie w granicach prawa, zgodnie z art. 7 Konstytucji RP oraz art. 6 k.p.a. Organ I instancji niejako ustrzegł się przed takim naruszeniem, stwierdzając, że kryterium dodatkowe jest spełnione przez wszystkich wnioskodawców jednakowo z uwagi na uzyskanie pozytywnej opinii gminnej komisji. Organ popadł jednak tym samym w nieusuwalną sprzeczność między kryteriami podstawowymi a kryterium dodatkowym, co wytknął mu słusznie organ II instancji. Jedynym jednak sposobem na całkowite wyeliminowanie problemu tejże sprzeczności, jest całkowite wyeliminowanie kryterium odległości od 50 m do 200 m jako kryterium dodatkowego, a eliminacja tego kryterium zdaniem skarżącej spółki doprowadzi do zgodności decyzji administracyjnej z prawem w tym zakresie, przy czym fakt, iż treść uchwały rady gminy w zakresie zasad lokalizacji punktów sprzedaży stanowi podstawę do określenia kryteriów podstawowych udzielenia zezwolenia potwierdza treść wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2008r., sygn. akt: III SA/Kr 908/07:

Ponadto podkreślono, iż ustanowienie dodatkowego kryterium odległości wkracza nie tylko w kompetencje rady gminy do stanowienia aktów prawa miejscowego, ale i kompetencje gminnej komisji w związku z wiążącym charakterem jej pozytywnej opinii (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2009 r., sygn. akt: II GSK 219/09).

Ustanowione przez organ I instancji, a ocenione jako prawidłowe przez organ II instancji - dodatkowe kryterium odległości – w ocenie skarżącej nie daje się pogodzić z oznaczonymi i wyłącznymi kompetencjami innych organów; w takim przypadku dochodzi do nadmiernej, nieprzewidzianej ustawą ochrony dóbr w postaci wychowania w trzeźwości i przeciwdziałania alkoholizmowi, kosztem nieuzasadnionego i nie znajdującego oparcia w prawie ograniczenia swobody działalności gospodarczej, a żadne z tych dóbr - ani wskazania wychowania w trzeźwości, ani potrzeba przeciwdziałania alkoholizmowi - nie mogą być absolutyzowane. Swoboda działalności gospodarczej stanowi prawo podmiotowe chronione zarówno w Konstytucji RP, jak i w ustawie. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Organy zobowiązane są nie wkraczać w tę swobodę poza zakres ustawowo dopuszczalny.

Wskazano, że kolejny zarzut organu II instancji kierowany jest względem kryterium godzin otwarcia punktów sprzedaży, zadeklarowanych przez przedsiębiorców we wnioskach, gdyż organ odwoławczy stwierdził, iż kryterium to nie ma charakteru stałego, jest elastyczne i wnioskodawcy mogą nim dowolnie manipulować, lecz zdaniem skarżącej trudno się w tym zakresie zgodzić z organem, gdyż godziny otwarcia to jeden z podstawowych elementów długofalowej strategii marketingowej i handlowej przedsiębiorcy i jest względnie stały. Jest on bowiem uwarunkowany ocenami co do planowanego zysku i jego relacją do kosztów utrzymania obiektu, a to sprawia, że kryterium to jest elastyczne w bardzo niewielkim stopniu. Sama lokalizacja punktu sprzedaży jest w równym stopniu kryterium elastycznym, bo wszak zawsze można wynająć gdzie indziej halę sprzedaży. Z tego też względu organ I instancji wskazał w opisie tego kryterium, że brać będzie pod uwagę godziny otwarcia określone we wniosku - właśnie po to, by uniknąć manipulacji w toku postępowania. Z tego samego powodu przedsiębiorca nie może w toku postępowania manipulować lokalizacją punktu sprzedaży. To treść wniosku bowiem określa w sposób wiążący zakres sprawy administracyjnej, niejako petryfikuje jej przedmiot, istotne zmiany treści wniosku w toku postępowania mogą wywołać wątpliwość, czy zachowana jest tożsamość tegoż wniosku - czy też ewentualnie mamy do czynienia z taką przedmiotowo istotną zmianą wniosku, że w istocie jest to nowy wniosek, który winien być rozpatrzony w odrębnym postępowaniu.

Skarżąca stwierdziła przy tym, że kryterium to wydaje się szczególnie doniosłe w kontekście celu regulacji, jakim jest wychowanie w trzeźwości i przeciwdziałanie alkoholizmowi; w szczególności punkty całodobowe mogą wpływać negatywnie na osiągniecie założonych celów ustawowych. Z tego względu słusznym było ze strony organu I instancji przyznanie zezwolenia m. in. skarżącej ze względu na spełnienie przedmiotowego kryterium.

Odnośnie zarzutu, iż pojęcie "szkoły" należy utożsamić z definicją szkoły określoną w ustawie z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty, zdaniem skarżącej założenie to jest z gruntu błędne, szczególnie w kontekście faktu, że w art. 14 u.w.t.p.a. jest mowa o "domach studenckich". Oznacza to, że ustawodawca traktuje jako grupę wymagającą szczególnej ochrony przed zagrożeniem alkoholizmem również studentów. Pojęcie "szkoły" musi być zatem interpretowane szeroko, z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 27 lipca 2005 r. - Prawo o szkolnictwie wyższym. Z kolei przepis art. 1 ust. 1 tejże ustawy stanowi, iż "Ustawę stosuje się do publicznych i niepublicznych szkół wyższych". Nie ma zatem najmniejszej wątpliwości, że wykładnia literalna przedmiotowych przepisów prowadzi do konkluzji, że w pojęciu szerszym "szkoła" mieści się pojęcie o węższym zakresie "szkoła wyższa Wydział Matematyki i Fizyki U. M.. K. stanowi właśnie szkołę wyższą, która powinna być traktowana jako obiekt chroniony na gruncie u.w.t.p.a. ". Zastosowanie przez organ wykładni systemowej w sytuacji, gdy wykładnia literalna prowadzi do jednoznacznych i pełni akceptowalnych rezultatów zdaniem skarżącej było niedopuszczalne, ponieważ odstąpienie od wykładni literalnej dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku, gdy prowadzi ona do absurdalnych rezultatów - ten przypadek oczywiście nie zachodzi w przedmiotowej sprawie.

W odpowiedzi na skargę organ, nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia, wniósł o jej oddalenie wskazując, że po ponownej analizie akt sprawy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonej decyzji, ponieważ została ona podjęta zgodnie ze stanem faktycznym oraz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej "Ppsa") polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu.

Na podstawie art. 134 § 1 Ppsa, w postępowaniu sądowoadministracyjnym obowiązuje zasada oficjalności. Zgodnie z jej treścią, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] lutego 2016 r., nr [...] o uchyleniu decyzji Prezydenta M. T. z dnia [...] grudnia 2015 r. o udzieleniu zezwoleń na sprzedaż napojów zawierających powyżej 18 % alkoholu, przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży, na okres do dnia [...] czerwca 2020 r. we wskazanych punktach sprzedaży.

Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 Kpa należy mieć na uwadze, że Sąd nie jest władny odnosić się do meritum sprawy, gdyż wskutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się natomiast do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 Kpa, a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę (por. wyrok NSA z dnia 4 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2279/13 - CBOSA).

W zaskarżonej decyzji organ odwoławczy wskazał na szereg uchybień procesowych w postępowaniu dotyczącym udzielenia zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych, przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży przez organ pierwszej instancji podania, które spowodowały, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

W ocenie składu sądu orzekającego w tej sprawie, należy podzielić stanowisko organu odwoławczego, że w sprawie zaistniały przesłanki z art. 138 § 2 K.p.a. do wydania rozstrzygnięcia kasacyjnego.

Zwrócić należy uwagę, że rozstrzygnięcia organu administracji w postępowaniu odwoławczym zostały uregulowane w art. 138 § 1 K.p.a. Przepis ten określa sposoby zakończenia postępowania odwoławczego. I tak, organ odwoławczy może utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję organu (art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a.) albo uchylić zaskarżoną decyzję w całości lub w części i tym zakresie orzec co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję – umorzyć postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części (art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a.), albo umorzyć postępowanie odwoławcze (art. 138 § 1 pkt 3 K.p.a.).

Stosownie natomiast do treści art. 138 § 2 K.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W ramach kontroli zgodności z prawem rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., sąd administracyjny ocenia zatem, czy organ odwoławczy powinien był dokonać merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, czy też zaistniała konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który - z uwagi na obowiązek zachowania zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 K.p.a.) oraz obowiązek wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy (art. 7 K.p.a.) - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne.

Organ odwoławczy co do zasady, jak wynika to z treści art. 138 § 1 K.p.a., jest organem merytorycznie rozstrzygającym sprawę. Odstępstwem od tej zasady jest wynikające z art. 138 § 2 K.p.a. uprawnienie organu odwoławczego do wydania decyzji kasacyjnej. Samo naruszenie przepisów postępowania przez organ pierwszej instancji, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą. Zakończenie postępowania odwoławczego w sposób kasacyjny wymaga bowiem dodatkowo stwierdzenia, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia.

Trafnie jest stanowisko organu odwoławczego, że rozstrzygnięcie niniejszej sprawy wymaga ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, między innymi w zakresie prawidłowości zastosowanego przez organ I instancji - kryterium w postaci godzin otwarcia wnioskowanych przez przedsiębiorców punktów sprzedaży napojów alkoholowych, które zostały zadeklarowane przez przedsiębiorców we wnioskach, bowiem jak słusznie wskazano, o ile kryterium to zdaje się realizować cele ustawowe, to nie posiada ono waloru stałości i względnej niezmienności, a wręcz jak wynika z treści odwołań miałoby charakter płynny, gdyż przedsiębiorcy mogliby składać określone oświadczenia celowo ograniczając czas sprzedaży alkoholu celem uzyskania zezwolenia. Kryterium to stanowiłoby uprzywilejowanie przedsiębiorców, którzy poprzez źle rozumianą elastyczność niweczyliby cele postępowania w sprawie udzielenie zezwolenia na sprzedaż alkoholu, przy czym brak jest regulacji prawnych zakazujących zmiany określonych godzin sprzedaży alkoholu już po uzyskaniu zezwolenia. Sąd podziela to stanowisko. Główny akcent należy położyć na ustalenie kryterium, które obiektywnie jest niedostatecznie stałe i niezmienne a taka niestabilność może doprowadzić do osłabienia realizacji celów ustawy przez odpowiedni dobór godzin funkcjonowania punktów dla doraźnych celów. Nie zmienia tej oceny stanowisko skarżącego, że wiele innych czynników decyduje o ostatecznej decyzji w zakresie czasu funkcjonowania punktów sprzedaży. W tych okolicznościach Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przez zakwestionowanie przez organ odwoławczy kryterium godzin otwarcia punktów sprzedaży, gdyż wybór czasu funkcjonowania jednostki nie jest w żaden sposób narzucony i pozostaje w gestii przedsiębiorcy.

Ponadto Kolegium wyjaśniło, że organ I instancji w swoim rozstrzygnięciu dokonał ustalenia określonej kolejności wybranych przez siebie kryteriów i ustalając hierarchię kryteriów, określił zasady udzielenia zezwoleń, które winny być przez ten organ zastosowane w pełni a w istocie nie były. Zdaniem Sądu nie ma żadnej przeszkody do wprowadzenia jako kryterium dodatkowego zwiększenia odległości punktów sprzedaży od obiektów chronionych. To, że określono w uchwale nieprzekraczalne odległości na poziomie 50 m, a które to kryterium wszystkie podmioty spełniły, nie oznacza, że jako kryterium dodatkowe nie może być przyjęte zwiększenie odległości. Kryterium to podlega wówczas ocenie organu i stanowi odrębne kryterium weryfikacji zgłoszeń.

Jednak jak wykazało przeprowadzone postępowanie odwoławcze, w niniejszej sprawie mimo ustalenia stanu faktycznego w zakresie poszczególnych kryteriów, organ de facto nie zastosował pierwszego z określonych przez siebie kryteriów, bowiem błędnie utożsamił spełnienie kryterium odległości od miejsc podlegających szczególnej ochronie z uzyskaniem pozytywnej opinii Miejskiej Komisji Rozwiązywania Problemów Alkoholowych, gdy tymczasem dodatkowe kryteria znajdują zastosowanie wyłącznie po spełnieniu kryteriów podstawowych. Opinia zaś dotyczy spełnienia tylko wymogów podstawowych, gdyż zgodnie z treścią art. 18 ust. 3a ustawy, opinia komisji dotyczy wyłącznie zgodności lokalizacji punktu sprzedaży z uchwałami rady gminy - miasta.

W niniejszej sprawie uchwała Rady M. T. dotyczy położenia miejsc chronionych w odległości 50 m od punktu (minimum). Dodatkowe kryterium dotyczy zaś istnienia tego rodzaju punktów w odległości od 50m do 200 m. O ile więc komisja mogła czynić dodatkowe ustalenia, to nie mogła rozważań dotyczących tych dodatkowych kryteriów uczynić podstawą wyrażenia opinii negatywnej, dlatego uprawnione jest twierdzenie Kolegium, iż organ I instancji nie przeanalizował pierwszego kryterium w zakresie ustalonego stanu faktycznego, ponieważ – jak wynika z akt sprawy - wszyscy wnioskodawcy spełnili wymóg uzyskania pozytywnej opinii miejskiej komisji rozwiązywania problemów alkoholowych na podstawie art. 18 ust. 3a ustawy, ale nie wszyscy spełnili w jednakowym stopniu kryterium odległości od 50 do 200 m od obiektów chronionych. Jeśli organ odwołał się do tego kryterium - powinien je rozważyć, a nie ograniczyć się tylko do wniosków komisji, zwłaszcza, że to kryterium różnicuje sytuację faktyczną wnioskodawców (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 4 lutego 2015 r., sygn. akt II SA/Bd 793/14, CBOSA).

Mając powyższe na uwadze, organ dysponując ustalonym przez Komisję materiałem dowodowym nie dokonał oceny dodatkowego kryterium odległości od 50 do 200 m wnioskowanych punktów od obiektów chronionych, a jednocześnie się na nie powołał, a mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Organ dysponując orzeczeniami organu opiniującego, który zebrał dowody dla oceny dodatkowego kryterium odległości punktów sprzedaży od obiektów chronionych, nie dokonał analizy zastosowanego warunku uznając, że wszyscy wnioskodawcy znajdowali się w tej samej sytuacji, gdy tymczasem dowody zgromadzone w sprawie zaprzeczają temu stanowisku.

Trafnie zatem uznało Kolegium, że okoliczność ta ma istotne znaczenie biorąc pod uwagę, iż organ I instancji udzielił zezwolenia przedsiębiorcy, w przypadku którego w odległości do 200 m od punktu sprzedaży znajdował się obiekt podlegający ochronie, zaś odmówił udzielenia zezwolenia przedsiębiorcom, których punkt sprzedaży nie sąsiadował z tego typu obiektami w odległości do 200 m.

Sąd nie podziela zarzutu skargi w zakresie oceny charakteru obiektu - Wydziału Matematyki U. im M.. K. w T., iż nie stanowi "szkoły" w rozumieniu art. 14 ust. 1 pkt 1 u.w.tp.a., przyjmując argumentację organu jako swoją.

W ocenie sądu nie ulega wątpliwości, że organ pierwszej instancji naruszył przepisy postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej wynik. To zaś uzasadniało zastosowanie dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a., gdyż organ I instancji winien ponownie zweryfikować zastosowane kryteria oraz ustaloną przez siebie hierarchię dodatkowych przesłanek udzielenia zezwolenia. Ponadto winien dokonać oceny ustalonego stanu faktycznego pod względem obowiązujących przepisów prawa oraz ww. dodatkowych kryteriów udzielenia zezwolenia przyjętych przez organ.

Zaskarżone rozstrzygnięcie jest więc zgodne z prawem.

Należy również podkreślić, że organ odwoławczy wydając rozstrzygnięcie kasacyjne nie mógł i nie przesądził sposobu rozstrzygnięcia. Oznacza to, że po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego to organ pierwszej instancji dokona oceny zebranych dowodów i na ich podstawie podejmie stosowne rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, wskazując jedynie na okoliczności wymagające przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Postępowanie kasacyjne jest rozstrzygnięciem wyłącznie procesowym. Nie rozstrzyga merytorycznie o uprawnieniu lub obowiązku strony, a jedynie nakazuje ponowne przeprowadzenie postępowania administracyjnego przez organ I instancji. Orzekając na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., organ odwoławczy nie rozstrzyga o meritum sprawy, nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, gdyż wydając decyzję (postanowienie) kasacyjną wskazuje właśnie na konieczność przeprowadzenia w określonym zakresie lub w całości postępowania wyjaśniającego, celem poczynienia ustaleń niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Skoro zaś nie rozstrzyga sprawy merytorycznie, to organ odwoławczy nie powinien wypowiadać się w tym zakresie i z tych samych względów również sąd, kontrolując decyzję (postanowienie) kasacyjną, w zasadzie nie może wypowiadać się na temat meritum sprawy administracyjnej, gdyż byłoby to przedwczesne. Rola sądu administracyjnego kontrolującego rozstrzygnięcie o charakterze kasacyjnym sprowadza się natomiast do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 K.p.a., a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę. Taka jednak sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.