Postanowienie NSA, sygn. akt III OSK 2438/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-11-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6144 Szkoły i placówki oświatowo-wychowawcze
Hasła tematyczne: Odrzucenie skargi
Skarżony organ: Burmistrz Miasta
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3 § 2 pkt 4, art. 58 § 1 pkt 6
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Przemysław Szustakiewicz (spr.) po rozpoznaniu w dniu 16 listopada 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Fundacji [...] na postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 3 sierpnia 2022 r., sygn. akt III SA/Gd 488/22 o odrzuceniu skargi Fundacji [...] na czynność Burmistrza Miasta [...] z dnia 22 marca 2021 r. w sprawie wyboru organizacji pożytku publicznego i powierzenia realizacji zadań publicznych z zakresu edukacji, oświaty i wychowania w postaci prowadzenia niepublicznych przedszkoli w latach 2021-2026 postanawia: oddalić skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, postanowieniem z dnia 3 sierpnia 2022 r., sygn. akt III SA/Gd 488/22, odrzucił skargę Fundacji [...] na czynność Burmistrza Miasta [...] z dnia 22 marca 2021 r. w przedmiocie wyboru organizacji pożytku publicznego realizującej zadania publiczne z zakresu edukacji, oświaty i wychowania w postaci prowadzenia niepublicznych przedszkoli w latach 2021-2026.

W motywach rozstrzygnięcia Sąd pierwszej instancji podał, że postanowieniem z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt III SA/Gd 976/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku odrzucił skargę Fundacji [...] na czynność Burmistrza z dnia 22 marca 2021 r., mającą polegać na wyborze organizacji pożytku publicznego, które będą realizować zadanie publiczne z zakresu edukacji, oświaty i wychowania w postaci prowadzenia niepublicznych przedszkoli w latach 2021-2026, podnosząc, że zaskarżona czynność nie stanowi rozstrzygnięcia organu władzy publicznej w przedmiocie otwartego konkursu ofert na realizację zadania publicznego, rozpisanego w trybie ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2021 r., poz. 1057 ze zm., dalej "u.d.p.p."), czyli nie istnieje przedmiot kontroli sądowej. Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Fundacji, postanowieniem z dnia 10 maja 2022 r., sygn. akt III OSK 946/22 uchylił postanowienie WSA w Gdańsku z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt III SA/Gd 976/21. NSA podniósł, że w sprawie brak było oceny czy czynność Burmistrza stanowi akt z zakresu administracji publicznej, dotyczący uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, inny niż decyzja lub postanowienie, a więc akt lub czynność, o których stanowi art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej "P.p.s.a.").

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, ponownie rozpoznając sprawę, wskazanym na wstępie postanowieniem z dnia 3 sierpnia 2022 r., sygn. akt III SA/Gd 488/22, powtórnie odrzucił skargę i podkreślił, że Fundacja nie kwestionowała faktu, że zaskarżona czynność nie stanowi wyniku przeprowadzonego przez organ otwartego konkursu ofert na realizację zadania publicznego. Rozstrzygnięcia zatem wymagało – zgodnie z wytycznymi postanowienia NSA z dnia 10 maja 2022 r. - czy czynność Burmistrza [...] stanowi akt z zakresu administracji publicznej, dotyczący uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, inny niż decyzja lub postanowienie, a więc akt lub czynność, o których stanowi art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny w swoim uzasadnieniu podniósł, że kategoria aktów lub czynności z art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. charakteryzuje się następującymi cechami. Po pierwsze, nie są to decyzje ani postanowienia. Po drugie, mają charakter zewnętrzny, tj. są skierowane do podmiotu niepodporządkowanego organizacyjnie ani służbowo organowi. Po trzecie, są skierowane do indywidualnego podmiotu, a więc nie mają charakteru generalnego. Po czwarte, mają charakter publicznoprawny (należą do materii z zakresu administracji publicznej i mają charakter władczy). Po piąte, dotyczą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa oraz po szóste, podejmowane są przez podmiot wykonujący administrację publiczną. Zatem w oparciu o powyższe kryteria, należało dokonać oceny zaskarżonej czynności Burmistrza [...].

Niewątpliwie, aby czynność mogła zostać objęta dyspozycją przepisu art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. powinna charakteryzować się przywołanymi przez NSA cechami, w tym posiadać charakter władczy, dotyczyć uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa czy zostać podjęta przez podmiot wykonujący administrację publiczną. Wskazane cechy stanowią - konieczny warunek - możliwości poddana danej czynności ocenie sądu administracyjnego. Przy czym, przedmiotem kontroli sądowej może być tylko konkretna czynność podjęta przez organ administracji publicznej, o określonej treści, będąca zarazem wynikiem stosowania przez ten organ prawa - w postaci - konkretyzacji prawa materialnego, wyrażonej w określonej formie. Przedmiotem kontroli sądowej nie mogą być tym samym skutki podejmowanych czynności, jak też zachowania się organu, które taką czynność poprzedzały. Sąd administracyjny może kontrolować tylko wymierny i skonkretyzowany prawnie wynik podjętego przez organ władczego działania.

W rozpatrywanej sprawie, zdaniem skarżącej, organ nie ogłaszając oficjalnie konkursu, postanowił w sposób skryty i nietransparentny "podłączyć" pod oficjalnie ogłoszoną procedurę wyboru najemców nieruchomości dodatkowe obszary działań gminy i przeprowadzić równolegle konkurs ofert składanych przez organizacje pożytku publicznego rozstrzygający, które z nich zostaną wybrane do realizowania zadania publicznego. W konsekwencji, kontrolą sądowoadministracyjną miała zostać objęta czynność Burmistrza [...] z dnia 22 marca 2021 r., będąca zgodnie ze stanowiskiem skarżącej - decyzją ustną - ogłoszoną dnia 23 marca 2021 r. Czynność ta, jak twierdzi skarżąca, polegała na wyborze organizacji pożytku publicznego, które będą realizować zadanie publiczne z zakresu edukacji, oświaty i wychowania w postaci prowadzenia niepublicznych przedszkoli w latach 2021-2026. Czynność ta miała zostać podjęta "równolegle" oraz "w tym samym dniu", co wybór najemców nieruchomości. Innych cech (elementów) skarżonej czynności organu skarżąca nie przedstawiała. Dodatkowo, na potwierdzenie reprezentowanego stanowiska, skarżąca odwoływała się do faktów "poprzedzających dzień wyboru" np. określenie przez organ w lutym i w marcu 2021 r. wobec oferentów konkretnych wymogów, jak też do późniejszych działań organu np. informowania przez Miasto o rozpoczęciu naboru kadry czy organizowania spotkań mających na celu przejęcie pracowników dotychczasowych przedszkoli. Przy czym, komunikat opublikowany w dniu 23 marca 2021 r., wskazuje tylko fundacje, z którymi ma zostać podpisana umowa najmu nieruchomości i zgodnie ze stanowczym twierdzeniem skarżącej nie stanowi on przejawu skarżonej przez nią w niniejszym postępowaniu czynności ("drugiej czynności") podjętej w dniu 22 marca 2021 r. przez Burmistrza.

Uprawnione jest zatem stwierdzenie, że brak jest jakiejkolwiek innej formy uzewnętrznienia treści ustnej czynności organu z dnia 22 marca 2021 r., która miała polegać, tak jak twierdzi skarżąca, na wyborze organizacji pożytku publicznego, realizujących zadanie publiczne w postaci prowadzenia niepublicznych przedszkoli (która podlegałaby ocenie sądu administracyjnego). Powyższa konstatacja jest bardzo istotna w sytuacji, która ma miejsce w niniejszej sprawie, a mianowicie gdy organ zaprzecza kategorycznie, aby takiego rodzaju wyboru dokonał.

Tym samym, wobec braku jakiegokolwiek zewnętrznego przejawu czynności organu z dnia 22 marca 2021 r., co podnosi i potwierdza jednoznacznie sama skarżąca, trudno przyjąć, że elementy konstytuujące pojęcie czynności z przepisu art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a., opisywana przez skarżącą czynność, zawiera. Niezależnie od braku jej zewnętrznego wyrażonego co do formy przejawu, brak jest też podstaw do ustalenia, że czynność z dnia 22 marca 2021 r. dotycząca powierzenia realizacji zadania publicznego konkretnym organizacjom pożytku publicznego została w tym dniu ogłoszona. Powoduje to, że nie można przyjąć, że w istniejącym stanie faktycznym mamy do czynienia z konkretyzacją normy prawa materialnego w odniesieniu do indywidualnego podmiotu traktowanego jako przejaw władczego działania organu administracyjnego, dotyczącego istnienia lub powstania określonych stosunków prawnych, a tym samym, że mamy do czynienia z czynnością spełniającą wymogi przepisu art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. Ocena sądowa skarżonej czynności nie może się sprowadzać li tylko do oceny innych działań organu, poprzedzających lub następczych w stosunku do tej czynności. Nie może być także dokonywana poprzez pryzmat innego zachowania się organu.

Z powyższych względów, WSA w Gdańsku, na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 P.p.s.a. odrzucił skargę jako niedopuszczalną. Skoro nie można uznać, że Burmistrz dokonał w dniu 22 marca 2021 r. czynności z zakresu administracji publicznej w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a., to nie istnieje przedmiot kontroli sądowej, a w konsekwencji postępowanie sądowoadministracyjne jest niedopuszczalne. Przepisy art. 3 § 2-3 oraz art. 4 P.p.s.a. ściśle wytyczają właściwość rzeczową sądów administracyjnych. Regułą postępowania sądowoadministracyjnego jest orzekanie przez sądy administracyjne tylko w sprawach określonych przez ustawodawcę. Jeżeli więc określony akt lub czynność nie spełnia warunków wynikających z powyższych przepisów P.p.s.a., to nie może on podlegać kognicji sądu administracyjnego.

Z powyższym postanowieniem nie zgodziła się Fundacja, która wniosła skargę kasacyjną, domagając się uchylenia zaskarżonego postanowienia w całości i przekazania sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, względnie uchylenia zaskarżonego postanowienia w całości i rozpoznania skargi poprzez: stwierdzenie bezskuteczności zaskarżonej czynności i uznanie uprawnienia skarżącej wynikających z przepisów prawa do rozpoznania złożonej oferty przez komisję konkursową, zgodnie z przepisami art. 15 ust. 2a i nast. u.d.p.p. oraz zasądzenia zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych. Zaskarżonemu postanowieniu zarzuciła naruszenie:

1. art. 15 ust. 2j, art. 13 ust. 3 oraz art. 11 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 w zw. z art. 11a, art. 11b, art. 11c, czy też art. 19a u.d.p.p. w związku z art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. i art. 14 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię wyrażającą się w przyjęciu, że warunkiem sine qua non możliwości zastosowania kontroli sądowoadministracyjnej dla innej czynności organu administracji z zakresu administracji publicznej - tu w postaci wyboru organizacji pożytku publicznego, które będą realizować zadanie publiczne - jest zarówno uprzednie obligatoryjne i formalne ogłoszenie otwartego konkursu ofert, czy też późniejsze oficjalne (pisemne) ogłoszenie jego wyników, podczas gdy wyboru tego można dokonać zarówno bez przeprowadzania konkursu (art. 19a-19c), jak i w warunkach jego faktycznego przeprowadzenia, a nadto bez obowiązku oficjalnego sporządzania wyników na piśmie, zaś ogłoszenie to - podobnie jak w przypadku decyzji administracyjnych i stosownie do art. 14 § 2 k.p.a. - może przybrać formę ustną;

2. art. 15 ust. 2j, art. 13 ust. 3, art. 11 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.d.p.p. w zw. z art. 11a, art. 11b, art. 11c, czy też art. 19a u.d.p.p. poprzez ich błędną wykładnię, sprzeczną z art. 2, art. 7 oraz art. 45 Konstytucji RP, która w warunkach celowego naruszenia przez organ administracyjny szeregu przepisów art. 11-15 u.d.p.p., w tym zaniechania sporządzania dokumentacji dot. oceny ofert i wyboru - stanowiących podstawę zarzutów skargi do WSA, czy też zaniechanie sporządzenia pisemnego dokumentu wyboru - doprowadzałby do powstania luki prawnej, dzięki której organ celowo naruszając przepisy proceduralne u.d.p.p. uzyskiwałby korzyści i benefity w postaci uniknięcia kontroli sądowoadministracyjnej całości swojej działalności w danym obszarze, a konsekwencji której jedne naruszenia przepisów legalizowałyby inne, w tym dalej idące naruszenia w postaci niekontrolowanego wydatkowania środków publicznych;

3. art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. oraz per analogiam art. 14 § 2 k.p.a. poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie, w momencie w którym zaskarżona czynność spełnia wszystkie 5 cech przypisanych innym czynnościom z zakresu administracji publicznej, które wymieniał NSA w ostatnim postanowieniu z dnia 10 maja 2022 r., III OSK 946/22 uchylającym poprzednie postanowienie WSA w Gdańsku, a powyższej oceny nie neguje fakt, że była to czynność ustna;

4. art. 58 § 1 pkt 6 P.p.s.a. przez jego niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne odrzucenie skargi wynikające z przekonania Sądu o niedopuszczalności skargi, w sytuacji w której zaskarżona czynność organu administracji mimo, że wydana w formie ustnej, faktycznie miała miejsce, wywołała skutki prawne, warunkiem jej istnienia nie było uprzednie ogłoszenie konkursu, czy też forma pisemna ogłoszenia wyników, a braki czy błędy proceduralne w tym zakresie (w tym brak pisemnego protokołu z oceny i wyboru ofert) nie mogą, a wręcz powinny być oceniane w toku rozpatrywania danej skargi jako element zarzutów strony, a przez to skarga na czynność organu administracji była możliwa i dopuszczalna;

5. art. 1 w zw. z art. 2 P.p.s.a. oraz art. 45 ust. 1 w zw. z art. 77 ust. 2 Konstytucji RP poprzez dokonanie zawężającej wykładni pojęcia sprawy z zakresu kontroli administracji publicznej, w tym w szczególności treści wyroku TK z 15 grudnia 2020 r., sygn. akt SK 12/20 i tym samym ograniczenie prawa skarżącej do sądu poprzez odmowę dokonania kontroli działań Burmistrza przy jednoczesnym braku wskazania prawa do drogi sądowej przed sądem cywilnym.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że przedmiotem skargi do WSA była czynność dotycząca wyboru i zlecenia realizacji konkretnych zadań publicznych do wykonywania przez organizacje pożytku publicznego jako realizatora założonego projektu - tu "prowadzenia niepublicznych przedszkoli przez organizację pożytku publicznego" w latach 2021-2025 jako czynność odrębna od kwestii wyboru najemców nieruchomości. Stanowisko Sądu pierwszej instancji wyraża ocenę, że brak jest odpowiedniej formy uzewnętrznienia zaskarżonej czynności, tj. ustnej czynności organu z dnia 22 marca 2022 r., tj. są wątpliwości czy czynność ta w ogóle miała miejsce (i kiedy), co prowadzi wniosku, że brak jest rzekomo przedmiotu kontroli w niniejszej sprawie. Powyższa ocena - podważająca samą możliwość wydania i istnienia w obrocie prawnym - czynności ustnej organu administracji - pozostaje chybiona już choćby na gruncie analogii do wątku decyzji administracyjnych wydawanych w takiej formie (ustnej). Zgodnie z art. 14 § 2 k.p.a. sprawy mogą być załatwiane ustnie, telefonicznie, za pomocą środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 344) lub za pomocą innych środków łączności, gdy przemawia za tym interes strony, a przepis prawny nie stoi temu na przeszkodzie. Treść oraz istotne motywy takiego załatwienia powinny być utrwalone w aktach w formie protokołu lub podpisanej przez stronę adnotacji. W myśl orzecznictwa sądowego decyzja wydana ustnie istnieje w obrocie prawnym na takich samych zasadach jak decyzja wydana na piśmie. Z art. 14 § 2 zdanie drugie k.p.a. wynika, że chwilą wydania decyzji ustnej jest chwila jej ogłoszenia. Utrwalenie treści takiej decyzji w formie protokołu ma walor czysto dokumentacyjny.

W takich okolicznościach kwestią istotną winno być zatem uprzednie wyjaśnienie czym była zaskarżona czynność i dlaczego miała ona miejsce w określonym momencie.

W orzecznictwie wskazuje się, że dany akt lub czynność, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a., powinna ustalać (odmawiać ustalenia), stwierdzać (odmawiać stwierdzenia), potwierdzać (odmawiać potwierdzenia) określonych uprawnień lub obowiązków określonych przepisami prawa administracyjnego. Muszą one wywoływać dla określonego podmiotu skutki prawne, a więc w sposób prawnie wiążący wpływać na sytuację prawną określonego podmiotu prawa przez to, że wywołują określony skutek prawny, jaki przepis prawa powszechnie obowiązującego wiąże z danym aktem lub czynnością. Musi więc istnieć ścisły związek między ustaleniem, stwierdzeniem lub potwierdzeniem (oraz ich odmowami) a możliwością realizacji uprawnienia (lub obowiązku) wynikającego z przepisu prawa.

W wyniku zaskarżonej czynności określone podmioty (organizacje pożytku publicznego) uzyskały uprawnienie do prowadzenia w okresie 5 kolejnych lat przedszkoli niepublicznych, uzyskując na ten cel miliony złotych z dotacji oświatowej. W wyniku zaskarżonej czynności inne podmioty (skarżąca) takiego uprawnienia nie uzyskały. Przejawem prowadzenia, istnienia oraz ogłoszenia zaskarżonej czynności było:

a. szereg czynności i wypowiedzi organu z okresu luty - marzec 2021;

b. dokonana przez Burmistrza w dniu 22 marca 2021 (a ogłoszona 23 marca 2021) czynność z zakresu administracji publicznej w postaci rozstrzygnięcia konkursu i dokonania wyboru OPP mającego realizować ww. zadanie publiczne, z naruszeniem szeregu przepisów wskazanych w petitum skargi;

c. konsekwencje dokonanej czynności w postaci szeregu czynności i wypowiedzi po dniu 22 marca 2021 r. np. ogłoszenia w sprawie naboru kadry do nowych placówek prowadzonych przez OPP opublikowane na stronie internetowej Miasta, które z pewnością nie mieszczą się w obszarze działań organu dot. stricte wynajmu nieruchomości. W trakcie sesji Rady Miasta jak i w artykule prasowym wydawanej przez organ administracji gazety "[...]" - przedstawiciele Gminy jasno komunikowali że "16 marca, po zebraniu ofert zostaną wybrane organizacje pożytku publicznego, które będą prowadzić usługi przedszkolne w obiektach należących do miasta". Do skargi został dołączony również fragment listu kierowanego do rodziców, w którym Burmistrz Miasta na piśmie przyznaje, że "Jeżeli chodzi o wybór OPP, której powierzone zostaną obiekty komunalne na prowadzenie przedszkoli niepublicznych, to zostanie on dokonany 22 marca. Podmioty te zostaną poddane ocenie merytorycznej, by były gwarantem wysokiej jakości usług opiekuńczo-pedagogicznych". Wypowiedzi te wprost wskazują na cechy i warunki prowadzonego wówczas przez Gminę konkursu jak i zapowiedź jego rozstrzygnięcia.

W kwestii daty ogłoszenia i uzewnętrznienia tej czynności skarżąca wskazała na datę 22 marca (dokonanie wyboru) oraz 23 marca (data ogłoszenia), co ma swoje uzasadnienie w komunikacie prasowym dot. najemców budynków, albowiem czynności te były prowadzone równolegle. Wreszcie działania przedstawicieli organu wynikające z pkt c) powyżej, w szczególności przystąpienie przez Gminę do "naboru kadry jaką będzie zatrudniała wybrana OPP" zakomunikowana w kolejnym artykule prasowym z dnia 24 marca 2022 potwierdza wymierny i skonkretyzowany prawnie wynik wcześniejszego działania i czynności podjętej przez organ administracji. W tym zakresie nie można zgodzić się ze stanowiskiem WSA, zgodnie z którym "przedmiotem kontroli nie mogą być skutki podejmowanych czynności". Powyższe stwierdzenie - przy odmowie uznania, że czynność miała miejsce - byłoby nie do zaakceptowania na gruncie logicznym, w tym w ramach oceny następstw prawnych pewnych zdarzeń w czasie. Jeżeli bowiem istnieją i są uzewnętrznione skutki i efekty pewnej wcześniej podjętej czynności np. nabór kadry do przedszkoli prowadzonych przez określone podmioty OPP, to na gruncie związku przyczynowo - skutkowego musiała wówczas istnieć tego rodzaju wcześniejsza czynność.

O istnieniu przedmiotu zaskarżenia - jako odrębnej od wyboru najemców czynności - świadczą również argumenty oparte na kryteriach prawnych i prawnoporównawczych. Przypomnieć warto, że skutki zaskarżonej czynności nie dotyczą uzyskiwania dochodów gminy (czynszu najmu - właściwego dla wyboru najemców nieruchomości), lecz wiążą się z wydatkami i przekazywaniem z budżetu miasta na rzecz podmiotu prywatnego znacznych ilości środków publicznych w postaci dotacji oświatowych o szacunkowej wartości 40.000.000,00 zł. (jako zapłaty za realizowane zadanie publiczne), gdzie organ w tym obszarze nie działa już wyłącznie na gruncie gospodarowania nieruchomościami, lecz winien stosować się do odrębnych niż u.g.n. przepisów prawnych.

WSA w Gdańsku rozpatrując skargę po raz trzeci, zdecydował o jej odrzuceniu skargi jako niedopuszczalnej. Argumentując swoją decyzję wskazał w uzasadnieniu, że skarga została wniesiona na nieistniejący akt, albowiem mając na uwadze wynikające z orzecznictwa cechy innego aktu lub czynności, w ocenie WSA, skarżąca takich "innych cech nie przedstawiła", nie wskazując jednak jakich, a nadto, brak było przedmiotu zaskarżenia, m.in. z tego powodu, że nie było ogłoszenia wyników (jako czynności na piśmie). W ocenie skarżącej kasacyjnie, zaskarżona czynność spełnia wszystkie cechy czynności, tj. akt lub czynność - nie może być decyzją administracyjną - co w niniejszej sprawie niewątpliwie jest spełnione; akt lub czynność muszą mieć charakter zewnętrzny - w niniejszej sprawie adresatami czynności były niezależne od gminy podmioty (OPP), które złożyły oferty; akt lub czynność muszą być skierowane do indywidualnego podmiotu - w niniejszej sprawie adresatami czynności były indywidualne podmioty (OPP), których oferty zostały wybrane i te których oferty nie zostały wybrane; akt lub czynność muszą mieć charakter publicznoprawny - w niniejszej sprawie edukacja publiczna jest jednym w zadań własnych gminy, przez co mieści się w sferze działalności publicznej; akt lub czynność musi "dotyczyć" uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa - w niniejszej sprawie dzięki wydaniu czynności konkretne podmioty uzyskały uprawnienia. W takim stanie prawnym i faktycznym nieuprawniona wydaje się być ocena Sądu pierwszej instancji, że skarżąca nie wykazała wszystkich cech czynności.

Sąd pierwszej instancji ustalił, że "brak jest innej formy uzewnętrzniania treści ustnej czynności organu" przez co zaskarżona czynność nie może zostać uznana za rozstrzygającą tę konkretną sprawę.

Skarżąca kasacyjnie podkreśliła, ze Sąd pierwszej instancji dokonał błędnej wykładni przepisów u.d.p.p. przejawiającą się w założeniu, że formalna czynność ogłoszenia konkursu czy też ogłoszenia jego wyników na piśmie np. w formie zarządzenia Burmistrza jest elementem obligatoryjnym i warunkiem sine qua non jego rozstrzygnięcia i dokonania wyboru OPP w obszarach, gdzie powinno się to odbywać z poszanowaniem u.d.p.p. Ustawa o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie nie przewiduje jednak takiego obowiązku. Stosownie do art. 15 ust. 2j u.d.p.p. wyniki otwartego konkursu ofert ogłasza się niezwłocznie po wyborze oferty w sposób określony w art. 13 ust. 3, a więc w tożsamy sposób jak ogłasza się konkurs.

Zagadnienie obowiązku ogłoszenia konkursu było przedmiotem komentarza w poprzedniej skardze kasacyjnej gdzie przepisy określając te kwestie przy użyciu frazy "co do zasady", a u.d.p.p. wprowadza różnego rodzaju wyjątki m.in. w ramach regulacji art. 11a,art. 11b oraz art. 11c wprost wskazując na przypadki pominięcia procedury konkursowej. Nie można więc uznać poglądu o nieistnieniu przedmiotu zaskarżania, w sytuacji jak w rozpoznawanej sprawie, w której, co prawda nie było oficjalnego tj. dokonanego w formie zarządzenia ogłoszenia konkursu jak i pisemnego ogłoszenia jego wyniku, jednakże konkurs taki został faktycznie przeprowadzony, o czym świadczy szereg okoliczności opisanych w skardze, a tym bardziej, gdy został on przeprowadzony z naruszeniem szeregu przepisów u.d.p.p., w tym także z naruszeniem przepisu dotyczącego jego oficjalnego określenia. W takim bowiem przypadku dochodziłoby do nieakceptowanych w systemie prawa oraz w świetle zapisów Konstytucji RP sytuacji, w których organ administracji byłby wręcz zachęcany do omijania lub naruszania niektórych przepisów proceduralnych (np. oficjalne ogłoszenie konkursu, brak pisemności jego wyników), po to aby w ten sposób wyeliminować jedną z cech określających przyszłą możliwość zaskarżenia całej procedury i jego wyniku do Sądu. Tego rodzaju luka prawna stanowiłaby dla organu administracji asumpt do celowego naruszania przepisów i promowałaby bezkarność działań władzy publicznej, która w prosty sposób, poprzez ominięcie jednego tylko elementu procedury konkursowej uzyskałyby możliwość dowolnego i niekontrolowanego wydawania milionów złotych ze środków publicznych.

Wskazać zatem należy, że o ile istotnie organ zaniechał oficjalnego ogłoszenia konkursu ofert, jak i zaniechał sporządzenia pisemnego dokumentu o wyborze, o tyle w okresie luty - marzec przeprowadził faktycznie tego rodzaju konkurs, o czym świadczy m.in.:

1. cel opisany w ogłoszeniu z 24 lutego 2021 r., który nie dotyczył wynajmu nieruchomości, lecz "wybór podmiotów do prowadzenia niepublicznych przedszkoli przez organizację pożytku publicznego";

2. określanie przez organ w lutym i marcu 2021 konkretnych wymogów wobec oferentów, tj. przede wszystkim: status OPP, czy też rodzaj grup przedszkolnych, czy warunki pracy nauczycieli - a więc kryteria ewidentnie związane z zadaniem publicznym z zakresu świadczenia usług przedszkolnych, a nie kryteria związane z użytkowaniem samych nieruchomości jako ich najemca;

3. zmasowana akcja informacyjna urzędu miasta, poprzez kolportaż ulotek pod dotychczasowymi przedszkolami niepublicznymi, jak również poprzez wydawaną przez urząd gazetę "[...]", w której zawarto informacje na temat szeregu wymogów stawianych OPP (nie dotyczących bynajmniej samej nieruchomości) np. co do wysokości czesnego dla rodzica określając maksymalną ich kwotę, co do uczestniczenia w elektronicznej rekrutacji, co do utrzymania dotychczasowego poziomu usług przedszkolnych;

4. wypowiedzi publiczne w prasie, że 16 marca, po zebraniu ofert zostaną wybrane organizacje pożytku publicznego, które prowadzić będą usługi przedszkolne w obiektach należących do miasta. Wypowiedzi te nie ograniczały się zatem do wyboru najemców budynków;

5. wypowiedzi publiczne Burmistrza na sesji Rady Miasta "jeśli mogę prosić to proszę o cierpliwość, 23 marca [...] już będzie wiadomo kto będzie prowadził te usługi". Ponownie nie dotyczyło to kwestii "kto będzie wynajmował budynki";

6. e-maile Burmistrza z 19 marca 2021 r. po złożeniu ofert, w których skarżąca jako oferent otrzymała mailowo dodatkowe pytania związane ze szczegółami planowanej realizacji zadania publicznego w postaci prowadzenia usług przedszkolnych;

7. publikacje na stronie internetowej organu administracji z dnia 24 marca 2021, gdzie wybrany podmiot w postaci KSO za pośrednictwem oficjalnej strony Miasta [...], ogłosił nabór kadry pedagogicznej do nowych placówek, oferując zatrudnienie w swoim podmiocie, wskazując konkretne terminy rozmów kwalifikacyjnych (27-30.03.2021);

8. organizowanie spotkań mających na celu przejęcie pracowników dotychczasowych przedszkoli, które były ogłaszane w mediach społecznościowych - a więc ponownie działania daleko wykraczające poza typowe czynności wynajmującego budynek, jak np. wydanie nieruchomości, czy spisanie liczników mediów.

Mając na uwadze powyższe, skarżąca kasacyjnie podkreśliła, że sam fakt, iż organ nie ogłosił oficjalnie konkursu, ani jego wyników na piśmie nie oznacza, że konkurs taki nie został przeprowadzony. Organ administracji postanowił bowiem, w sposób skryty i nietransparentny "podłączyć" pod oficjalnie ogłoszoną procedurę wyboru najemców nieruchomości dodatkowe obszary działań gminy i przeprowadzić równolegle konkurs ofert składanych przez OPP rozstrzygający, które OPP zostanie wybrane do realizowania zadania publicznego i w konsekwencji, które OPP uzyska z budżetu gminy dziesiątki milionów złotych w ramach środków publicznych. Brak oficjalnego ogłoszenia otwartego konkursu ofert oraz pisemność jego wyników, a w miejsce tego przeprowadzanie go w sposób zakamuflowany i z naruszeniem przepisów u.d.p.p. jest powodem, dla którego zaskarżona czynność powinna być uchylona. Brak istnienia dokumentu na piśmie - tak ogłoszenia konkursu jak i jego rozstrzygnięcia, wynikający z zaniechań Burmistrza, czy też wręcz z celowego naruszania przez niego przepisów prawa, przy tak gigantycznej wartości zadania publicznego, nie powinny i nie mogą powodować negatywnych skutków dla skarżącej, która nawet w takiej sytuacji winna mieć zagwarantowane prawo do sądu. Fakt, że organ administracji stara się ukryć ww. czynność nie powinna być oceniana na jego korzyść, lecz stanowić naruszenie przepisów.

Reasumując tego typu czynność ustna odnosząca się do rozstrzygnięcia nie decyduje o braku przedmiotu kontroli sądowej, o niedopuszczalności skargi, jak i nie uprawniała do jej odrzucenia. Wręcz przeciwne - ewentualne braki leżące wyłącznie po stronie organu - powinny skutkować uchyleniem czynności i powtórzeniem konkursu. Uzależnianie uruchomienia kontroli sądowoadministracyjnej od wymogu wypełnienia przez organ wszystkich przepisów proceduralnych "na piśmie" dawałoby możliwość celowego nieprzestrzegania przez organ określonego etapu opisanego przepisami prawa, w celu uniknięcia kontroli całości czynności Burmistrza. Takie rozumienie przepisów pozbawiło skarżącą prawa do Sądu opisane w art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego - w tym kosztów zastępstwa procesowego - według norm przepisanych. W ocenie organu, postanowienie Sądu pierwszej instancji odpowiada prawu, a żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie jest zasadny. Kwestionowana przez skarżącą czynność w istocie dotyczy jedynie sposobu dysponowania przez Miasto [...] należącymi do niego nieruchomościami, a dokonana została wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami. Oprócz powyższej procedury Miasto [...] przeprowadziło otwarty konkurs ofert na przyznanie dotacji na prowadzenie przedszkola niepublicznego niebędącego przedszkolem specjalnym, który to konkurs był przedmiotem odrębnego zaskarżenia w sprawie rozpoznanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku pod sygn. akt I SA/Gd 1278/21.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 P.p.s.a. W tych okolicznościach w sprawie badaniu podlegały wyłącznie zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej na uzasadnienie przytoczonych podstaw kasacyjnych.

Na wstępie należy przypomnieć, że zaskarżone postanowienie zostało wydane po uchyleniu poprzedniego postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku przez Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 10 maja 2022 r., sygn. akt III OSK 946/22. Tym samym Sąd pierwszej instancji w ramach związania wynikającego z art. 190 P.p.s.a. wydał zaskarżone postanowienie. Sąd ten zobowiązany był uwzględnić zalecenia wyrażone w postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 maja 2022 r. i ocenić, w świetle art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a., czy zaskarżona czynność Burmistrza Miasta [...] z dnia 22 marca 2021 r. stanowi akt z zakresu administracji publicznej, dotyczący uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, inny niż decyzja lub postanowienie.

Mając na uwadze tak przedstawione wiążące wytyczne, Sąd pierwszej instancji przypomniał, że aby czynność mogła zostać objęta dyspozycją przepisu art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. powinna charakteryzować się przywołanymi przez NSA cechami, tj. nie jest decyzją ani postanowieniem. Ma charakter zewnętrzny, tj. jest skierowana do podmiotu niepodporządkowanego organizacyjnie ani służbowo organowi. Jest skierowana do indywidualnego podmiotu, a więc nie ma charakteru generalnego. Ma charakter publicznoprawny (należy do materii z zakresu administracji publicznej i ma charakter władczy). Dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa oraz podejmowana jest przez podmiot wykonujący administrację publiczną. Wskazane cechy stanowią - konieczny warunek - możliwości poddana danej czynności ocenie sądu administracyjnego. Przy czym, przedmiotem kontroli sądowej może być tylko konkretna czynność podjęta przez organ administracji publicznej, o określonej treści, będąca zarazem wynikiem stosowania przez ten organ prawa - w postaci - konkretyzacji prawa materialnego, wyrażonej w określonej formie. Przedmiotem kontroli sądowej nie mogą być skutki podejmowanych czynności, jak też zachowania się organu, które taką czynność poprzedzały. Sąd administracyjny może kontrolować tylko wymierny i skonkretyzowany prawnie wynik podjętego przez organ władczego działania.

Niezbędnym w sprawie jest przytoczenie komunikatu opublikowanego w dniu 23 marca 2021 r., z którego skarżąca Fundacja wywodzi czynność Burmistrza polegającą na wyborze organizacji pożytku publicznego, które będą realizować zadania publiczne z zakresu edukacji, oświaty i wychowania w postaci prowadzenia niepublicznych przedszkoli w latach 2021-2026. Z komunikatu tego wynika, że "Do Urzędu Miejskiego [...] wpłynęło 16 ofert wynajmu budynków, będących własnością miasta, w celu prowadzenia działalności przedszkolnej i szkolnej w trybie art. 37 ust. 4 pkt 1 lit. a ustawy o gospodarce nieruchomościami (...). Po uzyskaniu odpowiedzi na dodatkowe pytania, w dniu 22 marca 2021 r. Burmistrz [...] wybrał organizacje, z którymi podpisana zostanie umowa na wynajem nieruchomości miejskich dla celów prowadzenia działalności oświatowej (...)".

Zatem Sąd pierwszej instancji musiał czy powyższa czynność spełnia wymogi czynności, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a.

I tak, WSA w Gdańsku, wskazał, że kontrolą sądową miała zostać objęta czynność Burmistrza podjęta ustnie, a ogłoszona w dniu 23 marca 2021 r., tj. czynność polegająca na wyborze organizacji pożytku publicznego, które będą realizować zadania publiczne. Jednakże, jak zasadnie podkreślił to Sąd pierwszej instancji, komunikat wskazuje tylko fundacje, z którymi ma zostać podpisana umowa najmu nieruchomości. Ponadto czynność ta została podjęta z powołaniem się na przepisy ustawy o gospodarce nieruchomościami, a zatem wskazuje konkretne przepisy prawa, na podstawie których czynność Burmistrza z dnia 22 marca 2021 r. została podjęta. Nie wskazano przy tym na inne przepisy prawa, tj. na przepisy ustawy o działalności organizacji pożytku publicznego i wolontariacie, które były podstawą podjęcia czynności wyboru organizacji pożytku publicznego realizujących zadania publiczne w postaci prowadzenia niepublicznych przedszkoli. Zgodzić się zatem należy z WSA w Gdańsku, że brak jakiegokolwiek uzewnętrznienia treści czynności ustnej organu z dnia 22 marca 2021 r. polegającej na wyborze organizacji pożytku publicznego, które będą realizować zadania publiczne, nie pozwala uznać tej czynności za czynność z przepisu art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a., gdyż nie zawiera ona elementów niezbędnych do takiego uznania. Brak konkretnej normy prawa materialnego, w tym wypadku przepisów ustawy o działalności organizacji pożytku publicznego i wolontariacie, jako przejawu władczego działania organu, dotyczącego istnienia lub powstania określonych skutków prawnych w postaci powierzenia realizacji zadania publicznego nie pozwala na uznanie zaskarżonej czynności za czynność, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. Podkreślić należy, że podstawa prawna czynności nie może być domniemana lub wynikać z rozumowania czy oceny innych działań organu, poprzedzających lub następczych w stosunku do tej czynności, co słusznie podniósł WSA w Gdańsku, jak również nie może być dokonywana przez pryzmat innego zachowania się organu. Zaskarżona czynność dotyczyła wyłącznie wyboru najemców nieruchomości i nie zawierała innej "ukrytej" czynności obejmującej dodatkowe obszary działań gminy.

Prawidłowo zatem Sąd pierwszej instancji ocenił, w ramach związania wynikającego z art. 190 P.p.s.a., że zaskarżona czynność nie spełnia warunków wynikających z przepisów P.p.s.a., tj. nie stanowi czynności z art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a., to zaś oznacza, że zaskarżona czynność podlegała odrzuceniu. Tym samym niezasadne okazały się zarzuty dotyczące naruszenia art. 58 § 1 pkt 6 i art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a.

Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut naruszenia art. 1 w zw. z art. 2 P.p.s.a. oraz art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji. Art. 1 P.p.s.a. zawiera definicję legalną sprawy sądowoadministracyjnej. Zgodnie z tym przepisem jest to sprawa z zakresu działalności administracji publicznej oraz każda inna sprawa, do której stosuje się przepisy P.p.s.a. na podstawie odrębnych ustaw. Jak zauważa się w doktrynie, wymieniony przepis charakteryzuje tę sprawę pod względem materialnym przez pojęcie kontroli administracji publicznej jako jej podstawowy przedmiot; to określenie podstawowe "jest dopełnione elementem formalnym, jaki stanowi odesłanie do ustaw odrębnych przekazujących jeszcze inne sprawy do postępowania sądowoadministracyjnego" (J. Borkowski, Ustawy o dwuinstancyjnym sądownictwie administracyjnym, cz. 1, "Monitor Prawniczy" nr 7/2003, s. 346). Zgodnie zaś z art. 2 P.p.s.a. do rozpoznawania spraw sądowoadministracyjnych powołane są sądy administracyjne.

W niniejszej sprawie niewątpliwie WSA w Gdańsku dokonał kontroli działalności administracji publicznej, stwierdzając, że przedmiot tej kontroli, tj. zaskarżona czynność z dnia 22 marca 2021 r. w zakresie wyboru organizacji pożytku publicznego, które będą realizować zadania publiczne, nie jest innym aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej dotyczącym uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Oznacza to, że w rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia ze sprawą sądowoadministracyjną w znaczeniu określonym w art. 1 P.p.s.a. Orzekający w sprawie sąd jest "sądem administracyjnym" w rozumieniu art. 2 P.p.s.a. Rozpoznając zatem skargę w niniejszej sprawie, WSA w Gdańsku, nie dopuścił się naruszenia art. 1 i art. 2 P.p.s.a.

Za chybiony należy uznać zarzut naruszenia przepisów Konstytucji RP. Skoro bowiem przedmiotem skargi nie była czynność, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a., to WSA w Gdańsku nie mógł rozpoznać istoty sprawy. Zasadnie zatem Sąd ten odrzucił skargę, a odrzucenia tego nie można rozpatrywać jako naruszenia prawa do sądu w rozumieniu art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji RP. Podkreślić należy, że prawo do sądu zostało stronie zagwarantowane i zrealizowane, gdyż sąd administracyjny przystąpił do kontroli działalności zaskarżonego organu i ustalił, że zaskarżony akt nie jest czynnością z art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a., to zaś nie pozwalało na merytoryczne rozpoznania sprawy. Ponadto podkreślić należy, że prawo do sądu nie jest prawem absolutnym, które musi zostać w każdym jednostkowym przypadku bezwzględnie zrealizowane. Podlega ono ustawowym ograniczeniom: podmiotowym (w zakresie legitymacji procesowej określonych podmiotów), przedmiotowym (określone kategorie spraw), formalnym (np. przymus adwokacki, wymogi pism procesowych) czy fiskalnym (koszty sądowe). Odrzucenie skargi z uwagi na to, że nie mamy do czynienia ze sprawą sądowoadminsitracyjną, nie oznacza zatem naruszenia art. 45 ust. 1 Konstytucji RP.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. wskazanych w pkt 1 i 2 skargi kasacyjnej – art. 15 ust. 2j, art. 13 ust. 3 oraz art. 11 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 w zw. z art. 11a, art. 11b, art. 11c, czy też art. 19a u.d.p.p., to wyjaśnić należy, że wobec odrzucenia skargi, WSA w Gdańsku nie wydał wyroku i nie rozstrzygał w przedmiocie legalności czynności Burmistrza Miasta [...] z dnia 22 marca 2021 r. Z tego względu, Sąd ten nie stosował przytoczonych wyżej przepisów ustawy o działalności organizacji pożytku publicznego i wolontariacie i nie mógł ich naruszyć poprzez ich błędną wykładnię, co przesądza o bezzasadności tego zarzutu.

Mając na uwadze powyższe wywody, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego na mocy art. 184 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

Naczelny Sąd Administracyjny nie orzekł o kosztach postępowania kasacyjnego, bowiem zgodnie z uchwałą NSA z dnia 4 lutego 2008 r., sygn. akt I OPS 4/07, przepisy art. 203 i 204 P.p.s.a. nie mają zastosowania, gdy przedmiotem skargi kasacyjnej jest postanowienie sądu pierwszej instancji kończące postępowanie w sprawie, a takim jest właśnie postanowienie o odrzuceniu skargi.