Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 57/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2010-03-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6170 Adwokaci i aplikanci adwokaccy
Hasła tematyczne: Aplikacje prawnicze
Skarżony organ: Minister Sprawiedliwości
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 75i ust. 1 i ust. 3
journal: Dz.U. 2002 nr 123 poz 1058
law: Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze - tekst jednolity.
article: art. 127 § 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 73 § 1, art. 74 § 1 zd. drugie, art. 660 i art. 923
journal: Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.
article: art. 61(4) § 1 i 3
journal: Dz.U. 1964 nr 9 poz 59
law: Ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy.
article: art. 1,  art. 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 3
journal: Dz.U. 2004 nr 29 poz 257
law: Ustawa z dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym
article: art. 1 ust. 1 i art. 2 pkt 1
journal: Dz.U. 2009 nr 3 poz 11
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2008 r. o podatku akcyzowym

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Edward Kierejczyk (spr.) Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Andrzej Kuba Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 9 marca 2010 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Sprawiedliwości od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 15 września 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 782/09 w sprawie ze skargi B.D. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] lutego 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.; 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz Ministra Sprawiedliwości.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 15 września 2009 r. o sygn. akt VI SA/Wa 782/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. po rozpoznaniu sprawy ze skargi B.D. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] lutego 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką uchylił zaskarżoną decyzję, stwierdził, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu oraz zasądził na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania.

Ze stanu faktycznego sprawy ustalonego przez Sąd I instancji wynika, że B.D. w dniu 20 września 2008 r. przystąpił do egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką, przeprowadzonego przez Komisję Egzaminacyjną do spraw Aplikacji Adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w K. Uchwałą z dnia [...] września 2008 r. nr [...] Komisja Egzaminacyjna ustaliła, że skarżący otrzymał z testu wyboru 186 punktów, w związku z czym uzyskał negatywny wynik egzaminu konkursowego. Przepis art. 75i ust. 3 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058, ze zm.), zwanej dalej: Prawem o adwokaturze, stanowi bowiem, że pozytywny wynik uzyskuje kandydat, który otrzymał co najmniej 190 punktów.

Rozpoznając odwołanie B.D. od powyższej uchwały, Minister Sprawiedliwości decyzją z dnia [...] lutego 2009 r. utrzymał ją w mocy. W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że wynik egzaminu konkursowego został ustalony prawidłowo. Nie podzielił zarzutów skarżącego wobec kwestionowanych przez niego pytań o numerach: 82, 95, 166, 186, 193, 197, 204, 206 i 207 uznając, że zostały sformułowane w sposób prawidłowy oraz odniósł się do treści każdego z nich. Nie zgodził się też z zarzutem, że pytania nr 130, 132, 134, 135, 179, 180, 208 i 209 wykraczały poza ustawowy zakres egzaminacyjny.

Omawiając pytanie nr 82 Minister Sprawiedliwości przytoczył jego treść, zgodnie z którą: "Według kodeksu cywilnego, umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia zawarta na czas dłuższy niż na rok:

A. musi być zawarta w formie aktu notarialnego pod rygorem nieważności,

B. musi być zawarta na piśmie pod rygorem nieważności,

C. powinna być zawarta na piśmie dla celów dowodowych".

Według klucza odpowiedzi prawidłowa była odpowiedź "C", zaś skarżący udzielił odpowiedzi "B". Prawidłowa odpowiedź wynika z treści art. 660 w zw. z art. 73 i art. 74

§ 1 k.c. W przepisie art. 660 k.c. dla okresowych umów najmu zawartych na czas powyżej roku, ustawodawca zastrzegł formę pisemną, nie obarczając jej rygorem nieważności. Ze zdania drugiego tego przepisu wynika zastrzeżenie formy ad eventum, jednakże takiej propozycji odpowiedzi pytanie nie zawierało, bowiem odnosiło się do ogólnej zasady wynikającej z treści zdania 1 tego przepisu. Forma pisemna, o jakiej mowa w tej części przepisu jest formą zastrzeżoną wyłącznie dla celów dowodowych, ograniczonych regułami wynikającymi z art. 74 k.c. Ponadto, w pytaniu tym nie chodziło o skutki materialnoprawne wywołane brakiem formy pisemnej, lecz o skutki procesowe, na co wskazuje treść proponowanych odpowiedzi.

Z kolei omawiając pytanie nr 204 Minister Sprawiedliwości przedstawił jego treść, która brzmiała: "Zgodnie z ustawą o podatku akcyzowym opodatkowaniu akcyzą podlega:

A) wyrób akcyzowy

B) produkcja wyrobów akcyzowych zharmonizowanych

C) dostawa towarów nie będących wyrobami akcyzowymi".

Zgodna z kluczem odpowiedzi jest odpowiedź "B", oparta na art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym (Dz. U. Nr 29, poz. 257 ze zm.). Skarżący zaznaczył natomiast odpowiedź "C". Zdaniem Ministra Sprawiedliwości z przepisu art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku akcyzowym jednoznacznie wynika, że sam wyrób akcyzowy zharmonizowany nie jest przedmiotem tego podatku, lecz jego produkcja. Dalszy obrót takimi produktami (towarami) nie powoduje już obowiązku uiszczenia akcyzy, której obowiązek podatkowy ciążył na producencie zharmonizowanych wyrobów akcyzowych. Podatek akcyzowy jest bowiem podatkiem obrotowym jednofazowym (jednokrotnym). Wynika z tego, że przedmiotem tego podatku nie jest wyrób akcyzowy, lecz czynność profesjonalnego obrotu wyrobami akcyzowymi.

W skardze na powyższą decyzję B.D. zarzucił naruszenie prawa materialnego, to jest art. 75a ust. 3 i art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze przez zawarcie w teście egzaminacyjnym nieprecyzyjnych pytań o numerach: 82, 95, 139, 166, 175, 186, 193, 197, 204, 206 i 207, 203, 205 i 233, w których więcej niż jedna odpowiedź była prawidłowa bądź żadna z trzech odpowiedzi nie była prawidłowa oraz pytań nr 130, 132, 134, 135, 179 i 180 wykraczających poza ustawowy zakres egzaminu konkursowego. Zarzucił też naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 8 i 9 k.p.a.

Sąd I instancji uzasadniając uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej: p.p.s.a., stwierdził, że zasadny jest zarzut skarżącego dotyczący wadliwego skonstruowania pytań testowych o numerach: 82, 186 i 204, bowiem pytania nr 186 i 204 zawierały więcej niż jedną prawidłową odpowiedź, zaś pytania nr 82 i 75 nie zawierały żadnej poprawnej odpowiedzi, przy czym w zakresie pytania nr 75 Sąd działał na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a.

W ocenie Sądu, pytanie nr 75 zostało nieprawidłowo skonstruowane. Zgodnie z treścią tego pytania: "Według Kodeksu cywilnego, małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka:

A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku,

B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku,

C. w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania." (według klucza odpowiedzi prawidłowa była odpowiedź "C", zaś skarżący udzielił odpowiedzi "A"). W ocenie Sądu, niewłaściwe jest wskazywanie na art. 9351 k.c., jako podstawę odpowiedzi podanej pod literą "C", bowiem uprawnienie z art. 923 § 1 k.c. przysługuje wskazanym w nim osobom, bez względu na to czy dziedziczą one po spadkodawcy. Ustawodawca w art. 923 § 1 k.c. wymienił dwie grupy podmiotów uprawnionych do korzystania z mieszkania po śmierci spadkodawcy, to jest małżonka i "inne osoby bliskie". Mając na względzie treść art. 614 § 1 k.r. i o., Sąd przyjął, że małżonek w separacji nie jest tym małżonkiem, o którym jest mowa w art. 923 § 1 k.c., niemniej za wątpliwe uznał wykluczenie małżonka w separacji a priori z kręgu "osób bliskich". Stosunek bliskości względem spadkodawcy potwierdzać mogą nie tylko formalnoprawne więzi rodzinne, ale również więzi faktyczne. Również z uwagi na treść art. 58 § 2 k.r. i o. nie jest oczywista utrata atrybutu "osoby bliskiej" przez małżonka w separacji. Nie można wykluczyć, iż między małżonkami w separacji - poprzez wspólne zamieszkiwanie istnieje więź bliskości, w szczególności gdy zobowiązani są do alimentacji i pomocy. W przypadku rozwodu związek małżeński ustaje, zaś w przypadku separacji trwa z pewnymi modyfikacjami. Udzielona przez skarżącego na to pytanie odpowiedź "A" nie może być zatem uznana za nieprawidłową.

W ocenie Sądu I instancji, również pytanie nr 82 nie odpowiada wymogom określonym w Prawie o adwokaturze. Jeżeli przepis wymagający formy pisemnej nie przewiduje rygoru nieważności (tak jak art. 660 k.c. zdanie pierwsze) uznaje się, że forma ta została zastrzeżona dla celów dowodowych, chyba że z przepisu tego wynika (tak jak z art. 660 zdanie drugie), iż jest ona zastrzeżona dla wywołania określonych skutków prawnych (ad eventum). Przepis art. 660 k.c. wyłączył dla umowy najmu nieruchomości lub pomieszczenia na czas dłuższy niż rok formę ad probationem - jako zastrzeżoną dla celów dowodowych. W konsekwencji nie można uznać wariantu "C" odpowiedzi na pytanie nr 82 za odpowiedź prawidłową, skoro nie znajduje ona potwierdzenia w przepisie art. 660 k.c.

Oceniając z kolei konstrukcję pytania nr 186, Sąd I instancji przedstawił jego treść, która brzmiała: "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest:

A. jednoinstancyjne, B. dwuinstancyjne, C. trójinstancyjne" (zgodna z kluczem odpowiedzi jest odpowiedź "A", która ma podstawę prawną w przepisach art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. - Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 141, poz. 1178 ze zm.), zwanej dalej: Prawem dewizowym, w związku z art. 127 § 3 k.p.a., zaś skarżący zaznaczył natomiast odpowiedź "B").

Sąd stwierdził, że problem zawarty w tym pytaniu sprowadza się do kwestii, czy o dwuinstancyjnym postępowaniu administracyjnym można mówić tylko wtedy, gdy do kolejnego rozstrzygnięcia sprawy właściwy jest organ wyższego stopnia, czy także wtedy, gdy właściwy jest ten sam organ administracji, który rozstrzygnął sprawę w pierwszej instancji. Powołując się na poglądy prezentowane w doktrynie, zgodnie z którymi dwuinstancyjność postępowania może być rozpatrywana w aspekcie materialnym i formalnym, stwierdził, że punkt ciężkości zasady dwuinstancyjności postępowania spoczywa na jej aspekcie materialnym, czyli na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy, natomiast rzeczą drugorzędną jest, czy właściwy do ponownego rozstrzygnięcia sprawy jest inny organ (wyższego stopnia) czy też ten sam. Powołał również uchwałę z dnia 22 lutego 2007 r. o sygn. akt II GPS 2/06, w której NSA wyraził pogląd, że istnieją wystarczająco silne przesłanki do przyjęcia, że wniosek strony przewidziany w art. 127 § 3 k.p.a. uruchamia tok instancji w znaczeniu procesowym, który nie musi być zbudowany na hierarchicznej strukturze organów administracji publicznej. Z uwagi na to, że w doktrynie oraz orzecznictwie prezentowany jest również odmienny pogląd, instytucja wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie może być uznana jednoznacznie za wyjątek od zasady dwuinstancyjności i dlatego konstrukcja tego pytania budzi uzasadnione wątpliwości.

W ocenie Sądu zastrzeżenia budzi także sformułowanie pytania nr 204. Ustawa o podatku akcyzowym w art. 1 ust. 1 określa opodatkowanie podatkiem akcyzowym, zwanym dalej "akcyzą", wyrobów akcyzowych oraz samochodów osobowych, organizacje obrotu wyrobami akcyzowymi a także oznaczanie znakami akcyzy. Ponadto zgodnie z art. 2 ust. 1 użyte w tej ustawie określenia oznaczają: wyroby akcyzowe - wyroby energetyczne, energię elektryczną, napoje alkoholowe oraz wyroby tytoniowe określone w załączniku nr 1 do ustawy. W myśl natomiast art. 4 ust. 1 ustawy o podatku akcyzowym z dnia 23 stycznia 2004 r. opodatkowaniu podlega kolejno: produkcja wyrobów akcyzowych zharmonizowanych; wyprowadzenie wyrobów akcyzowych zharmonizowanych ze składu podatkowego; sprzedaż wyrobów akcyzowych na terytorium kraju; eksport i import wyrobów akcyzowych; nabycie wewnątrzwspólnotowe i dostawa wewnątrzwspólnotowa. W ocenie Sądu, dopiero zaprzeczenie twierdzeniu "opodatkowaniu akcyzą podlega wyrób akcyzowy", a więc uznanie tego zdania za fałszywe pozwoli na wyeliminowanie jako prawidłowej odpowiedzi wskazanej pod literą "A". Z uzasadnienia decyzji nie wynika jednak, aby organ skutecznie zaprzeczył prawdziwości powyższego zdania, a odwołanie się w tym zakresie do poglądów A. Gorgola cyt. "Należy podkreślić, iż przedmiotem akcyzy nie są wyroby akcyzowe. Podatek akcyzowy jest bowiem podatkiem od obrotu profesjonalnego (...)" nie może zostać uznane za wystarczające dla odparcia zarzutu skarżącego, skoro autor ten dalej stwierdza: "Ze względu na jednofazowy charakter opodatkowania przedmiot akcyzy musi być rozpatrywany z punktu widzenia nie tylko statusu towaru - czy jest to wyrób akcyzowy - ale także z punktu widzenia faz obrotu. Zdarzenie prawne związane z wyrobem akcyzowym opodatkowane są jedynie wówczas, gdy występują w określonej fazie krajowego obrotu towarowego lub wymiany w handlu zagranicznym". Powyższe dowodzi, że wyjaśnienie tej kwestii nie mogło nastąpić na testowym egzaminie konkursowym, w którym zasadą jest występowanie jednej poprawnej odpowiedzi w pytaniu.

Odnosząc się do pozostałych pytań kwestionowanych w skardze Sąd podzielił stanowisko Ministra Sprawiedliwości, który w sposób pełny przedstawił obowiązujący w tej materii stan prawny oraz wyjaśnił stronie skarżącej, że udzieliła niepoprawnej odpowiedzi na te pytania. Sporne pytania testowe mieszczą się w ramach zakresu przedmiotowego egzaminu konkursowego na aplikację radcowską. Minister Sprawiedliwości wydając zaskarżoną decyzje nie naruszył przy tym zasad wynikających z art. 8 i 9 k.p.a.

W skardze kasacyjnej Minister Sprawiedliwości zaskarżył powyższy wyrok w całości i powołując się na obydwie podstawy kasacyjne z art. 174 p.p.s.a. wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Minister Sprawiedliwości zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego i postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. z powodu uwzględnienia skargi B.D. przy założonym naruszeniu zaskarżoną decyzją art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze przez wadliwe przyjęcie, że pytania nr 75, 82, 186 i 204 egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką zostały sformułowane nieprawidłowo, to jest pytania nr 186 i 204 zawierają więcej niż jedną prawidłową odpowiedź, zaś pytania nr 75 i 82 żadnej możliwej do udzielenia odpowiedzi. Uzasadniając te zarzuty stwierdził, że do odpowiedzi na pytanie nr 75 potrzebna jest jedynie znajomość treści przepisu art. 923 k.c., w tym znaczeniu, że ustawodawca do osób uprawnionych zaliczył jedynie małżonka i inne osoby bliskie, natomiast nie zaliczył małżonka w separacji. Z treści art. 923 k.c. wynika zatem wprost, że małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację, nie stanowi osób uprawnionych, o których mowa w tym przepisie. Nie zgodził się też z poglądem Sądu, iż wykluczenie małżonka w separacji z kręgu "osób bliskich" spadkodawcy może budzić wątpliwości. Powołał się na poglądy prezentowane w komentarzach do art. 923 Kodeksu cywilnego (E. Niezbecka - LEX 2008, E. Skowrońska - Bocian, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2006, s. 33 oraz pod red. prof. E. Gniewka, wyd. 2, CH Beck, Warszawa 2006, s. 1420). Przyjmuje się w nich, że uprawnienie określone w tym przepisie przysługuje ściśle określonemu kręgowi podmiotów, to jest małżonkowi i innym osobom bliskim spadkodawcy, natomiast prawomocne orzeczenie rozwodu lub separacji za życia spadkodawcy wyłącza małżonka z kręgu osób uprawnionych. Orzeczenie separacji wyklucza zatem ochronę małżonka na podstawie art. 923 § 1 k.c. Ponadto w wyroku z dnia 25 stycznia 2007 r. o sygn. akt II GSK 273/06 NSA stwierdził, że pojęcie małżonka nie odnosi się do sytuacji istniejącej w razie orzeczenia separacji.

Zdaniem Ministra Sprawiedliwości, istota pytania nr 82 dotyczyła nie skutków materialnoprawnych wywołanych brakiem formy pisemnej, lecz skutków jakie może wywołać niezachowanie takiej formy w ewentualnym procesie. Pytanie to odnosiło się jedynie do formy na piśmie dla celów dowodowych i nie ulega wątpliwości, że zawiera tylko jedną prawidłową odpowiedź. Skarżący zaznaczył nieprawidłową odpowiedź na to pytanie, bowiem żaden przepis nie przewiduje rygoru nieważności dla umowy najmu w razie jej zawarcia bez zachowania formy pisemnej. Poprawna odpowiedź - w kontekście zawartych w pytaniu propozycji wynika z treści art. 660 Kodeksu cywilnego.

Minister Sprawiedliwości nie zgodził się również z uznaniem za wadliwą konstrukcji pytania nr 186. Poprawna odpowiedź na to pytanie wynika wprost z art. 8 ust. 3 Prawa dewizowego, zgodnie z którym do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a. Niewystępowanie cechy dewolutywności środka zaskarżenia powoduje ponowne rozpatrzenie sprawy przez ten sam organ, który prowadził postępowanie w pierwszej instancji i w takim znaczeniu nie sposób mówić o klasycznej dwuinstancyjności postępowania.

Zdaniem Ministra Sprawiedliwości, Sąd I instancji oceniając pytanie nr 204 dokonał niewłaściwej wykładni art. 4 ustawy o podatku akcyzowym. Przedmiotem podatku akcyzowego - do którego odnosi się ustawowe sformułowanie: "opodatkowanie akcyzą podlegają" - nie są bowiem wyroby akcyzowe, lecz zdarzenia związane z tymi wyrobami, mające miejsce w określonej fazie obrotu gospodarczego. Z art. 4 ust. 5 ustawy o podatku akcyzowym wynika zasada jednokrotności opodatkowania akcyzą wyrobów akcyzowych, powodująca uznanie tego podatku za podatek jednofazowy. Pogląd ten jest powszechnie akceptowany w doktrynie i w orzecznictwie. Pytanie to zawiera jedną prawidłową odpowiedź "produkcja wyrobów zharmonizowanych akcyzowych", odnosząca się do przedmiotu podatku akcyzowego określonego w art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku akcyzowym.

W konkluzji Minister Sprawiedliwości stwierdził, że zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem wskazanych w petitum skargi kasacyjnej przepisów prawa procesowego i materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną B.D. wniósł o jej oddalenie, jako bezzasadnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wynikające z art. 183 p.p.s.a. związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej, poza braną z urzędu pod rozwagę nieważnością postępowania, wyznacza mu zakres dokonywanej oceny legalności orzeczenia sądu I instancji. Mimo sformułowania w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia w wyroku WSA przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), nie zamieszczono w niej żadnych wywodów co do przyjęcia za podstawę orzekania błędnych ustaleń faktycznych lub niewłaściwego zastosowania przepisów normujących postępowanie przed sądem I instancji i dlatego w tej części nie ma ona usprawiedliwionych podstaw. Zakres badania legalności zaskarżonego wyroku musiał więc być sprowadzony do zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj. art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze przez błędne przyjęcie, że 4 pytania nie spełniały określonych w tym przepisie wymogów. Stanowi on, że "Egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt".

W utrwalonym już orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że stosowana w tym przepisie reguła testu jednokrotnego wyboru wyklucza zamieszczanie w pytaniach propozycji odpowiedzi, z których więcej niż jedna jest prawidłowa. Pytania zawarte w teście muszą być sformułowane w sposób jasny, precyzyjny, jednoznaczny i niebudzący wątpliwości. Nie można w nich zawierać kwestii spornych w orzecznictwie i doktrynie, jeżeli udzielenie jednej prawidłowej odpowiedzi uzależnione jest od przyjęcia lub wskazania dodatkowych założeń albo odniesień.

Trafna jest argumentacja, jaką posłużono się w zaskarżonym wyroku przy ocenie pytania nr 75 i udzielonej na nie odpowiedzi przez B.D. WSA podkreślił, że w okolicznościach faktycznych tego pytania sformułowanego na tle art. 923 k.c. odpowiedź A udzielona przez skarżącego nie może być uznana za nieprawidłową, tym bardziej że dopiero w orzecznictwie sądów powszechnych i komentarzach do k.r. i o. dookreślono prawa małżonków w separacji. Identyczne zarzuty Ministra Sprawiedliwości do tego pytania były już ocenione przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 10 lutego 2010 r. sygn. akt II GSK 1009/09 i II GSK 975/09. W pierwszym z nich zwrócono uwagę, że art. 9351 k.c. wyłączający stosowanie do małżonka pozostającego w separacji przepisów o powołaniu do dziedziczenia, nie ułatwia, lecz wręcz utrudnia dokonywanie jednoznacznej wykładni art. 923 k.c., w którym nie uregulowano w podobny sposób sytuacji prawnej małżonka po orzeczonej separacji. Już z tego powodu nie można wprost przenosić do art. 923 k.c. sformułowanej w art. 614 § 1 k.r. i o. normy prawnej o zrównaniu w skutkach orzeczonej separacji z rozwiązaniem małżeństwa przez rozwód. Również w piśmiennictwie eksponuje się potrzebę dostrzegania szczególnych sytuacji, które nie pozwalają na proste utożsamianie skutków rozwodu i separacji przy analizie unormowania zawartego w art. 923 k.c. i osłabiają poglądy przytoczone w skardze kasacyjnej.

Przykładowo w pracy zbiorowej pod red. K. Piaseckiego, Kodeks rodzinny i opiekuńczy z komentarzem, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2002 r., s. 477-478 i 482, ukazano w różnych płaszczyznach skutki orzeczenia separacji. Jednym z celów jej wprowadzenia do systemu prawa "jest stworzenie małżonkom warunków przemyślenia w spokoju sytuacji panującej w ich małżeństwie i podjęcie ewentualnych kroków zmierzających do usunięcia konfliktów lub ich rozwiązania (...). Skutkiem orzeczenia separacji nie jest rozwiązanie małżeństwa (...) orzeczenie separacji wprawdzie znosi obowiązek wspólnego pożycia, ale tego pożycia nie zabrania, a wręcz przeciwnie – celowe jest podjęcie go, co może ułatwić pojednanie małżonków." Łączy też ich obowiązek wzajemnej pomocy określonej w 614 § 3 k.r. i o. nawet po upływie 5 lat od orzeczenia separacji. Podobnie K. Gromek w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym, Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2006, s. 953-954, eksponuje taką pomoc szczególnie w sytuacji, gdy nieuleczalnie chory małżonek oczekuje wsparcia, także psychicznego, drugiego małżonka. Również K. Pietrzykowski w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym, Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2003, s. 575-580, w takich samych zależnościach ukazuje istotę separacji i dostrzega w niej szansę na powrót do sytuacji sprzed jej orzeczenia. Jednocześnie ten sam autor w Kodeksie cywilnym, Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck 2009, podkreśla, że w art. 923 k.c. nie wymaga się, by osoby te pozostawały ze spadkodawcą we wspólnym gospodarstwie domowym, wystarczy aby z nim w charakterze trwałym mieszkały, a stosunek bliskości potwierdzać mogą nie tylko formalnoprawne więzy rodzinne, lecz również faktyczne. W takich sytuacjach - jak przypomina E. Niezbecka w Komentarzu do art. 923 Kodeksu cywilnego, LEX 2008 - zachodzi potrzeba zapewnienia bliskim spadkodawcy ochrony w postaci prawa "do dalszego zamieszkiwania i korzystania z urządzenia domowego, zapewniając tym samym czas konieczny do wprowadzenia zmian w dotychczasowej sytuacji."

Ponadto z różnych powodów, w tym następstw nieszczęśliwych wypadków czy innych zdarzeń losowych, małżonkowie pozostający nadal w formalnej jeszcze separacji, mogą postanowić, że na nowo ułożą swoje życie, ale realizację tych planów przerywa śmierć jednego z nich. Wówczas jeszcze mocniej uwidacznia się charakter unormowania w art. 923 k.c. i może razić przypisywanie mu cechy narzędzia służącego pozbawieniu przewidzianej w nim ochrony dla bliskich, przez wykluczenie z ich grona małżonka pozostającego w takiej separacji. Jest to ochrona oderwana od przepisów o powołaniu do dziedziczenia oraz od innych praw majątkowych realizowanych za życia małżonków pozostających w separacji, których przykładem jest wskazany w skardze kasacyjnej wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2007r. o sygn. akt II GSK 273/06 dotyczący prawa do renty strukturalnej, a więc zupełnie innego co do istoty i celu niż określonego w art. 923 k.c.

Powyższa argumentacja i motywy zaskarżonego wyroku łącznie uzasadniają ocenę, że treść pytania nr 75 nie ogarnia sytuacji, jakie tylko przykładowo zarysowano w tych rozważaniach, a zamieszczenie go w teście sprawdzającym przygotowanie kandydatów na aplikację adwokacką nie spełniało wymogów określonych w art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze.

Z kolei w pytaniu nr 82 brak spełnienia powyższych wymogów polegał na tym, że żadnej z podanych w nim odpowiedzi nie można uznać za prawidłową. Art. 660 k.c. – do którego w swej treści nawiązuje pytanie – stanowi, że "Umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia na czas dłuższy niż rok powinna być zawarta na piśmie. W razie niezachowania tej formy poczytuje się umowę za zawartą na czas nie oznaczony". Bezspornie odpowiedzi A i B nie są prawidłowe, ponieważ taka umowa nie musi być zawarta pod rygorem nieważności ani w formie aktu notarialnego, ani na piśmie. Wbrew twierdzeniom Ministra Sprawiedliwości nie jest prawidłowa odpowiedź C, według której taka umowa powinna być zawarta na piśmie dla celów dowodowych. Przede wszystkim oba zdania art. 660 k.c. muszą być interpretowane łącznie. Warunkiem uznania formy pisemnej za zastrzeżoną do celów dowodowych (ad probationem) jest brak w konkretnym przepisie innych wskazań, jak np. w art. 77, 88, 511, 606, 648, 860 i 900 k.c. Wynika to z art. 73 § 1 k.c. stanowiącego, że jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Tam natomiast, gdy zachowanie formy pisemnej jest zastrzeżone jedynie dla wywołania określonych skutków czynności prawnej (art. 74 § 1 zd. drugie k.c.), chodzi o rygor ad eventum – czynność będzie ważna ale z innym skutkiem niż oczekiwanym przez strony. W świetle art. 660 k.c. niedochowanie pisemnej umowy najmu zawartej na czas dłuższy niż rok wywoła skutek w postaci jej zawarcia na czas nie oznaczony. Innym przykładem formy ad eventum jest unormowanie zawarte w art. 678 k.c. Dokonana w zaskarżonym wyroku ocena tego pytania jest więc trafna.

Również identyczne zarzuty Ministra Sprawiedliwości do pytania nr 186 były już ocenione w obu powołanych wyrokach NSA z dnia 10 lutego 2010 r. Sąd I instancji w sposób prawidłowy przyjął, że zostało ono nieprawidłowo sformułowane ze względu na możliwość udzielenia na nie odpowiedzi A i B przewidzianych w teście, zamiast jednej zgodnie z art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze. W uchwale składu 7 sędziów NSA z dnia 22 lutego 2007 r. sygn. akt II GPS 2/06 (ONSAiWSA 2007/3/61) przypomniano ewolucję rozwiązań przyjmowanych w k.p.a., dorobek orzecznictwa i poglądy wyrażone w piśmiennictwie, które łącznie dawały podstawę do przyjęcia, że wniosek strony przewidziany w art. 127 § 3 k.p.a. uruchamia tok instancji w znaczeniu procesowym, bez konieczności jego budowania na hierarchicznej strukturze organów administracji publicznej. Takie rozumienie art. 127 § 3 k.p.a. przedstawili też w glosach do tej uchwały W. Chróścielewski (Z NSA 2007/3/137) i R. Kaczmarczyk (GSP – Prz. Orz. 2008/1/153). Ponadto w sentencji wyroku z dnia 15 grudnia 2008 r. sygn. akt P 57/07 (OTK-A-2008/10/178) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 i art. 127 § 3 k.p.a. "w zakresie, w jakim nie wyłącza członka samorządowego kolegium odwoławczego z postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdy członek ten brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji, jest niezgodny z art. 2 w związku z art. 78 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej". W uzasadnieniu tego wyroku podzielił argumentację zawartą w powyższej uchwale NSA co do dwuinstancyjnego postępowania prowadzonego w trybie art. 127 § 3 k.p.a. Nawet biorąc pod uwagę odmienne poglądy na istotę postępowania drugoinstancyjnego łączonego z występowaniem cechy dewolutywności środka zaskarżenia, nie można było uznać jako wyłącznie prawidłowej odpowiedzi A spośród trzech przewidzianych w tym pytaniu.

Uzasadnione są natomiast zarzuty Ministra Sprawiedliwości odnośnie dokonanej w zaskarżonym wyroku oceny sformułowania pytania nr 204 i udzielonej na nie odpowiedzi. W pierwszej kolejności trzeba przypomnieć, że oceny odpowiedzi na to pytanie nie można łączyć z przepisami ustawy z dnia 6 grudnia 2008 r. o podatku akcyzowym (Dz. U. z 2009 r. Nr 3, poz. 11 ze zm.), której w dniu 20 września 2008 r., gdy przeprowadzano oceniany egzamin konkursowy na aplikację adwokacką, nawet jeszcze nie uchwalono. Mimo braku wskazania, że o te ustawę chodziło, w dwóch pierwszych zdaniach na s. 18 uzasadnienia wyroku WSA, wyraźnie nawiązano do jej art. 1 ust. 1 i art. 2 pkt 1 (błędnie podanego jako ust. 1), dalej wskazując już i oceniając unormowania zawarte w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym – w brzmieniu na dzień zdawania tego egzaminu. W konsekwencji niezrozumiałe jest przyjęte przez WSA założenie, że "(...) z zestawienia powyższych przepisów wynika konieczność drobiazgowego wyjaśnienia na gruncie przywołanej ustawy zakresu pojęcia "wyrób akcyzowy" i wzajemnych relacji pomiędzy przytoczonymi przepisami".

W przeciwieństwie np. do pytania nr 82, w którym wskazano jako prawidłową odpowiedź powiązaną z pierwszym tylko zdaniem art. 660 k.c. i pominięciem zdania drugiego, w pytaniu nr 204 nie ma takiego błędu rodzącego wątpliwości przy wyborze jednej spośród trzech wskazanych odpowiedzi. Brzmienie tego pytania "(...) opodatkowaniu akcyzą podlega" odpowiadało unormowaniu przyjętemu w art. 4 ust. 1 wymienionej ustawy. Dokonanie wyboru prawidłowej odpowiedzi sprowadzało się zatem do wskazania, która z podanych w teście egzaminacyjnym była objęta jednym z pięciu punktów tego przepisu (chodziło o odpowiedź B stosownie do art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy). Nie można więc było odpowiedzi na oceniane pytanie łączyć z art. 1 tej ustawy, określającym zakres ogólny przedmiotu jej regulacji. Podobnie w szeregu innych ustaw, jak np. w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), nieużyteczny do udzielenia odpowiedzi na pytania z tego zakresu będzie jej art. 1 stanowiący, że ta ustawa "(...) normuje działalność obejmującą sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych oraz określa zasady działania organów administracji publicznej w tych dziedzinach".

Minister Sprawiedliwości trafnie więc podkreślił, że opodatkowaniu akcyzą podlegają czynności obrotu wyrobami akcyzowymi wymienione w zamkniętym katalogu w art. 4 ust. 1 tej ustawy oraz stany faktyczne opisane w art. 4 ust. 3, gdy nie została zapłacona akcyza w należnej wysokości. Chodzi więc nie o wyroby akcyzowe, lecz zdarzenia z nimi związane w określonej fazie obrotu gospodarczego, poczynając od fazy produkcji i kończąc na sprzedaży na rzecz ostatecznego nabywcy, czyli konsumenta.

W następstwie uwzględnienia zarzutów skargi kasacyjnej odnośnie dokonanej przez WSA oceny udzielonej przez B.D. odpowiedzi na pytanie nr 204, nie został spełniony warunek uzyskania przez kandydata co najmniej 190 punktów niezbędnych dla pozytywnego wyniku egzaminu konkursowego, przewidziany w art. 75i ust. 3 Prawa o adwokaturze. W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 i art. 207 § 2 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.