Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 279/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-06-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 par. 1, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak,, Sędzia WSA Beata Ziomek (spr.), Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi P. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 21 stycznia 2016 r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz P. J. kwotę 9017 (dziewięć tysięcy siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 279/16

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 21 luty 2016 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania P. J. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 3 listopada 2015 r. nr: [...], wymierzającą karę pieniężną w łącznej wysokości 60.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach do gier o nazwie: [...].

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w dniu 15 marca 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego, przeprowadzając kontrolę w lokalu S. w J. przy ul. P. b/n, w którym działalność prowadził M. M. ujawnili wymienione wyżej urządzenia do gier, które poddali eksperymentowi kontrolnemu na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 52 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej.

W ramach eksperymentu odtworzono przebieg gier na urządzeniach, ustalając, że prowadzone na nich gry mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu, w jakich konfiguracjach zatrzymują się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Ustalono ponadto, że gry mają charakter komercyjny, bowiem warunkiem rozpoczęcia gry jest dokonanie wpłaty środków pieniężnych, a automaty, na których zostały zainstalowane wypłacają środki pieniężne za uzyskane wygrane. Jako dowód w sprawie organ włączył do akt materiał dowodowy w postaci: umowy dzierżawy powierzchni, protokołów z przesłuchania świadków, protokołu przesłuchania podejrzanego M. M., umowy serwisowej, opinii z postępowania przygotowawczego nr RKS [...] oraz protokołu oględzin.

Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej P. J., organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, w zw. z art. 2 ust. 3, art. 6, art. 8, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh"), wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 3 listopada 2015 r.

W odwołaniu pełnomocnik stron zarzucił decyzji organu I instancji naruszenie :

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 art. 91 w zw. z art. 6 i art. 14 ugh, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, zmienionej Dyrektywą Rady nr 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., a w związku z tym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej,

2. art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art.

89 ust. 1 pkt 2 ugh,

3. art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez niepodjęcie wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, które takie gry urządza.

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez jej skierowanie do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. 5. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 i art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie, zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 i w zw. z art. 24 Kks.

Przedstawiając szczegółowo przebieg eksperymentu polegającego na zasileniu kontrolowanego urządzenia środkami pieniężnymi i uruchomieniu gier organ odwoławczy stwierdził, że grający pozbawiony był wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymują się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, a prowadzone gry zawierały element losowości. Ustalono, że urządzane gry miały charakter komercyjny, ponieważ aby zagrać należało zasilić automat środkami pieniężnymi. Automaty wypłacały wygrane. Komercyjny i losowy charakter gier prowadzonych na automatach potwierdziły również zeznania świadków, opinia biegłego sądowego. Powyższe oznacza, że skontrolowane automaty realizują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh.

Na podstawie umowy serwisowej zawartej ze Spółką H. ustalono, że serwisowaniem zatrzymanych urządzeń zajmował się P. J.. Przesłuchany w charakterze świadka w postępowaniu RKS [...] zeznał, że wstawił do lokalu należącego do M. M. automaty należące do Sp. H. oraz automat o nazwie C. stanowiący jego własność. Potwierdził także współpracę z ww firmą na zasadzie umowy serwisowej zawartej pomiędzy jego firmą a H. W ramach tej umowy wstawił do lokalu cztery automaty, włączył je do sieci, usuwa awarie, wyjmuje pieniądze i oddaje je firmie.

W ocenie organu, działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach, miała miejsce w lokalu o nazwie "S." ul. P. b/n w J., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh, co uzasadnia nałożenie kary stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w wysokości 12000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Wyjaśniając termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podkreślono, że nie posiada ono swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych i.t.p, a ponadto czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gry (zapewnienie wypłat uzyskanych wygranych graczom czy realizowanie wypłat uzyskanych wygranych graczom, zapewnienie odpowiednich warunków, aby gra na automatach mogła w ogóle być prowadzona.

W niniejszej sprawie organ stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na ujawnionych automatach jest P. J.. Zapewniał on bowiem ciągłość "należytego" przebiegu nielegalnych gier poza kasynem gry. Innymi słowy sprawował on nadzór (czuwał) nad prawidłowym przebiegiem prowadzonych gier. P. J. wykonywał tzw. "serwis", na podstawie umowy z 12.02.2013r. zawartej z posiadaczem automatów tj. H. Sp. Z o.o., czerpiąc z tego tytułu korzyści finansowe, a także obsługiwał automat należący do niego. Automat, w którym brakuje wystarczającej ilości monet przeznaczonych na wypłatę wygranej ulega zablokowaniu i dalsza gra nie jest możliwa, aż do jego odblokowania. Dopiero po uzupełnieniu urządzenia w monety i odblokowaniu maszyny, możliwa jest dalsza gra.

Zdaniem organu, z ustalonego stanu faktycznego wprost wynika, że podejmowane przez stronę czynności prowadziły w efekcie do uzyskania przez gracza nielegalnej wygranej pieniężnej z gry hazardowej, rozgrywanej na ujawnionych automatach w skontrolowanym lokalu.

W kwestii zastosowania nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów ugh, organ wyjaśnił, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni), wydany na skutek pytań prejudycjalnych, dotyczył przepisów art. 138 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 129 ust. 1 ugh, tj. przedłużania, zmiany i wydawania zezwoleń w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Niniejsze postępowanie dotyczy zaś wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez zezwolenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ugh, który to przepis nie był objęty wyrokiem TSUE. Z kolei uznanie przez Trybunał przepisu art. 14 ust. 1 ugh za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE nie oznacza, że podmioty mogą dowolnie prowadzić gry na automatach. W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyjaśnił, że naruszenie wynikającego z cyt. dyrektywy nakazu notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie przez Trybunał Konstytucyjny. Organy administracji nie mogą więc odmawiać stosowania przepisów, dopóki inne uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego. Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. TK orzekł zaś, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Ustosunkowując się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ugh w związku z art. 6 i 14 ugh polegającego na wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, organ odwoławczy wyjaśnił, że organy administracji są zobowiązane do stosowania obowiązującego prawa tak długo, dopóki prawo to nie utraci mocy obowiązującej. Nie może zatem odmówić jego przestrzegania tylko ze względu na powzięcie wątpliwości co do zgodności przepisu z prawem unijnym. Dalej organ II instancji stwierdził, że kary administracyjnej z art. 89 ugh nie można utożsamiać z karą grzywny wymierzaną na podstawie art. 107 Kks. Nie może być zatem mowy o niedopuszczalnej podwójnej penalizacji tego samego czynu w przypadku, gdy charakter obu tych kar jest odmienny. Kara wymierzana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest konsekwencją odpowiedzialności opartej na zasadzie winy. Jest ona stosowana automatycznie w przypadku wystąpienia przesłanek zawartych w tym przepisie.

W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy ugh nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. Dodatkowo wyjaśnił, że podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest bowiem program, który został w nim zainstalowany.

Podkreślono, że kara pieniężna została wymierzona wspólnikom spółki cywilnej, których odpowiedzialność za zobowiązania spółki, zgodnie z przepisami jest solidarna.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach P. J. wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Ponadto zwrócili się o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych;

II. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez brak rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

IV. art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

V. art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ugh poprzez niepodjęcie wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, które takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń;

VI. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy czynności skarżącego jako osoby wynajmującej powierzchnię w lokalu nie można zakwalifikować jako urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Niezależnie od powyższego zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

VII. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 oraz art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czy, co zagrożony grzywną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kks;

VIII. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W uzasadnieniu skarżący wskazał na kluczowy w jego ocenie dla rozstrzygnięcia sprawy wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1296/15, w którym uchylono wyrok WSA w Gliwicach oddalający skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej na urządzanie gier na automatach poza kasynem. Ponadto zwrócił uwagę na pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. II KK 55/14, zgodnie z którym przepisy ugh, w szczególności art. 14 ust. 1 i art. 6 tej ustawy, to przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE. W konsekwencji, z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej – nie powinny być stosowane. Następnie przywołano wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych potwierdzające, że art. 14 ugh jest przepisem technicznym w rozumieniu wymienionej dyrektywy. Przywołał również wyroki TSUE, z których wynika, że jednostki mogą powoływać się na obowiązek notyfikacji bezpośrednio przed sądem krajowym.

Skarżący podniósł, że Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, nie zgodził się z możliwością poszukiwania uzasadnienia dla zaniechania obowiązku notyfikacji w treści art. 10 cyt. dyrektywy, a to z tego względu, że przepisy regulujące gry hazardowe nie zostały objęte harmonizacją na poziomie UE. Podstawy do zaniechania obowiązku notyfikacji nie stanowi również pkt 4 preambuły dyrektywy. Jednocześnie w skardze zarzucono przywołanemu orzeczeniu SN przyjęcie roli interpretatora prawa unijnego, poprzez dokonanie błędnej wykładni cyt. dyrektywy, polegającej na przyjęciu, że odnosi się ona wyłącznie do fazy procesu legislacyjnego. Ta błędna wykładnia doprowadziła SN do nieuprawnionej konstatacji, że między przedmiotową dyrektywą, a ugh nie ma kolizji. Tymczasem TSUE wielokrotnie wskazywał, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy techniczne nie mogą być stosowane. Na poparcie tego stanowiska przywołano stosowne orzecznictwo.

W dalszej części uzasadnienia skarżący przedstawił obszerne stanowisko w sprawie interpretacji, zakresu i mocy wiążącej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W uzasadnieniu wniosku o zawieszenie postępowania wskazał, że przesądzenie przez TSUE w sprawie C-303/15 technicznego charakteru art. 6 ugh oraz bezwarunkowości sankcji odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów będzie stanowiło przesłankę wznowienia postępowania. Dodatkowo przywołał pogląd TSUE wyrażony w wyroku w sprawie C-98/14 (Berlington Hungary i inni), dopuszczający uznanie systemu koncesji za przepisy techniczne.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r. Sąd postanowił oddalić wniosek o zawieszenie postępowania sądowego, ponieważ wynik sprawy C-303/15 przed TSUE nie ma wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718), dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w wymienionych wyżej przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem. Kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest zatem ustalenie, czy skarżący urządzał gry na automatach. Bezsporne jest bowiem, że przedmiotowe automaty ujawniono w lokalu "S." w J., w którym działalność gospodarczą prowadził M. M. , a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh. Skarżący zaś zajmował się serwisowaniem urządzeń na których prowadzono gry.

Trafnie autor skargi zarzuca, że w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz samych ustaleń poczynionych przez organ, brak jest podstaw do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej. Ustalenie przez organy takich okoliczności jak: zawarcie umowy serwisowej pomiędzy P. P. J.ul. K. 1 w M. a H. Sp. z o.o., której przedmiotem było prowadzenie stałego serwisu urządzeń posiadanych przez tą Spółkę, umożliwiające zainstalowanie automatów do gier, w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe liczone od każdego urządzenia w kwocie 200zł brutto miesięcznie, nie jest wystarczające do uznania, że skarżący jest urządzającym gry na automatach. Odmiennej oceny nie uzasadnia również fakt uzupełniania urządzeń bilonem przez serwisanta.

Skład orzekający nie podziela bowiem wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji poglądu organu w kwestii znaczenia użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh pojęcia "urządzający gry". Stanowisko organu sprowadza się do przyjęcia, że każdy kto wykonuje jakieś czynności, które umożliwiają udział w grze hazardowej i zapewniają ciągłość ich przebiegu, w rozumieniu powołanego przepisu ustawy o grach hazardowych, jest urządzającym gry. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić.

Wykładnia systemowa uprawnia więc do stwierdzenia, że w zakresie regulacji odnoszącej się do wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 i 2 ugh serwisanta zasadniczo nie można uznać jako urządzającego gry. Dla wyjaśnienia terminu użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie wystarczy przywołanie jego słownikowego znaczenia, lecz należy kierować się całością regulacji. Wynika z niej, że urządzanie gry jest pojęciem szerokim obejmującym czynności związane z ustalaniem regulaminu gry, określeniem praw i obowiązków uczestników gry, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń, zapewnieniem ciągłości przebiegu gier na automatach oraz czerpaniem korzyści majątkowych z gry. Istotą "urządzania gry", w ocenie Sądu, jest łączne organizowanie i koordynowanie działań pozwalających na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Realizowanie konkretnych czynności przy samej grze tych wymogów nie spełnia.

W odniesieniu do automatów, których posiadaczem była spółka H. organ ustalił, że skarżący wstawił je do lokalu i wykonywał czynności polegające na utrzymywaniu tych urządzeń w stanie umożliwiającym prowadzenie gry. Zdaniem Sądu, uzupełnianie maszyn bilonem przeznaczonym na wygrane pieniężne, wyjmowanie z nich pieniędzy i przekazywanie spółce, odblokowywanie urządzeń, usuwanie awarii, nie uzasadnia stanowiska organu. Wymienione wyżej czynności nie wykraczały poza zakres obowiązków wynikających z zawartej w dniu 12.02.2013r. umowy serwisu. Jak wynika z treści tej umowy, świadczenie w ramach umowy serwisu usług polegało na: stałym nadzorze nad stanem technicznym urządzeń, wykonywaniu napraw na każde żądanie spółki, aktualizowaniu oprogramowania (pkt 1 ppkt, 1.2 umowy). Stosownie do pkt 2 ppkt 2.6 serwisant był zobowiązany raz w miesiącu pobierać gotówkę z urządzeń i przekazywać je do spółki w określonym terminie. Skarżący natomiast nie organizował gry poprzez zapewnienie miejsca prowadzenia gier, nie był posiadaczem automatów, nie określał regulaminu gry, praw i obowiązków uczestników gry. Nie miał wpływu na wybór wynajmującego i lokalu, w którym odbywały się gry, a jedyny dochód który uzyskiwał z racji wstawienia urządzeń do lokalu, wynikał z zawartej umowy serwisu.

W ocenie Sądu zakres podejmowanych przez skarżącego czynności w odniesieniu do automatów, których posiadaczem była spółka H. nie uprawniał zatem organu do uznania skarżącego za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Powyższe rozważania nie znajdują natomiast zastosowania do skontrolowanego automatu o nazwie C., co do którego organ ustalił, że stanowił własność serwisanta. W uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia brak jest jednak ustaleń na jakich zasadach odbywała się eksploatacja tego urządzenia w skontrolowanym lokalu.

Z wyżej przytoczonych względów zawarte w punktach IV, V, i VI skargi zarzuty uznać należy za zasadne.

Natomiast pozostałe zawarte w niej zarzuty na uwzględnienie nie zasługują. W szczególności jeśli chodzi o zarzuty związane z brakiem notyfikacji art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (punkty I i II skargi) Sąd w całości podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów, zgodnie z którą :

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Uchwała ta jest na mocy art. 269 § 1 Ppsa, o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ - jak podkreślono już na wstępie - skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Z uchwały tej wynika również i to, że karę na podstawie art. 89 § 1 pkt 2 u.g.h. można nałożyć zarówno na spółkę jak i na podmiot będący osobą fizyczną, w związku z czym niezasadny jest także zarzut sformułowany w punkcie III skargi.

Za nieuprawniony uznać należy także zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. W wyroku bowiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Nie sposób także podzielić poglądu autora skargi o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika ze znajdującego się w aktach protokołu z kontroli przeprowadzonej w dniu 15 marca 2013 r. na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 oraz 52 ustawy o Służbie Celnej, eksperyment został przeprowadzony w czasie tej kontroli. Skoro kontrolowany lokal nie był kasynem i nie była wcześniej wydana żadna decyzja, zezwalająca na prowadzenie w nim działalności na automatach do gry, przeprowadzenie dowodu z eksperymentu na stwierdzonych urządzeniach w celu ustalenia ich charakteru było jak najbardziej uzasadnione w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy.

Jeśli chodzi zaś o złożony wniosek o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15), Sąd przyjął, że brak jest ku temu podstaw.

Mając na uwadze to, że zarzuty związane z wadliwym zakwalifikowaniem skarżącego jako podmiotu urządzającego gry są uzasadnione, zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w nocy decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu, o czym Wojewódzki Sad Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 Ppsa.

Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni okoliczność, że w sytuacji braku innych dowodów, które świadczyłyby o tym, że skarżący koordynował i organizował działalność w zakresie prowadzenia gier hazardowych na zakwestionowanych w dniu 15 marca 2013 r. czterech automatach będących w posiadaniu H. Sp. z o.o., organ winien umorzyć postępowanie. W odniesieniu do automatu C. będącego w posiadaniu P. J. niezbędne jest ustalenie na jakich zasadach odbywała się eksploatacja tego urządzenia w skontrolowanym lokalu. Dopiero wówczas możliwa będzie ocena, czy skarżący jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, co stwarza podstawę do wymierzenia stosownej kary.

O kosztach Sąd orzekł zgodnie z art. 200 w zw. z art. 205 § 2 Ppsa. Na zasądzoną kwotę składają się: uiszczony wpis od skargi (1800 zł), wynagrodzenie pełnomocnika ustalone stosownie do § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804) – 7200 zł oraz oplata skarbowa od pełnomocnictwa.