Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 617/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6193 Funkcjonariusze Straży Granicznej
Hasła tematyczne: Straż graniczna
Skarżony organ: Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność decyzji I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145  par. 1  pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Kwiecińska, Sędziowie WSA Maria Werpachowska, Adam Lipiński (spr.), , Protokolant starszy specjalista Bogumiła Kobierska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2017 r. sprawy ze skargi W. D. na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie mianowania na stanowisko służbowe 1. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji oraz utrzymanego nią w mocy rozkazu personalnego Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] grudnia 2016 r., 2. zasądza od Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na rzecz W. D. kwotę 497 (słownie: czterysta dziewięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Komendant Główny Straży Granicznej rozkazem personalnym z dnia [...] czerwca 2015 r., na podstawie art. 36 ust. 1 i art. 39 a ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (ówczesny Dz. U. z 2014 r. poz. 1402, ze zm.), w związku z § 2 ust. 1 pkt 1 i ust. 2, § 3 i § 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 31 sierpnia 2005 r. w sprawie przenoszenia do dyspozycji funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz. U. Nr 181, poz. 1517, ze zm.), zwolnił [...] W. D. – [...] Komendy Głównej SG - z dniem [...] czerwca 2015 r. z zajmowanego stanowiska służbowego i od dnia [...] lipca 2015 r. przeniósł do dyspozycji Komendanta Głównego SG. Rozkazowi nadano rygor natychmiastowej wykonalności a rozstrzygnięcie uzasadniono zmianą struktury organizacyjnej części komórek organizacyjnych Komendy Głównej SG, w tym Biura Spraw Wewnętrznych SG, w wyniku której likwidacji ulegnie jedno stanowisko [...] ww. Biura.

Następnie Komendant Główny SG rozkazem personalnym z dnia [...] grudnia 2016 r. na podstawie art. 42 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej mianował [...] W. D. od dnia [...] lutego 2017 r. na stanowisku służbowym [...] w Komendzie Głównej SG. Rozkaz ten uzasadniono brakiem w Straży Granicznej wolnych równorzędnych stanowisk służbowych w porównaniu do tego, które funkcjonariusz zajmował przed przeniesieniem do dyspozycji Komendanta Głównego SG. W związku z powyższym, mając na uwadze wykształcenie funkcjonariusza, doświadczenie zawodowe oraz kwalifikacje, a także potrzeby służby, przeprowadzono z nim rozmowę i wskazano, że jest on planowany do mianowania na stanowisko [...] Komendy Głównej SG z zachowaniem prawa do uposażenia zasadniczego pobieranego na poprzednio zajmowanym stanowisku. Jak wynika z protokołu, W. D. oświadczył, że nie wyraża zgody na przeniesienie na niższe stanowisko służbowe. Jednak mając na uwadze brak możliwości mianowania funkcjonariusza na stanowisko równorzędne, organ pierwszej instancji uznał, że mianowanie na niższe stanowisko służbowe w trybie art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej jest zasadne.

W. D. w odwołaniu od powyższego rozkazu z dnia [...] grudnia 2016 r. organowi pierwszej instancji zarzucił naruszenie przepisów art. 39a ust. 1 i art. 42 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej, wskazując na wydanie rozstrzygnięcia w okresie ponad roku od wyznaczenia funkcjonariusza do dyspozycji oraz wskazując, iż w jego ocenie istniała możliwość przeniesienia go na inne stanowisko równorzędne ze stanowiskiem zajmowanym przed okresem pozostawania w dyspozycji.

Po rozpatrzeniu odwołania, Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. uchylił rozkaz personalny Komendanta Głównego SG z dnia [...] grudnia 2016 r. w sprawie mianowania [...] W. D. (pozostającego od dnia [...] lutego 2017 r. w dyspozycji Komendanta Głównego SG) na stanowisko [...] Straży Granicznej, w części dotyczącej terminu mianowania na stanowisko i orzekł, że mianowanie na stanowisko nastąpi z dniem [...] marca 2017 r. a w pozostałym zakresie utrzymał powyższy rozkaz personalny w mocy.

W podstawie prawnej decyzji Minister przywołał art. 138 § 1 pkt 1) i 2) Kpa a jako podstawę merytoryczną rozstrzygnięcia - art. 42 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1643, ze zm.).

W uzasadnieniu decyzji Minister wskazał na przepisy art. 31, art. 34 ust. 1ustawy pragmatycznej i podkreślił ich znaczenia dla kształtowania stosunku służbowego funkcjonariusza SG.

W ocenie Ministra, organ pierwszej instancji zasadnie zastosował art. 42 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej.

Od dnia od dnia [...] lipca 2015 r. W. D. pozostawał w dyspozycji Komendanta Głównego SG (rozkaz personalny z [...] czerwca 2015 r.) i brak możliwości mianowania na równorzędne stanowisko służbowe - czyli takie samo stanowisko pod względem etatowym i płacowym.

Komendant Główny SG w stanowisku z dnia [...] stycznia 2017 r. zawarł szczegółowe wyjaśnienia w powyższym kontekście. W tym dokumencie stwierdzono, że na dzień [...] listopada 2016 r. jak i na dzień [...] grudnia2016 r. nie istniała, zarówno w komórkach organizacyjnych Komendy Głównej SG jak i w jednostkach organizacyjnych Straży Granicznej, możliwość mianowania strony na inne równorzędne stanowisko służbowe względem tego, jakie zajmował funkcjonariusz przed przeniesieniem do dyspozycji tj. stanowisko [...] w [...] grupie uposażenia zasadniczego w I kategorii z mnożnikiem 2,74 kwoty bazowej i stopniem etatowym [...]. W dokumencie tym wskazano jakim konkretnie oficerom i z jakich powodów powierzono dane stanowiska.

Niezależnie od powyższego, organ podkreślił, iż przy podejmowaniu decyzji w zakresie mianowania na określone stanowisko służbowe, poza aspektem równorzędności podnoszonym przez odwołującego się, równie istotne znaczenie mają posiadane przez funkcjonariusza kwalifikacje. Nie bez znaczenia dla przełożonego pozostają także inne kryteria, które mogą przesądzić o wyborze danego kandydata na stanowisko służbowe (np. biegła znajomość języka angielskiego).

Przeniesienie funkcjonariusza na niższe stanowisko służbowe na podstawie art. 42 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej ma charakter fakultatywny i ramy uznania administracyjnego wyznacza przepis art. 7 Kpa, a mianowicie interes społeczny, czyli interes służbowy formacji oraz słuszny interes funkcjonariusza. Należy stwierdzić, iż nie jest rolą organu odwoławczego podważanie trafności dokonanego przez przełożonego wyboru konkretnych funkcjonariuszy na wakujące stanowiska. Przełożony ma wiedzę o sytuacji kadrowej podległej mu jednostki i dokonuje według uznania, właściwego dla opanowania konkretnej sytuacji, doboru personelu. Organ drugiej instancji, dokonując kontroli legalności rozkazu personalnego, nie może wkraczać w politykę kadrową Straży Granicznej.

Minister podkreślił, iż na okoliczność braku stanowiska równorzędnego została przez organ pierwszej instancji przeprowadzona w dniu [...] listopada 2016 r. z funkcjonariuszem rozmowa, w trakcie której, został on poinformowany o treści art. 42 ust. 2 pkt 5 ustawy, jak również o treści art. 45 ust. 2 pkt 6 ustawy, stanowiącego, że funkcjonariusza przeniesionego do dyspozycji można zwolnić ze służby w przypadku niewyrażenia zgody na przeniesienie na niższe stanowisko służbowe z powodu upływu jednego roku pozostawania w dyspozycji, gdy nie ma możliwości mianowania go na równorzędne stanowisko służbowe i zwolnienie ze służby w powyższym przypadku następuje po upływie 6 miesięcy od dnia niewyrażenia zgody na przeniesienie na niższe stanowisko służbowe. W. D. w trakcie tej rozmowy oświadczył, że nie wyraża zgody na przeniesienie na niższe stanowisko służbowe.

W świetle powyższych ustaleń, mając na uwadze brak możliwości mianowania funkcjonariusza na równorzędne stanowisko służbowe, uwzględniając posiadane przez niego kwalifikacje, doświadczenie zawodowe, wykształcenie (notatka służbowa z dnia [...] listopada 2016 r., w której szczegółowo przeanalizowano wykształcenie strony i przebieg jej służby) a także mając na uwadze potrzeby służby, organ podjął decyzję o mianowaniu W. D. na stanowisko [...] KGSG - etat [...] w 15 grupie uposażenia zasadniczego w I kategorii z mnożnikiem 2,44 kwoty bazowej, z dodatkiem funkcyjnym w wysokości wynoszącej miesięcznie [...] zł, z dodatkiem za posiadany stopień służbowy z mnożnikiem 1,131 kwoty bazowej oraz dodatkiem za wysługę lat w wysokości [...] % uposażenia zasadniczego. Jednocześnie funkcjonariuszowi zachowano prawo do uposażenia zasadniczego pobieranego na poprzednio zajmowanym stanowisku, do czasu uzyskania wyższego uposażenia według zajmowanego stanowiska służbowego tj. w 16 grupie uposażenia zasadniczego, w I kategorii z mnożnikiem 2,74 kwoty bazowej. Nadmienić należy, że przyznana funkcjonariuszowi wysokość dodatku funkcyjnego wynika ze zmniejszonego zakresu obowiązków, odpowiedzialności oraz uprawnień na nowym stanowisku służbowym. Ponadto jak zaznaczono w materiale dowodowym, średnia kwota dodatku funkcyjnego na [...] SG wynosi [...] zł.

W ocenie organu drugiej instancji, nie można się zgodzić ze stanowiskiem, zawartym w odwołaniu, iż funkcjonariusz zwolniony ze stanowiska [...] powinien być mianowany "automatycznie" na inne stanowisko [...], nawet jeżeli profil nowego stanowiska nie w pełni odpowiada jego doświadczeniu zawodowemu i kwalifikacjom.

Również przedmiotem postępowania odwoławczego nie jest badanie, dlaczego W. D. przebywał w dyspozycji ponad czas określony w art. 39a ustawy pragmatycznej.

Minister wskazał, że art. 45 ust. 3 ww. ustawy nie można stosować, pomijając treść art. 110, art. 130 § l i § 4 Kpa.

Wniesienie odwołania w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji. Jeśli więc funkcjonariusz wnosi odwołanie od decyzji, to oznacza to, iż wydana decyzja nie jest zgodna z jego żądaniem, a nadto, że godzi się on na ewentualne późniejsze określenie daty modyfikacji stosunku służbowego.

Dlatego w związku z uchyleniem i określeniem nowej daty mianowania na stanowisko służbowe, utrzymane zostają w mocy wszystkie pozostałe elementy decyzji organu pierwszej instancji.

W. D. w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. decyzji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji zarzucił:

1) niewłaściwą interpretację przepisów prawa materialnego, a przez to niewłaściwego ich zastosowania:

art. 39a ust. 1 ustawy o Straży Granicznej, polegające na nieuzasadnionym w stanie faktycznym sprawy pozostawianiu skarżącego w dyspozycji przez okres dłuższy niż rok, pomimo istnienia obiektywnej możliwości mianowania skarżącego na stanowisko równorzędne uprzednio zajmowanemu przed upływem roku od dnia pozostawiania w dyspozycji, gdyż istniały w tym okresie wolne stanowiska równorzędne do stanowiska uprzednio zajmowanego przez skarżącego;

art. 40 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej, poprzez jego błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie w sprawie przez organ 1 instancji, pomimo braku wniosku skarżącego w przedmiocie przeniesienia lub delegowania,

art. 42 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej, polegające na mianowaniu skarżącego na niższe stanowisko służbowe, pomimo istnienia obiektywnej możliwości mianowania na inne stanowisko równorzędne ze stanowiskiem zajmowanym przed okresem pozostawania skarżącego w dyspozycji;

niezastosowanie norm rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 11 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie uposażenia zasadniczego oraz dodatków do uposażenia funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz. U. z 2009 r. Nr 24. poz. 150), w tym załącznika nr 7 - co skutkowało:

brakiem ustalenia przez organ definicji "stanowiska równorzędnego", a w konsekwencji niemożliwością dokonania prawidłowej i rzetelnej oceny sytuacji kadrowej w Straży Granicznej pod kątem możliwości mianowania skarżącego na stanowisko zgodne z przepisami prawa, a więc równorzędne do poprzednio zajmowanego i odpowiadające Jego wiedzy i doświadczeniu;

- niewyjaśnieniem dlaczego skarżący nie został mianowany na stanowisko równorzędne poprzednio zajmowanemu w czasie rocznego pozostawania w dyspozycji podczas, gdy istniały obiektywne możliwości mianowania Cío przed upływem roku od dniu postawieniu do dyspozycji;

pominięcie wskazaniu jakich, w ocenie organu, wymaganych rozporządzeniem kwalifikacji i warunków nie spełniał skarżący, by móc zostać powołanym na wymienione w decyzji przykładowo stanowiska równorzędne poprzednio zajmowanemu przez skarżącego (a wakujące w okresie pozostawania skarżącego w dyspozycji),

niezastosowania art. 45 ust. 2 pkt 6 w zw. art. 45 ust. 5 ustawy o Straży Granicznej, poprzez pominiecie stanowiska skarżącego - sprzeciwu wobec decyzji w przedmiocie mianowania na stanowisko niższe niż poprzednie, co zgodnie z brzmieniem przywołanego przepisu winno skutkować zwolnieniem skarżącego ze służby Po upływie 6 miesięcy od niewyrażenia zgody na przeniesienie na niższe stanowisko służbowe;

2) naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy:

art. 8, art. 6 Kpa, w zw. z art. 2 Konstytucji RP, polegające na wydaniu zaskarżonych decyzji bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania administracyjnego i ustalenia rzeczywistej sytuacji kadrowej w Straży Granicznej w okresie pozostawania skarżącego w dyspozycji, a w konsekwencji z rażącym naruszeniem przepisów obowiązującego prawa, czego skutkiem jest naruszenie zasad demokratycznego państwa prawa, praworządności oraz zasady pogłębiania zaufania do organów administracji publicznej.

art. 10 Kpa, poprzez brak zawiadomienia skarżącego o wszczęciu postępowania w sprawie dotyczącej wyznaczenia mu stanowiska pracy, jak również brak poinformowania go o przeprowadzeniu postępowania i zebrania materiału dowodowego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu przedstawienia swojego stanowiska w sprawie;

art. 9 w zw. z naruszeniem art. 10 Kpa, poprzez zaniechanie poinformowania skarżącego w toku postępowania administracyjnego o jego przebiegu i skutkach czynności podejmowanych przez organ, jak również o zakresie i sposobie możliwości wyrażania swojego stanowiska oraz składania stosownych wniosków dowodowych celem poprawienia swojej sytuacji procesowej i służbowej przez skarżącego;

art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i § 4 oraz art. 80 Kpa, polegające na braku przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego i dopuszczenia dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym z teczki akt osobowych skarżącego, braku dokonania rzetelnej analizy stanu zatrudnienia w Straży Granicznej oraz rzeczywistych wakatów w okresie pozostawania skarżącego w dyspozycji przełożonego, a oparcie decyzji jedynie na treści notatki służbowej, która nie jest nawet protokołem w rozumieniu art. 67 § 1 i 68 § 1 Kpa, a więc nie może stanowić podstawy orzekania przez organ administracji; braku wskazania stanowisk równorzędnych do stanowiska zajmowanego przez skarżącego przed postawieniem do dyspozycji przełożonego, pominięcia analizy doświadczenia i wiedzy skarżącego pod kątem możliwości zajęcia przez niego któregoś z wakujących stanowisk,

art. 107 § 1 i § 3 Kpa, poprzez niewskazanie w podstawie prawnej skarżonej decyzji organu II instancji żadnego przepisu prawa materialnego, który był podstawą orzekania przez ten organ; brak odniesienia się do wszystkich zarzutów przedstawionych przez skarżącego w odwołaniu; nie wyjaśnienie w uzasadnieniu decyzji dlaczego organ nie przeprowadził postępowania dowodowego, w tym dlaczego oparł swoje rozstrzygnięcie jedynie o treść notatki służbowej sporządzonej na podstawie teczki akt osobowych skarżącego, która nie może być dowodem, a pominięcie dokumentów znajdujących się w teczce akt osobowych skarżącego; brak wyjaśnienia jakie stanowiska i na jakiej podstawie prawnej, organ uznał za "równorzędne" ze stanowiskiem uprzednio zajmowanym przez skarżącego; brak przedstawienia i weryfikacji sytuacji kadrowej w Straży Granicznej zarówno na moment wydania rozkazu personalnego z dnia [...] grudnia 2016 r., jak i na dzień wydania skarżonej decyzji z dnia [...] lutego 2017 r.; wybiórcze, jednostronne i lakoniczne uzasadnienie objęcia przykładowo wymienionych w uzasadnieniu decyzji stanowisk równorzędnych w ocenie organu do uprzednio zajmowanego przez skarżącego przez osoby inne niż skarżący; niewyjaśnienie przyczyn, dla których skarżący nie mógł objąć któregokolwiek z wymienionych w uzasadnieniu decyzji stanowisk, jak również nie wyjaśnienie jakimi kryteriami kierował się organ obsadzając poszczególne stanowiska.

art. 11 w zw. z art. 107 § 3 Kpa, poprzez zdawkowe i nie wyczerpujące uzasadnienie swego rozstrzygnięcia, podczas gdy zgodnie z zasadą przekonywania organy administracji publicznej powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi się kierują przy załatwianiu sprawy tak, aby doprowadzić do wykonania decyzji bądź postanowienia, bez potrzeby stosowania środków przymusu i aby strona nie miała wątpliwości co do słuszności podjętego przez organ rozstrzygnięcia;

art. 138 § 1 pkt 1 Kpa, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i utrzymanie w mocy rozkazu personalnego organu I instancji, podczas gdy był on obarczony wadami w stopniu uzasadniającym jego uchylenie.

W konkluzji skargi wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającego ją rozkazu personalnego i o zasądzenie na jego rzecz od Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego, wg norm przypisanych.

W odpowiedzi na skargę Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji wniósł o jej oddalenie, argumentując jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie skarżący oświadczył, iż w związku z brakiem w Straży Granicznej równorzędnego stanowiska (do tego jakie zajmował przed przeniesieniem do dyspozycji), jego sprzeciwem co do wyznaczenia go na niższe stanowisko i wobec upływu roku pozostawania w dyspozycji, powinien zostać zwolniony ze służby. Powyższe wynika z przepisów ustawy, na które powołał się organ w rozmowie z dnia [...] listopada 2016 r. Zaznaczył, że uzyskał wiek emerytalny i jest dla niego istotne według jakiego wynagrodzenia (stanowiska równorzędnego z poprzednio zajmowanym, czy niższego) będzie obliczona jego emerytura.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 134 § 1 i 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed organami administracyjnymi, sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami skargi, zaś w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa, skutkującego stwierdzeniem nieważności kontrolowanego aktu, może wydać orzeczenie na niekorzyść skarżącego.

Organy obu instancji prawidłowo ustaliły, iż w Straży Granicznej brak było stanowiska równoważnego do stanowiska skarżącego, jakie zajmował przed przeniesieniem do dyspozycji. Stan ten został udowodniony przez Komendanta Głównego SG w stanowisku z dnia [...] stycznia 2017 r., w którym zawarł szczegółowe wyjaśnienia w powyższym kontekście, także w odniesieniu do danych zawartych w aktach osobowych skarżącego (kwalifikacje, doświadczenie zawodowe). W dokumencie tym stwierdzono, że na dzień [...] listopada 2016 r. jak i na dzień [...] grudnia 2016 r. nie istniała, zarówno w komórkach organizacyjnych Komendy Głównej SG jak i w jednostkach organizacyjnych Straży Granicznej, możliwość mianowania skarżącego na inne równorzędne stanowisko służbowe względem tego, jakie zajmował przed przeniesieniem do dyspozycji ([...] w 16 grupie uposażenia zasadniczego w I kategorii z mnożnikiem 2,74 kwoty bazowej i stopniem etatowym [...]). W dokumencie tym wskazano jakim konkretnie oficerom i z jakich powodów powierzono dane stanowiska. Organ odniósł się tu także do kryteriów doboru tych oficerów na dane stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podkreśla, iż nie do skarżącego należy ocena, czy jego osoba nadaje się do objęcia określonego stanowiska służbowego.

Mianowanie funkcjonariusza na stanowisko służbowe wyznacza przede wszystkim interes społeczny, czyli interes służbowy formacji oraz w dalszej kolejności słuszny interes funkcjonariusza. Należy stwierdzić, iż nie jest rolą organu odwoławczego, ani sądu administracyjnego podważanie trafności dokonanego przez przełożonego wyboru konkretnych funkcjonariuszy na wakujące stanowiska. Przełożony ma wiedzę o sytuacji kadrowej podległej mu jednostki i wyboru dokonuje według uznania, właściwego dla konkretnej sytuacji, zakresu zadań i doboru personelu. Organ drugiej instancji a także sąd administracyjny, dokonując kontroli legalności takiego rozkazu personalnego, nie może wkraczać w politykę kadrową Straży Granicznej.

Z akt sprawy także oczywiste jest, iż na okoliczność braku stanowiska równorzędnego została w dniu [...] listopada 2016 r. przez organ pierwszej instancji przeprowadzona ze skarżącym rozmowa, w trakcie której, został on poinformowany o możliwości mianowania go na niższe stanowisko, możliwości nie wyrażenia przez niego zgody na takie mianowanie i konsekwencji odmowy. W trakcie tej rozmowy skarżący oświadczył, że nie wyraża zgody na przeniesienie na niższe stanowisko służbowe.

Art. 34 ust. 1 ustawy z 1990 r. o Straży Granicznej stanowi, że mianowanie będące źródłem stosunku służbowego funkcjonariusza następuje na podstawie dobrowolnego zgłoszenia się do służby. Wynika z tego, że konsensusu stron wymaga jedynie zadecydowanie o przyjęciu do służby a nie ustalenie warunków pełnienia tej służby. Stąd zawarte w ustawie ograniczenia w zakresie rozstrzygania o przeniesieniu funkcjonariusza na inne stanowisko służbowe należy traktować jako wyjątki od zasady dającej przełożonemu służbowemu władzę jednostronnego ustalenia treści stosunku służbowego (porównaj: wyrok NSA z dnia 12 marca 2002 r. sygn. akt II SA 3361/01)

Istotna jest tu także teza orzeczenia NSA z dnia 6 lutego 20112 r. sygn. akt II SA 2540/11 - Dokonanie przeniesienia funkcjonariusza Straży Granicznej do dalszego pełnienia służby w innej jednostce organizacyjnej w oparciu o uznanie administracyjne, jest dopuszczalne zawsze, o ile owo przeniesienie nastąpi na równorzędne stanowisko służbowe. Taki wniosek wynika a contrario z przepisu art. 42 ustawy z 1990 r. o Straży Granicznej, który obwarowuje szeregiem przesłanek przeniesienie funkcjonariusza SG na niższe stanowisko służbowe.

Pragmatyka służbowa wyraźnie i precyzyjnie określa przyszłe kształtowanie stosunku służbowego funkcjonariusza Straży Granicznej pozostającego w dyspozycji, który odmówi przeniesienia na niższe stanowisko służbowe.

W art. 42 ust. 2 pkt 5) ustawa wskazuje, iż funkcjonariusza można przenieść na niższe stanowisko służbowe w przypadku upływu okresu jednego roku pozostawania w dyspozycji, gdy nie ma możliwości mianowania go na równorzędne stanowisko służbowe. Natomiast w art. 45 ust. 5 ustawa stanowi, iż zwolnienie funkcjonariusza przeniesionego do dyspozycji, w przypadku określonym w art. 42 ust. 2 pkt 5), w razie niewyrażenia przez funkcjonariusza zgody na przeniesienie na niższe stanowisko służbowe następuje po upływie 6 miesięcy.

Skarżący pozostawał w dyspozycji od dnia [...] lipca 2015 r. Zatem skoro brak było dla skarżącego stanowiska równorzędnego i nie wyraził on zgody na objęcie stanowiska niższego (rozmowa z dnia [...] listopada 2016 r.), to odpowiednie zastosowanie w niniejszej sytuacji faktycznej powinien mieć przepis art. 45 ust. 5 ustawy – nakazujący zwolnienie funkcjonariusza ze służby po upływie 6 miesięcy – czyli w dacie wydania niniejszego rozkazu personalnego. Zastosowanie w niniejszej sprawie przez organ art. 42 ust. 2 pkt 5 było już niemożliwe i pozostawało by w oczywistej i rażącej sprzeczności z art. 45 ust. 5 ustawy.

Klarowna konstrukcja wyżej wskazanych przepisów nie pozostawia tu żadnej innej możliwości rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Taki błąd w subsumpcji, co do istoty sprawy, jest w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie rażącym naruszeniem prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 5 Kpa. Ustalony stan faktyczny wyraźnie wskazywał na konieczność zastosowania w sprawie innej normy prawnej, niż zastosowana przez organ.

Powyższe naruszenie obliguje Wojewódzkie Sąd Administracyjny w Warszawie do stwierdzenia nieważności zarówno zaskarżonej decyzji jaki i utrzymanego nią rozkazu personalnego organu pierwszej instancji z dnia [...] grudnia 2016 r., zgodnie z art. 145 § 1 pkt 2) ustawy – Prawo o postępowaniu przed organami administracyjnymi.

Powyższe ustalenie czyni także całkowicie zbędne ustosunkowanie się do zarzutów wskazanych w skardze, tym bardziej, iż na rozprawie skarżący wyraźnie określił, iż w jego interesie leżało zwolnienie go ze służby zgodnie z art. 45 ust. 5 ustawy o Straży Granicznej, gdyż wobec braku równorzędnego stanowiska (do zajmowanego przed wyznaczeniem do dyspozycji) nie godził się na przeniesienie go na niższe stanowisko służbowe.

Niniejszy wyrok znosi w całości skutki rozkazu personalnego z dnia [...] grudnia 2015 r.

Komendant Główny Straży Granicznej ponownie rozpatrując sprawę, zastosuje art. 45 ust. 5 ustawy o Straży Granicznej.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł jak w sentencji wyroku.

W zakresie kosztów rozstrzygnięto zgodnie z art. 200 w zw. z art. 205 § 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).