Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2122/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2009-02-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Jagielska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant Monika Bodzan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2009 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] sierpnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie zmiany i zatwierdzenia projektu opisu kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie połączenia sieci za rok 2008 i 2009 1. uchyla zaskarżoną decyzję z dnia [...] sierpnia 2008 r. w części pkt. I w zakresie dotyczącym zmiany nr 27; 2. stwierdza, że decyzja, o której mowa w pkt. 1 w uchylonej części nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz T. SA z siedzibą w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

T. S.A. – dalej T. SA lub skarżąca - skierowała do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję z dnia [...] sierpnia 2008 r. nr [...] Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej – dalej Prezes UKE- w części utrzymującej wcześniejszą decyzję tego organu z dnia [...] maja 2008 r. nr [...] w zakresie w jakim ta decyzja wprowadziła do przedłożonego przez skarżącą projektu "Opisu kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie połączenia sieci za rok 2008 i 2009 T. S.A. zmianę oznaczoną jako Zmiana 27.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z dnia [...] stycznia 2007 r. T. S.A. przedłożyła Prezesowi UKE wniosek z dnia [...] stycznia 2007 r. o uzgodnienie Instrukcji za 2007 r. i Opisu kalkulacji kosztów na lata 2008 – 2009 wraz z projektami następujących dokumentów:

I. Instrukcji w zakresie wyodrębniania i przypisania aktywów i pasywów, przychodów i kosztów na regulowane działalności za rok 2007 T.,

II. Opisu kalkulacji zorientowanych przyszłościowo w pełni alokowanych kosztów usług powszechnych i detalicznej usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zastawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s na rok 2008 i 2009 T.,

III. Opisu kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie połączenia sieci na rok 2008 i 2009 T.,

IV. Opisu przeszacowania środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych T.

Prezes UKE decyzją z dnia [...] maja 2008 r. po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie uzgodnienia i zatwierdzenia instrukcji i opisu kalkulacji kosztów, na podstawie art. 206 ust. 1 i art. 53 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) – dalej upt. i § 22 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług ( Dz. U. Nr 255, poz. 2140 ) – dalej rozporządzenie w sprawie kosztów – w pkt I decyzji dokonał zmian w zakresie przedstawionych dokumentów I. – IV., a w pkt II decyzji zatwierdził te dokumenty z uwzględnieniem dokonanych zmian, nadając rygor natychmiastowej wykonalności.

Zmiana oznaczona nr 27 odnosiła się do dokumentu III pkt [...] "U." i dotyczyła zapisu o kalkulowaniu opłat za usługi międzysieciowe na zasadzie zryczałtowanej tzw. flat rate. Polegała ona na doprecyzowaniu zapisu przez dodanie na końcu podrozdziału (po ostatnim akapicie) zapisu "Kalkulacja stawek będzie obejmowała rozliczenie za usługi rozpoczynania

i zakańczania połączeń, z wyłączeniem usług zakańczania połączeń w sieci T. do numerów, na których świadczone są usługi sieci inteligentnej, do numerów AUS, do numerów 0-20x, usług tranzytu w sieci T., a także ruchu zakańczanego z zagranicy. Rozliczenie będzie uwzględniało średnią stawkę ważoną ruchem, przy założeniu zgodnym z decyzją Prezesa UKE z dnia [...] sierpnia 2006 r. o sygn. [...], że średni ruch przenoszony w ciągu miesiąca przez jedno łącze E1 przenosi 152460 minut". Prezes UKE odnośnie do dokonanej zmiany 27 wyjaśnił w uzasadnieniu, iż konieczność wprowadzenia takiego zapisu była przedstawiona skarżącej w wezwaniu do niej kierowanym, zaś skarżąca, twierdząc że kalkulacja opłaty ryczałtowej powinna opierać się na rzeczywistych pomiarach ruchu rejestrowanego w sieci T., wymaganej przez Prezesa UKE zmiany nie dokonała, co uzasadniło działanie organu w tym zakresie. Zdaniem Prezesa UKE kalkulacja kosztów płaskiej stawki interkonektowej powinna opierać się na stabilnych parametrach oddających średni rozkład ruchu w ciągu miesiąca kierowany przez łącze E1 w rocznym okresie obserwacji, a specyfika usługi jako kreowana przez poszczególne parametry przyjmowane dla konkretnej usługi sprawia, że nie jest dla organu zrozumiałe stanowisko T. S.A. ustalania płaskiej stawki interkonektowej na dotychczasowych obserwacjach ruchu. Nadto, Prezes UKE zauważył, iż T. S.A. nie przedstawiła własnej propozycji kalkulacji kosztów.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucono naruszenie decyzją przepisów postępowania, a to art. 7 Kpa., art. 8 i 77 Kpa. oraz art. 8 i 11 Kpa. przez dokonanie niewłaściwej oceny wszystkich okoliczności faktycznych, co doprowadziło do ukształtowania decyzji w sposób powodujący błędy merytoryczne, niespójności i wewnętrzną sprzeczność w przedstawionych dokumentach oraz przez nieuwzględnienie zapisów protokołu ze spotkania przedstawicieli UKE z przedstawicielami skarżącej. W zakresie dotyczącym zmiany nr 27 T. S.A. wnioskowała o uwzględnienie w kalkulacji stawki ryczałtowej za ruch międzysieciowy rzeczywistego Współczynnika koncentracji ruchu GNR (godzina największego ruchu) na poziomie 8,4462% a co za tym idzie o ustalenie opłaty na podstawie średniego ruchu przenoszonego w ciągu miesiąca przez jedno łącze E1 na poziomie 270755 minut. Skarżąca wskazała, ze zgadza się z oczekiwaniami Prezesa UKE, aby kalkulacja płaskiej stawki interkonektowej opierała się na "stabilnych parametrach oddających średni rozkład ruchu w ciągu miesiąca kierowany przez łącze E1

w rocznym okresie obserwacji". Stwierdziła jednak, że realizacji takiego zamiaru muszą służyć:

- rzeczywista wielkość, czyli rzeczywiste dane ustalone na podstawie ruchu rejestrowanego w sieci T., parametru MKRwG (współczynnika koncentracji ruchu

w godzinie największego ruchu), który współtworzy wzór dla ustalenia opłaty ryczałtowej ustalony decyzją z dnia [...] sierpnia 2006 r. w sprawie ustalenia stawki ryczałtowej oraz

- konieczność podziału ryzyka biznesowego związanego z podjęciem przez Operatora Korzystającego decyzji o ryczałtowym sposobie rozliczania się za ruch międzysieciowy.

Co do współczynnika MKRwG, to kształtował się on w 2007 r. na poziomie 8,4462%, co odbiega od 15% przyjętych przez Prezesa UKE. Uwzględniając parametry wskazane przez organ w decyzji z [...] sierpnia 2008 r. oraz rzeczywistą wielkość parametru MKRwG 8,4462%, liczba minut ustalona na podstawie wzoru wyniosłaby 270755,26. Dodatkowo, opłata ryczałtowa wyliczona dla wielkości ruchu 152460 minut/miesiąc w rażący sposób przerzuca ryzyko biznesowe na T. S.A.W tej sytuacji Operator Korzystający poniesie wyższe koszty realizacji połączeń w sieci T. na podstawie opłaty ryczałtowej, niż gdyby rozliczał się wg stawek minutowych tylko wtedy, gdy skieruje do sieci T. ruch większy, niż 152460 minut, a niższy niż 152 460 minut. Każda minuta powyżej określonego przez organ pułapu 152460 minut realizowana będzie przez skarżącą za darmo.

Prezes UKE decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r. w pkt I uchylił zaskarżoną decyzję w określonym zakresie zmian i postanowień punktu, orzekając w pkt II w tym zakresie co do istoty, zaś postanawiając w pkt III o utrzymaniu decyzji w pozostałym zakresie w mocy. Uzasadniając decyzję co do utrzymania w mocy zmiany nr 27, prezes UKE powtórzył zaprezentowane w uzasadnieniu do zaskarżonej decyzji stanowisko, stwierdzając, że przyjęcie koncepcji skarżącej byłoby zsumowaniem średniego ruchu i pobieraniem za niego opłaty. Kreacja usługi w preferowanej przez T. S.A. postaci nie wiązałaby się, zdaniem organu, z zagwarantowaniem atrakcyjności usługi w odniesieniu do potencjalnych klientów operatorów alternatywnych.

W skardze złożonej do sądu administracyjnego T. S.A. zakwestionowała decyzję Prezesa UKE z dnia [...] sierpnia 2008 r. dotyczącą utrzymania w mocy decyzji z dnia [...] maja 2008 r. w części zmiany nr 27, domagając się uchylenia obu decyzji we wskazanym zakresie i wstrzymania wykonania tej części rozstrzygnięć. Zarzucono obrazę prawa materialnego, a to art. 39 ust. 1 pkt 1 i 2 upt. i § 15 ust. 2 oraz § 29 rozporządzenia w sprawie kosztów polegającą na narzuceniu T. S.A. kalkulacji kosztów usług, za które ma ona pobierać opłaty ryczałtowe w oparciu o ustalone przez Prezesa UKE hipotetyczne założenia dotyczące wielkości ruchu telekomunikacyjnego przesyłanego w przyszłości zamiast przeprowadzenia kalkulacji kosztów za ostatni zakończony rok obrotowy, czego skutkiem jest narzucenie T. S.A. obowiązku ustalenia opłaty ryczałtowej w wysokości nie zapewniającej jej zwrotu uzasadnionych kosztów świadczenia usług. W uzasadnieniu skargi T. S.A. powołała się na przepis art. 39 ust. 1 pkt 1) i 2) upt. składający się z dwóch elementów. Zgodnie z tym przepisem, nałożony na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego odnosi go do kosztów uzasadnionych, zaś obowiązek stosowania opłat z tytułu dostępu ma uwzględniać zwrot uzasadnionych kosztów operatora. Jak podkreśliła skarżąca, nie ma możliwości nałożenia obowiązku kalkulowania uzasadnionych kosztów bez obowiązku uwzględnienia zwrotu takich uzasadnionych w opłacie. Kalkulacja uzasadnionych kosztów przeprowadzana jest w oparciu o art. 51 upt. i przepisy rozporządzenia w sprawie kosztów, z kolei zaś sam termin "uzasadnione koszty" uzyskał wyjaśnienie w § 3 pkt 3 wskazanego rozporządzenia. Ekonomiczny rynek telekomunikacyjny rozróżnia dwa sposoby ustalania uzasadnionych kosztów i są to: model top-down, w którym bierze się pod uwagę rzeczywiste (historyczne) koszty poniesione przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, które następnie podlegają przekształceniom mającym na celu eliminowanie kosztów wprawdzie poniesionych, lecz w sposób nieuzasadniony i model bottom-up polegający na odejściu od kosztów poniesionych w przeszłości, a opartym na hipotetycznym stanie, kosztów, które musiałby ponieść operator, podejmując się budowy i eksploatacji nowej sieci telekomunikacyjnej przy wykorzystaniu dostępnych technologii. Polski ustawodawca, jak i większość krajów Unii Europejskiej, przyjął model pierwszy – top-down, który wykorzystuje rzeczywiste tj. księgowe dane operatora, aktualizowane zgodnie z zasadami określonymi w rozporządzeniu w sprawie kosztów. Powyższe wynika z art. 51 upt. odwołującego się do terminów i procedur ekonomicznych historycznych ("przypisanie aktywów i pasywów, przychodów i kosztów", aktualizacja wyceny określonego rodzaju środków trwałych, wartości niematerialnych i prawnych oraz dokonywanych od tych wartości odpisów amortyzacyjnych"). Potwierdzeniem stosowania tego rodzaju modelu ustalania uzasadnionych kosztów jest art. 53 ust. 5 upt.

Skarżąca podkreśliła, że Prezes UKE w zmianie nr 27 przyjął do kalkulacji opłaty ryczałtowej za ruch komunikacyjny przechodzący przez jedno łącze telekomunikacyjne wielkość ruchu przechodzącą w ciągu miesiąca w wysokości 152460 minut. Założenia te nie zostały zweryfikowane w prowadzonym w 2008 r. postępowaniu, lecz w postępowaniu dotyczącym zatwierdzenia oferty ramowej, prowadzonym w 2006 r. (przywołana w zaskarżonej decyzji decyzja Prezesa UKE z dnia [...] sierpnia 2006 r.). Były to wyłącznie dane hipotetyczne, a więc zakładające określoną wielkość ruchu na dany okres. Przyjęcie danych hipotetycznych zamiast rzeczywistych, znajdujących źródło w przeszłości, jest sprzeczne z prawem, bo narusza § 15 ust. 2 tego rozporządzenia w sprawie kosztów, zgodnie z którym zorientowany przyszłościowo długookresowy koszt przyrostowy przedsiębiorca kalkuluje za ostatni zakończony rok obrotowy oraz jako koszt przewidywany na rok obrotowy następujący po bieżącym roku obrotowym. Powyższe oznacza, że w 2008 r. koszt powinien być kalkulowany za rok 2007 i będzie miał zastosowanie do 2009 roku. Powołując się na § 29 w/w rozporządzenia skarżąca podniosła, iż jako przedsiębiorca, o którym mowa w art. 221 upt. przeprowadza kalkulację kosztów wskazanych w § 15 ust. 1 i § 18 ust. 1 za ostatni zakończony rok obrotowy jako koszt przewidywany na bieżący rok obrotowy i koszt przewidywany na rok następujący po bieżącym roku obrotowym. W efekcie T. S.A. obowiązana jest w 2008 r. kalkulować koszty za rok 2007, które będą miały zastosowanie do lat 2008 i 2009.

W toku postępowania skarżąca przedstawiła miesięczną wielkość ruchu przesyłaną w 2007 r. przez operatorów do sieci T. S.A. Z analizy wartości miesięcznych od maja 2007 r. do listopada 2007 r. wynika jednoznacznie, że w 2007 r. miesięczna wielkość ruchu przesyłana przez jedno złącze E1 kształtowała się na poziomie znacznie wyższym, niż przyjęta przez Prezesa UKE wartość 152460 minut. Wyjaśnienie jakie podał organ w zaskarżonej w części decyzji, dotyczącej zmiany 27, pomijało w ogóle przepis art. 39 ust. 1 upt. i obowiązek uwzględnienia w kalkulacji kosztów zwrot uzasadnionych kosztów operatora. Nawiązywało ponadto do atrakcyjności oferty, a nie odnosiło się zaś w żaden merytoryczny sposób do przyczyn nieuwzględnienia propozycji T.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Argumentował, że zaproponowane przez skarżącą rozwiązanie umieszczone w projekcie dokumentu III było zbyt ogólne i nie precyzowało w istocie sposobu kalkulowania opłaty za łącze E1. Z tego też powodu organ wskazał jako parametry, które powinny być uwzględnione w opłacie, dane zawarte w decyzji Prezesa UKE z dnia [...] sierpnia 2006 r. ponieważ, zdaniem organu, rozwiązania tam zawarte powinny zostać uwzględnione w zaskarżonej decyzji. T. S.A., działając wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisu § 21 rozporządzenia w sprawie kosztów, nie dokonała zmian, do których została wezwana, nie przedstawiła też własnych propozycji kalkulacji kosztów usługi międzysieciowej i nie wskazała danych, które później znalazły się w skardze do Sądu. Skarżąca twierdziła, że kalkulacja opłaty ryczałtowej powinna się opierać na rzeczywistych pomiarach ruchu rejestrowanego w sieci T. co, zdaniem Prezesa UKE, nie gwarantowało kalkulacji kosztów w oparciu o "stabilne parametry oddające średni rozkład ruchu w ciągu miesiąca kierowany przez łącze E1 w rocznym okresie obserwacji". Organ ocenił, iż skarżąca wadliwie zinterpretowała rozporządzenie, pomijając jako konieczny element kosztu "koszty przewidywane na rok obrotowy następujący po bieżącym roku obrotowym" oraz jego przyszłościowe zorientowanie. Zorientowanie przyszłościowe oznacza ustalenie bazy kosztowej nie na kosztach poniesionych w przeszłości (historycznych) lecz na kosztach, które operator poniósłby obecnie przy uwzględnieniu przyszłych warunków świadczenia usług. Wskazano, że niedokonanie zmian w kalkulacji zgodnie z wezwaniem ani niepodanie przez T. S.A. odpowiednich danych do kalkulacji opłaty flat rate powinno obciążać wyłącznie przedsiębiorcę. Wreszcie organ nie zgodził się z twierdzeniem skarżącej, że w 2008 r. koszt powinien być kalkulowany za rok 2007, a treść § 29 rozporządzenia w sprawie kosztów nie stanowi argumentu przemawiającego za rzekomą hipotetycznością zmiany nr 27. Z treści § 15 ust. 2 rozporządzenia wynika odniesienie się do kosztu przewidywanego na rok obrotowy następujący po bieżącym roku obrotowym i kosztu przewidywanego na rok obrotowy następujący po bieżącym roku obrotowym. Przepis jest więc zorientowany przyszłościowo, co oznacza iż interpretacja rozporządzenia prezentowana przez T. SA jest błędna.

Na rozprawie przed Sądem strony podtrzymały wyrażone w skardze i w odpowiedzi na skargę stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Rozpatrzona w sposób określony art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), a więc pod względem zgodności z prawem, skarga zasługuje na uwzględnienie. Co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Kontroli sądowej poddana została decyzja Prezesa UKE z dnia [...] sierpnia 2008 r. sprawie zmiany i zatwierdzenia instrukcji i opisu kalkulacji kosztów w części utrzymującej w mocy decyzję tego organu z dnia [...] maja 2008 r. w zakresie wprowadzenia do dokumentu nr III pt. Opis kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie połączenia sieci na rok 2008 i 2009 T. S.A. zmiany oznaczonej nr 27. Zmianą tą, odnosząc się do zawartego w pkt [...] "U." zapisu dotyczącego kalkulowania opłaty za usługi międzysieciowe na zasadzie zryczałtowanej, organ doprecyzował zapis poprzez wskazanie jakich usług kalkulacja nie dotyczy oraz poprzez uszczegółowienie zasady rozliczenia, które będzie uwzględniało średnią stawkę ważoną ruchem przy założeniu zgodnym z decyzją Prezesa UKE z dnia [...] sierpnia 2006 r. że średni ruch przenoszony w ciągu miesiąca przez jedno łącze E1 przenosi 152460 minut.

Skarżąca kwestionuje powyższą decyzję we wskazanej części jako naruszającą prawo materialne, tj. art. 39 ust. 1 pkt 1 i 2 upt. oraz § 15 ust. 2 i § 29 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (rozporządzenie w sprawie kosztów), podnosząc iż decyzja w tej części narzuca T. SA kalkulację kosztów usług rozliczanych ryczałtowo w oparciu o przyjęte przez Prezesa UKE hipotetyczne założenia dotyczące wielkości ruchu telekomunikacyjnego przesyłanego w przyszłości, zamiast przeprowadzenia kalkulacji kosztów za ostatni zakończony rok obrotowy, skutkiem czego wyliczona w narzucony sposób opłata ryczałtowa nie zapewni zwrotu uzasadnionych kosztów.

Skarga zasługuje na uwzględnienie, choć z innych niż wskazane w niej powodów.

Skarżąca T. S.A jako przedsiębiorca telekomunikacyjny [...] obowiązana jest do przedstawiania Prezesowi UKE projektu instrukcji i opisu kalkulacji kosztów, która następnie po przeprowadzeniu postępowania uzgadniającego (szczegółowe zasady uzagadniania i zatwierdzania przez Prezesa UKE instrukcji oraz opisu kalkulacji kosztów reguluje powołane wyżej rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa wydane na podstawie art. 51 upt.), podlega zatwierdzeniu w oparciu o art. 53 ust. 2 upt. wraz z ewentualnymi zmianami dokonanymi przez Prezesa UKE na podstawie art. 53 ust. 3 upt. w razie niedokonania tych zmian przez operatora telekomunikacyjnego. Stosownie do powołanych przepisów, zarówno zatwierdzenie opisu kalkulacji kosztów, jak też wprowadzenie do niej zmian dokonuje się w drodze decyzji administracyjnej i jest to jedno postępowanie prowadzone w oparciu o art. 206 ust. 1 upt. na podstawie Kodeksu postępowania administracyjnego (Kpa.). Oznacza to, że niezależnie od specyfiki postępowania ze względu na przedmiot sprawy podlegającej załatwieniu, prowadzący postępowanie organ związany jest zasadami procesowymi określonymi w Kpa. W ocenie Sądu organ, w odniesieniu do zaskarżonej części decyzji dotyczącej utrzymania w mocy decyzji wprowadzającej zmianę nr 27, nie przeprowadził postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dostatecznie starannie i wnikliwie. Istota postępowania odwoławczego zawiera się w obowiązku organu rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie. Oznacza to, że w przypadku, gdy strona niezadowolona z rozstrzygnięcia wniesie środek odwoławczy, w którym podniesie określone zarzuty, to organ obowiązany jest do ponownego rozpatrzenia całej sprawy ze szczególnym odniesieniem się do zawartych w odwołaniu/wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy argumentów. Ponadto, realizacja zasady dwuinstancyjności polega na osiągnięciu celu postępowania, a więc załatwieniu indywidualnej sprawy w sposób zabezpieczający interes strony postępowania, czemu służy przestrzeganie zasady dokładnego wyjaśnienia sprawy i czynnego udziału strony w postępowaniu.

Lektura zaskarżonych w części decyzji, akt administracyjnych oraz skargi, odpowiedzi na nią, a także treść wystąpień pełnomocników przed Sądem, prowadzą do jednoznacznego wniosku, iż procedura odwoławcza została naruszona w sposób mogący mieć wpływ na wynik sprawy.

Skarżąca w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy obszernie odniosła się do wprowadzonej przez Prezesa UKE zmiany nr 27, nie kwestionując rodzaju usług objętych rozliczeniami stawką ryczałtową dla jednego łącza E1, a jedynie przyjętą przez organ dla wyliczenia opłaty ryczałtowej wielkość ruchu równą 152460 minut/miesiąc, która zdaniem skarżącej naraża ją na częściowo bezpłatne

realizowanie usług, a co dalej wynika ze skargi – na brak możliwości dochodzenia zwrotu uzasadnionych kosztów, o których mowa w art. 39 ust. 1 upt. Jak wynika z uzasadnienia zarzutu do zmiany nr 27, skarżąca nie kwestionuje, że kalkulacja kosztów płaskiej stawki interkonektowej powinna się opierać na konieczności zachowania "stabilnych parametrów oddających średni rozkład ruchu w ciągu miesiąca", jednak oponuje przeciwko stosowaniu w przyjętym decyzją z dnia [...] sierpnia 2006 r. o zmianie ofert ramowej wzorze dla ustalenia liczby minut współczynnika koncentracji ruchu w Godzinie Największego Szczytu (MKRwG), który jej zdaniem powinien wynikać ściśle z rzeczywistych danych ustalonych na podstawie ruchu rejestrowanego w sieci T. Co istotne, skarżąca określa jak w jej ocenie kształtuje się współczynnik koncentracji ruchu i wielkość minut dla średniego ruchu przenoszonego w ciągu miesiąca przez jedno łącze E1.

W zaskarżonej w części decyzji z dnia [...] sierpnia 2008 r. Prezes UKE, utrzymując swoją poprzednią decyzję w części zmiany nr 27, symbolicznie odniósł się do będącej przedmiotem zaskarżenia kwestii. W istocie powtórzył ogólne sformułowanie zawarte w decyzji pierwotnej, argumentując dodatkowo, iż koncepcja skarżącej byłaby zsumowaniem średniego ruchu i pobieraniem za niego opłaty, a usługa tak kreowana nie byłaby atrakcyjna w odniesieniu do potencjalnych klientów – operatorów alternatywnych. Takie skwitowanie argumentacji skarżącej uznać należy za dalece niewystarczające, bo nie wdające się w istocie w podniesione w części dotyczącej zmiany nr 27 zarzuty. Warto zauważyć, że zarówno w decyzji wydanej [...] maja 2008 r., jak też w odpowiedzi na skargę organ podnosił, iż skarżąca nie przedstawiła własnej propozycji kalkulacji kosztów usługi międzysieciowej, co spowodowało zastosowanie przez niego rygoru z art. 53 ust. 3 upt. Powyższe stoi jednak w sprzeczności z twierdzeniami organu, że skarżąca oparła kalkulację kosztów usługi międzysieciowej rozliczanej na zasadzie flat rate w oparciu o rzeczywiste pomiary ruchu. Z akt administracyjnych nie wynika, aby organ, powtórnie rozpatrując sprawę, wezwał skarżącą do przedstawienia własnej kalkulacji jeżeli, jak wynika z treści decyzji i z odpowiedzi na skargę, takiej kalkulacji nieprzedstawiono. Z kolei zaskarżona w części decyzja w odniesieniu do zmiany nr 27 pomija argumentację skarżącej zawartą we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, która w istocie prezentuje swoje stanowisko w przedmiocie kalkulacji opłaty ryczałtowej.

Nadto, stwierdzić należy, że każda decyzja winna, poza wskazaniem podstawy prawnej, zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne. Tymczasem decyzja wydana w wyniku wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotknięta jest istotnym mankamentem niewyjaśnienia podstawy prawnej przyjętego w przedmiotowej kwestii stanowiska. Organ nie odnosi się w ogóle do przepisów Rozporządzenia w sprawie kosztów i nie wyjaśnia jak zastosował § 15 ust. 2 rozporządzenia, innymi słowy jaki sposób przyjął dla skalkulowania opłaty ryczałtowej. Wskazany brak wyeksponował spór sądowy, w którym w wyniku precyzyjnie sformułowanego zarzutu naruszenia prawa materialnego organ, nadrabiając braki decyzji, wyjaśniał faktyczną i prawną podstawę rozstrzygnięcia, do czego skarżąca nie mogła się już odnieść.

Merytoryczne stanowisko organu dotyczące zmiany nr 27 zostało zaprezentowane w pełni przez pełnomocnika organu dopiero w złożonym po rozprawie załączniku do protokołu. Zawarte tam treści winny były znaleźć miejsce w uzasadnieniu wydanej dnia [...] sierpnia 2008 r. decyzji Prezesa UKE, czego wymaga art. 9 i art. 107 § 3 Kpa.

Mając powyższe na uwadze, Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - dalej p.p.s.a. , orzekł jak w sentencji wyroku uznając, iż organ naruszył prawo procesowe w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Stwierdzając, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu, Sąd działał w oparciu o dyspozycję art. 152 p.p.s.a. O zwrocie kosztów postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.