Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 2053/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6196 Funkcjonariusze Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Biura Ochrony Rządu
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 54 ust. 3
journal: Dz.U. 2002 nr 74 poz 676
law: Ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Przemysław Szustakiewicz (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Zbigniew Ślusarczyk Sędzia del. NSA Grzegorz Jankowski po rozpoznaniu w dniu 16 grudnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej J.B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 maja 2019 r., sygn. akt II SA/Wa 1797/18 w sprawie ze skargi J.B. na rozkaz personalny Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] lipca 2018 r., nr [...] w przedmiocie przeniesienia służbowego z urzędu 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od J.B. na rzecz Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 10 maja 2019 r., sygn. akt II SA/Wa 1797/18 oddalił skargę J.B. na rozkaz personalny Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...] w przedmiocie przeniesienia służbowego z urzędu. W uzasadnieniu wskazano na następujący stan faktyczny i prawny sprawy:

Wnioskiem personalnym z dnia [...] czerwca 2018 r. p.o. Dyrektor Departamentu Postępowań Karnych ABW zwróciła się do Dyrektora Biura Kadr ABW o przeniesienie J.B. (eksperta w Grupie Dyspozycyjnej Szefa ABW w Biurze Kadr ABW) z urzędu z miejscowości R. do miejscowości W. na stanowisko eksperta Wydziału [...] (stanowisko etatowe nr [...]), bez zmiany grupy zaszeregowania oraz pozostałych składników uposażenia.

Szef ABW, pismem z dnia 4 lipca 2018 r., działając na podstawie art. 50, art. 54 ust. 3 oraz art. 55 ust 1 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2017 r. poz. 1920 ze zm., dalej jako "ustawa o ABW") zaproponował J.B. przeniesienie z urzędu z miejscowości R. do miejscowości W. z Grupy Dyspozycyjnej Szefa ABW na stanowisko eksperta Wydziału [...] - bez zmiany grupy zaszeregowania oraz pozostałych składników uposażenia. Ponadto pismo zawierało wezwanie do złożenia pisemnego stanowiska zawierającego zgodę bądź odmowę przyjęcia przedstawionej propozycji kadrowej. Jednocześnie funkcjonariusz został pouczony, że w razie nieustosunkowania się do przedstawionej mu propozycji w ciągu 5 dni od dnia jej otrzymania lub nie wyrażenia zgody na przeniesienie na wymienione stanowisko służbowe, zgodnie z art. 54 ust. 3 ustawy o ABW zostanie wszczęte z urzędu postępowanie w sprawie zwolnienia go ze służby w ABW. Ponadto J.B. został poinformowany, że jakakolwiek polemika z przedstawioną propozycją kadrową lub próby negocjowania przedstawionych warunków będą traktowane tożsamo z odmową jej przyjęcia.

W dniu 11 lipca 2018 r. J.B. odebrał egzemplarz nr 1 propozycji kadrowej z dnia 4 lipca 2018 r., kwitując odbiór własnoręcznym podpisem na egzemplarzu nr 2 oraz poinformował, że ustosunkuje się do przedstawionej mu propozycji kadrowej odrębnym pismem w terminie 5 dni.

Pismem z dnia 16 lipca 2018 r., adresowanym do Szefa ABW, J.B. poinformował, że wyraża zgodę na przedstawioną mu propozycję kadrową.

Następnie w dniu 20 lipca 2018 r. do Biura Kadr ABW wpłynęło pismo z dnia 19 lipca 2018 r., oznaczone jako wniosek dowodowy, w którym J.B., powołując się na art. 75 § 1, art. 76 § 1, 76a § 1, art. 77 § 1 oraz art. 78 § 1 k.p.a. wystąpił o przeprowadzenie dowodów w sprawie dotyczącej złożonej mu propozycji kadrowej.

Rozkazem personalnym z dnia [...] lipca 2018 r. Szef ABW przeniósł J.B. z dniem 20 sierpnia 2018 r. z Grupy Dyspozycyjnej Szefa ABW z urzędu do miejscowości W. na stanowisko eksperta Wydziału [...] (stanowisko etatowe nr [...]) - bez zmiany grupy zaszeregowania i składników uposażenia, z zachowaniem prawa do kwoty uposażenia pobieranego na poprzednio zajmowanym stanowisku do czasu uzyskania wyższej kwoty uposażenia według stanowiska służbowego.

W uzasadnieniu rozkazu organ wskazał, że zgodnie z art. 54 ust. 3 ustawy o ABW po upływie okresu pozostawania w dyspozycji Szefa ABW, funkcjonariusza przenosi się na określone stanowisko służbowe, a w razie niewyrażenia przez niego pisemnej zgody na przeniesienie na to stanowisko, funkcjonariusza zwalnia się ze służby z zachowaniem uprawnień przewidzianych dla funkcjonariuszy zwalnianych na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 6 ustawy o ABW, chyba że spełnia warunki do zwolnienia ze służby na korzystniejszych zasadach. Przytoczony powyżej przepis ma w ocenie organu charakter kategoryczny i nie pozostawia funkcjonariuszowi możliwości polemiki lub wnioskowania o zmianę warunków służby zaproponowanych przez Szefa ABW. Z treści przepisu jednoznacznie wynika, że funkcjonariusz może tylko przyjąć przedstawioną przez Szefa ABW propozycję albo odmówić jej przyjęcia. Uprawnienie funkcjonariusza do kwestionowania prawidłowości przeniesienia na określone stanowisko służbowe na podstawie art. 54 ust. 3 ustawy o ABW pojawia się dopiero po doręczeniu mu rozkazu personalnego w przedmiocie przeniesienia na to stanowisko. Rozkaz taki, będący decyzją administracyjną może być kwestionowany w trybie i na zasadach określonych w k.p.a. Z kategorycznego charakteru przepisu wynika również, że kolejnym krokiem po przyjęciu przez funkcjonariusza przedstawionej propozycji kadrowej jest wydanie przez Szefa ABW rozkazu personalnego o przeniesieniu funkcjonariusza na określone stanowisko służbowe, tożsame ze stanowiskiem wskazanym w propozycji. Z faktu, że rozkaz personalny Szefa ABW, o którym mowa w art. 54 ust. 3 ustawy o ABW, jest decyzją administracyjną w żadnej mierze nie wynika możliwość prowadzenia postępowania dowodowego po przyjęciu przez funkcjonariusza propozycji kadrowej, które tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie - de facto służy zakwestionowaniu przedłożonej propozycji. Takie postępowanie stałoby w sprzeczności z istotą przytoczonego powyżej przepisu ustawy o ABW. Z jednej strony, funkcjonariusz w celu uniknięcia zwolnienia ze służby decydowałby się na przyjęcie propozycji kadrowej, a z drugiej strony zraz po jej przyjęciu starałby się ją zakwestionować, składając różnego rodzaju wnioski dowodowe. Wobec tego nie mogą zostać zrealizowane wnioski dowodowe sformułowane przez J.B. w piśmie z dnia 20 lipca 2018 r. bowiem nie mogą one mieć żadnego wpływu na treść wydanego rozkazu personalnego, który stanowi pochodną przyjęcia przez funkcjonariusza przedstawionej mu propozycji kadrowej.

Odnosząc się do zasadności przeniesienia funkcjonariusza na stanowisko służbowe wskazane w rozstrzygnięciu rozkazu personalnego stwierdzono, że złożenie funkcjonariuszowi propozycji kadrowej na podstawie art. 54 ust. 3 ustawy o ABW było poprzedzone wnioskiem personalnym p.o. Dyrektora Departamentu Postępowań Karnych ABW wskazującym na występujące w tej jednostce potrzeby kadrowe. Ponadto podkreślono, że J.B. posiada długoletnie doświadczenie w pionie postępowań karnych UOP/ABW a więc jest merytorycznie przygotowany do pełnienia służby na stanowisku określonym w rozkazie personalnym. Stałym miejscem pełnienia służby przez funkcjonariusza jest R. Wobec tego, zgodnie z art. 55 ust. 1 ustawy o ABW funkcjonariusza należało również przenieść z R. do pełnienia służby w W. Natomiast stosownie do art. 118 ust. 1 ustawy o ABW pełniąc służbę na stanowisku wskazanym w rozkazie personalnym funkcjonariusz zachowa prawo do kwoty uposażenia pobieranego na poprzednio zajmowanym stanowisku dyrektora do czasu uzyskania wyższej kwoty uposażenia według stanowiska służbowego. Nadanie rozkazowi personalnemu rygoru natychmiastowej wykonalności wynika z konieczności niezwłocznego uzupełnienia braków kadrowych w Departamencie [...] oraz zapewnienia niezakłóconego realizowania przez tę jednostkę zadań określonych w art. 5 ustawy o ABW.

Od powyższego rozstrzygnięcia skargę wywiódł J.B.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Powołanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej "P.p.s.a.") uznał, że skarga nie jest zasadna.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji istota sprawy w niniejszym postępowaniu sprowadzała się do wykładni przepisu art. 54 ust. 3 ustawy o ABW, zgodnie z którym, po upływie okresu, o którym mowa w ust. 2 (tj. po upływie okresu pozostawania w dyspozycji Szefa ABW), funkcjonariusza przenosi się na określone stanowisko służbowe, a w razie niewyrażenia przez niego pisemnej zgody na przeniesienie na to stanowisko, funkcjonariusza zwalnia się ze służby z zachowaniem uprawnień przewidzianych dla funkcjonariuszy zwalnianych na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 6 ustawy o ABW, chyba że spełnia warunki do zwolnienia ze służby na korzystniejszych zasadach.

Jak wynika z treści przywołanej regulacji ustawodawca określił w niej obowiązki i prawa zarówno organu, jaki i strony. Na organ nałożył obowiązek albo przeniesienia funkcjonariusza na określone stanowisko służbowe, albo zwolnienia funkcjonariusza ze służby w razie niewyrażenia przez niego zgody na przeniesienie na zaproponowane stanowisko. Regulując obowiązki organu ustawodawca nie zobowiązał go do prowadzenia w takiej sprawie postępowania dowodowego, ani do wykazania zasadności czy konieczności przeniesienia, jak też do wykazania właściwości doboru nowego stanowiska. Twórca omawianego przepisu określił jedynie, że do przeniesienia może dojść po upływie okresu oznaczonego w ust. 2 tj. po upływie okresu pozostawania w dyspozycji. Z treści wspomnianego ust. 2 art. 54 ustawy o ABW wynika, że długość okresu nieprzerwanego pozostawania w dyspozycji wahać może się od 1 dnia do 12 miesięcy. Skoro bowiem ustawodawca wskazał, że funkcjonariusz w takiej dyspozycji może pozostawać "nie dłużej niż 12 miesięcy", to oznacza to, iż okres ten może być krótszy od okresu 12 miesięcy. Taki wniosek wypływa wprost z wykładni literalnej powyższej normy, skoro doprecyzowano w niej jedynie maksymalny okres pozostawania w dyspozycji i nie wyłączono możliwości krótszego okresu w niej pozostawania.

Natomiast uprawnienia funkcjonariusza sprowadzają się do prawa przyjęcia zaproponowanego stanowiska albo do prawa niewyrażenia zgody na owo przeniesienie, co wiąże się nierozerwalnie ze skutkiem w postaci zwolnienia ze służby. Sposób sformułowania treści omawianego przepisu prowadzi do konkluzji, iż postępowanie w przedmiocie przeniesienia funkcjonariusza na określone stanowisko służbowe, kończy się z momentem wyrażenia przez niego zgody na to przeniesienie. Zgoda funkcjonariusza oznacza bowiem jego pełną akceptację dla działania organu, w tym również dla dokonanego przez organ określenia nowego stanowiska służbowego i miejsca pełnienia służby. Taka zgoda w konsekwencji wyklucza możliwość późniejszego prowadzenia jakiegokolwiek postępowania w tym dowodowego. Wobec zgody funkcjonariusza nie istnieje bowiem żaden cel prowadzenia dalszego postępowania. Po wyrażeniu zgody nie istnieje też już po stronie organu konieczność przekonywania funkcjonariusza do tego, że przeniesienie, na które się zgodził jest konieczne, właściwe i uzasadnione. Istnienie omawianej regulacji w pragmatyce służbowej funkcjonariuszy ABW jest ze wszech miar uzasadnione ze względu dyspozycyjność funkcjonariuszy, co oznacza, że zmianę miejsca, a czasem też i warunków służby, należy oceniać według kryteriów zobiektywizowanych, uwzględniających skuteczność działania jednostki, a nie według osobistych odczuć funkcjonariusza. Szef ABW odpowiada za działanie Agencji jako całości i dlatego ma prawo w sposób odpowiedni do potrzeb służby (które sam konkretyzuje) wykorzystywać kwalifikacje i predyspozycje podwładnych. Dlatego też Szef ABW ma prawo, wskazując na potrzeby służby, w ramach swoich uprawnień, wynikających z ustawy o ABW, przenieść każdego funkcjonariusza na warunkach określonych w art. 54 ust. 3 tej ustawy na określone stanowisko służbowe, które to przeniesienie najpełniej odpowiada interesowi służby. Szef ABW odpowiada bowiem personalnie za prawidłowość prowadzonej przez siebie polityki kadrowej, racjonalnego i celowego wykorzystania funkcjonariuszy w ramach skutecznego i odpowiedniego działania całej podległej mu formacji.

Przekładając powyższe na realia faktyczne sprawy Sąd pierwszej instancji uznał, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. W szczególności jako chybiony jawił się zarzut przeniesienia skarżącego przed upływem okresu 12 miesięcy pozostawania w dyspozycji. Jak to już wyjaśniono, ust. 2 art. 54 ustawy o ABW określa wyłącznie maksymalną długość okresu, w jakim funkcjonariusz może pozostawać w dyspozycji Szefa ABW. Użyte przez ustawodawcę sformułowanie "nie dłużej" w świetle zasad prawidłowej legislacji jak i zasad logicznego rozumowania oznacza, że omawiany okres może być krótszy niż 12 miesięcy. Skoro więc w art. 54 ust. 3 ustawy o ABW prawodawca stwierdził, że do przeniesienia może dojść "po upływie okresu, o którym mowa w ust. 2" to oczywistym jest, iż chodziło o faktyczny okres pozostawania w dyspozycji a nie maksymalny okres przez jaki funkcjonariusz może w niej przebywać.

WSA w Warszawie podkreślił, że skarżący wyraził zgodę na przeniesienie go na nowe stanowisko. Skoro zaś zgoda taka zakończyła postępowanie w sprawie przeniesienia, nie sposób czynić organowi skutecznych zarzutów co do tego, że nie prowadził dalszego postępowania. Zgoda wyrażona przez funkcjonariusza jest najlepszym dowodem na to, że organ, dokonując doboru nowego stanowiska, uczynił to w sposób właściwy i zgodny z wolą funkcjonariusza. Nadto dodano, że zgodnie z ugruntowanymi już poglądami judykatury w sprawach służbowych nie jest rolą sądu administracyjnego badanie racjonalności prowadzonej przez organ polityki kadrowej czy autentyczności uwypuklanych przez organ potrzeb formacji. Pomijając nawet już to, że powyższa problematyka należy do wyłącznych prerogatyw osób piastujących funkcje organów, to ustawodawca formułując uprawnienia procesowe Sądu nie wyposażył go w stosowne instrumentarium (jak np. prawo przesłuchiwania świadków czy dopuszczania dowodu z opinii biegłych), umożliwiające weryfikację powyższej materii. Sąd administracyjny będąc sądem prawa, jest uprawniony wyłącznie do badania zgodności rozstrzygnięć organów z obowiązującym prawem.

W dniu 23 czerwca 2019 r. skargę kasacyjną na powyższy wyrok złożył J.B., wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie zaskarżonego rozkazu personalnego Szefa ABW oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Sądowi pierwszej instancji zarzucił naruszenie:

1. przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie; tym samym naruszenie:

a. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1, 2 i 4 i art. 80 k.p.a., poprzez:

✓ brak zebrania i rozpatrzenia niezbędnych do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy dowodów, a w efekcie nierzetelną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, prowadzącą do błędnego uznania, iż stanowisko eksperta ABW w W., przy uwzględnieniu dotychczasowego miejsca pełnienia służby i zamieszkania skarżącego w R., było odpowiednim stanowiskiem w rozumieniu ustawy o ABW, a tym samym, że istniały podstawy do przeniesienia skarżącego do innej miejscowości, co stanowiąc istotę treści rozstrzygnięcia, uniemożliwiło zbadanie przesłanek przeniesienia skarżącego z urzędu do innej miejscowości;

✓ dowolne, nieznajdujące oparcia w zebranym materiale dowodowym przyjęcie w zaskarżonym wyroku, iż rzeczywiste potrzeby kadrowe Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wymagały przeniesienia skarżącego na stanowisko eksperta ABW w W., podczas gdy w aktach sprawy brak jest jakiegokolwiek dowodu uzasadniającego taką potrzebę, w tym analizy kadrowej i teczki osobowej skarżącego;

✓ dowolne przyjęcie w zaskarżonym wyroku, że stanowisko eksperta ABW w W. było jedynym stanowiskiem odpowiadającym dotychczasowemu przebiegowi służby skarżącego, posiadanym przez niego kwalifikacjom, wykształceniu, doświadczeniu zawodowemu i predyspozycjom oraz nieuwzględnienie słusznego interesu skarżącego, czyli służby w miejscowości, w której mieszkał wraz z rodziną i przekroczenie w tym zakresie ram uznania administracyjnego;

✓ niezasadne uznanie przez Sąd, że ustawodawca regulując obowiązki Szefa ABW w art. 54 ustawy o ABW nie zobowiązał go do prowadzenia postępowania dowodowego, ani do wykazania zasadności czy konieczności przeniesienia, jak też do uzasadnienia właściwości doboru nowego stanowiska oraz przyjęcie, że postępowanie w przedmiocie przeniesienia funkcjonariusza na określone stanowisko służbowe, wszczęte poprzez złożenie propozycji kadrowej, kończy się w momencie wyrażenia zgody przez funkcjonariusza na przeniesienie na zaproponowane stanowisko, w sytuacji gdy postępowanie w sprawie przeniesienia funkcjonariusza na inne stanowisko jest zwykłym postępowaniem administracyjnym z uregulowanym przez k.p.a. postępowaniem dowodowym, w wyniku czego Sąd błędnie przyjął, że organ nie musiał prowadzić postępowania dowodowego w niniejszej sprawie, co w konsekwencji doprowadziło do oparcia rozstrzygnięcia na błędnych ustaleniach faktycznych i przekroczenia zakresu uznania administracyjnego;

b. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 10 § 1, art. 73 § 1 i art. 81 k.p.a. poprzez uniemożliwienie przez organ czynnego udziału skarżącego w postępowaniu, a w szczególności uniemożliwienie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań oraz pozbawienie skarżącego prawa wglądu w akta sprawy pomimo pisemnego wniosku w tej sprawie, co w konsekwencji doprowadziło do oparcia rozstrzygnięcia na błędnych ustaleniach faktycznych i przekroczenia zakresu uznania administracyjnego;

c. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 75 § 1, 76 § 1, 78 § 1 i 2 i art. 123 § 1 i 2 k.p.a. poprzez odrzucenie wniosków dowodowych o dołączenie do akt postępowania dokumentów i materiałów będących w dyspozycji organu a nieznanych skarżącemu, zmierzających do wszechstronnego wyjaśnienia sprawy oraz powołanie się przez organ na błędną podstawę w tym zakresie oraz nieuprawnione uznanie, że wnioski te służyły jedynie zakwestionowaniu przedłożonej propozycji kadrowej; a także niewydanie postanowienia dowodowego w toku sprawy w przedmiocie odrzucenia wniosków dowodowych, co w konsekwencji doprowadziło do oparcia rozstrzygnięcia na błędnych ustaleniach faktycznych i przekroczenia zakresu uznania administracyjnego;

d. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 k.p.a. poprzez błędne uzasadnienie faktyczne rozkazu, w szczególności poprzez niewskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione i dowodów, na których się oparł oraz brak przedstawienia kryteriów i oceny dotyczących skarżącego, jakimi kierował się organ przy podejmowaniu decyzji kadrowej w przedmiocie przeniesienia, a ponadto brak analizy zapotrzebowania kadrowego ABW i rozważenia możliwości mianowania skarżącego na inne stanowisko, odpowiadające przebiegowi jego dotychczasowej służby, co w konsekwencji doprowadziło do oparcia rozstrzygnięcia na błędnych ustaleniach faktycznych i przekroczenia zakresu uznania administracyjnego.

2. Naruszenie prawa materialnego poprzez:

a. błędną wykładnię art. 54 ust. 2 i 3 ustawy o ABW, poprzez nietrafne przyjęcie, że przepisy te dopuszczają możliwość przeniesienia funkcjonariusza na określone stanowisko służbowe przed upływem okresu 12 miesięcy przebywania w dyspozycji Szefa ABW pomimo tego, iż przepis ten stanowi, że przeniesienie może nastąpić po upływie tego okresu a funkcjonariusz ma prawo pozostawać w dyspozycji do 12 miesięcy;

b. niewłaściwe zastosowanie art. 54 ust. 3 ustawy o ABW w zw. z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 11 marca 2003 r. w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego do dyspozycji (Dz. U. z 2003 r. nr 52, poz. 453), zwanego dalej rozporządzeniem, poprzez uznanie, że stanowisko eksperta ABW w W. jest odpowiednim stanowiskiem w rozumieniu ustawy o ABW oraz nieuwzględnienie dotychczasowego przebiegu służby skarżącego, posiadanych kwalifikacji zawodowych, predyspozycji i dotychczasowego miejsca pełnienia służby oraz stanu etatowego poszczególnych komórek organizacyjnych, a w szczególności braków kadrowych w komórkach powstałych po zlikwidowanej Delegaturze ABW w R. oraz nieuwzględnienie słusznego interesu skarżącego jakim jest służba w miejscowości, w której mieszkał wraz z rodziną i przekroczenie w tym zakresie ram uznania administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Szef ABW wniósł o jej oddalenie oraz zwrot kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, ponieważ zaskarżone orzeczenie odpowiada prawu.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 P.p.s.a., jak też żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 P.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny bada z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną orzeczenia.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 P.p.s.a. Przepis ten w pkt 1 przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Przez błędną wykładnię należy rozumieć nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, natomiast przez niewłaściwe zastosowanie - dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 P.p.s.a. – naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych formach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

W skardze kasacyjnej opartej na obu podstawach wskazanych w art. 174 pkt 1 i 2 P.p.s.a. zarzucono naruszenie norm procesowych, jak również przepisów prawa materialnego. Jednakże zarzuty, zarówno te natury procesowej, jak również dotyczące norm prawa materialnego, oscylują faktycznie wokół dwóch zagadnień związanych z wykładnią art. 54 ust. 2 i 3 ustawy o ABW.

Po pierwsze, zdaniem skarżącego kasacyjnie, WSA w Warszawie błędnie ocenił, że dopuszczalne jest przeniesienie funkcjonariusza na określone stanowisko służbowe przed upływem 12 miesięcy przebywania w dyspozycji.

Po drugie, Sąd pierwszej instancji błędnie uznał, że stanowisko eksperta ABW W. jest odpowiednim, w rozumieniem art. 54 ust. 3 ustawy o ABW w zw. z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 11 marca 2003 r. w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego do dyspozycji, a niewłaściwa ocena wynika z faktu braku umożliwienia przedstawienia w toku postępowania administracyjnego dowodów wskazujących, że nie ma podstaw do uznania, że funkcjonariusz może zostać przeniesiony - szczególnie wobec potrzeb kadrowych w delegaturze ABW w R.

Pierwszy z zarzutów jest niezasadny. W tym zakresie orzecznictwo sądów administracyjnych jasno wskazuje, że okres pozostawania w dyspozycji nie oznacza, że dopiero po upływie 12 miesięcy można zwolnić lub zaproponować funkcjonariuszowi nowe stanowisko służbowe. W tym zakresie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie dokonał prawidłowej wykładni art. 54 ust. 2 i ust. 3 ustawy o ABW. Użyte w tym przepisie sformułowanie "nie dłużej niż 12 miesięcy" oznacza jedynie maksymalny okres, przez który funkcjonariusz może przebywać w dyspozycji. Przedstawiona przez skarżącego kasacyjnie interpretacja tego przepisu, przy uwzględnieniu treści art. 54 ust. 3 ustawy o ABW oznaczałaby, że przed upływem tego okresu składanie przez organ funkcjonariuszowi propozycji przeniesienia na inne stanowisko byłoby bezskuteczne. Okres, o którym mowa wart 53 ust. 2 ustawy o ABW to okres faktycznego przebywania przez funkcjonariusza w dyspozycji, który kończy się przeniesieniem na określone stanowisko służbowe w przypadku przyjęcia propozycji w tym przedmiocie lub zwolnieniem ze służby w przypadku niewyrażenia zgody na to przeniesienie.

Podkreślenia wymaga, że okres pozostawania w dyspozycji nie jest okresem, swego rodzaju zawieszenia funkcjonariusza, czy rodzajem urlopu płatnego, ale jest to rodzaj wykonywanej służby, podczas której z jednej strony funkcjonariusz jest zobowiązany do wykonywania powierzonych mu zdań, a organ jest zobowiązany do podjęcia działań zmierzających do określenia sytuacji służbowej funkcjonariusza w przyszłości. Jeżeli funkcjonariusz znajduje się "w dyspozycji", to ze względu na interes służby, a co za tym idzie konieczność jak najszybszego skierowania funkcjonariusza do wykonywanych zadań – należy skierować go do pełnienia nowych obowiązków przed upływem okresu, o którym mowa w art. 54 ust. 2 ustawy o ABW.

Ponadto zauważyć należy, że art. 54 ust. 3 ustawy o ABW nie różnicuje dwóch stanów faktycznych określonych w tym przepisie, gdyż upływ okresu, o którym mowa w art. 54 ust. 2, warunkuje możliwość zarówno przeniesienia na określone stanowisko służbowe, jak i zwolnienia ze służby. Brak jest zatem podstaw do twierdzenia, że przyjęcie przez funkcjonariusza zaproponowanego stanowiska służbowego skutkuje tym, że zostaje on na to stanowisko przeniesiony (mimo że nie upłynął termin 12 miesięcy pozostawania w dyspozycji), natomiast w przypadku nieprzyjęcia zaproponowanego określonego stanowiska służbowego nie zostaje on ze służby zwolniony i pozostaje w niej aż do upływu tego okresu. W konsekwencji oznaczałoby to, że funkcjonariusz pozostający w dyspozycji, który nie przyjął zaproponowanego stanowiska służbowego, mógłby być zwolniony nie po upływie 12 miesięcy od dnia, w którym został przeniesiony do dyspozycji, ale przy uwzględnieniu regulacji zawartej w art. 60 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 60 ust. 4 ustawy o ABW – dopiero po upływie 18 miesięcy. W istocie w takim przypadku funkcjonariusz miałby zagwarantowane pozostawanie w służbie bez możliwości jego wykorzystania do realizacji zadań Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego zgodnie z potrzebami służby, co w oczywisty sposób godziłoby w funkcjonowanie Agencji jako służby powołanej do ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa i jego porządku konstytucyjnego (por. wyrok NSA z dnia 8 marca 2019 r., sygn. akt I OSK 856/17).

Również drugi zarzut skargi kasacyjnej jest nieuprawniony. W tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela pogląd wyrażany w wyroku NSA z dnia z dnia 27 maja 2015 r., sygn. akt I OSK 23451/17, w którym podniesiono, że "kontrola sądowa zastosowania przez organ art. 54 ust. 3 w zakresie propozycji przeniesienia musi uwzględniać przede wszystkim charakter stosunku służbowego funkcjonariusza ABW. Jest to stosunek administracyjnoprawny. Do jego cech należy nierównorzędność stron, przejawiająca się w nadrzędności władzy służbowej, która dysponuje uprawnieniami władczymi wobec zatrudnionego funkcjonariusza. Nadrzędność ta znajduje swój wyraz zarówno w formalnie jednostronnym charakterze aktu mianowania (zgoda kandydata nie jest składnikiem aktu nominacyjnego, lecz tylko warunkiem jego ważności i skuteczności), jak i podległości władzy dyrektywnej przełożonego (obowiązek poddania się jednostronnym zmianom treści stosunku służbowego)". W tym zakresie nie można w toku postępowania oceniać polityki kadrowej Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego. Organ nie jest, co oczywiste, w tym zakresie całkowicie dowolny z tym, że zasadniczym kryterium przeniesienia na nowe stanowisko służbowe są potrzeby służby rozumiane jako działania prowadzące do realizacji ustawowych zadań Agencji, sformułowanych w art. 5 ust. 1 ustawy o ABW. W sprawie przeniesienia w trybie art. 54 ust. 3 ustawy o ABW nie obowiązują normy szczegółowe dotyczące odwołania i przeniesienia do dyspozycji zawarte w art. 54 ust. 1 oraz w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 11 marca 2003 r. w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego do dyspozycji (Dz. U. Nr 52, poz. 453). Jedynie pomocniczo organ może, także w sprawie przeniesienia na podstawie art. 54 ust. 3, kierować się okolicznościami wskazanymi w § 4 tego rozporządzenia. Zauważyć jednak należy, że wymóg przeniesienia na określone stanowisko służbowe zawarty jest w art. 54 ust. 3, a w przepisie § 2 rozporządzenia jest mowa o przewidywanym wyznaczeniu na inne stanowisko służbowe.

W toku postępowania odwoławczego funkcjonariusz może zatem jedynie podważać, że nowe stanowisko służbowe nie jest "równorzędne" z dotychczas zajmowanym stanowiskiem, przy czym "równorzędne stanowisko służbowe" nie oznacza, że chodzi o to samo stanowisko, które zajmował funkcjonariusz przed przeniesieniem do dyspozycji. Stanowisko służbowe jest wtedy równorzędne, gdy odpowiada trzem elementom poprzednio zajmowanego stanowiska (nazwa stanowiska, stopień etatowy, oraz grupa zaszeregowania (por. wyrok NSA z dnia 18 maja 2011 r., sygn. akt I OSK 77/11, sygn. akt I OSK 90/11, wydane w sprawach podobnie brzmiącego art. 58 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym). Jednak w rozpoznawanej sprawie zarzuty skarżącego kasacyjnie dotyczą kwestii polityki kadrowej Szefa ABW w tym przede wszystkim konieczności przeniesienia go do W., skoro jego zdaniem istnieją braki etatowe w dotychczasowym miejscu pełnienia przez niego służby.

Biorąc zatem pod uwagę, że skarga kasacyjna nie zawierała usprawiedliwionych podstaw, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265). Koszty te obejmują opłatę za sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną (240 zł).