Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 869/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Jarosław Szaro / spr./ Sędziowie WSA Małgorzata Niedobylska WSA Piotr Popek Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2016 r. spraw ze skarg B. J. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2016 r. - nr [...] , - nr [...] , w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżone decyzje 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego B. J. kwotę 5.600 (pięć tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonymi decyzjami z dnia [...] maja 2016r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej [...], po rozpatrzeniu odwołania B. J., utrzymał w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] sierpnia 2015r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania poza kasynem gry gier na automatach: A. i B.

Jak wynika z akt spraw, w trakcie czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 21 listopada 2012r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w lokalu - [...], w którym działalność gospodarczą prowadził B. J. ustalono, że w lokalu tym znajdowały się dwa urządzenia do gier: A. i B.. Oba urządzenia były włączone i gotowe do gry.

Jak wynika z umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia 1.02.2012r., B. J. w ramach własnej działalności gospodarczej prowadzonej w lokalu [...], zawarł z firmą C. Spółka z o.o. z siedzibą w [...] umowę najmu powierzchni użytkowej, na mocy której w lokalu [...] udostępnił C. Spółka z o.o. powierzchnię 2m2 w celu urządzania i prowadzenia przez Spółkę gier na automatach zręcznościowych. Strony umówiły się, że z tytułu zawartej umowy, C. Spółka z o.o. będzie płaciła Podatnikowi wynagrodzenie w wysokości 100 zł netto miesięcznie.

W trakcie kontroli, funkcjonariusze celni dokonali oględzin ww. automatów oraz przeprowadzili eksperymenty gry na automatach, w wyniku których stwierdzono, że urządzane są na nich gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2015r., poz. 612, dalej: u.g.h.).

Eksperyment przeprowadzony na automacie B. wykazał, że gracz ma możliwość uruchomienia poszczególnych gier (aplikacji), nie ma jednak możliwości zatrzymania ich w dowolnie przez siebie wybranym momencie. Po uzyskaniu wygranej pojawia się możliwość skorzystania z dodatkowej gry, która polega na losowaniu pomiędzy kartą czerwoną, a czarną, przy czym grający nie ma żadnego wpływu na to jakiego koloru karta zostanie wylosowana. Fakty te jednoznacznie wskazują, że gry na tym automacie są grami losowymi, urządzanymi w celach komercyjnych. Ponadto Urządzenie nie posiadało rejestracji wymaganej dla automatów do gier a lokal, w którym było posadowione, nie miał ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie w nim gier na automatach.

Z kolei z eksperymentu przeprowadzonego na automacie A. wynikało, że zatrzymanie bębnów następuje automatycznie, bez udziału gracza, zależnie od programu komputerowego urządzenia, który losowo dobiera układy symboli znajdujące się na bębnach. Dodatkowo automat wyposażony jest w funkcję "autostart", po uruchomieniu której automat samodzielnie rozgrywa kolejne gry bez udziału gracza. Grające w żadne sposób nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, które pojawią się na bębnach. Oznacza to, że układ symboli pojawiający się na bębnach jest zawsze losowy i w żadne sposób nie zależy od zręczności gracza. Gry na automacie urządzone były w celach komercyjnych.

Wobec powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniami z dnia 23.04.2015 r. wszczął z urzędu wobec B. J. postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry.

W ramach prowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego dopuścił dowody z opinii biegłego sądowego z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej przy Sądzie Okręgowym [...] - dr inż. A. C.. Ze sporządzonej przez biegłego opinii z dnia 25.10.2014 r., wynika, że:

– - automat jest urządzeniem komputerowym,

– automat udostępnia gry komercyjnie, tzn. nie jest możliwa praca automatu bez wniesienia opłaty za gry,

– automat nie ma możliwości bezpośrednich wypłat wygranych pieniężnych,

– gry na automacie mają charakter losowy - wynik każdej pojedynczej gry jest zależny od przypadku oraz - po uruchomieniu gry - o jej wyniku decyduje algorytm gry. Grający nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik pojedynczej gry, w tym sensie każda pojedyncza gra ma charakter losowy.

– gry zawierają element losowości - programy gry są napisane - standardowo - z wykorzystaniem procedur losowych (pseudolosowych),

– automat umożliwia przeprowadzenie rozliczeń finansowych prowadzonych gier za punkty wykupione - w oparciu o stany liczników wewnętrznych.

Decyzjami z dnia [...] sierpnia 2015r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kary pieniężne w wysokości po 12.000zł z tytułu urządzania gier na automatach: A. i B. w lokalu [...], tj. poza kasynem gry.

B. J. złożył odwołania od ww. decyzji, wnosząc o ich uchylenie w całości i umorzenie postępowania. Zaskarżonym decyzjom Strona zarzuciła rażące naruszenie następujących przepisów:

- art. 2 w związku z art. 1 Konstytucji RP w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przez wydanie zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w oczywistej sprzeczności ze wskazanymi przepisami Konstytucji,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do Strony jako osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, natomiast do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 tej ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry - a nie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą,

- art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz.U. z 2015r., poz. 613 ze zm., dalej: o.p.) w związku z art. 2 ust. 6 w związku z art. 91 u.g.h., przez uznanie i przyjęcie przez Naczelnika Urzędu Celnego, że gry na przedmiotowych urządzeniach stanowiły gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., podczas gdy jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje organom kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., gdyż taki zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami o.p.,

- art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w związku z art. 120 oraz art. 121 § 1 o.p. w związku z art. 91 u.g.h., przez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu - pozostającej w rażącej sprzeczności ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, w rażącej sprzeczności między poszczególnymi dowodami, bez uwzględnienia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego - sprowadzającej się do bezpodstawnego przyjęcia, że Strona urządzała gry na automatach, gdy zgodnie z treścią umowy najmu powierzchni użytkowej Strona nie była uprawniona do dysponowania i rozporządzania przedmiotowym urządzeniem, ani w ogóle do urządzania i prowadzenia gier na automatach,

- art. 187 § 1, art. 191, art. 192 o.p. w związku z art. 91 u.g.h., przez wybiórczą ocenę zgromadzonych w sprawie materiału dowodowego oraz oczywiście błędne ustalenia przyjęte za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, że gra prowadzona na przedmiotowych urządzeniach podlega przepisom u.g.h., w szczególności zaś art. 2 ust. 3 ww. ustawy.

Dyrektor Izby Celnej [...] w opisanych na wstępie decyzjach z dnia [...] maja 2016r. utrzymał zaskarżone rozstrzygnięcia w mocy.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że ustalone na podstawie eksperymentu i opinii biegłego cechy ww. urządzeń oraz charakter przeprowadzonych na nich gier wskazują jednoznacznie, że urządzenia te oferują gry podlegające rygorom ustawy o grach hazardowych. Są to bowiem gry losowe, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu. Aktywność grającego ogranicza się jedynie do naciśnięcia odpowiedniego przycisku inicjującego obrót wirtualnych bębnów z symbolami, które powinny ułożyć się w określonych konfiguracjach. Bębny obracają się z prędkością uniemożliwiającą bieżącą obserwację poruszających się symboli. Nadto zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie, realizowane jest przez automat, co oznacza, że grający nie ma również wpływu na moment ich zatrzymania. Automat udostępnia gry komercyjnie, tzn. nie jest możliwa praca automatu bez wniesienia opłaty za gry. Ponadto, jak wynika z materiału dowodowego zebranego w sprawie, nie są prawdziwe twierdzenia Strony, że urządzenia nie wypłacają wygranych rzeczowych, ani pieniężnych. Wprawdzie faktycznie urządzenia te nie wypłacają wygranych pieniężnych, ale na automatach możliwa jest wygrana punktowa. Wygrana wynika bezpośrednio z tabel wygranych.

W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej [...] uznał, że wyniki przeprowadzonych eksperymentów i opinie biegłego pozwalają na uznanie w sposób jednoznaczny, że zainstalowane w lokalu [...] automaty o nazwie: A. i B. to urządzenia umożliwiające prowadzenie gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Odnosząc się do kwestii podmiotu, którego można uznać za urządzającego grę na automatach Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Organ odwoławczy oparł się w tym zakresie na słownikowym rozumieniu pojęcia urządzać. W związku z powyższym organ odwoławczy stwierdził, że B. J. wypełnił swoim zachowaniem w pełni znamiona pojęcia urządzania gier na automacie poza kasynem gry, już przez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu pod instalację urządzenia do gier. Posiadając tytuł prawny do władania lokalem udostępnił C. Spółka z o.o. określoną w umowie powierzchnię pod instalację automatów do gier.

Organ zauważył, że proces urządzania gier nie ogranicza się tylko do zachowań związanych bezpośrednio z obsługą grających. Jest to proces szerszy, obejmujący również i te działania, które należy podjąć, aby w ogóle umożliwić prowadzenie gier na automatach, w tym przygotowanie lokalu, czy też jego udostępnienie. Ważne jest przy tym, aby okoliczności sprawy wskazywały na to, że proces urządzania gier objęty jest przez podmioty w nim występujące porozumieniem charakteryzującym się współdziałaniem, czy też współpracą. O istnieniu tego elementu pomiędzy B. J. a C. Spółka z o.o. świadczy zawarta w dniu 1.02.2012 r. umowa najmu powierzchni użytkowej.

W ocenie organu odwoławczego z postanowień umowy wynika jednoznacznie, że celem tej umowy było nie tyle zawarcie klasycznej umowy najmu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu tj. lokalem użytkowym Strony oraz automatami C. Spółka z o.o., które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich urządzanie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. B. J. zobowiązał się do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, do ochrony automatu przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, do umożliwienia C. Sp. z o.o., osobom wyznaczonym lub upoważnionym przez Spółkę oraz klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu, do powiadamiania Spółki o istotnych zmianach otwarcia lokalu lub zamiarze przerwania pracy lokalu z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem, do niezwłocznego powiadamiania Spółki o awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatu, próbach ingerencji w konstrukcję automatu przez osoby nieupoważnione, zmianie danych dotyczących lokalu oraz o utracie, wygaśnięciu tytułu prawnego do lokalu. Przyjęcie przez Stronę powyżej wskazanych obowiązków, które nie wchodzą w zakres typowej umowy najmu wskazują niewątpliwie na jej aktywny udział w przedsięwzięciu urządzania gier na automatach.

W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że dwa podmioty, w tym również B. J., urządzały gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Organ zauważył, że w § 1 tej umowy jednoznacznie wskazano, że zawarta ona została w celu urządzania gier na automatach zręcznościowych. B. J. umożliwiał klientom lokalu swobodny dostęp do automatu w godzinach otwarcia lokalu, co potwierdza, że stwarzał on odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie zawiera wyłączeń o charakterze podmiotowym, dlatego jest on kierowany do każdego, w tym osób fizycznych.

Odnosząc się do kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej [...] zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

Zdaniem organu, ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Dyrektor Izby Celnej [...] doszedł do wniosku, że art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowi niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. U.g.h. nie kreuje żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać. Nie można więc uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokiej wygranej, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego.

Organ odwoławczy stwierdził więc, że przepisy u.g.h. dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak również art. 14 ust. 1 tejże ustawy, regulują jedynie pewne sposoby (metody), za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Przepisy te ustalają sposoby postępowania przedsiębiorców, gdy ci chcą używać automatów w charakterze przynoszącego im korzyść gospodarczą środka produkcji. Ustalając pewne modalności wykorzystywania automatów do gier, nie regulując przy tym bezpośrednio żadnych wymogów dotyczących samych automatów jako takich, przepisy u.g.h. są całkowicie niedyskryminujące, zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym, bowiem mają one taki sam wpływ na automaty pochodzące z Polski, jak też sprowadzane z innych państw członkowskich. Skoro przepisy u.g.h. stanowią niedyskryminacyjne selling arrangements, w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym nie są one przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi w rozumieniu przepisów Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej o swobodzie przepływu towarów. Nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów, przepisy u.g.h. nie są więc, w ocenie Dyrektora Izby Celnej [...], "przepisami technicznymi" w rozumieniu Dyrektywy 98/34AA/E, objętymi obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej.

W dalszej kolejności Dyrektor Izby Celnej wskazał, że "innymi wymaganiami" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE są warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zarówno literalne brzmienie art. 1 pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE, jak też orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości wymaga wystąpienia takiego wpływu na dany produkt w wymiarze "istotnym", a więc kwalifikowanym. Tymczasem statystyczne i gospodarcze dane obrazujące sytuację automatów do gier w okresie po wejściu w życie u.g.h. nie potwierdzają tezy, że sytuacja automatów do gier uległa aż tak dalece kwalifikowanej zmianie, na którą nie byłby przygotowany i na którą nie mógłby odpowiednio zareagować rozsądny przedsiębiorca.

Niezależnie od powyższego Dyrektor Izby Celnej [...] stwierdził, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie art. 10 ust. 1 tego aktu zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie owej klauzuli bezpieczeństwa. Przepisy ustawy o grach są bowiem przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2, dalej: TfUE; - art. 36 i art. 52 ust. 1 tego aktu) oraz Dyrektywy 2006/123/WE. Regulacje ustawy o grach mają bowiem w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził również, że brak notyfikacji nie sprawia, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym, powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, w którym orzekł on, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Analizując wszelkie aspekty stosowania przepisów Dyrektywy 98/34/WE Dyrektor Izby Celnej [...] stwierdził, że akt ten milczy na temat ewentualnych skutków uchybienia obowiązkowi notyfikacji, określonemu w jego art. 8 ust. 1. Dyrektywa ta w ogóle nie wypowiada się na temat mocy wiążącej oraz skutków prawnych, w krajowym porządku prawnym tego faktu. Poza tym, zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. W związku z tym, nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy ustawy o grach są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić to faktu, że ustawa o grach uchyliła poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego.

B. J. zaskarżył powyższe decyzje, wnosząc o stwierdzenie ich nieważności w całości wraz z poprzedzającymi decyzjami Naczelnika Urzędu Celnego, ewentualnie o ich uchylenie w całości oraz poprzedzających decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, a także o zasądzenie na rzecz strony skarżącej należnych kosztów postępowania według norm przepisanych z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skarżący zarzucił rażące naruszenie art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu, pozostającej w rażącej sprzeczności ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, w rażącej sprzeczności między poszczególnymi dowodami, bez uwzględnienia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Skarżący zarzucił, że organy bezpodstawnie przyjęły, że jest osobą urządzającą gry, gdy zgodnie z treścią umowy najmu powierzchni użytkowej nie był uprawniony do dysponowania i rozporządzania przedmiotowymi urządzeniami, ani do urządzania i prowadzenia gier na automatach Podmiotem urządzającym gry był podmiot, który ustawił w lokalu urządzenia. W szczególności Skarżący nie układał jakiegokolwiek systemu gry, nie określał wysokości wygranych, nie zatrudniał i nie szkolił pracowników w celu prowadzenia gry, nie organizował gry, nie rozliczał przedsięwzięcia. Skarżący podkreślił, że stawka czynszu najmu, jaką otrzymywał nie była uzależniona od środków pieniężnych, jakie zostaną wpłacone do urządzeń znajdujących się na wynajętej powierzchni. Z tego też względu nie może być mowy o jakimkolwiek wspólnym przedsięwzięciu.

Zdaniem Skarżącego organ dopuścił się rażącego naruszenia art. 216, art. 180 § 1, art. 181, art. 284a § 2 – 3, art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5, art. 54 in fine, art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej, przez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu 21 listopada 2012r. Organy pominęły fakt, że przedmiotowe materiały pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki.

Skarżący zarzucił również rażącą obrazę art. 120, art. 201 § 1 pkt 2, art. 235 o.p. w zw. z art. 91 i art. 2 ust. 6 u.g.h., przez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych tj., czy gra na urodzeniach stanowiących przedmiot niniejszego postępowania stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje naczelnikom urzędów celnych, dyrektorom izb celnych oraz Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Ten zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej.

Skarżący stwierdził również, że organy dopuściły się naruszenia prawa materialnego, poprzez niedopuszczalne zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h., stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. Skarżący powołał się w tym zakresie na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 -Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni. Skarżący przywołał również treść uzasadnienia do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GSK 2447/13, w którym stwierdzono, że bezwzględny obowiązek niestosowania nienotyfikowanego przepisu prawa krajowego o charakterze technicznym oznacza, że taki (obowiązujący) przepis nie może być podstawą ustalenia konsekwencji prawnych stanu faktycznego. Niedopuszczalność zastosowania art. 14 ust 1 oznacza, że działanie polegające na urządzaniu gry poza kasynem gry nie może być traktowane jako zakazane prawem. Podmiotowi urządzającemu grę poza kasynem gry nie można zatem przypisać popełnienia deliktu administracyjnego, określonego wart. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji odpada podstawa prawna zastosowania kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust 2 pkt 2 u.g.h. Funkcjonalna zależność art. 89 ust 1 pkt 2 od art. 14 ust. 1 ustawy (przepis sankcjonujący i przepis sankcjonowany) sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust 1 pkt 2, jeżeli nie ma zastosowania art. 14 ust 1 u.g.h., wprowadzający zakaz, którego naruszenie stanowi podstawę zastosowania tej sankcji, niezależnie od tego, czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 zakwalifikujemy do kategorii przepisów technicznych.

Skarżący powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014r. (II KK 55/14), w którym wskazano, że konsekwencją braku notyfikacji jest brak możliwości stosowania, i to nie tylko przez sądy, norm prawnych, które nie zostały notyfikowane, a zostały zawarte w jednostkach redakcyjnych podlegających obowiązkowi notyfikacji. Na nienotyfikowane przepisy krajowe nie można powoływać się skutecznie przed sądem krajowym.

Skarżący wskazał ponadto na rażące naruszenie art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji w zw. z art. 89 ust. 1pkt 2 u.g.h., przez wydanie zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w oczywistej sprzeczności ze wskazanymi przepisami Konstytucji. Wydanie zaskarżonej decyzji stanowi oczywiste naruszenie prawa, albowiem podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowi przepis niezgodny z Konstytucją.

W ocenie Skarżącego organy dopuścił się również rażącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do strony jako osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, natomiast do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 tej ustawy, tj. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W okolicznościach niniejszej sprawy doszło do całkowitego zignorowania przez organ zasadniczej kwestii a mianowicie, że do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 u.g.h., nie może być zobowiązana osoba fizyczna prowadząca indywidualną działalność gospodarczą.

W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej [...] wniósł o ich oddalenie z przyczyn podanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie miał na uwadze, co następuje:

Skargi są uzasadnione i muszą skutkować uchyleniem zaskarżonych decyzji, gdyż dotychczasowe ustalenia organów i przedstawiona argumentacja nie mogą skutkować przyjęciem, że skarżący urządzał grę na automatach w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Słusznie organy, dokonując rozważań prawnych, wskazały w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji, że znamię czasownikowe deliktu administracyjnego, który jest podstawą nałożenia kary w postaci słowa "urządzać", nie posiada swojej definicji legalnej ani w ustawie o grach hazardowych, ani też w żadnym innym akcie prawnym, który mógł by mieć zastosowanie w sprawie. W związku z tym rozumienie tego pojęcie musi być wykładane zgodnie z jego znaczeniem w języku potocznym, które ustalone może być na podstawie różnorakich słowników języka polskiego. Mógł zatem powołać się organ na wskazane znaczenia wyrazów zawarte w zacytowanych w decyzjach słownikach, jednak dokonując wykładni tego pojęcia przekroczył ramy wykładni językowej poprzez niesłuszną zmianę znaczenia tego pojęcia i połączenie go z innym przypadkiem deklinacji rzeczownika niż ten, z którym łączy go omawiany przepis.

Cytując bowiem różne znaczenia tego pojęcia nie zwrócił organ uwagi, że czasownik urządzać występuje w połączeniu zarówno z rzeczownikami w przypadku trzecim (celownik), jak również w przypadku czwartym (biernik). Ta pierwsza sytuacja dotyczy znaczenia tego słowa urządzać komu, czemu np.: urządzać komuś coś, co jest niezbędne, zaś w tym drugim znaczeniu urządzać kogoś, coś, jak np.: urządzać zawody, urządzać imprezę. Powołując wszystkie leksykalnie egzemplifikowane znaczenia słowa urządzać organy następnie definiują to znamię czasownikowe jako urządzanie komuś warunków umożliwiających udział w grze. Tymczasem ustawa o grach hazardowych nie zawiera tego pojęcia w połączeniu z tym przypadkiem (celownik), ale w połączeniu z biernikiem (urządza co? – grę).

Odpowiedzialności podlegał będzie więc tylko i wyłącznie ten, kto urządza grę, a nie ułatwia komuś wzięcie w niej udział. Zmiana przypadku, z którym łączy się czasownik "urządzać" w tym przypadku prowadzi do znacznego rozszerzenia odpowiedzialności. Nie każda osoba ułatwiająca komuś skorzystanie z gry jest bowiem "urządzającym grę". Nie chodzi bowiem aby urządzać "komuś" ale urządzać "coś".

Skoro więc sąd nie zgodził się z definicją pojęcia urządzania gry, podaną przez organ, musi wskazać własną, w jego ocenie prawidłową definicję.

W ocenie sądu do elementów składowych pojęcia "urządzenia gry" będą wchodziły takie zachowania, jak podjęcie planu gry, a to miejsca jej prowadzenia, ustalenia rodzaju tej gry, wysokości odpłatności za grę i określenie warunków i wysokości wygranej. Następnie w skład tego pojęcia wchodzi zdobycie odpowiedniego automatu do gry i ustawienie go w odpowiednim miejscy. W końcu urządzający grę prowadzi bieżący nadzór nad grą poprzez naukę gry osób grających, nadzór na prawidłowością gry, bieżącą konserwację automatu rozumianą jako naprawy, czy też zasilanie automatu w gotówkę czy wybieranie uzyskanych pieniędzy. Trzeba przy tym podkreślić, że osoba urządzająca grę działa przy tym samodzielnie i na własne ryzyko. Bez wątpienia osoba, która realizuje wszystkie zachowania jest urządzającym grę w rozumieniu omawianego przepisu.

Osoba taka podlega odpowiedzialności z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Nie oznacza to, że odpowiedzialności tej nie może podlegać więcej osób w sytuacji, gdy urządzanie gry na automacie jest realizowane w ramach porozumienia zawartego pomiędzy tymi osobami zgodnie z podziałem ról, w którym każda z tych osób prowadzi określone działania i w związku z nimi możliwe jest urządzanie takiej gry. W tym jednak zakresie najtrudniejszym zadaniem będzie oddzielenie sytuacji, gdy kilka osób działa w ramach porozumienia i organizuje urządzanie gry od sytuacji, gdy osoba urządzająca grę jedynie w procesie jej urządzania posługuje się innymi osobami, które wykonują jakieś niezbędne czynności przy organizacji gry np.: serwisują automat, czy też wynajmują powierzchnię pod jego ustawienie w lokalu, jednak same nie są urządzającymi grę w rozumieniu u.g.h.

W ocenie sądu jest bowiem oczywiste, że pojęcie osoby urządzającej grę nie może być rozciągnięte na wszystkie osoby, które mają jakikolwiek udział w procesie urządzania, a jedynie musi odnosić się tylko do tych osób, które rzeczywiście grę tę "organizują", a więc mają wpływ na sposób jej prowadzenia, decydują o jej istotnych elementach i/lub ponoszą jej ekonomiczne ryzyko, (czyli otrzymują zysk lub ponoszą stratę z gry). Ocena zatem, czy realizowanie tylko części elementów składających się na pojecie urządzania gry przez jakiś podmiot może być uznane za organizowanie gry zależeć będzie każdorazowo od ustaleń faktycznych konkretnej sporawy i roli, jaką pełnił ten podmiot w procesie gry, czy był on tylko wykonawcą pewnych czynności, czy też działał aktywnie w tym zakresie, mogąc samodzielnie podejmować decyzję, czy też ponosił ryzyko finansowe prowadzonej gry.

W przypadku realizowania tylko i wyłącznie pod nadzorem i kierunkiem osoby urządzającej grę pewnego elementu, który w połączeniu z innymi prowadzi do urządzania gry, osoba taka nie może być uznana za urządzającą grę w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc powyższe rozważania teoretyczne, budujące model pojęcia osoby urządzającej grę do realiów sprawy należy przyjąć, że w oparciu o dotychczas ustalone elementy stanu faktycznego, a zwłaszcza zapisy umowy pomiędzy skarżącym a podmiotem będącym właścicielem automatu brak jest podstaw do przyjęcia, że właściciel lokalu był podmiotem urządzającym grę.

Z umowy tej wynika, że zobowiązał się on do:

-dostarczania energii elektrycznej,

-umożliwienia dostępu do automatu osobom grającym i reprezentującym właściciela automatu,

-zawiadamiania o zmianach godzin otwarcia lokalu i planowanym jego zamknięciu

-zawiadamiania o uszkodzeniach automatów

Obowiązki wykazane w umowie związane są jedynie z zawartą umową najmu powierzchni użytkowej. Nie przekraczają one ram umów najmu, będąc klasycznymi obowiązkami wynajmującego wobec najemcy. Trudno sobie bowiem wyobrazić wynajęcie powierzchni bez umożliwienia dostępu do niej osobom korzystającym z urządzeń. Również obowiązki zapewnienia ochrony czy dostępu do automatów nie przekraczają tych, jakie mogą wynikać z umowy, podobnie jak informowanie o czasie, gdy umowa nie jest wykonywana.

Obowiązki te muszą być interpretowane łącznie z zapisami § 1 i 2 tej umowy, gdzie określono, kto prowadzi grę na automatach (najemca) i zakreślono prawa najemcy. Wskazano, że to ta spółka jest wyłącznie uprawniona do dysponowania i rozporządzania automatem, wynajmujący nie jest uprawniony do samodzielnego urządzania gier, zaś spółka może dokonać wymiany automatu. Trzeba również wskazać, że w umowie zastrzeżono, że będą prowadzone gry nie mające charakteru losowego, ponadto grający nie ma możliwości uzyskania wygranej rzeczowej, czy pieniężnej.

Taki wzajemny układ praw i obowiązków stron odtwarzany na podstawie umowy wskazuje, że wynajmujący nie miał zamiaru urządzać gry w rozumieniu u.g.h. i jego obowiązki polegały jedynie na wynajmie powierzchni. Do organizacji gry upoważniona była jedynie spółka – właściciel automatów.

Za wynajmowaną powierzchnię skarżący otrzymywał wynagrodzenie w kwocie 100 złotych, które pokrywało koszty energii elektrycznej dostarczanej do urządzenia (wynajmujący nie ponosił ekonomicznego ciężaru urządzania gry ).

Wysokość czynszu również jest argumentem przeciwko przyjęciu, że wynajmujący był osobą urządzającą grę, skoro było ona bardzo niska i żaden podmiot za takie wynagrodzenie nie podjął by się organizowania gry – oceniając tę kwestie z uwzględnieniem dochodu, jaki jest przeciętnie osiągany z jednego automatu.

Samo otrzymywanie czynszu, nie połączonego z wysokością zysków wynikających z gry, nie jest wystarczające do nadania wydzierżawiającemu cechy urządzającego grę, skoro z istoty rzeczy umowa dzierżawy jest odpłatna i otrzymywanie czynszu należy do jej elementów przedmiotowo istotnych.

Należy zatem powtórzyć, że wydzierżawianie powierzchni pod automat bez dalszych zachowań związanych z organizacją gry (urządzaniem gry), takich jak samodzielność działania, ponoszenie ryzyka gry, czy wykonywanie dodatkowych czynności wobec osób grających, nie jest wystarczające do przyjęcia, że osoba wydzierżawiająca jest osobą urządzającą grę. Świadczy o tym prowadzona właśnie wykładnia językowa, jak również wykładania systemowa wewnętrzna i zewnętrzna.

Z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 u.g.h., a także z art. 23a ust. 5 u.g.h. wynika, że ustawodawca rozróżnia osobę prowadzącą grę (urządzającą grę) od osoby posiadacza lokalu (kierownika takiego lokalu), w którym gra jest prowadzona (szerzej na ten temat WSA w Kielcach w wyroku z dnia 20 lipca 2016r. II SA/Ke 426/16).

W ramach tego rodzaju wykładni wskazać także trzeba na zmiany art. 89 u.g.h. zaproponowane w projekcie ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, gdzie wprowadza się w nowym brzemieniu ustawy w art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 kary administracyjne w wysokości 100.000 złotych dla posiadacza zależnego i samoistnego lokalu, w którym zainstalowano automaty (druk sejmowy nr 795). Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy, zmiany te w ocenie wnoszącego projekt mają charakter normatywny – o czym świadczy fakt, że nie zostały wymienione w tej części uzasadnienia, w której wskazano zmiany porządkujące, redakcyjne czy doprecyzowujące.

Zarówno zatem "de lege lata", jak i "de lege ferenda" ustawa o grach hazardowych rozróżnia pojęcia właściciela lokalu, jak i osobę urządzającą grę na automatach (co oczywiście nie wyklucza przy zaistnieniu dalszych okoliczności, że właściciel może być uznany za urządzającego grę).

Odnosząc się do wykładni systemowej zewnętrznej wskazać należy na brzmienie art. 128 ustawy z dnia 20 maja 1971r. Kodeks wykroczeń (tekst jedn. Dz.U. z 2015r., poz. 1094 ze zm.). Ten także odróżnia osobę urządzającą grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia. Zakładając racjonalność ustawodawcy, gdyby przyjąć to do czego prowadzi w gruncie rzeczy stanowisko organów, że użyczanie środków czy też lokalu do urządzania gry hazardowej stanowiłoby już o urządzaniu gier hazardowych, to zbędne, swego rodzaju superfluum ustawowym, byłoby przyjmowanie odrębnej penalizacji osób li tylko udostępniających lokal (środki) na potrzeby takiej działalności. Ponieważ art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. oraz kodeks wykroczeń, w zakresie, w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane, to niedopuszczalną jest taka wykładnia powołanych przepisów, w wyniku której, na gruncie jednej bądź drugiej ustawy przyjmowane byłyby odmienne kryteria determinujące uznanie podmiotu za urządzającego grę na automatach.

Poza zakresem umowy znajdowały się takie zachowania skarżącego, jak udostępnienie automatu osobom przebywającym w lokalu, czy też włączenie go do prądu, przez co był on gotowy do gry w godzinach otwarcia lokalu. Takie zachowanie jednak w żaden sposób nie przekracza zakresu umowy dzierżawy. Jak bowiem wynika z jej istoty, wydzierżawiający umożliwia dzierżawcy korzystanie z rzeczy (w tym przypadku powierzchni lokalu) w celu osiągania korzyści. Brak możliwości korzystania z automatu przez graczy należy do istoty umowy dzierżawy, nie jest zaś jakimś elementem dodatkowym statuującym odpowiedzialność skarżącego. Trudno wyobrazić sobie zawarcie takiej umowy, w której wydzierżawiający nie udostępnił by możliwości dostępu do automatu, czy też nie podłączył by go do prądu. Takie działanie nie przekracza obowiązków wydzierżawiającego. Nie świadczy o udziale w urządzaniu gry.

Mając powyższe na uwadze Sąd doszedł do przekonania, że samo wydzierżawienie lokalu osobie będącej właścicielem automatów do gry za określoną kwotowo stawkę bez żadnych dodatkowych obowiązków związanych z procesem gry nie może świadczyć o tym, że wydzierżawiający jest osobą urządzającą grę.

Ponieważ w uzasadnieniu decyzji brak jest dalszych ustaleń co do udziału skarżącego w procederze gry mogących zmienić ocenę jego działalności, a dotychczas wskazane zachowanie nie pozwala na jego ocenę przez uznanie za wyczerpujące przesłanki z art. 89 u.g.h., Sąd był zmuszony uchylić zaskarżoną decyzję.

Na rozprawie pełnomocnik organu wskazał na pewne dalsze elementy mogące wskazywać na odpowiedzialność skarżącego w ramach art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., nie zawarte w decyzjach.

Mając zatem na uwadze możliwość podjęcia dalszych ustaleń przez organy sąd uznał, że wystarczające będzie samo uchylenie zaskarżonej decyzji (bez umarzania postępowania) z uwagi na możliwość podjęcia dalszych ustaleń mogących prowadzić do odmiennej niż aktualnie podjęta przez Sąd oceny zachowania skarżącego.

Co do pozostałych argumentów zawartych w skardze sąd doszedł do przekonania, że są one niezasadne.

Odnośnie zarzutu naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z przepisami dyrektywy 98/34/WE, wskazać trzeba na wiążący charakter uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16. W orzeczeniu tym NSA w sposób wiążący stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)."

Druga część uchwały przesądza wątpliwości wyrażone w skardze co do tego, czy podmiotem omawianego deliktu administracyjnego może być każdy, czy też tylko podmioty, które na gruncie u.g.h. mogą ubiegać się o prowadzenie koncesjonowanej działalności hazardowej, a więc spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. NSA udzielił wiążącej odpowiedzi, że podmiotem tego deliktu mogą być także osoby fizyczne. W tej kwestii wypowiedział się zresztą wcześniej Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 oraz z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12. W tym ostatnim wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, wskazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Z tych względów na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit.a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), dalej p.p.s.a., Sąd uchylił zaskarżone decyzje jako naruszające prawo materialne.

Sąd nie decydował o umorzeniu postępowania administracyjnego z uwagi na nieprzeprowadzenie wszystkich dowodów, których przeprowadzenie może pozwolić na wszechstronne wyjaśnienie sprawy. W szczególności nie przesłuchano żadnych osób, jakie miały styczność z automatami w trakcie trwania umowy (właściciele lokalu, personel lokalu), aby w sposób nie budzący wątpliwości wyjaśnić okoliczności związane z eksploatacją automatów, a w szczególności ustalenia, czy wynajmujący nie wykonywali innych jeszcze czynności związanych z grą, które mogłyby składać się na realizację znamienia urządzania gry, o którym mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., pomimo, że takie obowiązki nie wynikały z umowy.

Przesłuchanie tych osób umożliwi pełną ocenę zachowań poszczególnych osób występujących w sprawie.

O kosztach orzeczono w myśl art. 200 p.p.s.a. z uwzględnieniem art. 206 p.p.s.a.

Sąd ograniczył wysokość wynagrodzenia pełnomocnika wynikającego z § 2 pkt 5 w zw. z § 14 ust.1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015r., poz.1800) liczonego dwukrotnie (za każdą odrębną sprawę) z uwagi na fakt, że w dwóch sprawach, jakkolwiek skargi są obszerne, to są one jednobrzmiące, zaś sprawy są tożsame pod względem stanu faktycznego, jak i argumentacji prawnej. W tej sytuacji Sąd przyznał kwotę 4800 złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 800 złotych tytułem zwrotu wpisów.