Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 308/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-06-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207, 184, 9 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 60 pkt 1
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Protokolant st. specjalista - Sylwia Wojtkowska-Just, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2014 r. sprawy ze skargi Gminy ... na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia ... listopada 2013 r. nr ... w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania pochodzącego ze środków unijnych; oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi z dnia 27 grudnia 2013 r. (data nadania) wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez Gminę ... (dalej także: Gmina, strona, beneficjent, skarżąca), jest decyzja Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia ... listopada 2013 r. nr ... utrzymująca w mocy decyzję Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (dalej: MJWPU) z dnia ... września 2013 r. o nr ... którą określono przypadającą do zwrotu przez Gminę ... kwotę ... zł (wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych), stanowiącą część dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013, przekazanego na podstawie umowy z dnia ... grudnia 2012 r.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

W dniu ... grudnia 2012 r. zawarta została umowa nr ...pomiędzy Gminą a Województwem Mazowieckim o dofinansowanie projektu pt. “...". Umowa została zmieniona aneksem z dnia ... maja 2013 r. W związku z zawartą umową przyznano beneficjentowi dofinansowanie na realizację projektu w łącznej kwocie ... zł. Dofinansowanie zostało przekazane beneficjentowi ... grudnia 2012 r. Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projekt jest realizowany od 1 lutego 2009 r. do 30 września 2013 r.

W grudniu 2009 r. beneficjent przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego "...". Wartość udzielonego zamówienia wynosiła ...zł, w tym wydatki kwalifikowalne ... zł. W przeprowadzonym postępowaniu najkorzystniejszą ofertę złożył, zdaniem beneficjenta, J. L.. Cena brutto udzielonego mu zamówienia wynosiła ... złotych.

W dniach ... lutego 2013 r. MJWPU przeprowadziła w siedzibie Urzędu Gminy kontrolę planową postępowań o udzielenie zamówienia publicznego po podpisaniu umowy o dofinansowanie projektu.

W związku ze stwierdzonymi uchybieniami MJWPU wezwała beneficjenta do zwrotu wydatków uznanych za niekwalifikowalne. Wezwanie zostało przekazane w Zaleceniach pokontrolnych nr ... - korekta z dnia 1 sierpnia 2013 r. Jednocześnie beneficjent przy piśmie z dnia 2 sierpnia 2013 r. zwrócił się do MJWPU o wydanie decyzji określającej wysokość oraz termin zwrotu korekty finansowej. Beneficjent nie uiścił żądanej należności i z tego względu MJWPU w dniu 23 sierpnia 2013 r. wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu części przyznanego dofinansowania.

Decyzją z dnia ... wrzesnia 2013 r. o wskazanym wyżej numerze MJWPU określiła, że przypadająca do zwrotu przez beneficjenta kwota dofinansowania winna zostać zwrócona w terminie 14 dni od dnia otrzymania decyzji.

W uzasadnieniu decyzji przytoczono przebieg podejmowanych w sprawie czynności. Stwierdzono, iż beneficjent naruszył art. art. 29 ust. 2, ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), dalej: Pzp.

Gmina złożyła odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia.

Po rozpoznaniu odwołania Zarząd Województwa Mazowieckiego decyzją z dnia ... listopada 2013 r. o wskazanym wyżej numerze utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W ocenie organu odwoławczego zamawiający wykluczył 2 wykonawców, w tym firmę I.Sp. z o.o., który złożył najkorzystniejszą ofertę (jedynym kryterium była cena). Po powtórzeniu wyboru najkorzystniejszej oferty wykluczono 7 wykonawców oraz odrzucono 8 ofert, pozostały 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Powodem wykluczenia oferty I. Sp. z o.o. (najkorzystniejszej) było "niewykazanie należycie doświadczenia w zakresie umożliwiającym mu spełnienie warunku zamawiającego (...). Z załączonego do oferty wykazu wykonanych robót i referencji nie wynika, iż ww. wykonawca spełnia warunek wiedzy i doświadczenia określony w § 5 ust. 1 pkt b siwz." Zamawiający nie uznał za potwierdzające spełnienie warunku doświadczenia robót budowlanych polegających na wykonaniu budynku wielorodzinnego z usługami o pow. ... m2 o wartości ... zł i budowie ... domów jednorodzinnych rekreacyjnych do użytkowania całorocznego o wartości ... zł. Wątpliwości zamawiającego budziły też referencje. Zamawiający zwrócił się o uzupełnienie oferty, następnie wobec nieprzedstawienia nowych robót wykluczył I. Sp. z o.o. z postępowania. Kluczową kwestię w sprawie stanowi zasadność wezwania do uzupełnienia, która w konsekwencji doprowadziła do wykluczenia oferty, która w sytuacji nieodrzucenia byłaby ofertą najkorzystniejszą. Miało to więc bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Zdaniem Zarządu Województwa słusznie wskazał organ pierwszej instancji w decyzji, że dalsze zdarzenia, (tj. wniesiony protest wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie do przedłużenia wadium, brak zgody I. Sp. z o.o. na przedłużenie wadium - był wykluczony z postępowania, ponowna ocena ofert) nie stanowią o braku naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż oferta firmy I. Sp. z o.o. nie była już badana, nie miały też wpływu na wykluczenie wykonawcy I. Sp. z o.o. i odrzucenie jego oferty. Zarzutem wobec zamawiającego jest nieuprawnione wykluczenie wykonawcy, którego oferta była najkorzystniejsza z powodu niespełniania warunku doświadczenia. Zamawiający odrzucając najkorzystniejszą ofertę powołał się na art. 24 ust. 1 pkt 10 "z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: (...) wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3.", art. 24 ust. 2 pkt 3 "nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3", art. 24 ust. 4 "ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą".

W ocenie organu ustanawiając warunek dotyczący doświadczenia zamawiający nie określił powierzchni, wielkości czy kubatury wykonanych robót, wskazał jedynie, że mają to być 2 roboty budowlane kubaturowe o wartości minimum 1 mln zł. Ponieważ wykluczony wykonawca wykazał, że wykonał 2 roboty, które były robotami kubaturowymi obie o wartości powyżej 1 mln zł, w ocenie organu należy uznać, że spełniał on warunek udziału w postępowaniu.

W kwestii wątpliwości co do referencji z powodu wystawienia ich przez inwestora będącego mężem wspólnika (prezesa zarządu) I. Sp. z o.o. organ zauważył, że zamawiający żądał dołączenia do wykazu wykonanych robót dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie. Podmiotem uprawnionym do ich wystawienia jest ten, kto te zamówienia zlecił i odebrał. Tylko on jest bowiem władny ocenić należyte wykonanie zobowiązań wynikających z umowy. W związku z tym istnieje możliwość, aby wykonawca sam sobie wystawił referencje, jeżeli jest jednocześnie zlecającym i wykonującym dane zamówienie. Przykładem może być wykonawca, który prowadzi działalność polegającą na świadczeniu usług remontowo-budowlanych wykona remont swojej siedziby własnymi siłami i potencjałem będzie wówczas jednocześnie inwestorem i wykonawcą.

Zamawiający bezzasadnie wykluczył z postępowania ofertę I. Sp. z o.o. i odrzucił ofertę najkorzystniejszą. Zdaniem Zarządu Województwa, nieuprawnione wykluczenie i odrzucenie oferty, która jest cenowo najkorzystniejsza, ograniczenie konkurencyjności, które może skutkować mniejszą liczbą ofert złożonych w postępowaniu, grozi nieracjonalnym wydatkowaniem przez zamawiających środków publicznych. Prowadzi to do udzielenia zamówienia po cenie wyższej aniżeli właściwa dla rynku. Współfinansowanie zamówienia przeprowadzonego z naruszeniem omówionych przepisów stanowi szkodę w budżecie UE, gdyż cena była wyższa niż uzyskana w sytuacji, gdyby zasady prawa zamówień publicznych były zachowane.

Ponadto, jak zauważył organ, żądając od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, aby załączyli zawartą umowę spółki cywilnej do oferty, a nie po wyborze oferty, zamawiający zażądał dokumentu, który należy uznać za niebędący niezbędnym do przeprowadzenia postępowania, o czym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Umowa spółki na etapie składania ofert jest dokumentem niemieszczącym się w katalogu dokumentów określonym w rozporządzeniu ws. dokumentów. Dokument ten nie odnosił się do żadnego warunku, nie był dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania. Stanowi to co do zasady naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp, natomiast w niniejszym przypadku mogło nie mieć wpływu na wynik postępowania i nie wpłynęło na wysokość kwoty przypadającej do zwrotu.

Zdaniem Zarządu Województwa, przepisy rozporządzenia 1083/2006 nie przewidują, ani nie przewidywały w stanie prawnym obowiązującym w czasie wszczęcia postępowania, obowiązku przedkładania przez wykonawcę dokumentów sporządzonych w języku obcym wraz z tłumaczeniem wykonanym czy poświadczonym przez tłumacza przysięgłego. Żądanie takiego tłumaczenia naraża część wykonawców na poniesienie dodatkowych kosztów i tym samym utrudnia im udział w postępowaniu, jest więc sprzeczne z podstawową zasadą równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji.

Organ ustosunkował się również do zawartego w odwołaniu zarzutu dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia. Wskazał, że zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia posłużył się znakami towarowymi i wskazywał konkretnego producenta. Podanie konkretnych rozwiązań faworyzuje te wskazane przez zamawiającego i może działać zniechęcająco na oferentów chcących zaoferować rozwiązania inne niż wskazane z nazwy przez Zamawiającego. Takie zachowanie należało uznać za przejaw nierównego traktowania wykonawców i naruszenie zasady uczciwej konkurencji. W toku prowadzonego postępowania wpłynęły zapytania dotyczące wyrażenia zgody na zastosowanie rozwiązań czy technologii równoważnej do tej wskazanej przez Zamawiającego. Zamawiający przez takie działanie może wpływać na ceny rynkowe wymaganych produktów, umożliwiając ich zawyżanie, w związku z ograniczeniem udziału w postępowaniu produktów innych/równoważnych.

Gmina złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego wnosząc o jej zmianę i umorzenie postępowania w sprawie bądź też jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Skarżąca wskazała na naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art 24 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że oferta złożona przez jednego z wykonawców (I. sp. z o.o.) spełniała wymagania określone SIWZ oraz ustawie prawo zamówień publicznych,

- § 19 ust. 8 umowy o dofinansowanie zawartej pomiędzy Gminą ... a Mazowiecką Jednostką Wdrażania Programów Unijnych poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne naliczenie korekty finansowej za rzekome naruszenie Pzp związanych z realizacją zadania współfinansowanego ze środków funduszy UE,

- naruszenie § 5 ust. 1 pkt b 1 Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia (siwz) poprzez przyjęcie, że oferta I. sp. z o.o. spełnia wymgania w zapisie tym zawarte a tym samym, że z Wykonawcą tym z uwagi na wysokość zaoferowanej ceny winna być zawarta umowa na wykonanie zamówienia,

- art 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych.

Skarżąca wskazała m.in., że I. sp. z o.o. złożyła wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym wskazała 4 roboty wykonane w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi na warunki wynikające z SIWZ, pod uwagę mogły być brane tylko dwie roboty, tj. budowa budynku wielorodzinnego z usługami w miejscowości ... na kwotę ... zł oraz budowa domów jednorodzinnych rekreacyjnych do użytkowania całorocznego w miejscowości ... na kwotę ... zł. Te dwie roboty wskazane przez I. sp. z o.o. miałyby w ocenie zarówno MJWPU jak i Zarządu Województwa Mazowieckiego spełniać zastrzeżone w SIWZ warunki do wskazania tej spółki jako spełniającej warunki do otrzymania zamówienia na rozbudowę sali gimnastycznej. Gminie w trakcie oceny złożonych ofert nasunęły się uzasadnione wątpliwości co do prawdziwości danych zawartych w złożonych dokumentach. Mianowicie dołączona do oferty decyzja nr ... z dnia ... kwietnia 2007r Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. wskazuje w uzasadnieniu, że inwestycja pn. budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego w ... (na którą powołuje się I. sp. z o.o.) realizowana była w latach 1998 do 2007r. Zamawiającej wobec powyższego nasunęła się wątpliwość, czy kwota wskazana w ofercie była należnością za roboty w okresie 2005 do 2010r., czy też wydatkowana w latach 1998 – 2006.

W ocenie Gminy I. sp. z o.o. nie wykazał załączonymi do oferty dokumentami aby wykonał w okresie 5 lat dwie roboty budowlane kubaturowe o wartości każda co najmniej wartości 1 000 000,00 zł. Wykonanie na rzecz inwestora (prywatnie męża prezesa spółki i głównego jej udziałowca) 5 budynków jednorodzinnych rekreacyjnych nie spełnia warunku wynikającego z § 5 pkt 1 SIWZ. Warunek postawiony przez Gminę to wykonanie dwóch robót o określonej minimalnej wartości, nie - jednej ale o wartości przekraczającej sumę dwóch robót. Gminie chodziło o wykazanie minimalnego doświadczenia w wykonywaniu robót kubaturowych o określonej minimalnej wartości. Tego warunku I. sp. z o. o. nie spełnił. Wnioskować można, że wykonawca wykonał pięć (trudno to stwierdzić, czy na pewno je wykonał) odrębnych budynków dla pięciu różnych inwestorów każdy o wartości znacznie niższej niż próg określony w § 5 pkt 1 SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższą okoliczność wniosek Zamawiającego (Gminy) o uzupełnienie oferty wydawał się jak najbardziej uzasadniony. Wykonawca nie złożył ani uzupełnienia oferty ani też nie przedłużył na kolejny okres obowiązywania wadium, o którego przedłużenie wnioskowała Gmina w piśmie wzywającym wykonawcę do uzupełnia oferty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.); dalej: "p.p.s.a.", Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpoznając skargę sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Powyższe regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania. Jest nią sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jego wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi jego uchylenie. W powyższym kontekście stwierdzić należy, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa, które mogłoby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się do zasadności wykluczenia z postępowania wykonawcy. Zdaniem Sądu rację w sporze prawnym należało przyznać organowi.

Stosownie do art. 207 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz.1240 ze zm.), przywoływanej dalej jako ustawa o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, podlegają one zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Art. 184 nakazuje do wydatkowania tych środków stosować procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu.

Skarżąca gmina jako jednostka sektora finansów publicznych (art.9 pkt 2 ustawy o finansach publicznych) miała obowiązek przy udzielaniu zamówienia publicznego stosować przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), dalej Pzp.

Kluczową kwestię w niniejszej sprawie stanowi wykluczenie oferty, która w sytuacji nieodrzucenia byłaby ofertą najkorzystniejszą. Miało to bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Zarzutem wobec Gminy jest nieuprawnione wykluczenie wykonawcy, którego oferta była najkorzystniejsza z powodu niespełniania warunku doświadczenia. Zamawiający odrzucając najkorzystniejszą ofertę powołał się na art 24 ust. 1 pkt 10 "z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się (...) wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust 1 pkt 1-3, art. 24 ust 2 pkt 3 nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3"

Skarżący wyrażał wątpliwości co do prawdziwości danych zawartych w złożonych przez I. Sp. z o.o. dokumentach, które nasunęły się w związku z decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dotyczącą pozwolenia na użytkowanie. Jednak zarówno w skardze jak i w dokumentach z postępowania przetargowego nie zostało wykazane, aby wątpliwości te zostały potwierdzone czy uprawdopodobnione, co uzasadniałoby odrzucenie oferty z powodu niespełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Ze wskazanych przez Skarżącego dat nie wynika, że oferent nie wykonał zadania potwierdzającego doświadczenie w wymaganym okresie 5 lat przed wszczęciem postępowania. Odnośnie do referencji z powodu wystawienia ich przez inwestora będącego mężem wspólnika (prezesa zarządu) I. Sp. z o.o. Sąd zauważył, że zamawiający żądał dołączenia do wykazu wykonanych robót dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie. Słusznie wskazał organ, że podmiotem uprawnionym do ich wystawienia jest ten, kto te zamówienia zlecił i odebrał, gdyż tylko on jest władny ocenić należyte wykonanie zobowiązań wynikających z umowy. W związku z tym istnieje możliwość, aby wykonawca sam sobie wystawił referencje jeżeli jest jednocześnie zlecającym i wykonującym dane zamówienie. Chociaż stan faktyczny każdej sprawy ma specyficzny dla niej charakter, to w podobnej kwestii wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza (KIO/UZP 1526/10), która oddaliła odwołanie uznając, że firma rzeczywiście mogła wystawić referencje sama sobie.

Sąd dostrzegł, że ustanawiając warunek dotyczący doświadczenia zamawiający nie określił powierzchni, wielkości czy kubatury wykonanych robót lecz wskazał, że mają to być 2 roboty budowlane kubaturowe o wartości min. 1 mln zł. Skoro wykluczony wykonawca wykazał, że wykonał 2 roboty, które były robotami kubaturowymi obie o wartości powyżej 1 mln zł, to należy uznać, że spełniał on warunek udziału w postępowaniu. Wtrącona w uzasadnieniu skargi wątpliwość Skarżącego: "trudno to stwierdzić, czy na pewno je wykonał" podważa prawdziwość oświadczenia złożonego wraz z ofertą, lecz nie została poparta żadnymi dowodami. Budowa domów jednorodzinnych rekreacyjnych do użytku całorocznego w miejscowości ..., obejmująca zakresem roboty budowlane konstrukcyjne, roboty elektryczne - instalacje wewnętrzne i zewnętrzne instalacje wod-kan i cw, roboty wykończeniowe była wykonana w ramach jednego zlecenia, w okresie od 1.11.2007- 30.06.2008 na rzecz jednego inwestora (jak wynika ze złożonej oferty) nie ma więc powodu traktować każdego z domów w ramach tego zlecenia jak osobnej roboty budowlanej i wartość roboty budowlanej podlega sumowaniu.

Zasadnie zdaniem Sądu uznano, że zamawiający bezpodstawnie wykluczył z postępowania ofertę I. Sp. z o.o. i odrzucił ofertę najkorzystniejszą. W wyniku tych działań wybrano kolejną ofertę niepodlegającą odrzuceniu, więc różnica pomiędzy cenami obu ofert stanowi nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Zastosowanie metody dyferencyjnej, która ma pierwszeństwo przed wskaźnikową w tym przypadku było uzasadnione i prawidłowe. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. art. 89 ust. 1 pkt 5, 24 ust. 1 pkt 10, 24 ust. 2 pkt 3, 24 Pzp należy uznać za niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia § 19 ust. 8 umowy o dofinansowanie poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne naliczenie korekty Sąd wskazuje, że także ten zarzut ten nie jest zasadny. Dostrzeżenia wymaga, że regulacje umowy nie mają pierwszeństwa przed prawem powszechnie obowiązującym, jakim są rozporządzenia unijne. Naruszenie Pzp spełnia bowiem przesłanki definicji "nieprawidłowości", rozumianej jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 083/2006.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE.L. Nr 210, poz. 25 z póżn. zm.), państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Nieprawidłowością jest natomiast zgodnie z art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia, jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest więc także naruszenie prawa ( zarówno UE jak i przepisów krajowych), które mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej), choć w okolicznościach konkretnej sprawy szkody tej nie spowodowało. Wystarczy potencjalna możliwość, że szkoda taka mogłaby wystąpić.

Ustalenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia taka nieprawidłowość wystąpiła, na mocy art. 98 ust. 2 rozporządzenia obliguje państwo członkowskie do podjęcia określonych działań. Przepis ten wskazuje jakie okoliczności państwo powinno uwzględniać dokonując korekt finansowych i są to: charakter nieprawidłowości, waga nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Konsekwentnie, organ trafnie na podstawie art. 98 ust. 2 powyższego rozporządzenia zastosował korektę finansową. Zgodnie z dokumentem MRR Wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień Publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE zastosowanie natomiast metody dyferencyjnej miało pierwszeństwo przed metodą wskaźnikową w sytuacji, gdy jest możliwa do wyliczenia wartość rzeczywistej szkody poniesionej przez fundusze UE.

Również zarzut naruszenia § 5 ust. 1 pkt b1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Sąd uznał za bezpodstawny. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 lutego 2009 r. V CSK 337/08 (LEX nr 488738), specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dokumentem zawierającym cechy twórcze, a więc będącego utworem pozostającym po ochroną przewidzianą w Prawie autorskim. Nie należy ona do przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Z uwagi zatem na zasadę legalizmu (art. 7 Konstytucji RP oraz art. 6 KPA) nie sposób twierdzić, aby organ był związany treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych Sąd stwierdza, że decyzję administracyjną, której podstawą jest art 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej: ufp). wydaje się w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art 184 ufp, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Wówczas środki te podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W art. 184 ust. 1 wskazano, że "wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (tu środki UE), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu." W niniejszym przypadku dofinansowaniem z EFRR w związku z realizacją projektu objęto m.in postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zatem przepisami obowiązującymi przy wykorzystaniu tych środków jest Pzp. Wykorzystanie środków z naruszeniem procedur wiąże się z obowiązkiem ich odzyskania, wynikającym z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 1 odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych).

Mając powyższe na uwadze i na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę, jako niezasadną.