Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1583/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-02-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 23 lutego 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. j. z siedzibą w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 marca 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 2313/17 w sprawie ze skargi A. Sp. j. z siedzibą w P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Poznaniu z dnia [...] października 2016 r. znak: [...], 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz A. Sp. j. z siedzibą w P. 7300 (siedem tysięcy trzysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

I

Wyrokiem z dnia 14 marca 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 2313/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325; dalej jako: "p.p.s.a.") oddalił skargę A. Sp. j. z siedzibą w P. (obecnie:

B/ Sp. j. z siedzibą w P. ; dalej jako: "skarżąca") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

Decyzją z dnia [...] października 2016 r. Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Poznaniu nakazał skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "B." poprzez promowanie apteki przez umieszczenie baneru reklamowego o wymiarach około 1,2 m x 5,0 m na ogrodzeniu bezpośrednio przy ul. W. w P. oraz poprzez organizowanie programu lojalnościowego polegającego na oferowaniu pacjentom Indywidualnych Kart Pacjenta w związku z objęciem ich tzw. opieką farmaceutyczną przez wskazaną wyżej aptekę, a także nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 20.000 zł.

Po rozpatrzeniu odwołania, Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] sierpnia 2017 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji, podzielając ocenę organu pierwszej instancji, co do zakwalifikowania baneru oraz udziału w "programie opieki farmaceutycznej" B., jako jednej z form reklamy apteki i jej działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r. poz. 2142, dalej jako: "u.p.f."). W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że "program opieki farmaceutycznej" stanowił zachętę do kupna produktów w konkretnej aptece oraz miał na celu zwiększenie jej obrotów, poprzez wywołanie u pacjenta mylnego wyobrażenia, że udział w "programie opieki farmaceutycznej" upoważnia do korzystania z usług polegających na promocji zdrowia, profilaktyce, prowadzeniu rozmów z pacjentem m.in. w zakresie wyjaśniania działania poszczególnych produktów leczniczych i innych produktów sprzedawanych w aptece oraz informowania o skutkach stosowania określonych produktów i możliwych interakcjach, podczas gdy obowiązek świadczenia powyższej opieki farmaceutycznej wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1850 ze zm.; dalej jako: "ustawa o izbach aptekarskich"). Tymczasem, pacjent B., czytając regulamin "programu opieki farmaceutycznej", mógł dojść do wniosku, że wyłącznie uczestnicy ww. programu będą beneficjentami usług farmaceutycznych, a w konsekwencji będzie chętniej odwiedzał aptekę, w której - w jego przekonaniu - może liczyć na "specjalną", "dodatkową" opiekę.

Odnośnie spornego banneru, organ odwoławczy wskazał, że obejmował on informacje dotyczące apteki, tj. nazwę apteki, informacje o lokalizacji i godzinach pracy. Organ ocenił jednak działania podjęte przez skarżącą jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, ponieważ jak wskazał, przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o eksponowaniu banera, czyni w tym celu określone nakłady finansowe, zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług.

Ponadto, Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił w oparciu o treść art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f., że organ pierwszej instancji, stwierdzając prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej, nie może zaniechać nałożenia kary, a jedynie ją miarkować. Jednocześnie organ wskazał, że obowiązujące przepisy nie stanowią o żadnych okolicznościach, które pozwoliłyby na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej. Organ podkreślił, że w decyzji pierwszej instancji nałożono karę w wysokości 20 000 zł, a więc poniżej jednej drugiej jej maksymalnego wymiaru, jednocześnie wskazując na przesłanki uzasadniające wysokość wymierzonej kary.

Skarżąca od powyższej decyzji wniosła skargę do WSA w Warszawie. Sąd pierwszej instancji skargę oddalił. Na wstępie uzasadnienia Sąd przypomniał treść przepisów mających zastosowanie w sprawie. Następnie Sąd stwierdził, że zgadza się z organami, że celem umieszczenia spornego banneru na ogrodzeniu było zareklamowanie B., w wyniku czego doszło do naruszenia przez skarżącą art. 94a ust. 1 u.p.f. W ocenie Sądu umieszczenie na rzucającym się w oczy, dużym banerze o rozmiarach 1,2 m na 5 m, nazwy danej apteki, wskazanie jej lokalizacji oraz godzin otwarcia, stanowi w głównej mierze zachętę potencjalnych klientów do wyboru usług tej właśnie apteki, a nie innej. Przy tego rodzaju ekspozycji, przekaz reklamowy, chęć zwrócenia uwagi na tę właśnie aptekę (B.), chęć zainteresowania, a w konsekwencji przyciągnięcia klientów do B. , w zdecydowany sposób dominuje nad funkcją jedynie informacyjną. Intencja oraz cel umieszczenia przedmiotowego baneru na ogrodzeniu, jest jednoznaczny i czytelny.

Sąd wyjaśnił także, że argumentacja skarżącej, iż w okolicy B. , banery, tablice, drogowskazy itd. dotyczące aptek są "powszednie", nie oznacza, że nie mogą one być odbierane jako "wyróżnik" i reklama jakiejkolwiek apteki i zachęta do zakupu w konkretnej aptece.

Odnosząc się natomiast do drugiej z form reklamy B., tj. programu lojalnościowego polegającego na oferowaniu pacjentom Indywidualnych Kart Pacjenta w związku z objęciem ich tzw. opieką farmaceutyczną w tej aptece, Sąd zgodził się z oceną organów, że udział B. w "programie opieki farmaceutycznej", w ramach którego klienci B., którzy przystąpili do programu, otrzymywali Indywidualne Karty Pacjenta, stanowił również zabronioną reklamę apteki, naruszającą art. 94a ust. 1 u.p.f. Sąd wskazał, że okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy wskazują bowiem, że udział B. w "programie opieki farmaceutycznej", był przedsięwzięciem mającym na celu motywowanie klientów do korzystania z usług apteki, a poprzez Indywidualną Kartę Pacjenta, większe związanie klientów z tą apteką. Za lojalność wobec B. jej klient mógł bowiem uważać, że będzie otoczony szerszą opieką niż zwykły klient, nie uczestniczący w "programie opieki farmaceutycznej". Sąd w oparciu o decyzję organu odwoławczego wskazał, że z już z samego regulaminu przedmiotowego programu wynikało, że: "(...) Dzięki Karcie, Farmaceuci będą mogli świadczyć usługi farmaceutyczne polegające m. in. na promocji zdrowia i profilaktyce oraz informować o skutkach i efektach ubocznych przyjmowanych leków. W ramach Programu prowadzona będzie również opieka nad Uczestnikami Programu polegająca na telefonicznym/sms'owym lub e-mailowym kontakcie, celem czuwania nad prawidłowym procesem farmakologicznym". Sąd podkreślił, że zgodnie z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich, wykonywanie zawodu farmaceuty ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie usług farmaceutycznych, a zatem w ramach "programu opieki farmaceutycznej", nie był proponowany klientom B. szczególny rodzaj opieki, do której farmaceuci prowadzący aptekę nie byliby zobligowani ustawowo. Przeciętny jednak pacjent/klient B., który nie zna treści art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich, a w konsekwencji ustawowego zakresu opieki farmaceutycznej, zapoznając się z zasadami proponowanego przez B. "programu opieki farmaceutycznej", mógł dojść do przekonania, że tylko przystępując do tego programu i w związku z tym, tylko w B. , będzie mógł skorzystać ze szczególnej formy opieki farmaceutycznej.

Sąd nie dał wiary wyjaśnieniom skarżącej, że klienci B. informowani byli, poprzez wywieszoną w widocznym miejscu informację, o tym, że każda apteka świadczy opiekę farmaceutyczną. Zdaniem Sądu brak znajomości przez przeciętnego klienta B. regulacji prawnej w tym przede wszystkim treści art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich oraz ustawowego zakresu opieki farmaceutycznej, powodował, że ogólna informacja, iż inne apteki świadczą opiekę farmaceutyczną nie zmieniał przekonania klienta B. , że oferowana w tej aptece opieka farmaceutyczna, jest szczególnego rodzaju i dostępna tylko dla posiadaczy Indywidualnej Karty Pacjenta.

W świetle powyższego, stwierdziwszy naruszenie przez skarżącą art. 94a ust. 1 u.p.f, poprzez prowadzenie zakazanej reklamy apteki, organy prawidłowo nałożyły na skarżącą karę pieniężną na podstawie art. 129b ust. 1 u.p.f.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie, jak również o zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych, włącznie z wynagrodzeniem radcy prawnego za czynności w postępowaniu przed sądem administracyjnym drugiej instancji. Skarżąca wniosła także o przeprowadzenie rozprawy.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła:

I. Naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 11, art. 77, art. 107 § 3 w zw. z art. 80 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 735; dalej jako: "k.p.a."), które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez brak należytego i wszechstronnego wyjaśnienia sprawy oraz wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, w szczególności poprzez błędną analizę dowodów znajdujących się w aktach sprawy, dowolną a nie swobodną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, wypowiedzenie tez, które nie mają związku z zebranym materiałem dowodowym, co przyczyniło się do błędnego ustalenia stanu faktycznego oraz prawnego i uznania, że skarżąca intencjonalnie działała w celu reklamy apteki i jej działalności, co w ramach procesu subsumpcji stanu faktycznego pod konkretny przepis prawa, skutkowało następnie nałożeniem na skarżącą kary pieniężnej;

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez uznanie, że działania podjęte przez skarżącą stanowiły reklamę aptek i ich działalności oraz art. 129b. ust. 1 w zw. Z art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez nałożenie na stronę kary pieniężnej, wobec uznania, iż działania podjęte przez skarżącego stanowiły reklamę aptek i ich działalności;

III. Naruszenie prawa materialnego, tj. art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji nieuwzględnienie, że z zakazu reklamy aptek należy wyłączyć działania, do których podmiot jest zobowiązany innymi przepisami.

III

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie wniósł odpowiedzi na skargę kasacyjną.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna, jakkolwiek nie wszystkie jej zarzuty należało uznać za usprawiedliwione.

W szczególności podkreślić należy, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z akt sprawy wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki stwierdził, że decyzja ta wydana została bez naruszenia prawa, co skutkowało oddaleniem skargi wniesionej na tę decyzję na podstawie art. 151 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że według Sądu pierwszej instancji organ administracji publicznej zasadnie - a to w konsekwencji prawidłowego podejścia do rozumienia art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz prawidłowego zastosowania tego przepisu w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy - przypisał stronie niedozwolone prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "B." położonej przy ulicy W. w P., polegające na umieszczeniu baneru reklamowego o wymiarach 1,2 m x 5,0 m na ogrodzeniu bezpośrednio przy ulicy W. w P. oraz na organizowaniu programu lojalnościowego polegającego na oferowaniu pacjentom Indywidualnych Kart Pacjenta w związku z objęciem ich tzw. opieką farmaceutyczną, co uzasadniało nakazanie przedsiębiorcy zaprzestania prowadzenia reklamy apteki w opisany wyżej sposób i nałożenie kary pieniężnej w wysokości 20.000 złotych.

Poza sporem pozostaje okoliczność, że w rozpatrywanej sprawie nie są sporne ustalenia stanu faktycznego w zakresie odnoszącym się do faktów i okoliczności istotnych dla jej rozstrzygnięcia. Sporna jest bowiem tylko i wyłącznie - jak wynika to z zarzutów skargi kasacyjnej - prawna ich ocena, a mianowicie prawna ocena odnosząca się do formy i treści umieszczenia baneru reklamowego na ogrodzeniu oraz prawna ocena programu lojalnościowego związanego z oferowaniem pacjentom Indywidualnych Kart Pacjenta.

W związku z powyższym w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko Sądu pierwszej instancji w zakresie odnoszącym się do rozumienia, a w konsekwencji do zastosowania w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz art. 129b ust. 1 przywołanej ustawy, nie jest prawidłowe.

Podkreślić więc należy, że stosownie do treści art.94a ust.1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego jest prezentowany pogląd, że pojęcie reklamy apteki - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, a Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. wyroki NSA z dnia: 20 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 15/17; 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Przedstawione podejście koresponduje również z poglądem prawnym Sądu Najwyższego prezentowanym w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. W analizowanym zakresie eksponowane jest również znaczenie argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej. Podobnie - a więc również stosunkowo szeroko - reklamę zdefiniowano bowiem w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), z którego wynika, że oznacza ona przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Co więcej, w odniesieniu do omawianej kwestii, a co za tym idzie potrzeby szerokiego rozumienia reklamy aptek, podnoszony jest również argument natury posiłkowej, który jest osadzony na gruncie konsekwencji wynikających z pkt 2 wprowadzenia do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a mianowicie, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Obrót detaliczny produktami leczniczymi - a więc ich dystrybucja - jest bowiem prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. 86 ust. 1 i ust. 2b i 87 ust. 2 w związku z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 u.p.f.). W tym też kontekście podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywaniem (por. wyrok NSA z dnia 23 lutego 2022 sygn. akt II GSK 1343/18).

Ponadto zauważyć należy, że biorąc pod uwagę treść art.94a ust.1 u.p..f., wyraźnie widać, że ustawodawca odróżnia "reklamę" od "informacji". W tym kontekście należy w pełni zaakceptować stanowisko prezentowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, a wskazujące na to, że każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą. O ile informacja stanowi prosty i obojętny w swej treści oraz formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma on dostarczać (wyłącznie) danych o towarze, czy też usłudze, to reklama - także będąca, jak wskazano, źródłem informacji - zawiera już jednak element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego przekazu (por. wyrok NSA z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. akt II GSK 1343/18).

W tym stanie rzeczy nie można było zaakceptować stanowiska Sądu pierwszej instancji uznającego, że jest niedozwoloną reklamą apteki umieszczenie przez stronę skarżącą baneru na ogrodzeniu przy ulicy W. w P., który w swej treści zawierał jedynie dozwoloną informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Informacja ta mieściła się w dozwolonym w ustawie przekazie o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki. Sposób w jaki informacja ta została zamieszczona (baner) nie może wywoływać skutku uzasadniającego uznanie jej za niedozwoloną reklamę apteki.

W świetle przedstawionych argumentów należało podważyć prawidłowość oceny Sądu pierwszej instancji, że strona skarżąca w tym zakresie naruszyła zakaz reklamy apteki oraz jej działalności.

Natomiast odwołując się do przedstawionego wyżej stanowiska prezentowanego w orzecznictwie NSA oraz SN w zakresie rozumienia pojęcia reklamy uznać należało, że zasadnie Sąd pierwszej instancji przyjął, iż zgromadzony w aktach sprawy materiał dowodowy dawał podstawy do przyjęcia, że wprowadzenie do funkcjonowania apteki programu lojalnościowego związanego z oferowaniem pacjentom Indywidualnych Kart Pacjenta spełniało przesłanki warunkujące uznanie takiej działalności apteki za niedozwoloną reklamę apteki, o której mowa w art. 94a ust.1 u.p.f. Był to bowiem program lojalnościowy organizowany w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania produktów leczniczych oferowanych przez tę aptekę, poprzez motywowanie klientów do korzystania z usług apteki przy wykorzystaniu Indywidualnych Kart Pacjenta, co miało wywołać u klientów wrażenie, że są w tej aptece korzystniej postrzegani i traktowani niż inni klienci nieposiadający takiej karty.

W związku z powyższym za niezasadny uznać należało zarzut skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie przez Sąd pierwszej instancji art.2a ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 roku o izbach aptekarskich. Zgodnie z art.2a ustawy wykonywanie zawodu farmaceuty ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie usług farmaceutycznych polegających także na sprawowaniu opieki farmaceutycznej w sposób opisany w tym przepisie prawa. Wskazana regulacja prawna jest ukierunkowana na zadania spoczywające na farmaceucie zatrudnionym w aptece. Celem odpowiedzialnego działania farmaceuty jest zapewnienie bezpieczeństwa farmakoterapii i podniesienie jakości życia pacjenta. Brak jest więc podstaw do uznania, że wprowadzenie do funkcjonowania apteki programu lojalnościowego związanego z korzystaniem z przyznawanych przez aptekę Indywidualnych Kart Pacjenta, może być utożsamiane z opieką farmaceutyczną. Jak wynika z treści art.2a ust.1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich opieka farmaceutyczna powinna być świadczona przez każdego farmaceutę niezależnie od tego czy pacjent korzysta z programu lojalnościowego.

Ponadto należy podkreślić, że w rozpoznawanej sprawie w wyniku stwierdzenie przez organy, iż strona skarżąca dopuściła się deliktu administracyjnego polegającego na niedozwolonej reklamie apteki polegającej na umieszczeniu baneru reklamowego na ogrodzeniu oraz wprowadzeniu do funkcjonowania apteki programu lojalnościowego związanego z oferowaniem pacjentom Indywidualnych Kart Pacjenta, nałożono na skarżącą karę pieniężną w wysokości 20.000 złotych. Stosownie do treści art.129b ust. 1 P.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisowi art.94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Jednocześnie z treści art.129b ust.2 zdanie drugie P.f. wynika, że przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej organ winien uwzględnić w szczególności okres , stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także brać pod uwagę uprzednie naruszenia przepisów. Z uwagi na fakt, że w rozpatrywanej sprawie nie było podstaw do uznania, iż umieszczenie banneru na ogrodzeniu stanowi niedozwoloną reklamę, uległy zmianie istotne okoliczności mogące mieć wpływ na wymiar kary pieniężnej, a to winno być przedmiotem ponownej oceny ze strony organu uprawnionego do rozstrzygania w niniejszej sprawie.

W związku z powyższym, zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji podlegał uchyleniu. W tym stanie rzeczy, skoro istotę rozpatrywanej sprawy należało uznać za dostatecznie wyjaśnioną, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., rozpoznał skargę strony na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki, która w świetle przedstawionych argumentów była uzasadniona, co w konsekwencji skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., art. 135 p.p.s.a. oraz art. 200 p.p.s.a. i art. 203 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.