Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1197/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2015-11-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: 6 ust. 1, art. 129 ust. 2 , art. 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 240 § 1 pkt 11,
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Ewa Partyka /spr./ Sędziowie WSA Elżbieta Mazur - Selwa WSA Paweł Zaborniak Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2015 r. sprawy ze skargi A. Sp.z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A. Sp. z o.o. z/s w [.] (dalej: Spółka) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [.] z dnia [.] lipca 2014 r. nr [.] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji, którą wydano w następujących okolicznościach sprawy;

Decyzją z dnia [.] stycznia 2010 r. nr [.] Dyrektor Izby Celnej w [.] umorzył postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podkarpackiego – zainicjowane wnioskiem Spółki z dnia 10 kwietnia 2008 r. Po rozpatrzeniu odwołania Spółki została ona utrzymana w mocy przez Dyrektora Izby Celnej decyzją z dnia [.] kwietnia 2010 r. nr [.]. Skarga na ostatnio wymienione rozstrzygnięcie została odrzucona prawomocnym postanowieniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 11 sierpnia 2010 r. sygn. II SA/Rz 565/10.

W podaniu z dnia 3 października 2012 r., powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej też TSUE lub Trybunał) z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11, opublikowany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2012 r., Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o wznowienie postępowania w sprawie zakończonej ww. decyzjami, stosownie do art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej.

Postanowieniem z dnia [.] października 2012 r. nr [.], Dyrektor Izby Celnej wznowił postępowanie w sprawie zakończonej decyzją z dnia [.] kwietnia 2010 r. Z kolei decyzją z dnia [.] grudnia 2013 r. nr [.] stwierdził - w punkcie 1 - istnienie przesłanki wznowienia określonej w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, a w punkcie 2 odmówił uchylenia własnej decyzji z dnia [.] kwietnia 2010 utrzymującej w mocy decyzję z dnia [.] stycznia 2010 r. z tego powodu, że na skutek ponownego rozpatrzenia sprawy mogłaby zostać wydana decyzja odpowiadająca dotychczasowemu rozstrzygnięciu.

Organ uznał, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. mógł stanowić podstawę wznowienia, ponieważ odnosił się do ustawy będącej podstawą wydania ww. decyzji. Podstawę prawną umorzenia postępowania stanowił art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) dalej zwanej: "Ugh". Zgodnie z nim – w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji w postępowaniu zwyczajnym, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy [tj. 1 stycznia 2010 r. – przypis Sądu], umarza się. Przepis ten nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), jako że zakazy określone w Ugh nie wpływają w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż automatów, a jedynie określają pewien sposób korzystania z nich. Nie ma zatem przeszkód, aby automaty te wykorzystywać w inny sposób niż do urządzania gier hazardowych, np. w kasynach gier albo jako urządzenia do gier zręcznościowych, po ich odpowiednim przeprogramowaniu; mogą też być zbyte w krajach, w których możliwe jest prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Zresztą – jak podkreślono - obrót automatami w Polsce zmalał tylko w 2010 r., a w 2011 i 2012 wykazywał tendencję wzrostową. Nawet gdyby jednak przyjąć, że przepisy przejściowe zawarte w Ugh miały techniczny charakter to i tak nie podlegałyby procedurze notyfikacji z uwagi na zawarte w dyrektywie 98/34/WE klauzule bezpieczeństwa, ponieważ nowe regulacje normatywne w zakresie gier hazardowych miały także na celu podjęcie działań na rzecz zapobiegania uzależnieniu od hazardu, jako realnego problemu społecznego związanego z powszechnym dostępem w Polsce do automatów i gier hazardowych. Zwrócono dodatkowo uwagę, że sama dyrektywa nie określa skutków braku notyfikacji projektu przepisów krajowych Komisji Europejskiej, jak też na to, że ustawą o grach hazardowych uchylono w całości ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych i z pewnością przepisu art. 144 Ugh nie można uznać za techniczny w rozumieniu dyrektywy. Brak też podstaw do odmowy stosowania Ugh, jako że wtedy brak byłoby podstawy prawnej do rozpoznania wniosku Spółki.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka zarzuciła, że wydano ją z naruszeniem art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE, ponieważ art. 129 ust. 2 Ugh jest przepisem o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy, a z naruszeniem art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie uwzględniono wykładni dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej też TFUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Spółka nie zgodziła się z oceną organu, jakoby przepisy przejściowe Ugh były wyłączone spod procedury notyfikacji i podważała zestawienia odnoszące się do obrotu automatami, ponieważ w okresie dwóch lat po wejściu w życie Ugh wycofano z polskiego rynku przeszło 40 000 automatów i w dalszym ciągu następuje zmniejszenie liczby legalnie używanych urządzeń. Proponowane zaś przez organ przekształcenie automatów jest nieopłacalne.

Opisaną na wstępie decyzją Dyrektor Izby Celnej utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Podzielając stanowisko wyrażone w decyzji z dnia [.] grudnia 2013 r., w tym co do skutków braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, stwierdzono ponownie, że okoliczność ta nie miała wpływu na możność stosowania art. 129 ust. 2 Ugh, jako że nie stanowi on przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ogranicza bowiem swobody przepływu towarów w rozumieniu przepisów Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a przez to nie podlega rygorom dyrektywy. Automaty mogą być zaś wykorzystane także do innych celów niż gry hazardowe, np. jako symulatory gier zręcznościowych. Analiza rynku wskazuje zresztą, że obrót automatami po zmianie stanu prawnego nie zmalał. Podtrzymano także stanowisko o celu nowej regulacji zmierzającej do zapobieżenia uzależnieniu od hazardu i tym samym prawie odstąpienia od procedury notyfikacji ze względu na klauzule bezpieczeństwa. Wobec natomiast nieokreślenia w dyrektywie skutków braku notyfikacji projektu przepisów krajowych Komisji Europejskiej i derogowania w całości ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych brak jest podstaw do odmowy stosowania Ugh, ponieważ oznaczałoby to faktyczną derogację przepisów prawa z pominięciem kompetencji przysługujących parlamentowi.

W skardze na powyższą decyzję Spółka, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, zarzuciła naruszenie przez organ:

1) art. 129 ust. 2 Ugh w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 2 Ugh nie stanowi przepisu technicznego i błędne założenie, że do oceny takiej konieczne jest przeprowadzenie ustaleń faktycznych, podczas gdy wystarczające jest dokonanie oceny prawnej (wykładni) tych regulacji, a także błędne niezastosowanie sankcji bezskuteczności nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów technicznych,

2) art. 129 ust. 2 Ugh w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 2 Ugh nie stanowi przepisu technicznego i błędne założenie, że do oceny takiej konieczne jest przeprowadzenie ustaleń faktycznych, podczas gdy wystarczające jest dokonanie oceny prawnej (wykładni) tych regulacji, a także błędne niezastosowanie sankcji bezskuteczności nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów technicznych,

3) art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez nieuwzględnienie wykładni dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

W ocenie Spółki Dyrektor Izby Celnej błędnie przyjął, że art. 129 ust. 2 Ugh nie ma technicznego charakteru, ponieważ – wespół z innymi przepisami tej ustawy - ogranicza w istocie możliwość legalnego użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, w tym obrót nimi. Techniczny charakter przepisów Ugh mogących powodować ograniczenia w obrocie automatami potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Z oficjalnych danych udostępnianych przez Ministerstwo Finansów wynika, że o ile w 2009 r. zarejestrowanych było około 55 000 automatów, o tyle w 2010 r. już tylko niespełna 19 000, a w 2012 r. około 12 500. Tendencja ta jest spadkowa z powodu treści ww. przepisów wykluczających możliwość zmiany dotychczasowych zezwoleń w zakresie miejsc lokalizacji automatów i wydawania nowych zezwoleń na prowadzenie takiej działalności. Dotychczasowej liczby automatów nie można zagospodarować w kasynach gier, ponieważ można w nich lokować maksymalnie po 70 urządzeń, a liczba kasyn będzie mogła wynosić maksymalnie 52. Posiadane automaty nie nadają się do przekształcenia w automaty wysokohazardowe, głównie z powodów nieopłacalności, ale też i z tego względu, że nie da się ich wszystkich ulokować w kasynach, w których maksymalnie będzie mogło być ich 3640 sztuk. W istocie więc automaty do gier o niskich wygranych zostały jako produkty zmarginalizowane poprzez stopniowe wyłączanie prowadzenia działalności gospodarczej w tym zakresie. W świetle postanowień dyrektywy 98/34/WE organy, jak i sąd, winny zatem odmówić zastosowania przepisów przyjętych z naruszeniem procedury notyfikacyjnej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269, ze zm.). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – określanej dalej jako P.p.s.a.). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności

z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach.

W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki

w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

Sąd podziela w całości ustalenia i stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji, w tym także w zakresie braku charakteru technicznego przepisu art. 129 ust. 2 Ugh, a także co do możliwości wprowadzenia tej ustawy bez notyfikacji z uwagi na tzw. klauzule bezpieczeństwa.

Konsekwentnie jak to wyrażono m.in. w sprawie II SA/Rz 1195/15 Sąd w tym samym składzie przychyla się do utrwalonego już w orzecznictwie NSA stanowiska, odmawiającego przepisowi art. 135 ust. 2 Ughtechnicznego charakteru (por. wyrok NSA z dnia 28 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1624/15 i następne: z dnia 17 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2036/15, z dnia 20 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2414/15, publik. na stronie www.nsa.gov.pl – cboisa).

Koncentrując się zatem na istocie sporu, przypomnieć należy, że TSUE w przytoczonym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie rozstrzygnął ostatecznie o technicznym charakterze przepisów przejściowych – art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1 Ugh – będących przedmiotem oceny prawnej Trybunału, ze względu na treść pytań prejudycjalnych o interpretację art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, zadanych przez WSA w Gdańsku na tle spraw przed tym Sądem prowadzonych. Trybunał nie przesądził, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

Trybunał uznał (pkt 29 i 30 wyroku), że wskazane przepisy przejściowe nie stanowią ani specyfikacji technicznych (nie odnoszą się do automatów do gier o niskich wygranych i nie określają żadnej ich cechy), ani nie mieszczą się w grupie zakazów produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania, bowiem nie można uznać, że pozwalają na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31 - 34 wyroku).

Jednak w świetle poglądu wyrażonego przez Trybunał (pkt 35 - 39 wyroku) w odniesieniu do trzeciej kategorii przepisów technicznych, jaką stanowią "inne wymagania", przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które legły u podłoża pytań prejudycjalnych, w tym art. 135 ust. 2 tej ustawy, mają jedynie potencjalnie techniczny charakter. TSUE wyjaśnił, że przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (inne wymagania, według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót), jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Odnosząc się w pkt 36 wyroku do przepisów przejściowych, Trybunał przesądził wprawdzie, że przepisy te formułują warunki mogące wpływać na obrót automatami do gier o niskich wygranych, jednak dla przyjęcia, że przepisy te stanowią "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, a więc że mamy do czynienia z przepisem technicznym, niezbędna jest ocena, że wpływ określonych przepisami warunków na rodzaj produktu lub obrót nim musi być istotny, a nie jakikolwiek.

Należy dodać, że zawarte w przywołanym wyroku wyjaśnienie trzeba czytać w powiązaniu z innymi wypowiedziami Trybunału w przedmiotowej kwestii, nie tracąc z pola widzenia celu, któremu służy dyrektywa 98/34/WE i ustanowiony w niej obowiązek notyfikacji przepisów o charakterze technicznym przeciwdziałający tworzeniu barier dla swobodnego przepływu towarów na rynku wewnętrznym. Jak uznał TSUE w wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. C-194/94 CIA Security (LEX nr 114703), przepis uznaje się za techniczny jeśli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek, zaś w wyroku w sprawie LINDBERG (wyrok TSUE z dnia 21 kwietnia 2005 r. C-267/03, LEX nr 220923), do którego odwołuje się Trybunał w pkt 35 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., jednoznacznie stwierdzono, że przepisy techniczne w rozumieniu cyt. dyrektywy nie obejmują przepisów, które określają warunki do prowadzenia określonej działalności.

I tak jak artykuł 6 ust. 1 Ugh (wymóg koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier), który określa podstawę prawną dla prowadzenia działalności w zakresie gier, nie dotyczy samych automatów, tak również przepisy przejściowe, a wśród nich art. 135 ust. 2 tej ustawy, określają adresowane do podmiotu urządzającego gry wymagania w zakresie ich dalszego prowadzenia (kontynuowania) w nowej rzeczywistości prawnej, na dotychczasowych zasadach, czyli na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Regulacje zawarte w przepisach przejściowych dotykają produktu w sposób pośredni, bowiem stwarzając pomost pomiędzy dawnym, a nowym stanem prawnym, normują sytuację prawną działających na rynku "hazardowym" podmiotów, które znalazły się w nowej rzeczywistości prawnej ze starymi i okresowymi wszakże uprawnieniami.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15 (publik. cboisa na www.nsa.gov.pl) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca, zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających z dotychczasowego prawa mimo zastąpienia go nową, odmienną regulacją prawną. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Przepisy przejściowe nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń w kształcie istniejącym w dacie wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Byłoby to zresztą sprzeczne z przepisami, które bez żadnej wątpliwości nie są przepisami technicznymi, tj. z art. 144 i 145 Ugh, które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej" wraz, rzecz jasna, z jej przepisami przejściowymi. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do generalnego podważania prawa ustawodawcy dokonania zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Z tą myślą koresponduje wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. C-98/14 (LEX nr 1729527), w którym Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie może kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Znamienne dla oceny prawnej w rozpatrywanej sprawie jest akcentowanie przez Trybunał, w ostatnio przywołanym wyroku, konieczności przewidzenia przez ustawodawcę, który wprowadza radykalne podwyższenie podatku od używania automatów, okresu przejściowego.

Z powyższych względów brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 129 ust. 2 Ugh, charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Organy prawidłowo zastosowały więc przepis art. 129 ust. 2 Ugh.

Z tych samych względów nie naruszono § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w związku z art. 129 ust. 2 Ugh.

Dodatkowym argumentem za oceną, że brak podstaw do zakwestionowania legalności zapadłych w niniejszej sprawie decyzji są kwestie zasygnalizowane w uzasadnieniu wyroku WSA w Krakowie z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt IIISA/Kr 713/15 (www.nsa.gov.pl). Wyrażone tam poglądy Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni akceptuje i przyjmuje za własne. Co prawda wyrok ten odnosi się bezpośrednio do art. 135 ust. 2 Ugh, ale per analogiam w konkretnych okolicznościach w pełni przystaje do art. 129 ust. 2 Ugh będącego podstawą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Tą samą bowiem ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. dokonano nowelizacji również w/w przepisu.

Podkreślić bowiem należy, iż powierzone sądom administracyjnym zadanie sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej nie może być sprowadzane wyłącznie do samego mechanizmu kontroli, gdyż wówczas powyższe zadanie sądów administracyjnych nie mogłoby być przez nie zrealizowane, a konstytucyjny wymóg sądowego wymiaru sprawiedliwości sprowadzałby się do działania, które mogłoby być realizowane również przez inne organy państwa. Sądowoadministracyjna kontrola administracji publicznej, jeżeli ma stanowić jednocześnie wyraz sprawowania wymiaru sprawiedliwości, jest zatem niezbędnym elementem w procesie wymiaru sprawiedliwości realizowanym przez te sądy. Oznacza to, że rezultat rozpoznania przez sąd administracyjny sprawy sądowoadministracyjnej jest czymś więcej niż tylko wynikiem porównania działania organu administracji publicznej z normatywnym wzorcem tego zachowania według kryterium zgodności z tym wzorcem. Sąd administracyjny jest zobowiązany ponadto do dokonania oceny ewentualnych uchybień i nieprawidłowości w zachowaniu organu, jak i w postawie adresatów jego działań, oraz do oceny wzorca normatywnego stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia organu z punktu widzenia ich wpływu na podjęte przez kontrolowany organ rozstrzygnięcia. Jeżeli dostrzeżone uchybienia w istocie nie wpływają na wynik postępowania, to nawet stwierdzenie w wyniku dokonanej kontroli ich wystąpienia, nie może prowadzić do wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy w następstwie wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego konieczne będzie podjęcie przez organ rozstrzygnięcia tej samej treści. Istotą sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem również zgodnie z zasadami efektywności i racjonalności działania. Sąd administracyjny dokonując wymiaru sprawiedliwości nie może pozostawiać poza zakresem swojej oceny również tych zdarzeń i okoliczności, które potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu administracji, a które konwalidują ewentualne wcześniejsze uchybienia. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się, że pewne zdarzenia prawne, które nastąpiły już po wydaniu zaskarżonej decyzji powinny być brane pod uwagę przez sąd administracyjny w postępowaniu sądowym jako wywołujące skutek retroaktywny w stosunku do dopuszczalności stosowania podstawy normatywnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Skutek taki wywiera np. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego. W zakresie obowiązywania prawa materialnego orzeczenie to wywiera skutki na przyszłość, jednakże w zakresie stosowania odnosi skutek wsteczny wpływając na ocenę stanów faktycznych powstałych w okresie poprzedzającym wejście w życie orzeczenia Trybunału. Potwierdzenie lub zanegowanie przez Trybunał Konstytucyjny zgodności określonego przepisu z Konstytucją daje odpowiedź na pytanie w zakresie podstaw do stosowania tego przepisu poczynając od daty jego wejścia w życie. Jak bowiem podkreśla Naczelny Sąd Administracyjny, "nie można przyjmować, że przed opublikowaniem wyroku Trybunału Konstytucyjnego akt prawny był zgodny z Konstytucją, a dopiero ocena dokonana przez Trybunał pozbawia przepis przymiotu zgodności z ustawą zasadniczą, albowiem w takim przypadku ocena obowiązywania aktu normatywnego z punktu widzenia zgodności danego aktu z Konstytucją uzależniona byłaby od chwili wydania orzeczenia przez Trybunał. Tylko ze względu na pewność i porządek obrotu prawnego oraz poszanowanie, jakiego wymagają decyzje ostateczne i prawomocne orzeczenia, ich wzruszenie z powodu wydania na podstawie przepisu pozbawionego mocy obowiązującej orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego może nastąpić w trybie wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej" (zob. wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006 r., II OSK 1349/05, LEX nr 318307; por. też postanowienie NSA z dnia 9 marca 2010 r., I FSK 105/09, LEX nr 606334; wyrok NSA z dnia 5 maja 2009 r., II OSK 71/09, LEX nr 507812; wyrok NSA z dnia 6 lutego 2008 r., II OSK 1745/07, LEX nr 357511).

Należy zatem przyjąć, że zdarzenia prawne – nawet te, które zaistnieją po wydaniu zaskarżonej decyzji – mające wpływ na ocenę dopuszczalności stosowania normy prawnej będącej podstawą rozstrzygnięcia zaskarżonego do sądu administracyjnego – podlegają uwzględnieniu przez sąd administracyjny dokonujący kontroli tego rozstrzygnięcia.

W świetle powyższych zadań i kompetencji sądów administracyjnych należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w jego brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jeśli przyjąć, że powinien podlegać tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37).

W ocenie Sądu uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści, co decyzja zaskarżona.

Istota problemu w niniejszej sprawie związana jest z odpowiedzią na pytanie, czy zastosowanie unormowania zawartego w art. 129 ust. 2 Ugh w jego brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, pomimo tego, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej przy przyjęciu, że powinien podlegać tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37), przesądza o wadliwości zaskarżonej decyzji uzasadniającej jej uchylenie.

Wspomniana dyrektywa została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 roku (Dz.U. Nr 65, poz. 579), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 roku o normalizacji (Dz.U. Nr 169, poz. 1386). Notyfikacji w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto w myśl § 5 rozporządzenia notyfikacji podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towaru za wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5. Ponieważ wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie, dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed podjęciem przepisów technicznych, albowiem art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada na Państwa Członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych za wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej.

Według art. 129 ust. 1 Ugh w brzmieniu obowiązującym w chwili rozstrzygania sprawy przez organy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Ustęp 2 tego przepisu stanowił, iż postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Zgodnie z art. 129 ust. 2 Ugh w brzmieniu obowiązującym po notyfikowanej nowelizacji od dnia 3 września 12015 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) postępowania w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Kwestia oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1 rzeczywiście budzi wątpliwości w orzecznictwie, które co do kwalifikacji powyższych przepisów jako regulacji technicznych nie jest jednolite. Kwestia ta stanowiła m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wskazywanym przez Spółkę wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. To ten właśnie wyrok stanowił niekwestionowaną podstawę wznowienia kontrolowanego postępowania.

W realiach tej konkretnej sprawy wysiłki zmierzające do ustalenia treści stanowiska zaprezentowanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w powyższym wyroku mogą nie mieć rozstrzygającego znaczenia ze względu na zdarzenia prawne, jakie miały miejsce już po wydaniu tego wyroku. Na marginesie można zauważyć, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. był różnie odczytywany (por. postanowienie SN z 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13 (OSNKW nr 12/2013, poz. 101, Biul. SN 2013/12/28-29)), a rozbieżności w rozumieniu tego wyroku zarysowały się nawet wśród sędziów Trybunału Konstytucyjnego orzekających w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, o czym świadczy treść zdania odrębnego zgłoszonego do tego wyroku.

Kwestia ustalenia treści stanowiska zaprezentowanego przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie ma dla niniejszej sprawy rozstrzygającego znaczenia ze względu na zdarzenia prawne, jakie miały miejsce już po wydaniu tego wyroku, tj. ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Należy bowiem jeszcze raz zwrócić uwagę, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej stanowi, że postępowania w sprawie udzielenia zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Norma wynikająca z tego przepisu odpowiada normie zawartej w przepisie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych sprzed nowelizacji. Nie ulega zatem wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu nie doprowadziła do zmiany charakteru normy w nim zawartej. Zmianą tą jedynie słowo "wydania" zastąpiono słowem "udzielania". Skoro zatem przepis art. 129 ust. 2 Ugh w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu po zmianie ustawy o grach hazardowych od dnia 3 września 2015 r., ma w istocie taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby więc w tym stanie rzeczy przyjęcie, że niezmieniona w istocie norma art. 129 ust. 2 Ugh dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. Warto podkreślić, że w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej wyjaśniono, że projektowane zmiany treści m.in. art. 135 ust. 2, czy też art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mają charakter stylistyczny, doprecyzowujący i porządkujący.

W tym stanie rzeczy zasadne jest stanowisko, iż brak podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji, skoro w następstwie jej uchylenia mogłaby zapaść wyłącznie decyzja znajdująca oparcie w normie prawnej, która była podstawą zaskarżonej decyzji. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych (gdyby przyjąć techniczny charakter tej normy prawnej) został zatem konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowanie art. 129 ust. 2 Ugh nie naruszyło porządku prawnego.

Uchylenie zaskarżonej decyzji nie miałoby również wpływu na sytuację prawną strony skarżącej w zakresie ukształtowanym tą decyzją, skoro norma prawna stanowiąca podstawę rozstrzygnięcia i determinująca treść decyzji pozostaje niezmieniona. Strona skarżąca opiera przy tym swoje stanowisko o konieczności uchylenia zaskarżonej decyzji na fakcie nienotyfikowania ustawy o grach hazardowych. Notyfikowanie mające charakter przedłożenia projektu ustawy jest w swoim charakterze zbliżone do mechanizmu wystąpienia o zaopiniowanie. Fakt naruszenia tego mechanizmu niewątpliwie stwarza zagrożenie wprowadzenia do systemu prawnego normy, która nie została oceniona przez powołany do tego organ z punktu widzenia wartości, jakim to zaopiniowanie ma służyć, a które leżą u podstaw unijnego systemu prawnego. Zagrożenie to nie jest jednak tożsame z pewnością, że nienotyfikowany akt prawny lub jego przepisy naruszają te wartości. W sytuacji, gdy notyfikowano Komisji Europejskiej przepisy nowelizujące ustawę o grach hazardowych, w których zachowana została istota norm prawnych wskazująca na ich kontynuację, a Komisja przepisów tych nie zakwestionowała i notyfikowana ustawa nowelizująca weszła w życie, uzasadniony jest wniosek, że w ocenie tego organu nie było podstaw do kwestionowania normy zawartej w art. 129 ust. 2 Ugh jako sprzecznej z prawem unijnym i jego aksjologią. W realiach niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych nie przełożył się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Naruszenie trybu notyfikacji mogłoby ewentualnie uzasadniać odmowę zastosowania w procesie kontroli przez sąd administracyjny art. 129 ust. 2 Ugh, gdyby domniemanie zagrożenia wprowadzenia do systemu prawnego normy naruszającej prawo unijne nie zostało obalone wejściem w życie ustawy nowelizującej po uprzednim notyfikowaniu jej projektu Komisji Europejskiej.

W ocenie Sądu znaczenie dla oceny zastosowania w realiach niniejszej sprawy normy wynikającej z przepisu art. 129 ust. 2 Ugh jako podstawy prawnej zaskarżonego rozstrzygnięcia może mieć również informacja Komisji Europejskiej wyrażona w powiadomieniu o nr 2014/537/PL co do charakteru przepisów zgłoszonego w dniu 5 listopada 2014 r. do notyfikacji projektu ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (druk sejmowy nr 2927). Z powiadomienia tego wynika, że powyższy projekt ustawy nie jest przepisem technicznym, ani procedurą zgodności. W ocenie Sądu Komisja Europejska nie zakwestionowała stanowiska wnioskodawcy notyfikującego projekt ustawy, że przepisy tego projektu nowelizującego ustawę o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi. Nawet jednak przy założeniu, że opublikowana przez Komisję Europejską informacja w powiadomieniu o nr 2014/537/PL jest wyłącznie zacytowaniem stanowiska wnioskodawcy notyfikującego projekt ustawy, to okoliczność notyfikowania Komisji Europejskiej projektu ustawy nowelizującej, która następnie weszła w życie i stanowi kontynuację normy zawartej w art. 129 ust. 2 Ugh w realiach niniejszej sprawy nie pozwala postawić organowi zarzutu niezasadnego braku odmowy zastosowania art. 129 ust. 2 Ugh.

Niezależnie od powyższego należy wskazać, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14, nieuprawnione byłoby ewentualne arbitralne twierdzenie, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej automatycznie przesądza, że ustawa ta nie może być stosowana.

W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał odniósł się wprawdzie do kwestii obowiązywania w polskim porządku prawnym nienotyfikowanego przepisu, jednakże argumentacja ta może być pomocna również w analizie dotyczącej stosowania nienotyfikowanego przepisu.

Trybunał wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe". Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a ewentualne naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję.

Powyższa argumentacja związana z aksjologią obowiązywania normy prawnej w polskim porządku prawnym powinna być brana pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności stosowania przepisu zawierającego tę normę. Inaczej ta kwestia przedstawia się, gdy chodzi o stosowanie prawa rozumiane jako proces indywidualizacji i konkretyzacji ogólnej i abstrakcyjnej normy prawa materialnego, a inaczej, gdy pojęcie stosowania prawa rozumiane jest szeroko jako uwzględnianie (branie pod uwagę) określonych norm prawnych.

W realiach niniejszej sprawy chodziło o stosowanie art. 129 ust. 2 Ugh w tym pierwszym znaczeniu, skoro norma zawarta w tym przepisie stanowiła podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia. W tym przypadku, w sytuacji, gdy w polskim porządku prawnym obowiązuje norma prawna będąca wynikiem niewątpliwie już prawidłowego procesu legislacyjnego, odmowa jej zastosowania byłaby w ocenie Sądu uzasadniona w przypadku wykazania, że jest ona sprzeczna z odpowiadającą jej typologicznie i zakresowo normą prawa unijnego. Nie powinno się na zasadzie automatyzmu twierdzić, że norma prawnomaterialna, jaką zawiera art. 129 ust. 2 Ugh jest sprzeczna z prawem unijnym z tego jedynie względu, że w wyniku ewentualnego naruszenia trybu notyfikacji projekt przepisu zawierającego tę normę nie był analizowany przez Komisję Europejską. Porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym zakresie normowania. Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotycząca sposobu opiniowania normy materialnoprawnej bądź porównywanie jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest w ocenie sądu działaniem nie dającym podstaw do automatycznego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę prawną rozstrzygnięcia z normą unijną, która takiej podstawy nie stanowi. Automatyzmu tego nie uzasadnia również niekwestionowana wynikająca z dorobku orzecznictwa TSUE zasada, że na przepisy techniczne niepoddane notyfikacji nie można się powoływać wobec jednostek przed organami państw członkowskich, a w szczególności nie można nakładać na jednostki obowiązków i wymierzać kar. Realia niniejszej sprawy wykazują, że traktowanie w sposób kategoryczny powyższego wymogu jako normy-reguły a nie normy-zasady prowadziłoby do rezultatów sprzecznych z zasadami efektywności i racjonalności działania, gdzie uchylenie decyzji przez sąd nie zmieniałoby sytuacji prawnej adresata działań, wobec którego mogłaby zapaść decyzji administracyjna tej samej treści co decyzja uchylona.

Warto zwrócić uwagę, że również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak podkreślał NSA, w przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13; zdanie odrębne sędziego Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym w realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów materialnoprawnych niepoddanych notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków (zob. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 10 września 2015 r., II SA/Sz 396/15), a wypracowana w orzecznictwie unijnym zasada pierwszeństwa prawa unijnego uzasadnia odmowę zastosowania obowiązującej normy prawa krajowego jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia wtedy, gdy norma ta jest sprzeczna z nadającą się do porównania odpowiednią normą prawa unijnego, jeżeli przyjąć – a takie stanowisko jest w ocenie Sądu uzasadnione – że przepisy o charakterze procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze materialnoprawnym i organ stosujący prawo – zwłaszcza sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości – nie jest pozbawiony możliwości dokonywania na kanwie konkretnej sprawy oceny stopnia wpływu naruszeń unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy.

Niezależnie od powyższego nie bez znaczenia w aspekcie przedmiotu uregulowań ustawy o grach hazardowych jest też okoliczność, że Parlament Europejski w rezolucji z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych nr 2008/2215(1NI) stwierdził, że "zgodnie z zasadą pomocniczości i orzecznictwem precedensowym ETS państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynki gier hazardowych zgodnie z tradycją i kulturą, w celu ochrony konsumentów przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy i ustawianiem gier sportowych, a także z myślą o ochronie struktur uzyskiwania środków finansowych powstałych w oparciu o kulturę uprawiania hazardu. Parlament jest zdania, że wszystkie zainteresowane strony również skorzystałyby na prawidłowym monitorowaniu i regulowanym rynku gier hazardowych. Zauważył także, że usługi hazardowe należy uważać za bardzo specyficzny rodzaj działalności gospodarczej, a to ze względu na aspekty społeczne i związane z porządkiem publicznym oraz opieką zdrowotną, gdzie konkurencja nie doprowadzi do lepszej alokacji zasobów, co z kolei jest powodem, dla którego hazard wymaga wielowarstwowego podejścia" (za wyrokiem WSA w Gliwicach, sygn. akt. III SA/G11703/12).

Nawet gdyby zostało uznane, że określone przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to niebezpodstawnie można bronić poglądu, iż i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji na podstawie klauzuli derogacyjną przewidzianej w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Przepis art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału ".

Zasadne więc byłoby uznanie, że właśnie przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych są przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie przez (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE 2006, L 376/36). Równocześnie przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych ograniczają się w istocie (w omawianym tutaj zakresie) jedynie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, a mianowicie tych orzeczeń, w których Trybunał wskazywał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny w świetle przepisów TFUE regulować działalność w zakresie gier hazardowych.

Uzasadniając te twierdzenia należy zauważyć, że TFUE zawiera klauzule bezpieczeństwa pozwalające państwom członkowskim na ograniczania swobodnego przepływu, w tym swobodnego przepływu towarów (art. 36 TFUE), swobody przedsiębiorczości (art. 52 ust. 1 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 52 ust. 1 w zw. z art. 62 TFUE).

Przepis art. 36 TFUE stanowi, że przepisy TFUE o zakazie ograniczeń w swobodnym przepływie towarów "nie stanowią przeszkody w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi i zwierząt lub ochrony roślin, ochrony narodowych dóbr kultury o wartości artystycznej, historycznej lub archeologicznej, bądź ochrony własności przemysłowej i handlowej".

Z kolei art. 52 ust. 1 TFUE (również w zw. z 62 TFUE) stanowi, że przepisy TFUE odnoszące się do swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług nie wykluczają dopuszczalności wprowadzania określonych w tym zakresie ograniczeń uzasadnionych względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego.

W tym kontekście nie ulega wątpliwości, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych, w tym w szczególności dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w tym zakresie, stanowią ewidentny środek do ochrony tych dóbr i wartości, o których jest wprost mowa w art. 36 i 52 ust. 1 TFUE wartości, o których jest wprost mowa wart. 36 oraz w art. 52 ust. 1 TFUE.

Wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych w sposób oczywisty służą temu, by chronić moralność publiczną, porządek i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie publiczne, a także zdrowie ludzi (m.in. poprzez zmniejszenie możliwości uzależnienia od hazardu, w tym osób niepełnoletnich). Przepisy Ugh mają w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, definiowanemu jako zaburzenie polegające na często powtarzającym się uprawianiu hazardu, który przeważa w życiu człowieka ze szkodą dla wartości i zobowiązań społecznych, zawodowych, materialnych i rodzinnych. Tego rodzaju patologiczny hazard jest problemem dotyczącym zarówno dorosłych, jak i nastolatków, które jak się wydaje łatwiej wpadają w uzależnienie, jako osoby mniej dojrzałe emocjonalnie. Z grami hazardowymi związanych jest też wiele innych zagrożeń, w tym zagrożenie oszustwami podatkowymi i celnymi, praniem brudnych pieniędzy oraz zagrożenie wzmocnienia siły i znaczenia zorganizowanych grup przestępczych. Z powodzeniem można bronić poglądu, że wszystkie te zagrożenia są na tyle wysokie, że niezbędne stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży.

Ograniczenia te wprowadzono, stosując dozwolone klauzule bezpieczeństwa przewidziane w przepisach TFUE o swobodnym przepływie. Ograniczenia te chronią dobra wskazane w art. 36 oraz w art. 52 ust. 2 TFUE i w tym sensie są one przejawem bezpośredniej realizacji i bezpośredniego zastosowania klauzul bezpieczeństwa przewidzianych w tych przepisach.

Na wprowadzanie ograniczeń motywowanych tymi samymi względami dozwala przecież dyrektywa 2006/123/WE, która pozwala na ograniczanie działalności będącej przejawem korzystania ze swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, o ile jest to uzasadnione "nadrzędnym interesem publicznym", definiowanym jako względy określone jako takie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości i obejmujące: porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne, ochronę publiczną, zdrowie publiczne, utrzymanie równowagi finansowej systemu zabezpieczenia społecznego, ochronę konsumentów, usługobiorców i pracowników, uczciwość w transakcjach handlowych, zwalczanie nadużyć, ochronę środowiska naturalnego i środowiska miejskiego, zdrowie zwierząt, własność intelektualną, ochronę narodowego dziedzictwa historycznego i artystycznego, cele polityki społecznej i kulturalnej (art. 4 pkt 8 dyrektywy 2006/123/WE).

Wprawdzie dyrektywa 2006/123/WE nie ma zastosowania do "działalności hazardowej ze stawkami pieniężnymi w grach losowych, włącznie z loterią, grami hazardowymi w kasynach i zakładami wzajemnymi" (art. 2 ust. 2 lit. h) dyrektywy), ale po pierwsze, państwa członkowskie mogą tę dyrektywę stosować do tej ostatniej działalności w sposób fakultatywny, a po drugie wymogi i rygory wprowadzone przez tę dyrektywę i tak stanowią w zasadzie jedynie kodyfikację (zebranie) relewantnego w tym zakresie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości (np. pkt 34, 37, 40, 56, 77, 79, 89 preambuły do dyrektywy 2006/123/WE). Są to zatem wymogi państwa członkowskie obowiązujące i dla nich wiążące. W tym sensie przepisy ustawy o grach hazardowych stosują klauzule bezpieczeństwa przewidziane w dyrektywie 2006/123/WE.

Należy ponadto podkreślić, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy tej ustawy dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, wykonują czy też wdrażają stosowne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości mówiące o tym, w jaki sposób państwa członkowskie mogą zgodnie z przepisami TFUE regulować na swoim terytorium działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych.

W tym kontekście Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie podkreślał, że w tej szczególnej dziedzinie, jaką są gry hazardowe, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo TS są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez te państwa i zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wystarczające jest jedynie ograniczenie tej działalności i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (orzeczenia TS w sprawach: C-46/08 Carmen Media Group Ltd. przeciwko Land Schleswig-Holstein, Innenminister des Landes Schleswig-Holstein, Zbiór Orzeczeń 2010, s. 1-8149, pkt 46; C-470/11 SIA Garkalns przeciwko Rigas dome, 19 lipca 2012 r., pkt 38; C-186/11 i C-209/11 Stanleybet International Ud (C-186/11), William Hill Organization Ltd (C-186/11), William Hill plc (C-186/11), Sportingbet plc (C-209/11) przeciwko Ypourgos Oikonomias kai Oikonomikon, Ypourgos Politismou, 24 stycznia 2013 r., pkt 44).

Trybunał przyznawał jednocześnie, że w dziedzinie gier i zakładów, których nadmiar ma szkodliwe konsekwencje społeczne, krajowe przepisy mające na celu uniknięcie pobudzania popytu poprzez ograniczanie wykorzystywania ludzkiej skłonności do gry mogą być uzasadnione (orzeczenia TS w sprawach: C-275/92 Her Majesty's Customs i Excise przeciwko Gerhart Schindler i Jörg Schindler, Zbiór Orzeczeń 1994, s. 1-1039, pkt 57-59; C-124/97 Markku Juhani Laara, Cotswold Microsystems Ltd i Oy Transatlantic Software Ltd przeciwko Kihlakunnansyyttaja (Jyvaskyla) i Finlandii, Zbiór Orzeczeń 1999, s. 1-6067, pkt 32-33; C-67/98 Questore di Verona przeciwko Diego Zenatti, Zbiór Orzeczeń 1999, s. 1-7289, pkt 30-31).

W tym kontekście Trybunał wielokrotnie podkreślał, że względy moralne, religijne lub kulturowe jak też konsekwencje moralnie i finansowo szkodliwe dla jednostek i społeczeństwa, które wiążą się z grami i zakładami, mogą uzasadniać istnienie dyskrecjonalnych uprawnień władz krajowych wystarczających dla ustalenia, zgodnie z ich własną skalą wartości, wymogów w zakresie ochrony konsumentów i porządku społecznego (orzeczenia TS w sprawach: C-243/01 postępowanie karne przeciwko Piergiorgiowi Gambellemu i innym, Zbiór Orzeczeń 2003, s. 1-13031, pkt 63; C-338/04, C-359/04 i C-360/04 postępowanie karne przeciwko Massimilianowi Placanice (C-338/04), Christianowi Palazzese (C-359/04), Angelowi Sorricchiowi (C-360/04), Zbiór Orzeczeń 2007, s. 1-1891, pkt 47; C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional, Bwin International Ltd, dawniej Baw International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, Zbiór Orzeczeń 2009, s. 1-7633, pkt 57; C-316/07, od C-358/07 do C-360/07, C-409/07 i C-410/07 Markus St03 (C-316/07), Avalon Service Online Dienste GmbH (C-409/07), Olaf Amadeus Wilhelm Happel (C-410/07) przeciwko Wetteraukreis, oraz Kulpa Automatenservice Asperg GmbH (C-358/07), SOBO Sport & Entertainment GmbH (C-359/07), Andreas Kunert (C-360/07) przeciwko Land Baden-Wurttemberg, Zbiór Orzeczeń 2010, s. 1-8069, pkt 76).

W ramach ustawodawstwa zgodnego z Traktatem wybór sposobów organizowania i kontroli działalności w zakresie prowadzenia i praktykowania gier losowych lub hazardowych, takich jak zawarcie z państwem umowy administracyjnej w przedmiocie koncesji lub ograniczenie prowadzenia i praktykowania niektórych gier do miejsc odpowiednio wyznaczonych do tego celu, należy do władz krajowych w ramach przysługującego im uznania (orzeczenia TS w sprawach: C-6/01 Associacao Nacional de Operadores de Maquinas Recreativas (Anornar) i inni przeciwko Portugalii, Zbiór Orzeczeń 2003, s. 1-8621, pkt 88; C-46/08 Carmen Media Group Ltd przeciwko Land Schleswig-Holstein, Innenminister des Landes Schleswig-Holstein, Zbiór Orzeczeń 2010, s. 1-8149, pkt 59).

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzuli bezpieczeństwa, to także z tego względu nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

Mając na uwadze powyższe Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a.