Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 566/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2016-01-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Joanna Brzezińska (spr.) Sędziowie sędzia WSA Renata Owczarzak sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Kloska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi H. Sp. [...] w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynami gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...]2013 r., znak [...], Naczelnik Urzędu Celnego w [...], wymierzył [...] sp. z o.o. w [...] (skarżącej spółce) karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Referatu Dozoru Urzędu Celnego w dniu [...]2011 r. kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ujawniono w lokalu [...], zlokalizowanym przy ul. [...] w [...] urządzenie [...], typ video nr [...]. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych gier, w wyniku którego stwierdzono, że aktywność uczestnika sprowadza się jedynie do uruchomienia urządzenia, uwarunkowanym wcześniejszym uiszczeniem opłaty za grę poprzez zakredytowanie urządzenia za pomocą wbudowanego w nie i aktywnego akceptora banknotów. Następnie uczestnik gry używając przycisku "START/STOP", wprowadza w ruch ciągły elektroniczne walce, prezentowane na monitorze, które po ponownym naciśnięciu tego przycisku, zatrzymują się samoczynnie, losowo i bez udziału grającego, tworząc układ, który w zależności od ustawienia premiowany jest dodatkowymi punktami. Zatem wyniki uzyskiwane przez graczy są przypadkowe i losowe.

Organ poddał analizie także dowód w postaci opinii sporządzonej przez powołanego w toku prowadzonego równolegle postępowania karnoskarbowego biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w [...], który stwierdził, że na przedmiotowym automacie urządzane były gry o cechach określonych w definicji zamieszczonej w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej: "u.g.h.". Jak stwierdził organ, skarżąca spółka nie posiadała w dniu kontroli zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ustalono ponadto, że działalność w przedmiocie urządzania gier prowadzona była poza kasynem gry, zaś urządzającym gry była skarżąca spółka, która jest w przedmiotowej sprawie podmiotem urządzającym gry poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Z uwagi na fakt, że podstawą do nałożenia kary pieniężnej na spółkę stanowiła ustawa o grach hazardowych, organ dokonał analizy charakteru przepisów zawartych w u.g.h., stwierdzając ich nietechniczny charakter, a w związku z tym konieczność ich zastosowania w rozpoznawanej sprawie.

W odwołaniu od powyższej decyzji spółka podniosła szereg zarzutów koncentrujących się na wskazaniu naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych (w oparciu o które wymierzono karę pieniężną) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, mimo ich nienotyfikowania Komisji Europejskiej; naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej poprzez oparcie ustaleń w sprawie na niepełnym materiale dowodowym oraz na dowodach sporządzonych w sposób oczywiście formalnie wadliwy; oraz wskazaniu, iż doszło do podwójnego ukarania skarżącej spółki (w postępowaniu podatkowym i karnoskarbowym). Skarżąca wniosła również o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r. (sygn. akt II SA/Gl 1979/11), czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Dyrektor Izby Celnej w [...], postanowieniem z dnia [...]2014 r. zawiesił postępowania w sprawie, następnie postanowieniem z dnia [...]2015r. podjął zawieszone postępowanie

Decyzją z dnia [...]2015 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, w zw. z art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540), utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w ust. 2 pkt. 2 ustawy. Rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne oparte zostało na sporządzonym przez funkcjonariuszy celnych protokole z kontroli przedmiotowego automatu i eksperymencie procesowym, przeprowadzonym zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej, na podstawie którego ustalono, iż gry na urządzeniu [...], typ video nr [...] spełniają kryteria gier na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ przedstawił opis przebiegu gry na automacie, wskazując, ze wynik eksperymentu nie pozostawia wątpliwości, że aktywność uczestnika w grach sprowadza się jedynie do uruchomienia urządzenia, uwarunkowanego wcześniejszym uiszczeniem opłaty za grę, następnie uczestnik gry, używając przycisku rozpoczynającego grę wprowadza w ruch elektroniczny układ symboli, widocznych ma monitorze, które po pewnym czasie zatrzymują się samoczynnie, losowo i bez udziału grającego, tworząc układ. Wyniki uzyskiwane przez graczy są zatem przypadkowe, niezależne od graczy, losowe.

Organ potwierdził formalną prawidłowość opinii biegłego sądowego, mgr inż. R. R., wskazując, iż była ona kompletna, pozbawiona luk i w sposób pełny wyjaśniająca sprawę, a recypowanie tego dowodu z postępowania karnoskarbowego, na potrzeby którego został przeprowadzony, nie stanowi o jego wadliwości. Przedstawionym przez skarżącą dowodom w postaci opinii inż. J. K., prof. dr hab. S. P. oraz prof. dr hab. M. C. organ odmówił wiarygodności ze względu na błędne, w przekonaniu organu, twierdzenia w nich zawarte dotyczące braku losowości gier urządzanych na przedmiotowym automacie, zwłaszcza uznające zręczność grającego jako jedyny czynnik mający wpływ na wynik gry; opinii prof. dr hab. J. K. organ odmówił mocy dowodowej, uznając, iż stanowi ona polemikę z rzetelnie ustalonym stanem faktycznym. Stwierdził, że, wbrew twierdzeniom spółki, eksperyment procesowy polegający na przeprowadzeniu gry na kontrolowanym urządzeniu jest pełnowartościowym środkiem dowodowym, który najlepiej odzwierciedla charakter urządzanych na automacie gier.

W ocenie organu, nie ma też wątpliwości, że gra ma komercyjny charakter, który oznacza, że dostęp do gier jest odpłatny, a działalność nastawiona jest na osiągnięcie zysku. Organizowanie gry w celach komercyjnych polega bowiem na podejmowaniu czynności w oparciu o reguły rynkowe, handlowe, w głównej mierze obliczone na zysk, dochodowe. Z materiału dowodowego sprawy wynika, że gra udostępniana była publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów ośrodka, co wpływa na wysokość osiąganych tam przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów, poprzez wprowadzenie odpłatności za grę.

W odniesieniu do zarzutu skarżącej dotyczącego błędnej wykładni art. 2 ust. 3 i ust. 5 organ wskazał, że zgodnie art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Zakres pojęcia gier na automatach zawarty w przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h. został przez ustawodawcę rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. o gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Organ przedstawił obszerną analizę znaczeniową użytych w ustawie o grach hazardowych zwrotów "gra zawiera element losowości" i "gra ma charakter losowy". Powołując przykłady z orzecznictwa uznał, że zawarty w art. 3 ust. 5 u.g.h. warunek losowego charakteru gry oznacza dominującą w rozgrywce rolę losowości, przy jednoczesnym marginalnym znaczeniu elementu zręcznościowego. Stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie wynik gry na przedmiotowym automacie nie zależy od zaistnienia takich zdarzeń, na które uczestnik gry miał wpływ, w szczególności wygrana nie zależy od wiedzy lub zręczności gracza, a to sam automat rozgrywa grę polegającą na wprawieniu w ruch losujących (wirtualnych) bębnów, które poruszają się bardzo szybko i po pewnej chwili samoczynnie zatrzymują się tworząc pewien układ symboli. Zaproponowaną przez skarżącą definicję "losowego charakteru gry" jako stuprocentowej losowości urządzenia lub ewentualnie przeważającej losowości wobec innych elementów organ odrzucił, stwierdzając, że decydującym dla scharakteryzowania gry jako losowej są okoliczności wpływającej na rezultat gry, tzn. twierdząca odpowiedź na pytanie, czy wynik danej gry zależy wyłącznie od przypadku – elementy dodatkowe występujące w przebiegu gry, które nie wpływają bezpośrednio na jej rezultat, nie mają znaczenia i nie pozbawiają danej gry charakteru losowego.

Organ odwoławczy przedstawił ponadto obszerną analizę charakteru właściwych przepisów ustawy o grach hazardowych pod względem ich ewentualnej techniczności w kontekście treści art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz związanej z tym problematyki ewentualnej konieczności notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej. Powołując liczne przykłady z orzecznictwa krajowego i wspólnotowego stwierdził, iż mające zastosowanie w sprawie przepisy u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanej Dyrektywy, a przez to nie podlegają obowiązkowi notyfikacji i słusznie zostały zastosowane przez organ I instancji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy [...] sp. z o.o. w [...] zarzuciła powyższej decyzji naruszenie przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91 w związku z art. 14 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98. 204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości skarżącej, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

3) art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w ww. przepisach, a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowanie w sposób budzący wątpliwości strony tj. naruszenie art. 121 § 1 i 2 O.p.;

4) art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.:

5) art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p., przez niewyjaśnienie stronie przesłanek, jakimi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające charakter losowy według normy art. 2 ust. 5 u.g.h., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości skarżącej;

6) art. 191 O.p., poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę (ekspertyzy technicznej inż. J.K. oraz opinii prawnych profesorów M. C. i S. P.) prowadzi do wniosków przeciwnych;

7) art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p., poprzez oparcie skarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego R. R. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dr hab. J. K. z [...]2011 r.;

8) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędne zastosowanie i przyjęcie, że przepis art. 89 u.g.h. znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym, nieobjętym przepisami art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.;

9) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

10) art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Na tej podstawie skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...].2013r., ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

Spółka wniosła także o przedstawienie przez WSA w [...], Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks Karny Skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, a także o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne WSA w Gliwicach oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Nadto skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci załączonej do skargi kopii protokołu z kontroli z dnia 1 marca 2011r., przeprowadzonej przez Urząd Celny w Kaliszu w (w analogicznej sprawie, na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie ma charakter zręcznościowy a nie losowy), wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniami z dnia 10 sierpnia 2015 r., Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji oraz zawieszenia postępowania sądowego.

W pismach z [...]2015r. i [...]2016 r. skarżąca przedstawiła dodatkowe uzasadnienie skargi, oparte o orzecznictwo sądów krajowych, TSUE i poglądy piśmiennictwa, z załączeniem kserokopii opinii technicznych innych automatów pozostających w dyspozycji skarżącej spółki.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sprawując kontrolę legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych wojewódzki sad administracyjny, zgodnie z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej "P.p.s.a."), rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując oceny w tak zakreślonych granicach stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja nie narusza obowiązujących przepisów prawa materialnego ani procesowego, w stopniu uzasadniającym jej wyeliminowanie z obrotu prawnego.

Przedmiot niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego stanowiła kontrola legalności decyzji organów celnych w przedmiocie wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie, w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej jako "u.g.h."), poza kasynem gry.

Zgodnie z dyspozycją art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej pojęcia gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są bowiem także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W podstawach faktycznych rozstrzygnięcia, na podstawie protokołu kontroli z dnia [...]2011r. Dyrektor Izby Celnej w [...] wskazał, że w lokalu [...] przy ul. [...] w [...], należącym do innego przedsiębiorcy, skarżąca spółka urządzała w celach komercyjnych gry na automacie [...], typ video nr [...]. Niesporne w sprawie pozostaje, że urządzająca przedmiotowe gry skarżąca spółka nie posiadała w tym czasie jakiegokolwiek zezwolenia, koncesji na urządzanie gier hazardowych, a przedmiotowe urządzenie nie zostało w przepisanym trybie zarejestrowane. W trakcie kontroli, funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili grę kontrolną w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry. Czynności te pozwoliły na ustalenie sposobu działania urządzenia, dając podstawę do jego klasyfikacji jako automatu do gier podlegających ustawie o grach hazardowych. Ustalono, że wynik gry jest niezależny od gracza, który jest pozbawiony możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg i wynik, który pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych, takich jak spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania.

Jednym z głównych elementów sporu w niniejszej sprawie jest prawidłowość powyższego ustalenia faktycznego w kontekście dokonanej przez organy wykładni przepisów prawa materialnego, przy czym, wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy pojęć, należy przeprowadzić wykładnię językową, uzupełnioną wykładnią systemową wewnętrzną oraz wykładnią celowościową dyspozycji art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.; użytym pojęciom nie nadano również - w języku prawniczym - jednoznacznego znaczenia.

Zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami poznawczej fazy wykładni (por. B. Brzeziński: Podstawy wykładni prawa podatkowego, ODDK, Gdańsk 2008; również M. Zieliński: Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza), mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy - dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, ma ją bowiem cechować i dominować w niej losowość (nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego).

Posiłkując się słownikami języka polskiego, jak uczynił to organ w uzasadnieniu skarżonej decyzji, należy stwierdzić, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy zdarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M.Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424, M.Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi zatem do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78). Pod pojęciem "nieprzewidywalność", rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach.

W uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 maja 1999 r., w sprawie II SA 453/99 (LEX nr 46205), podkreślono, że pojęcie "losowości", należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. Dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów. Z kolei, w uzasadnieniu wyroku NSA z 2 sierpnia 2011 r. w sprawie II GSK 763/10 oraz wyroku WSA w Warszawie z 25 września 2006 r., VI SA/Wa 1000/06, wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych na gruncie uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca).

Wobec powyższego, aby uznać, że dane urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu omawianej ustawy, wystarczy stwierdzić, ze cechą przeprowadzonej na nim gry jest jej organizowanie w celach komercyjnych, oraz że ma ona charakter losowy, co jest wystarczające do uznania, ze urządzanie gier na automacie podlega działalności koncesjonowanej, nawet jeżeli nie występuje tu wygrana pieniężna lub rzeczowa, polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry.

W ocenie Sądu, organy celne prawidłowo wykazały, że gra na badanym urządzeniu [...], typ video nr [...] charakteryzuje się tymi cechami, albowiem jej organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w grze (charakter odpłatny gry) i odbywała się przy tym na urządzeniu wystawionym w punkcie gastronomicznym, co stwarzało dostępność dla nieograniczonej liczby grających. Z prawidłowo poczynionych ustaleń organów wynika, że – wbrew twierdzeniu strony skarżącej – gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna z różnymi symbolami, nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Tym samym uzyskiwany wynik gier jest nieprzewidywalny i niezależne od woli czy umiejętności gracza.

Skoro, jak wynika z akt sprawy, grający, po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu w/w automatów właściwym przyciskiem, nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów czy w odpowiedniej konfiguracji, czyli na wygraną lub przegraną, to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w takim znaczeniu jakim nadać próbuje jej skarżąca. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc ogólnie mówiąc zręczność – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

W takim stanie rzeczy organy celne trafnie oceniły, że skarżąca spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automacie do gier, w rozumieniu u.g.h. co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli i opinia biegłego sądowego. Ustalenia te nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Podobnie jak te, które wskazują na komercyjny charakter urządzanych gier, o jakim mowa w art. 3 ust. 5 u.g.h.

W okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Sądu, organy obu instancji podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, co sprawia że całkowicie chybiony jest zarzut naruszenia art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. – dalej: "O.p."). W następstwie wolnego od błędów i braków postępowania dowodowego organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy pozwalający podjąć rozstrzygnięcia, zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. Nie budzi także zastrzeżeń Sądu ocena tak zebranego materiału dowodowego, która bynajmniej nie przejawia cech dowolności. Organy według swej wiedzy, doświadczenia oceniły wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w ten sposób wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżone decyzje wbrew zarzutom skargi, zawierają klarowne uzasadnienie faktyczne i prawne, wskazujące na zasadność zasadniczych przesłanek, którymi kierował się organ.

Nie budzi też wątpliwości Sądu możliwość oparcia ustaleń faktycznych organów celnych m.in. na protokole z eksperymentu i odtworzenia możliwości gry, gdyż w postępowaniu administracyjnym dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Wywody strony prezentowane w skardze, stanowią jedynie niezasadną polemikę z oceną organu, opartą na próbie podważenia przesłanki "uzasadnionego przypadku", określonej w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, która w niniejszej sprawie wystąpiła.

Organy prawidłowo wsparły swe ustalenia opinią biegłego sądowego R. R., sporządzoną na podstawie przeprowadzonego badania przedmiotowego urządzenia. Biegły wypowiedział się co do przedmiotu badania w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną, w sposób jasny uzasadniając sformułowaną przez siebie opinię, poprzez przedstawienie charakterystyki sposobu przeprowadzania gier na przedmiotowym urządzeniu i wysnucie na tej podstawie trafnych, w ocenie Sądu, wniosków. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie, zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Dodać należy, że wnioski biegłego są zbieżne z wnioskami wynikającymi z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Biegły stwierdził, że automat w żaden sposób nie umożliwia przewidzenia przez gracza wyniku gry – w rozumieniu przewidzenia układu symboli na bębnach. Ponadto organ ustosunkował się do znajdujących się w aktach postępowania dokumentów, wniesionych przez skarżącą spółkę (opinii i ekspertyz prawnych, opinii biegłego dotyczącej innego urządzenia, instrukcji obsługi symulatora gry) wyczerpująco argumentując powody uznania, że dowody te nie podważają wiarygodności wniosków przyjętych na podstawie eksperymentu procesowego oraz opinii biegłego sądowego wydanych w wyniku badania przedmiotowego urządzenia.

Wskazać ponadto należy, że z informacji zawartej na stronie Sądu Okręgowego w [...] wynika, że mgr inż. R. R. pełni funkcję biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji oraz automatów do gier. Skoro figuruje on na liście biegłych sądowych, znaczy to, że jego kompetencje w zakresie danej dziedziny zostały zweryfikowane w toku właściwego postępowania i potwierdzone decyzją prezesa sądu powszechnego. Okoliczność, że na podstawie ekspertyzy dokonanej przez biegłego w toku postępowania administracyjnego organ wysnuł wnioski niekorzystne dla strony tego postępowania, nie może stanowić podstawy do skutecznego zakwestionowania jego kwalifikacji. Zarzut skarżącej dotyczący braku kwalifikacji biegłego do wydawania opinii w sprawach dotyczących tego typu urządzeń uznać należy, w związku z powyższym, za bezpodstawny.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalił się pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, że z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne (vide: wyroki NSA z 20 grudnia 2000 r., III SA 2547/99, z 10 stycznia 2001 r., III SA 2348/99, z 29 czerwca 2000 r., I SA/Po 1342/99). Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Nie oznacza to jednak, że obowiązek poszukiwania dowodów ciąży tylko na organie podatkowym. W postępowaniu podatkowym obowiązuje m.in. zasada współdziałania. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji (vide: wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 lutego 2004 r., III SA 1452/02).

Sąd nie dopatrzył się tym samym naruszenia przez organy art. 121 O.p., albowiem postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Wobec niewadliwych ustaleń poczynionych w toku postępowania i wykazania istnienia przesłanek uznania spornego urządzenia za automat do gier, w rozumieniu u.g.h., na którym to skarżąca urządzała gry, nie można orzekającym w sprawie organom skutecznie zarzucić naruszenia zasady in dubio pro tributario. Zaznaczyć należy, że strona skarżąca – poza kwestionowaniem sformułowań: "element losowości" i "charakter losowy" (art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.) – nie wykazała dowodem przeciwnym, które elementy stanu faktycznego były na tyle wątpliwe, że powinny być rozstrzygnięte na jej korzyść. Odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ i stronę postępowania oraz kwestionowanie przez nią przeprowadzonej przez organ wykładni prawa nie wywołują same przez się wątpliwości, które należałoby rozstrzygać na korzyść strony.

Na powyższą ocenę nie mogło wpłynąć przeprowadzenie wnioskowanego w skardze dowodu z dokumentów w postaci kserokopii protokołu kontroli z dnia 1 marca 2011 r. przez Urząd Celny w Kaliszu w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym, która dotyczyła innego urządzenia, niż to, którego działanie stanowiło przedmiot kontroli w podlegającym niniejszej ocenie sądowej postępowaniu administracyjnym. Także ewentualne przeprowadzenie przez Sąd, dowodu uzupełniającego z dokumentów w postaci opinii technicznych, wnioskowanego w piśmie skarżącej z [...]2016r. (pkt VI str. 42-43), pozostawałoby bez wpływu na wynik sprawy, skoro opinie te dotyczą innych urządzeń [...], jak wskazuje skarżąca "programowo identycznych" z urządzeniem przebadanym przez biegłego R.R. Sąd zważył, że istoty niniejszego postępowania nie stanowiło ustalenie tego jakie ogólne założenia programowe według producenta miały spełniać urządzenia danego typu, wersji i do jakich celów miały służyć, ale to jakie cechy miało konkretne urządzenie w momencie kontroli, w szczególności czy było wykorzystywane ono do urządzania, wbrew przepisom u.g.h., gry na automatach, w rozumieniu tej ustawy. Wobec powyższego, na podstawie art. 106 § 3 P.p.s.a., Sąd oddalił powyższe wnioski dowodowe skarżącej.

W ocenie Sądu, organy celne w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki, bez przekroczenia granic ustawowych, poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Tym samym, zaskarżona decyzja nie narusza wskazanych w skardze przepisów postępowania w takim zakresie, by mogło mieć to istotny wpływ na wynik sprawy.

Jak już wskazano, zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, sankcjonowanych karami pieniężnymi z art. 89 u.g.h. Rygorom ustawowym skarżąca spółką się jednakże nie podporządkowała. Jak wynika bowiem z niekwestionowanego w toku postępowania ustalenia organów celnych oraz treści skargi i okoliczności znanych Sądowi z urzędu, skarżąca prowadzi działalność związaną m.in. z urządzaniem gier na automatach bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automatach niezarejestrowanych i poza kasynem gry. W niniejszej sprawie gry na automacie do gier były urządzane w [...] przy ul. [...] w [...].

Okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy wskazują, iż skarżąca spółka swoim działaniem naruszyła podstawowe przepisy odnoszące się do zasad urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, których przestrzegane obwarowane jest przez ustawodawcę sankcją kary pieniężnej. Po pierwsze przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a po drugie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowiący, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry.

Nadto wskazać należy, że zgodnie z art. 23a ust. 1 u.g.h. (dodanym z dniem 14 lipca 2011 r.) automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie w zakresie gier losowych lub gier na automatach po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego.

Oznacza to, że kontrolowane w postępowaniu organów celnych, stanowiącym przedmiot oceny Sądu, działanie skarżącej spółki co do zasady, wyczerpało dyspozycję przepisów u.g.h. sankcjonujących, w brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia, zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Dodać należy, że na skutek nowelizacji dokonanej ustawą z dnia z dnia 26 maja 2011r. (Dz.U. Nr 134, poz. 779), art. 89 ust. 1 pkt 1 został rozszerzony i doprecyzowany stanowiąc, że karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry.

Zwrócić także przyjdzie uwagę, że w art. 89 ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. ustawodawca rozróżnił wysokość wymierzanej kary pieniężnej, bowiem w przypadku o którym mowa w ust. 1 pkt 1 – wynosi ona 100% przychodu uzyskanego z danej gry, a w przypadku o którym mowa w ust. 1 pkt 2 – określona została w ryczałtowej wysokości 12 000 zł od każdego automatu.

W takim stanie faktycznym i prawnym organy zdecydowały się zastosować wobec skarżącej spółki za stwierdzone naruszenia przepisów prawa sankcję wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., to jest wymierzyć karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie do gier [...] nr [...] poza kasynem gry.

W ocenie Sądu, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, dokonując takiej kwalifikacji nielegalnego działania skarżącej spółki, organy nie naruszyły przepisów prawa materialnego w sposób mający wpływ na wynik sprawy. Sankcja nałożona według powyższych zasad, wobec stwierdzonych i udokumentowanych okoliczności, zastosowana została w sposób prawidłowy.

Zważyć przyjdzie bowiem, że dokonując wykładni językowej, ale też celowościowej i systemowej przytoczonych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można uznać za wadliwy takiego kierunku wykładni, który uzasadniałby w przypadku, gdy określony podmiot urządza nielegalnie grę hazardową na automatach do gier poza kasynem gry wymierzenie mu z tego tytułu kary w ryczałtowej wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. "kasynem gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. W świetle brzmienia przytoczonych regulacji uznać należy, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymaga ustalenia, że gra - urządzana bezspornie poza kasynem - stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej ustawy.

Akceptację przyjętego przez organy celne kierunku wykładni przepisów prawa regulujących nałożenie w zastanej sytuacji faktycznej sankcji z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., mimo iż nie została ona dostatecznie określona w uzasadnieniach decyzji organów obu instancji, poprzeć wypada nadto argumentacją zawartą w wypowiedzi przedstawiciela Rządowego Centrum Legislacji z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych z 19 listopada 2009 r. w sprawie poprawek do rządowego projektu ustawy o grach hazardowych [Biuro Komisji Sejmowych, Biuletyn z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych (nr 234), Nr 3026/VI kad. 19.11.2009 r.]. Argumentowano bowiem, że zastosowanie kary w wysokości 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry względem podmiotu nieposiadającego stosownych zezwoleń i urządzającego gry na automatach poza kasynem gry (jak w niniejszej sprawie) nastręczyłoby trudności z ustaleniem samej podstawy wysokości przedmiotowej kary, a więc przychodu z nielegalnego użytkowania automatów. Skoro dany podmiot urządza gry na automacie poza kasynem gry bez zezwolenia, nie rejestrując przychodów z tej działalności w sposób wymagany przepisami prawa, prawidłowe określenie podstawy obliczenia kary (chociażby ze względu na niemożność precyzyjnego ustalenia ilość wpłat do automatu w danym okresie) nie jest możliwe. Z tego też względu w sytuacjach takich zastosowanie winna mieć kara w zryczałtowanym wymiarze, a o takiej właśnie mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Co do charakteru normy prawnej wyrażonej w art. art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może być już - w świetle ostatniego orzecznictwa sądowoadministracyjnego - wątpliwości, że jest przepisem technicznym. Kwestia ta została podniesiona w uzasadnieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Trybunał przypomniał, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61), w związku z czym przepis tego rodzaju jak właśnie art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Niejako potwierdzeniem tego stanowiska jest działalność krajowego prawodawcy, który przy okazji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. dopełnił stosownej procedury notyfikacyjnej w odniesieniu właśnie do przepisu art. 14 ust 1 u.g.h. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201).

Z kolei przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest też specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów. Komentowany przepis stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przepis art. 6 ust. 1 nie zawiera zatem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a taka strona działalności gospodarczej jest objęta dyrektywą 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1296/15, z 17 września 2015r. sygn. II GSK 1604/15, z 28 października 2015r. sygn. akt II GSK 1631/15, z 17 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 1712/15). Podkreśla się, że Trybunał Sprawiedliwości m. in. w wyroku w sprawie nr C - 194/94 CIA Security International SA orzekł, iż przepisy techniczne nie obejmują przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności. Przykładowo zaś w wyroku w sprawie nr C- 267/03 Lindberg, Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych.

W związku z powyższym zgodzić się należy ze stanowiskiem skarżącej zawartym w skargach wraz z przytoczonymi w uzasadnieniu na poparcie tego stanowiska argumentami, co do "techniczności" w rozumieniu dyrektywy transparentnej przepisu art. 14 ust 1 u.g.h. Sąd jednak nie podziela stanowiska skarżącej co do konsekwencji braku notyfikacji przepisu art. 14 ust 1 u.g.h., to jest co do konieczności niestosowalności (odmowy zastosowania) tego przepisu w niniejszych sprawach, która miałaby jak zdaje się twierdzić skarżąca skutkować niemożnością wymierzenia jej w okolicznościach rozpoznawanej sprawy kary administracyjnej wobec stwierdzenia urządzania, z naruszeniem przepisów u.g.h., gier hazardowych na automacie do gier poza kasynem gry.

Sąd w składzie orzekającym przychyla się do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest techniczny w rozumieniu Dyrektywy PE i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Jak podniósł NSA, wskazany przepis ustawy o grach hazardowych sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (vide: wyrok NSA z 25 listopada 2015 r., sygn. II GSK 183/14, dostępny na stronie orzeczenia. nsa.gov.pl).

Zgodnie ze stanowiskiem NSA wyrażonym w innym orzeczeniu, ze względu na różnorodność spraw rozstrzyganych na podstawie ustawy o grach hazardowych, nie jest prawidłowe uogólnienie, iż nienotyfikowanie technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. skutkuje zawsze odmową zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy (w różnorodnych sytuacjach faktycznych). Należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest przez organy w związku np. z przepisami międzyczasowymi. Stosownej oceny wymagają także sprawy, w których strona prowadzi działalność regulowaną przepisami ustawy o grach hazardowych, pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet się o nie ubiegała (vide: wyrok NSA z 19 września 2015 r., sygn. II GSK 1715/15).

Do tego ostatniego przypadku, właściwego w niniejszej sprawie, odniesienie znajduje ponadto pogląd Trybunału Sprawiedliwości UE zaprezentowany w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13, w którym Trybunał nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. W powołanym wyżej orzecznictwie Trybunał stwierdzał, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. Trybunał zwracał przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy powinny czuwać nad przestrzeganiem tej zasady. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że opisane wyżej stanowisko TSUE prezentował w orzeczeniach nieodnoszących się bezpośrednio do gier hazardowych, ale uwagi w nich zawarte mają walor uniwersalny ze względu na uniwersalny charakter chronionych orzeczeniami wartości. W świetle tych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych ani nie może odnosić się do całej ustawy, ani gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji.

Mając świadomość, iż brak jest jednolitości orzeczniczej w kwestii, którą z sankcji należy zastosować w scharakteryzowanej powyżej sytuacji, Sąd w składzie orzekającym potwierdził prawidłowość zastosowania przez organ sankcji z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i w tym zakresie popiera stanowisko wyrażone w cytowanym wcześniej wyroku NSA (sygn. II GSK 1715/15), zgodnie z którym w przypadku, gdy podmiot nie korzysta z ochrony praw nabytych wynikającej z art. 141 u.g.h., znajduje zastosowanie sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Podkreślić należy, że w stanie faktycznym mamy do czynienia z przypadkiem urządzania gier na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automatach niezarejestrowanych i poza kasynem. Bezsporna przy tym w sprawie okoliczność, że skarżąca spółka nie legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych ważnym zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach, nie pozwalał na ocenę działalności spółki poprzez pryzmat okoliczności egzoneracyjnych ujętych w art. 141 u.g.h. Analogiczne stanowisko zajął NSA w wyroku z dnia 2 grudnia 2015r. sygn. II GSK 397/14, stwierdzając w tezie, że: "1. art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zaś jego związek z art. 14 ust. 1 wymienionej ustawy, nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Z art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określił w różny i odbiegający od siebie sposób, to jest tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 przywołanej ustawy. 2. opis znamion [...] deliktu o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 ustawy o grach hazardowych odnieść należy do tzw. czynności wykonawczej. Chodzi mianowicie o urządzającego (urządzanie) gry na automatach poza kasynem gry. Tak przedstawiający się opis deliktu administracyjnego prowadzi do wniosku, że podmiotem, który może go popełnić jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna mniemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza."

W odniesieniu do zarzutu wskazującego na niedopuszczalność zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu tej regulacji oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., zaznaczyć ponadto trzeba, iż w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i odmówił wyeliminowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z polskiego porządku prawnego, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się też do poglądu wyrażonego w postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie do którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, albowiem wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane, zgodnie z dyrektywą 98/33 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. Również w wyroku z 28 lutego 2014 r. w sprawie III KK 447/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania.

Ponadto, wskazać należy na fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 K.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Brak notyfikacji jest naruszeniem konstytucyjnym trybu ustawodawczego. Dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie określonych ograniczeń w sektorze hazardowym na gruncie prawa unijnego oraz ich przesłanki rozpatrywać należy w świetle podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008r.). W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia o tzw. wymiarze wspólnotowym. W kontrolowanej sprawie skarżąca spółka nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzała poza kasynem, gry na automacie który - jak ustalono - był automatem do gier hazardowych, do tego niezarejestrowanym. Sąd w składzie orzekającym popiera stanowisko wyrażone wyroku WSA w Białymstoku z dnia 12 stycznia 2016 r. (sygn. akt I SA/Bk 863/15, dostępny na stronie orzeczenia.nsa. gov.pl), iż przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. W konsekwencji stwierdzić należy, że niezależnie od uznania istnienia lub nieistnienia sprzężenia sankcji przewidzianych art. 89 ustawy o grach hazardowych z przepisami sankcjonowanymi (art. 6 ust. 1, 14 ust. 1 i 23a ustawy o grach hazardowych), uwolnienia podmiotu eksploatującego automaty do gier hazardowych poza kasynami od odpowiedzialności finansowej za jawne pogwałcenie norm ustawy o grach hazardowych, nie da się usprawiedliwić.

Za wzmocnieniem argumentacji organów przemawia to, że nielegalna działalność gospodarcza w dziedzinie hazardu podlega szczególnym obostrzeniom nie tylko na gruncie ustawy o grach hazardowych, ale również innych ustaw, w tym przepisów ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r., poz.186), czy ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U. z 2014 r., poz. 455). Generalny Inspektor Informacji Finansowej, który działa na podstawie ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu w raportach za 2011 i 2012 r. wskazał, że do obszarów działalności przestępczej szczególnie związanych z praniem pieniędzy, należy zaliczyć również działalność hazardową (por. Michał Hara, Rafał Kierzynka, Paweł Kołodziejski, Ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. Komentarz, LexisNexis 2013). Osiąganie przychodów z nielegalnej działalności hazardowej nie tylko stanowi czyn, o którym mowa w art. 107 k.k.s., ale i podlega klasyfikacji jako czynność społecznie niepożądana odnotowywana w przepisach prawa podatkowego. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. z 2012 r., poz. 361) oraz art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2014 r., poz. 851) przepisów podatkowych nie stosuje się do przychodów wynikających z czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy. W przepisach podatkowych nie zostało określone, co należy rozumieć przez czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy – wyróżnia się jednak w tej kategorii grupę czynności społecznie niepożądanych takich jak paserstwo, przemyt, czerpanie zysków z nierządu czy właśnie z nielegalnego hazardu.

Państwo podejmuje szereg działań prawnych mających na celu zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy". Powyższe stanowi również umocowanie w Decyzji Ramowej Rady z dnia 26 czerwca 2001 r. w sprawie prania brudnych pieniędzy oraz identyfikacji, wykrywania, zamrożenia, zajęcia i konfiskaty narzędzi oraz dochodów pochodzących z przestępstwa (2001/500/WSiSW) Dz.U.UE.L. 2001.182.1, Dz.U.UE-sp.19-4-158 oraz Konwencji sporządzonej w Strasburgu z dnia 8 listopada 1990 r. o praniu, ujawnianiu, zajmowaniu i konfiskacie dochodów pochodzących z przestępstwa (Dz.U. z 2003 r., Nr 46, poz. 394).

Wskazać należy, że sankcjonowanie nielegalnie prowadzonej działalności hazardowej przepisami u.g.h. znajduje racjonalne uzasadnienie z punktu widzenia celów ustawy i zagrożeń, jakie dla społeczeństwa niesie prowadzenie tego typu działalności. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu podlega daleko idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, i znajduje poparcie w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Z uwagi na to stwierdzić przyjdzie, iż stosowanie przepisów sankcjonujących działalność hazardową prowadzoną z pominięciem wszelkich ustawowych wymogów, powinno być, przy bezsprzecznym stwierdzeniu spełnienia wszystkich przewidzianych przesłanek, skutecznie realizowane. Taka sytuacja, w ocenie Sądu, miała miejsce w przypadku rozpoznawanej sprawy.

Mając powyższe na uwadze podkreślenia wymaga, także i to, na co zwrócił uwagę NSA choćby w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14, że w szeregu orzeczeniach TSUE wypowiedział się, że prawo unijne, sprzeciwia się powoływaniu się przez jednostkę na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jak się bowiem podkreśla nikt nie może bowiem powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

Za pozostający w korespondencji z powyżej przedstawionymi argumentami uznać należy i ten, który z punktu widzenia potrzeby uwzględniania w rozpatrywanej sprawie jej kontekstu unijnego, nakazuje uwzględniać, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanej powyżej funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86 Kolpinghuis Nijmegen B.V).

Przenosząc te uwagi na realia przedmiotowej sprawy, zaakcentować trzeba, że działalność hazardowa była i jest działalnością regulowaną i kontrolowaną przez państwo, a jej prowadzenie wymagało co najmniej rejestracji bądź uzyskania stosownego zezwolenia od organów państwa. Jest powszechnie wiadome, że taka działalność jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, mimo to, skarżąca spółka podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie przedsięwzięciem legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych.

Odmowie stosowania art. 89 ust 1 pkt u.g.h. w zw. z art. 14 ust 1 u.g.h. w takiej sytuacji, a więc z którą mierzyły się organy celne w niniejszej sprawie, wyłącznie z uwagi na brak notyfikacji art. 14 ust 1 u.g.h. sprzeciwiałaby się podstawowa zasada interpretacji przepisów prawa, jaką jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Skutek nienotyfikowania przepisu uznanego następnie za techniczny, polegający na automatycznym braku możliwości jego stosowania, mógłby również zdestabilizować politykę państwa. Nie może też prowadzić do gratyfikowania zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji.

Nie można w końcu tracić z pola widzenia skutków wynikających z wejścia w życie wzmiankowanej wcześniej ustawy zmieniającej z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, co poprzedzone zostało procedurą notyfikacyjną przepisu art. 14 ust 1 u.g.h. Ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu tego przepisu, co oznacza, że nie dopatrzono się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowano proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi. Skutkiem tego, gdyby przyjąć pogląd o niestosowalności przepisu art. 14 ust 1 u.g.h. w okresie poprzedzającym wejście nowelizacji przyjętej z zachowaniem procedury notyfikacyjnej, do analogicznych stanów faktycznych raz miałby zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. , a innym razem nie, w zależności od tego, kiedy organy celne przeprowadziłyby kontrole przestrzegania przepisów ustawy. To z kolei stałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa, zasadą legalizmu oraz stabilności i pewności porządku prawnego.

Niezależnie od przytoczonych wyżej argumentów, stanowiących zasadnicze motywy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, zwrócić trzeba uwagę na ten aspekt, że nawet w razie przyjęcia założenia, że konsekwencją w niniejszych sprawach byłaby niestosowalność nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust 1 u.g.h., nie oznacza jeszcze - jak chce tego skarżąca - że należy odmówić stosowania pozostałych przepisów ustawy o grach hazardowych, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym.

Jak już wcześniej wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., które w przekonaniu Sądu charakteru technicznego nie mają, działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlegałby karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Nadmienić należy, że w orzecznictwie wyrażany jest pogląd zgodnie z którym,

opowiedzenie się za błędnym zastosowaniem przez organy sankcji za delikt administracyjny objęty art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zamiast sankcji za działanie objęte art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie pozwala sądowi na uchylenie decyzji z powodu takiego uchybienia - naruszenia prawa materialnego, z uwagi za zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 P.p.s.a. Sankcja w kwocie 12 000 zł od skontrolowanego automatu, jest bowiem łagodniejsza niż sankcja przewidziana za działania objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h tj. 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (vide wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 7 października 2015r. sygn. III SA/Wr 514/15, WSA w Rzeszowie z dnia 23 grudnia 2015r. sygn. II SA/Rz 600/15).

Zważyć nadto przyjdzie, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 stwierdził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa, co czyni zbędnym bardziej szczegółowe odnoszenie się do niezasadności zarzutu tzw. podwójnej karalności. Tym bardziej, że w stanie faktycznym sprawy nie zostało wykazane aby spółka lub jej przedstawiciele zostali ukarani w postępowaniu karnoskarbowym, choćby posiłkowo.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono o oddaleniu skargi w całości.