Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 926/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-11-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6172 Notariusze i aplikanci notarialni
Hasła tematyczne: Zawody prawnicze
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną uchwałę
Powołane przepisy: article: art. 134 par. 1, art. 3 par. 1, art. 145 par. 1 pkt 1 litc, art. 200
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 74 par. 3, art. 1 par. 1 i 2, art. 2, art. 74f par. 1, art. 74d par. 3, art. 74e par. 2, art. 92 par. 1 pkt 2 i 3
journal: Dz.U. 1991 nr 22 poz 91
law: Ustawa z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie.
article: art. 17 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 210, art. 228 pkt 4, art. 230
journal: Dz.U. 2000 nr 94 poz 1037
law: Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Protokolant Referent Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2018 r. sprawy ze skargi M. Z. na uchwałę Komisji Egzaminacyjnej II stopnia przy Ministrze Sprawiedliwości do spraw odwołań od wyników egzaminu notarialnego z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu notarialnego 1. uchyla zaskarżoną uchwałę; 2. zasądza od Komisji Egzaminacyjnej II stopnia przy Ministrze Sprawiedliwości do spraw odwołań od wyników egzaminu notarialnego na rzecz skarżącej M. Z. kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

VI SA/Wa 926/18

U Z A S A D N I E N I E

Komisja Egzaminacyjna II Stopnia przy Ministrze Sprawiedliwości do spraw odwołań od wyników egzaminu notarialnego, powołana zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 sierpnia 2017 r. (Dz. Urz. Ministra Sprawiedliwości z 2017 r., poz. 179 i z 2018 r., poz. 110), dalej "organ", "Komisja", "Komisja Egzaminacyjna II stopnia", "Komisja odwoławcza"), po rozpatrzeniu odwołania M. Z. ("zdająca", "skarżąca"), uchwałą z dnia [...] marca 2018 r., znak sprawy [...] , wydaną na podstawie art. 74h § 1, § 9 i § 12 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.) w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymała w mocy uchwałę nr [...] z dnia [...] października 2017 r. Komisji Egzaminacyjnej do spraw aplikacji notarialnej przy Ministrze Sprawiedliwości z siedzibą w [...] w sprawie ustalenia wyniku egzaminu notarialnego.

Uchwałą nr [...] z dnia [...] października 2016 r. Komisja Egzaminacyjna do spraw aplikacji notarialnej przy Ministrze Sprawiedliwości z siedzibą w [...] stwierdziła, że M. Z. uzyskała wynik negatywny z egzaminu notarialnego.

Komisja Egzaminacyjna II stopnia w uzasadnieniu zaskarżonej uchwały - powołując na wstępie art. 74f § 1 Prawa o notariacie - wskazała, że zdająca z pierwszego projektu aktu notarialnego otrzymała ocenę niedostateczną, z drugiego zaś projektu aktu notarialnego ocenę dostateczną, natomiast z projektu odmowy dokonania czynności notarialnej albo uzasadnienia jej dopuszczalności ocenę dostateczną.

Część egzaminu, z której otrzymała ocenę niedostateczną, polegała na sporządzeniu projektu aktu notarialnego obejmującego umowę zamiany nieruchomości stanowiącej własność spółki K. spółki z o.o. oraz użytkowania wieczystego i własności budynku przysługujących T. M. W księdze wieczystej prowadzonej dla nieruchomości stanowiącej własność spółki K. ujawnione są dwie działki:

1. działka nr [...] o powierzchni 0,3500 ha oznaczoną w ewidencji gruntów jako grunty orne;

2. działka nr [...] o powierzchni 0,4500 ha oznaczoną w ewidencji gruntów jako grunty orne.

W dziale IV tej księgi wieczystej wpisana jest hipoteka umowna łączna do sumy 400.000 zł współobciążająca nieruchomości. Przedmiotowa nieruchomość nie jest lasem, nie jest objęta ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i nie wydano dla niej decyzji o warunkach zabudowy.

K. jest spółką, której wspólnikami są wyłącznie osoby fizyczne, będące obywatelami polskimi. Spółka została wpisana do rejestru przedsiębiorców w 2008 r., ma zarejestrowany kapitał zakładowy w wysokości 20.000 zł oraz trzyosobowy zarząd. Zgodnie z umową spółki i wpisem w rejestrze, każdy z członków zarządu ma prawo jednoosobowej reprezentacji spółki. W dniu 22 czerwca 2017 r. Zgromadzenie Wspólników podjęło uchwałę o odwołaniu ze składu zarządu spółki F. W. i powołaniu w jego miejsce T. M. Powyższą uchwałę zgłoszono do rejestru przedsiębiorców, ale nie dokonano jeszcze stosownych wpisów w rejestrze.

W księdze wieczystej prowadzonej dla nieruchomości, do której prawa przysługują T. M., ujawniona jest działka ewidencyjna o numerze [...] o obszarze 0,1253, oznaczona jako tereny przemysłowe Ba, która stanowi działkę zabudowaną stanowiącym odrębną nieruchomość budynkiem magazynowym, jednokondygnacyjnym o powierzchni użytkowej 250 m. kw. W dziale I - Sp ujawniono wpis, że nieruchomość pozostaje w użytkowaniu wieczystym do dnia 20 grudnia 2098 r. i jest zabudowana budynkiem stanowiącym odrębną nieruchomość. W dziale II jako właściciela wpisano Skarb Państwa, natomiast T. M. oraz K. M. wpisani są jako użytkownicy wieczyści gruntu i właściciele stanowiącego odrębną nieruchomość budynku - na podstawie umowy sprzedaży z dnia [...] maja 2005 r.

K. M. zmarła w dniu 12 marca 2015 r. Postanowieniem Sądu Rejonowego w [...] z dnia [...] października 2016 r. ([...] ) stwierdzone zostało, że na podstawie testamentu spadek nabył w całości T. M.

Spółka K. oraz T. M. chcą dokonać zamiany przysługujących im praw w ten sposób, że spółka przeniesie na T. M. bez obciążeń i praw na rzecz osób trzecich prawo własności niezabudowanej nieruchomości o wartości 100.000 zł (opisanej wyżej), a w zamian T. M. przeniesie na spółkę bez obciążeń na rzecz osób trzecich prawo użytkowania wieczystego i własność stanowiącego odrębną nieruchomość budynku (opisanych wyżej) o łącznej wartości 80.000 zł. W związku z różnicą wartości zamienianych praw T. M. zobowiąże się do dokonania dopłaty w kwocie 20.000 zł w terminie do dnia 31 grudnia 2018 r.

Zadaniem zdających było uzupełnienie brakujących elementów stanu faktycznego według swojego uznania i sporządzenie projektu aktu notarialnego obejmującego umowę zamiany. W projekcie aktu zdający zobowiązani byli do wskazania dokumentów, stanowiących podstawę należytego zabezpieczenia interesów stron oraz do dokonania czynności i opisania ich w taki sposób, aby na podstawie samej treści projektu aktu notarialnego można było ustalić formę i treść tych dokumentów. Ponadto w projekcie aktu należało zaproponować odpowiedni sposób zabezpieczenia wierzytelności spółki w kwocie 20.000 zł, wynikającej z różnicy wartości zamienianych nieruchomości.

Z pierwszego projektu aktu notarialnego zdająca otrzymała od egzaminatorów ocenę dostateczną i niedostateczną.

Oceniający pracę skarżącej ("egzaminatorzy I stopnia") wskazali m.in. że:

Egzaminator - sędzia K. K., który wystawił skarżącej ocenę dostateczną (3), w zakresie wymogów formalnych aktu notarialnego wskazał, że zostały one zachowane. Podniósł jednocześnie, że akt notarialny zatytułowano jako umowę zamiany, w tytule pominięto natomiast fakt poddania się egzekucji, co również powinno znaleźć się w akcie notarialnym. Co do właściwości zastosowanych przepisów prawa i umiejętności ich interpretacji wskazano, że zdająca zastosowała większość wymaganych przepisów. Jednak w § 3 pkt 11 odnotowano złożenie do aktu uchwały zgromadzenia wspólników wyrażającej zgodę na zbycie nieruchomości opisanej w księdze wieczystej (art. 228 pkt 4 k.s.h.), nie odnotowano jednak by zgoda taka wyrażona była również na nabycie prawa wieczystego użytkowania nieruchomości T. M. Zważywszy na wartość nieruchomości opisanej w księdze wieczystej należy przypuszczać, że zgoda wyrażona została również na dokonanie czynności o wartości przekraczającej dwukrotność kapitału zakładowego (art. 230 k.s.h.), niemniej jednak z opisanych w akcie notarialnym dokumentów nie wynika jednoznacznie, że wyrażono zgodę na nabycie nieruchomości od drugiej strony umowy. Nie powołano przy tym na ewentualne postanowienia umowy spółki, który uchylałby obowiązek podjęcia uchwały. Ponadto akt nie zawiera odwołania do ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców i nie weryfikuje pod kątem tych regulacji strony czynności. Co do poprawności zaproponowanego przez zdającą sposobu rozstrzygnięcia problemu egzaminator wskazał, że wątpliwości budzi wniosek o wykreślenie hipoteki łącznej we wszystkich trzech księgach wieczystych, skoro powołane w § 3 aktu zaświadczenie banku mówi o zwolnieniu z obciążenia hipotecznego wyłącznie nieruchomości opisanej w księdze wieczystej nr [...] . Nadto wskazano, że akt notarialny nie zawiera pouczenia o art. 626 4 k.p.c. W uwagach wskazano na nieprecyzyjne opisanie uchwał zgromadzenia wspólników wyrażającej zgodę na zbycie nieruchomości opisanej w księdze wieczystej (art. 228 pkt 4 k.s.h.)

Z kolei oceniająca pracę skarżącej egzaminator notariusz R. M. wystawiła skarżącej ocenę niedostateczną (2).

W zakresie zachowania wymogów aktu notarialnego wskazała, iż zostały one zachowane.

W zakresie właściwości zastosowanych przepisów prawa i umiejętności ich interpretacji wskazała:

1) w zakresie oznaczenia stron umowy i podstaw ich działania:

- pełnomocnik spółki K. działa w oparciu o uchwałę Zgromadzenia Wspólników ww. spółki wyrażającą zgodę na dokonanie przez spółkę zbycia nieruchomości, jednakże bez wskazania trybu jej podjęcia (art. 228 pkt 4 k.s.h.) i z odwołaniem się do sposobu dokonania czynności do treści uchwały (nie opisanym), ponadto brak jest uchwały Zgromadzenia Wspólników wyrażającej zgodę na nabycie prawa użytkowania wieczystego gruntu i własności budynku objętych księgą wieczystą, brak także uchwały zgromadzenia wspólników podjętej na podstawie art. 230 k.s.h.;

2) w zakresie przedłożonych do aktu dokumentów:

- organem właściwym do wydania zaświadczenia o przeznaczeniu nieruchomości w planie zagospodarowania przestrzennego jest Wójt lub Burmistrz [...] , a nie niewłaściwy miejscowo organ gminy lub miasta [...] ;

- brak jest zaświadczeń starosty informujących, iż ww. działki nie są objęte uproszczonym planem urządzenia lasu ani decyzją, o której mowa w art. 19 ust. 3 ustawy o lasach, wskazano zatem niewłaściwy rzeczowo organ udzielający informacji, gdyż zgodnie z art. 5 ustawy o lasach, nadzór nad gospodarką leśną w zakresie lasów niestanowiących własności Skarbu Państwa sprawuje starosta;

- nie powołano kopii wniosku o dokonanie zmian w rejestrze przedsiębiorców złożonego do sądu;

- w uchwale dotyczącej powołania pełnomocnika nie wskazano trybu jej podjęcia (art. 210 § 1 k.s.h.) ani bliżej skonkretyzowanego zakresu umocowania, nie opisano przedmiotów umowy ani drugiej strony umowy - członka zarządu; w uchwale dotyczącej zgody na zbycie nieruchomości nie wskazano trybu jej podjęcia (art. 228 pkt 4 k.s.h.), nie zawarto opisu nieruchomości i warunków jej zbycia, ponadto w związku z tym, że umowa zamiany jest umową wzajemną i w wyniku zbycia nieruchomości nastąpi w zamian nabycie innego przedmiotu, należało powołać uchwałę zgromadzenia wspólników wyrażającą zgodę na nabycie;

- nie powołano uchwały zgromadzenia wspólników zezwalającej na dokonanie czynności polegającej na rozporządzeniu przez spółkę prawem o wartości przewyższającej dwukrotność kapitału zakładowego - art. 230 k.s.h. ani nie odwołano się do treści umowy spółki, że w umowie wyłączono stosowanie tego przepisu;

- Prezes ARN nie ma kompetencji do wydania zgody na zamianę nieruchomości;

W zakresie poprawności zastosowanego przez zdającego rozstrzygnięcia problemu:

- wskazano nieprawidłowy przepis dotyczący oświadczenia T. M. o poddaniu się egzekucji (art. 777 pkt 4 k.p.c.), ponadto w oświadczeniu nieprawidłowo oznaczono wierzyciela - tj. jako "K." Sp. z o.o., bez wskazania siedziby spółki;

- wskazano na brak niektórych niezbędnych pouczeń, w tym wymaganych przez § 4 rozporządzenia Ministra Finansów z 25 listopada 2015 r. w sprawie sposobu pobierania i zwrotu podatku od czynności cywilnoprawnych;

- zdająca nie odniosła się do statusu stron jako podatników podatku od towarów i usług; nie zweryfikowała, czy istnieje podstawa do zwolnienia czynności z podatku od towarów i usług i zarazem podstawa pobrania od umowy podatku od czynności cywilnoprawnych;

- co do opłaty sądowej - nieprawidłowo naliczono łącznie 500 zł na podstawie art. 42 ust. 1 i art. 46 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, a powinno być: od wpisu własności nieruchomości rolnej do 5 ha - 150 zł (art. 43 pkt 2 powołanej ustawy), od wpisu użytkowania wieczystego i własności budynku - 400 zł (art. 42 ust. 1 w zw. z art. 45 ust. 2 ustawy, tj. od wniosku o wpis każdego z tych praw, stosownie do uchwały Sądu Najwyższego z dnia [...] grudnia 2012 r., sygn. akt [...]), a także od wykreślenia hipoteki - 100 zł (art. 46 w zw. z art. 42 ust. 1 i art. 45 ust. 3 ustawy), tj. łącznie 650 zł.

Następnie wskazano, że oceniając prawidłowość sporządzenia niniejszego projektu aktu notarialnego należy uwzględnić - poza przepisami prawa materialnego - wyroki WSA w Warszawie oraz NSA (podano sygnatury akt konkretnych spraw) mówiące o tym, że wymogi stawiane kandydatom na notariusza powinny być wysokie, skoro z istoty zawodu wynika, że notariusz jest powołany do dokonywania czynności, którym strony są obowiązane lub pragną nadać formę notarialną, zaś czynności notarialne, dokonane przez niego zgodnie z prawem mają charakter dokumentu urzędowego.

Zdający powinien wykazać, że jest przygotowany do samodzielnego i należytego wykonywania zawodu notariusza, w tym przede wszystkim posiadł odpowiednią wiedzę i umiejętność jej praktycznego zastosowania. Osoby zdające notarialny egzamin zawodowy mają obowiązek sporządzić projekt aktu notarialnego w taki sposób, aby był on kompletny co do formy i treści, musi spełniać podstawowe wymogi formalne, zdający musi zastosować właściwe przepisy prawa i poprawnie je zinterpretować, a problem ma być co do istoty rozstrzygnięty oraz aby dokument ten w sposób bezpośredni (tj. bez drogi odwoławczej) osiągnął zamierzony skutek prawny.

Projekt aktu musi spełniać wymagania stawiane temu dokumentowi przez art. 92 § 1 oraz art. 80 Prawa o notariacie. W akcie notarialnym muszą być zawarte szczegółowe dane co do wynagrodzenia notariusza, podatków i opłat sądowych. Akt notarialny, gdy jest podstawą wpisu do księgi wieczystej, nie może zawierać nieprawidłowości, które spowodują oddalenie wniosku o wpis. Tylko akt notarialny spełniający przedstawione kryteria może być oceniony pozytywnie.

Egzaminator wskazała, że zaproponowane przez zdającą rozwiązanie nie zabezpiecza należycie praw i słusznych interesów stron oraz nie wywołuje oczekiwanych skutków prawnych, a zdająca dopuściła się szeregu uchybień mających wpływ na ocenę. Mając na uwadze całość pracy i sumę popełnionych błędów oraz ich wagę, pracę oceniła na ocenę niedostateczną.

Uchwałę nr [...] z dnia [...] października 2017 r. Komisji Egzaminacyjnej do spraw aplikacji notarialnej przy Ministrze Sprawiedliwości z siedzibą w [...] zdająca zaskarżyła odwołaniem, w którym zakwestionowała ocenę z I projektu aktu notarialnego.

W odwołaniu zdająca:

1) zarzuciła naruszenie art. 74 § 3 w związku z art. 74e § 2 Prawa o notariacie przez błędne przyjęcie nieprawidłowości w zakresie zachowania wymogów formalnych, zastosowania przepisów prawa i umiejętności ich interpretacji oraz poprawności zaproponowanego sposobu rozstrzygnięcia problemu, skutkującym wystawieniem oceny niedostatecznej;

2) nie zgodziła się z zarzutem, że decyzja Prezesa ANR jest błędna wobec wyrażenia zgody na zamianę nieruchomości zamiast na nabycie nieruchomości rolnej;

3) zakwestionowała stanowisko egzaminatora, że przedstawiła zaświadczenia co do objęcia nieruchomości uproszczonym planem urządzenia lasu bądź objęcia ich decyzją, o jakiej mowa w art. 19 ust. 3 ustawy o lasach, wydane przez niewłaściwy organ;

4) nie zgodziła się z zarzutami egzaminatora co do nieprawidłowego rozwiązania problemu uchwał, jakie powinny być przedstawione do aktu, a podjęte na podstawie art. 210, art. 228 pkt 4 i art. 230 k.s.h.;

5) wskazała, że nie odniosła się do kwestii stron jako podatników podatku VAT, gdyż było dla niej oczywiste, że T. M. nie jest takim podatnikiem, zaś spółka K. jest od tego podatku zwolniona ex lege na podstawie art. 43 ustęp 1 pkt 9 ustawy o podatku od towarów i usług; z tego względu od czynności prawnej pobrany został podatek od czynności cywilnoprawnych;

6) wskazała, że nie była zobowiązana do przedstawienia jednolitego tekstu umowy spółki, gdyż z treści zadania egzaminacyjnego nie wynikało, aby umowa spółki K.uległa zmianie;

7) zakwestionowała zarzut, że zbędnie zawarła w akcie oświadczenie, iż gminie nie przysługuje prawo pierwokupu;

8) nie zgodziła się z zarzutem egzaminatora, co do braku istotnych pouczeń stron w akcie notarialnym;

9) zgodziła się z zarzutem niepowołania do aktu kopii wniosku o dokonanie w KRS zmian w składzie zarządu spółki K., jednak wskazała, że błąd ten nie miał znaczenia merytorycznego przy rozwiązaniu zadania egzaminacyjnego; za zbyteczne natomiast uznała zamieszczenie w akcie oświadczenia, że zmiana taka nie została jeszcze dokonana w rejestrze, gdyż wynika to przedłożonego wydruku z rejestru przedsiębiorców;

10) zakwestionowała zarzut egzaminatora, że przedstawione przy akcie zaświadczenie banku nie zawiera wskazania, kto podpisał to zaświadczenie;

11) zgodziła się z zarzutem, że błędnie naliczyła jedną opłatę sądową;

12) zakwestionowała częściowo zarzut egzaminatora, że nieprawidłowo skonstruowała oświadczenia woli stron;

13) zgodziła się z zarzutem, że nie dokończyła opisu zaświadczenia Naczelnika Urzędu Skarbowego, jednak wskazała, że wynikało to z braku czasu, a ponadto, że błąd ten nie należy do błędów uzasadniających ocenę niedostateczną;

14) zgodziła się z zarzutem co do drobnych uchybień dotyczących zastosowania art. 777 § 1 pkt 4 k.p.c., jednak wskazała, że błędy te nie należą do błędów uzasadniających ocenę niedostateczną;

15) zgodziła się z zarzutem, że pomyliła organy (Urząd Gminy w [...] z Burmistrzem [...] ) przy opisie zaświadczenia o braku planu zagospodarowania przestrzennego, braku decyzji o warunkach zabudowy;

16) podjęła polemikę z uzasadnieniem egzaminatora co do wystawionej oceny niedostatecznej i przytoczonych w tym uzasadnieniu orzeczeń sądowych.

Ponadto skarżąca wskazała na pozytywne aspekty sporządzonej przez nią pracy.

W konkluzji zdająca wnosiła o uchylenie zaskarżonej uchwały i stwierdzenie, że uzyskała pozytywny wynik egzaminu notarialnego.

Komisja Egzaminacyjna II stopnia zaskarżoną uchwałą utrzymała w mocy uchwałę Komisji Egzaminacyjnej I stopnia. Komisja uznała, iż wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, chociaż - jak przyznała - nie wszystkie argumenty skarżącej są bezzasadne.

Na wstępie Komisja nie zgodziła się w całości ze stwierdzeniem skarżącej, że błędy mniejszej wagi, których popełnienie zdająca przyznała, nie mogą mieć wpływu na wystawienie oceny niedostatecznej. Oczywiście każdy z tych błędów, to jest:

- wskazanie wadliwego organu w zaświadczeniu o braku planu zagospodarowania przestrzennego, braku decyzji o warunkach zabudowy oraz o planie zagospodarowania przestrzennego,

- niedokładności w opisie zabezpieczenia na podstawie art. 777 § 1 pkt 4 k.p.c.,

- brak pełnego opisu zaświadczenia wydanego przez Naczelnika Urzędu Skarbowego o braku zobowiązania podatkowego od spadku po K. M.,

- błędne wyliczenie opłaty sądowej,

- niepowołanie kopii wniosku o dokonanie wpisu w KRS zmian w składzie zarządu spółki K., nie eliminują pracy zdającej. Jednak nie są to błędy nie mające jakiegokolwiek znaczenia, gdyż na ocenę niedostateczną może zasługiwać nie tylko taki akt, który nie mógłby funkcjonować w obrocie z uwagi na nieważność, czy bezskuteczność czynności prawnej. O ocenie niedostatecznej może zadecydować również suma wszystkich błędów popełnionych w projekcie aktu notarialnego (tych istotnych i mniej istotnych), który dokumentuje ważną i skuteczną czynność prawną.

Nieskuteczna jest również - w ocenie Komisji - polemika skarżącej z uzasadnieniem egzaminatora notariusz R. M., w którym przytoczono orzecznictwo NSA i wojewódzkich sądów administracyjnych. Wbrew twierdzeniom skarżącej, z wyroków tych wynikają ogólne tezy przytoczone przez notariusz R. M., co do wysokich wymagań, jakie stawia się notariuszowi oraz co do tego, jakimi umiejętnościami powinien legitymować się przyszły notariusz. Przytoczenie orzecznictwa sądów dla poparcia określonych tez, nie wymaga dokładnego przytoczenia sformułowań użytych w uzasadnieniu wyroku. Wystarczające jest wykorzystanie wniosków, które z tych uzasadnień wynikają.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu Komisja stwierdziła, że częściowo zasługuje na uwzględnienie argumentacja skarżącej dotycząca wadliwości decyzji wydanej przez Prezesa ANR. Wadliwość ta, zdaniem egzaminatora ma polegać na tym, że zgoda dotyczy zamiany nieruchomości, a powinna dotyczyć nabycia nieruchomości rolnej przez T. M.. Zwrócono uwagę, że w treści decyzji zdająca użyła wyraźnego sformułowania, iż zgoda obejmuje nabycie przez T. M. nieruchomości rolnej, zbędnie tylko dodając, że nabycie to następuje w drodze zamiany. Nie można takiego sformułowania potraktować jako błąd. Błędem natomiast było niezawarcie w akcie notarialnym oświadczenia T. M., że nie jest on rolnikiem indywidualnym, co warunkuje konieczność uzyskania zgody na nabycie nieruchomości rolnej. Sam fakt, że nieruchomość ma status nieruchomości rolnej nie jest wystarczający dla wymagania uzyskania takiej zgody.

Za błędne uznano natomiast stanowisko zdającej, że prawidłowo rozwiązała problem uchwał, jakie należało przedstawić do aktu.

W opisie uchwały udzielającej pełnomocnictwa F. W. nie powołano się na art. 210 k.s.h. ani nie sprecyzowano, że czynność prawna ma być dokonana z członkiem zarządu. Przyznano rację skarżącej, że z żadnego przepisu prawa nie wynika obowiązek powoływania się wprost na art. 210 k.s.h. Zgodnie jednak z poleceniem egzaminacyjnym, zdający zobowiązani byli nie tylko do wskazania dokumentów stanowiących podstawę należytego zabezpieczenia interesów stron oraz do dokonania czynności, ale również do opisania ich w taki sposób, aby na podstawie samej treści projektu aktu notarialnego można było ustalić formę i treść tych dokumentów.

Z opisu pełnomocnictwa nie wynika zaś, że zostało ono udzielone w trybie art. 210 k.s.h. Ponadto skarżąca nie przedłożyła do aktu kopii wniosku o zgłoszeniu zmiany w składzie zarządu spółki K. w rejestrze przedsiębiorców. W projekcie aktu sporządzonym przez zdającą brak również jakiegokolwiek oświadczenia, czy w spółce K. funkcjonuje rada nadzorcza, co również było istotne w świetle brzmienia art. 210 k.s.h., gdyż umowa spółki mogła ograniczać możliwość ustanowienia pełnomocnika. Umowa spółki przedłożona przez zdającą do aktu notarialnego nie zawiera przy tym adnotacji, że jest to tekst jednolity umowy, przez co notariusz nie mógł w sposób właściwy skontrolować prawidłowości pełnomocnictwa. W ocenie Komisji nie ma racji skarżąca, że brak takiej adnotacji nie był błędem, gdyż z treści zadania egzaminacyjnego nie wynika, aby umowa spółki była zmieniana. Z treści tego zadania nie wynika również, aby umowa nie była zmieniona, a to na zdających ciążył obowiązek sporządzenia umowy z należytym zabezpieczeniem interesów stron. W rezultacie - zdaniem Komisji - zdająca nie wykazała w sposób dostateczny, że pełnomocnictwo udzielone zostało na podstawie art. 210 k.s.h.

Komisja wskazała także, że zdająca nieprawidłowo rozwiązała również problem uchwał podjętych na podstawie art. 228 pkt 4 i art. 230 k.s.h.

Zdająca w § 3 ust. 11 określiła, że przedkłada do aktu wypis aktu notarialnego w zakresie "przyjętych uchwał m. in. dotyczącego wyrażenia zgody na dokonanie przez spółkę zbycia nieruchomości wpisanej w kw nr [...] , wraz ze wskazaniem sposobu dokonania tej czynności oraz warunków i rozliczenia, oraz na dokonanie zmiany przedmiotu obciążenia hipoteką łączną wyżej opisanej nieruchomości (w celu jej bezobciążeniowego zbycia)". Komisja ponownie podkreśliła, że wprawdzie nie ma przepisu prawa, który nakazywałby szczegółowe opisywanie przedłożonych uchwał, ale na zdających spoczywał obowiązek opisania dokumentów w taki sposób, aby na podstawie samej treści projektu aktu notarialnego można było ustalić formę i treść tych dokumentów. Skoro zdająca poddała się reżimowi egzaminu notarialnego aspirując do zawodu notariusza, to powyższa reguła dotyczy jej w pełni, a naruszenie tej reguły musi przełożyć się na ocenę pracy.

Ponadto z przytoczonego opisu uchwały nie wynika, aby w ogóle podjęta została przez zgromadzenie wspólników spółki K. uchwała, o jakiej mowa w art. 230 k.s.h. Zdająca nie powołała się wprost na wymieniony przepis ani nie odnotowała, że została wydana zgoda zgromadzenia wspólników na rozporządzenie prawem o wartości dwukrotnie przewyższającej wartość kapitału zakładowego. Nie sposób domniemywać udzielenia takiej zgody z tego względu, że w komparycji aktu notarialnego zdająca nie określiła wysokości kapitału zakładowego spółki K. Nawet, gdyby próbować wyprowadzić wniosek, że opisana wyżej uchwała wyczerpuje zgodę, o jakiej mowa w art. 230 k.s.h., to i tak zawarto w niej jedynie zgodę na zbycie nieruchomości. Zgodnie natomiast z art. 228 pkt 4 k.s.h., uchwały wspólników wymaga nie tylko zbycie, ale i nabycie nieruchomości, czego w uchwale opisanej przez zdającą brak. Brak zatem powołania się przez skarżącą na przepisy art. 228 pkt 4 i art. 230 k.s.h. przy jednoczesnym niepełnym i nieprecyzyjnym opisie uchwały, nie pozwala - zdaniem Komisji - na stwierdzenie, że zgromadzenie wspólników spółki K. udzieliło zgody na nabycie nieruchomości oraz na rozporządzenie i zaciągnięcie zobowiązania o wartości dwukrotnie przekraczającym wysokość kapitału zakładowego.

O ile brak uchwały podjętej w trybie art. 230 k.s.h. jest istotnym błędem, ale nie powodującym nieważności czynności prawnej, o tyle brak uchwały podjętej w trybie art. 228 pkt 4 k.s.h. wywołuje co najmniej bezskuteczność zawieszoną. Polecenie zadania egzaminacyjnego nie obejmowało zaś sporządzenia umowy bezskutecznej. Ponadto, akt notarialny sporządzony przez zdającą nie może funkcjonować w obrocie bez potwierdzenia go przez zgromadzenie wspólników, zaś potwierdzenie to nie wynika z treści pracy egzaminacyjnej. Komisja egzaminacyjna z kolei może wziąć pod uwagę wyłącznie to, co objęte jest treścią pracy.

Niesłuszne jest również - w ocenie Komisji - stanowisko skarżącej kwestionujące zarzut egzaminatora, że przedstawiła zaświadczenia co do objęcia nieruchomości uproszczonym planem urządzenia lasu bądź objęcia ich decyzją, o jakiej mowa w art. 19 ust. 3 ustawy o lasach, wydane przez niewłaściwy organ.

Niezależnie od argumentacji skarżącej dotyczącej potrzeby przedłożenia do aktu zaświadczenia w odniesieniu do statusu zamienianych nieruchomości w kontekście ustawy o lasach, Komisja wskazała, że skoro zdająca zdecydowała się takie zaświadczenie przedstawić (niezależnie od wypisu z rejestru gruntów), to nie powinno ono pochodzić od "Urzędu Gminy w [...] (z up. Prezydenta)". Takie określenie samo w sobie jest błędne, gdyż "urząd" nie jest organem i nie może wydawać żadnych zaświadczeń. Ponadto, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o lasach, wydanie takiego zaświadczenie leży w kompetencjach właściwego starosty.

Dodatkowo wskazano, że z przedłożonych do aktu wypisów z rejestru gruntów nie wynikają żadne istotne informacje poza tym, że zostały przedłożone i jakich działek dotyczą. Odnosząc się do argumentacji zdającej, iż w stanie faktycznym przedstawionym w zadaniu egzaminacyjnym, wystarczające byłoby przedłożenie wypisu z rejestru gruntów, Komisja wskazała, że wypisy z rejestrów gruntów mogą nie odzwierciedlać aktualnego stanu rzeczy, gdyż zdarza się, że nie są one aktualizowane niezwłocznie. Z tego względu staranny notariusz powinien opierać się na zaświadczeniu starosty w kwestii statusu nieruchomości jako lasu. Nie może również poprzestać w takim wypadku na oświadczeniach stron, które nie są wiarygodnym i formalnym źródłem tego typu wiedzy. Staranne zachowanie notariusza w tym względzie jest niezwykle istotne z uwagi na prawo pierwokupu przewidziane dla Skarbu Państwa w art. 37a ust. 2 ustawy o lasach.

Słuszny jest w ocenie organu także zarzut egzaminatora, że zdająca nie rozwiązała prawidłowo problemu podatku VAT. W tym zakresie skarżąca wskazała, że nie odniosła się do kwestii stron jako podatników podatku VAT, gdyż było dla niej oczywiste, że T. M. nie jest takim podatnikiem, zaś spółka K. jest od tego podatku zwolniona ex lege na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o podatku od towarów i usług. Z tego względu od czynności prawnej pobrany został podatek od czynności cywilnoprawnych. Komisja podkreśliła, że zasób wiedzy zdającej nie jest znany komisji egzaminacyjnej. Jedyną podstawą wystawienia oceny pracy egzaminacyjnej jest treść tej pracy, a w treści pracy zdająca nie dała wyrazu swojej znajomości prawa, nie wykazała bowiem z jakich przyczyn pobrała od spółki z o.o. podatek od czynności cywilnoprawnych, nie zaś podatek VAT.

Za zasadny Komisja uznała także zarzut egzaminatora, że zdająca zbędnie zamieściła w akcie notarialnym oświadczenie zbywcy, iż gminie nie przysługuje prawo pierwokupu. Już z argumentacji zawartej w odwołaniu wynika, że takie prawo nie przysługuje na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 43 ustawy o gospodarce nieruchomościami. W opisie stanu faktycznego zadania egzaminacyjnego brak jest również przesłanek uzasadniających prawo pierwokupu gminy.

Za uzasadniony uznano również zarzut egzaminatora, co do braku w projekcie aktu wielu istotnych - z punktu widzenia interesów stron - pouczeń.

W ww. zakresie Komisja wskazała, że zdająca istotnie nie zamieściła w projekcie aktu pouczeń istotnych z punktu widzenia art. 80 Prawa o notariacie. Dotyczy to pouczeń o treści art. 5 ustawy o księgach wieczystych i hipotece, art. 17 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, art. 2b ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego i art. 238 k.c.

Fakt, że brak jest wyraźnej podstawy prawnej zobowiązującej do dokonania takich pouczeń przez notariusza - zdaniem organu - nie umniejsza obowiązków zdającej, która - działając na egzaminie jako osoba zaufania publicznego - powinna należycie zadbać o interes stron.

Bez znaczenia w ocenie organu są zawarte w odwołaniu rozważania skarżącej, co do ochrony przysługującej uprawnionemu na podstawie art. 5 ustawy o księgach wieczystych i hipotece. Argumentacja zdającej, która powołała się na brzmienie art. 1028 k.c. świadczy o niezrozumieniu problemu. To, że T. M. nabył w przeszłości spadek po swojej żonie, nie oznacza, że interes spółki K. został należycie zabezpieczony. Po pierwsze, zdająca nie zamieściła w akcie oświadczenia T. M. że od momentu śmierci jego żony do momentu zbycia użytkowania wieczystego pozostawał w stanie wolnym, przez co (przy braku aktualnych wpisów w księdze wieczystej) nie wiadomo, czy przenoszone prawo nie było objęte wspólnością ustawowa już po śmierci K. M.Po drugie, postanowienie o stwierdzeniu nabycia spadku mogło być zmienione bądź uchylone, a ponadto moc dokumentu urzędowego nie usuwa niezgodności treści księgi wieczystej z rzeczywistym stanem prawnym.

Usunięcie takiej niezgodności mogłoby nastąpić wyłącznie w drodze powództwa, o jakim mowa w art. 10 ustawy o księgach wieczystych i hipotece, o czym zdająca powinna wiedzieć. Spółka K., mając świadomość zagrożeń, jakie płyną z niezgodności wpisu w księdze wieczystej z rzeczywistym stanem prawnym, mogłaby podjąć decyzję o dokonaniu transakcji dopiero po doprowadzenia treści księgi wieczystej do stanu zgodnego z rzeczywistym stanem prawnym. Po trzecie, skoro zdająca uważała, że spółce K. przysługuje szersza ochrona na podstawie art. 1028 k.c., to powinna pouczyć stronę o treści tego przepisu. Fakt, że zdająca nie dostrzega normatywnego znaczenia ani praktycznej wartości pouczenia o treści art. 5 ustawy o księgach wieczystych i hipotece, świadczy zdaniem Komisji, że nie podchodzi ona z należytą starannością do kwestii zabezpieczenia interesów stron.

Za bezzasadny uznano w zaskarżonej uchwale także argument zdającej odnoszący się do zarzutu egzaminatora co do częściowo wadliwej treści zaświadczenia wydanego przez bank o zwolnieniu nieruchomości z obciążenia hipotecznego oraz zgodzie na wykreślenie hipoteki zabezpieczającej kredyt obrotowy. Skarżąca podniosła, że nie zna przepisu, który stanowiłby podstawę nakazującą, aby przy powołaniu wskazanego zaświadczenia banku precyzować, kto zaświadczenie to podpisał. Organ wskazał, że po pierwsze, na zdających spoczywał obowiązek opisania przedkładanych dokumentów w taki sposób, aby na podstawie samej treści projektu aktu notarialnego można było ustalić formę i treść tych dokumentów. Wbrew twierdzeniom zdającej, nie wskazała ona, że zaświadczenie banku podpisane zostało przez uprawnione do tego osoby ani też nie powołała się na treść art 95 ust. 1 prawa bankowego. Po drugie, dokument, który przedłożyła zdająca jest w istocie oświadczeniem, a nie zaświadczeniem. Po trzecie, treść tego oświadczenia wskazuje, że zdająca częściowo nieprawidłowo wykonała zadanie egzaminacyjne, gdyż nieruchomość spółki K. nie zostanie przeniesiona bez obciążeń. Pismo z banku, w którym wyraża się zgodę na wykreślenie hipoteki umownej obciążającej nieruchomość spółki K., w istocie nie spowoduje tego wykreślenia w dacie dokonywania zamiany. Wpis wykreślenia hipoteki ma w takim przypadku charakter konstytutywny. Prawidłowe oświadczenie banku powinno zawierać element prowadzący do uznania, że wierzytelność zabezpieczona hipoteką wygasła (art. 246 par. 2 k.c., art. 94 ustawy o księgach wieczystych i hipotece).

Organ podniósł także, że prawidłowo wytknięto zdającej, że oświadczenia woli stron nie zawierają informacji, że przysługujące im prawa przenoszone są "w zamian".

Za zasadny uznano natomiast jej argument, że tego typu uchybienie nie powoduje nieważności ani bezskuteczności czynności prawnej, a fakt, że umowa zawarta pomiędzy stronami stanowi umowę zamiany, może zostać wyinterpretowany na podstawie art. 65 § 2 k.c. Zważywszy jednak na fakt, że zdająca - jako osoba aspirująca do zawodu notariusza - sporządziła umowę, której treść w zakresie postanowień istotnych wymaga interpretacji, oraz że interpretacja ta wymaga do sięgnięcia do tytułu aktu, gdyż bezpośrednio przed oświadczeniami woli nie wskazano, że strony zawierają umowę zamiany, to błąd ten należy uznać za istotny.

Niezależnie od powyższych uchybień, zdająca popełniła błąd rzutujący na ocenę jej pracy, polegający na tym, że nie wskazała, że akt notarialny sporządzony został w kancelarii prowadzonej przez notariusza J. N. W art. 92 § 1 pkt 2 i 3 Prawa o notariacie ustawodawca rozróżnił natomiast miejsce sporządzania aktu od siedziby czyniącego notariusza. Z kolei zgodnie z art. 3 Prawa o notariacie, czynności notarialnych notariusz dokonuje w kancelarii notarialnej, a w innymi miejscu, jeżeli przemawia za tym charakter czynności lub szczególne okoliczności. Wobec powyższego, w akcie notarialnym powinno zostać zaznaczone, że kancelaria, w której stawiły się strony jest kancelarią prowadzoną przez czyniącego notariusza.

W projekcie aktu notarialnego brak jest również oświadczenia, że spółka K. nie jest cudzoziemcem. Fakt natomiast, że wspólnicy tej spółki są obywatelami polskim nie oznacza - w świetle definicji zawartej w art. 1 ust. 2 pkt 4 i ust. 3 ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców, że spółka ta nie ma statusu cudzoziemca, oraz że nie jest wymagane zezwolenie na nabycie przez nią nieruchomości.

W projekcie aktu notarialnego zabrakło także oświadczenia, że zamieniane nieruchomości nie są obciążone umową dzierżawy bądź najmu, co jest istotne w kontekście brzmienia art. 678 i 679 k.c. i art. 694 k.c.

W ocenie Komisji - w świetle powyższych uwag, brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania zdającej i podwyższenia oceny za projekt pierwszego aktu notarialnego na ocenę pozytywną.

Istotnymi błędami popełnionymi przez zdającą były błędy dotyczące naruszenia podstawowych obowiązków notariusza, a związanych z oceną okoliczności, od których zależy ważność i skuteczność czynności prawnej.

Były to następujące błędy - zbyt ogólnikowe sformułowanie pełnomocnictwa na podstawie art. 210 k.s.h. i bez odniesienia się wprost do tego przepisu, jak również do kwestii funkcjonowania rady nadzorczej, nieprawidłowe rozwiązanie kwestii uchwał podjętych na podstawie art. 228 pkt 4 i art. 230 k.s.h., co było wynikiem nie dołączenia jednolitego tekstu umowy spółki, nie odniesienia się wprost do powołanych przepisów, przy jednoczesnym pominięciu w uchwałach zgody na nabycie nieruchomości i rozporządzenie prawem o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego, nieprzedłożenie zaświadczenia dotyczącego statusu obu nieruchomości w kontekście ustawy o lasach, jak również brak oświadczenia T. M., że od momentu śmierci żony do chwili zawarcia umowy zamiany pozostawał w stanie wolnym. Te błędy powodują obniżenie oceny o dwa stopnie w stosunku do oceny bardzo dobrej, na jaką zasługiwałaby praca pozbawiona błędów.

Praca zdającej, nawet pozbawiona błędów merytorycznych nie zasługiwałaby na ocenę celującą, gdyż budzi zastrzeżenia staranność tej pracy i warsztat, jaki powinien mieć notariusz, np. niestaranne opisywanie dokumentów, w tym użycie formuły, że zaświadczenie wystawił "urząd gminy" czy niezakończenie opisu zaświadczenia pochodzącego od Naczelnika Urzędu Skarbowego, wskazanie jako organu uprawnionego Prezydenta Miasta [...] , niedokładne opisanie zabezpieczenia na podstawie art. 777 § 1 pkt 4 k.p.c., czy też niewskazanie, które z dokumentów przedłożonych do aktu, zostały okazane, a które dołączone, a także zawyżenie opłaty sądowej.

Kolejne błędy popełnione przez zdającą, które skutkują dalszym obniżeniem oceny, to błędy polegające na nie w pełni prawidłowym rozwiązaniu problemu zbycia nieruchomości bez obciążenia, braku istotnych, z punktu widzenia interesów stron, pouczeń, braku oświadczenia, że spółka K. nie jest cudzoziemcem, braku oświadczenia że T. M. nie jest rolnikiem indywidualnym, braku oświadczenia o zwolnieniu spółki K. od obowiązku uiszczenia podatku VAT, braku oświadczenia, że zamieniane nieruchomości nie są obciążone umową dzierżawy bądź najmu, nie powołaniu kopii wniosku o dokonanie wpisu w KRS zmian w składzie zarządu spółki K., nie wskazaniu miejsca sporządzenia aktu, bezpodstawnym zawarciu w akcie oświadczenia, że gminie nie przysługuje prawo pierwokupu, nieprawidłowym skonstruowaniu oświadczeń woli stron, co należy do istoty pracy notariusza.

Mając powyższe na uwadze, Komisja Odwoławcza stwierdziła, że rodzaj i ilość popełnionych przez zdającą błędów przekonują, że nie jest ona w chwili obecnej przygotowana do samodzielnego i należytego wykonywania zawodu notariusza. Okoliczność, że jeden z egzaminatorów łagodniej ocenił uchybienia popełnione przez zdającą nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia. Oczywiste bowiem jest, że w sytuacji, gdy praca egzaminacyjna podlega sprawdzeniu niezależnie przez dwóch egzaminatorów, oceny te mogą się różnić, pozostając w ramach dopuszczalnych granic uznania administracyjnego.

Popełnione przez zdającą błędy dotyczą kwestii istotnych z punktu widzenia pracy notariusza i wpływają na prawidłowe zabezpieczenie słusznych interesów stron, co wpływa negatywnie także na zabezpieczenie interesu publicznego.

Reasumując Komisja stwierdziła, że brak jest podstaw do podwyższenia oceny za projekt pierwszego aktu notarialnego z oceny niedostatecznej do oceny dostatecznej, a w konsekwencji do zmiany oceny końcowej z egzaminu notarialnego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie M. Z. wniosła o uchylenie zaskarżonej uchwały Komisji Egzaminacyjnej II stopnia i stwierdzenie, że nie podlega ona wykonaniu oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zarzuciła ww. uchwale następujące naruszenia:

1. przepisów prawa materialnego w postaci art. 74d § 3 pkt 2 w zw. z art. 74e § 2 i 4 pkt 2 i art. 74f § 1 Prawa o notariacie poprzez błędne zakwalifikowanie wyniku z pierwszego zadania obejmującego projekt aktu notarialnego, jako zasługującego na ocenę niedostateczną, podczas gdy dochowane w projekcie aktu notarialnego wymogi formalne, zastosowanie właściwych przepisów prawa, wykazana podczas sporządzania projektu umiejętność ich interpretacji oraz poprawność rozstrzygnięcia problemu czyniły zadość wymogom stawianym kandydatom na notariusza w stopniu dostatecznym, co skutkowało wystawieniem oceny niedostatecznej z opracowania pierwszego projektu aktu notarialnego i w konsekwencji wystawieniem oceny negatywnej egzaminu notarialnego;

2. przepisów postępowania w postaci § 5 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 16 lipca 2009 r. w sprawie Komisji egzaminacyjnej II stopnia przy Ministrze Sprawiedliwości do spraw odwołań od wyników egzaminu notarialnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 45), które mogło mieć wpływ na wynik sprawy poprzez uwzględnienie zarzutów niesformułowanych przez egzaminatora i nieobjętych zakresem odwołania, z których dwa są nieprawdziwe, a dwa pozostałe są bezpodstawne w świetle zadania egzaminacyjnego, co w konsekwencji spowodowało błędne ustalenie stanu faktycznego stanowiąc naruszenie art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. w zw. z art. 74h § 12 Prawa o notariacie;

3. przepisu art. 74h § 9 w zw. z art. 74 § 3 Prawa o notariacie poprzez uznanie, iż zadaniem postępowania przed Komisją egzaminacyjną II stopnia może być także zadanie, dla którego właściwą jest Komisja Egzaminacyjna do spraw aplikacji notarialnej przy Ministrze Sprawiedliwości z siedzibą w [...] .

W uzasadnieniu skargi skarżąca szczegółowo rozwinęła i uszczegółowiła podniesione zarzuty.

Skarżąca wskazała m. in., że jej prace egzaminacyjne zostały ocenione pozytywnie przez pięciu z sześciu egzaminatorów. Jeden z egzaminatorów ocenił negatywnie pracę skarżącej, którą drugi egzaminator ocenił pozytywnie. Ponadto Komisja Egzaminacyjna II stopnia nie wykazała ani jednego błędu powodującego nieważność projektu aktu sporządzonego przez skarżącą.

Ponadto skarżąca podniosła, że uchwała Komisji nieuwzględniająca jej odwołania i stawiająca nieprawdziwe lub sprzeczne z zadaniem egzaminacyjnym zarzuty - czym organ dodatkowo uzasadnił ocenę niedostateczną - narusza nie tylko wskazane wyżej przepisy, ale stanowi też pogwałcenie art. 2 Konstytucji RP, jest bowiem sprzeczna z regułą państwa prawnego oraz narusza zasady sprawiedliwości społecznej.

Wskazano także, że Komisja Odwoławcza postawiła skarżącej cztery zarzuty, których nie postawiła Egzaminatorka i które nie były objęte zakresem odwołania.

I tak, Komisja Odwoławcza postawiła skarżącej zarzut, którego nie postawiła Egzaminatorka i który nie był objęty zakresem odwołania skarżącej, mianowicie: "W projekcie aktu notarialnego brak jest również oświadczenia, że spółka K. nie jest cudzoziemcem. Fakt natomiast, że wspólnicy są obywatelami polskim nie oznacza - w świetle definicji zawartej w art. 1 ust. 2 pkt 4 i ust. 3 ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców, że spółka ta nie ma statusu cudzoziemca, oraz że nie jest wymagane zezwolenie na nabycie przez nią nieruchomości" (str. 11 zaskarżonej uchwały).

Tymczasem - przywołując odpowiedni fragment pracy egzaminacyjnej - skarżąca wskazała, że w treści projektu sporządzonego przez nią aktu notarialnego (na str. 1) zawarła ww. oświadczenie.

Ponadto, wbrew temu, co wyraźnie sugeruje Komisja, w akcie sporządzonym przez skarżącą nigdzie nie ma mowy o obywatelstwie któregokolwiek wspólnika, zaś jedyne miejsce, które wiąże się z wyrazem "polskie" to nazwa ulicy, przy której znajduje się kancelaria notarialna ("przed notariuszem J. N., prowadzącym Kancelarię Notarialną w [...] przy ul. [...] , stawili się [...]").

Zarzutem dodatkowym, czyli niepostawionym przez Egzaminatorkę i tym samym nieobjętym zakresem odwołania, który Komisja postawiła skarżącej, jest również stwierdzenie, że w "projekcie aktu notarialnego zabrakło także oświadczenia, że zamieniane nieruchomości nie są obciążone umową dzierżawy bądź najmu, co jest istotne w kontekście brzmienia art. 678 i 679 k.c. i art. 694 k.c." (s. 11 zaskarżonej uchwały). A przecież skarżąca w sporządzonym przez siebie projekcie aktu notarialnego stwierdziła w odniesieniu do wszystkich nieruchomości będących przedmiotem zamiany, że są one wolne od wszelkich obciążeń, hipotek (poza dotyczącą jednej z tych nieruchomości i opisaną w projekcie hipoteką łączną), praw i roszczeń osób trzecich, w tym nieujawnionych w księgach wieczystych prowadzonych dla nieruchomości. Skarżąca dokonała tego w § 1 i 2 projektu aktu notarialnego;

Komisja odwoławcza postawiła skarżącej także kolejny - dodany przez siebie zarzut, którego nie postawiła Egzaminatorka i który nie mógł być objęty zakresem odwołania twierdząc, że błędem "było nie zawarcie w akcie notarialnym oświadczenia T. M., że nie jest on rolnikiem indywidualnym, co warunkuje konieczność uzyskania zgody na nabycie nieruchomości rolnej. Sam fakt, że nieruchomość ma status nieruchomości rolnej nie jest wystarczający dla wymagania uzyskania takiej zgody" (s. 6 akapit l).

Otóż, zarówno w treści zadania egzaminacyjnego stwierdzono: "T. M. nie jest rolnikiem indywidualnym i nie prowadzi gospodarstwa rodzinnego - w rozumieniu ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego" oraz w pkt 2 "Opisu istotnych zagadnień dla Komisji Kwalifikacyjnej do zadania polegającego na opracowaniu pierwszego projektu aktu notarialnego w dniu [...] września 2017 r." wyjaśniono, że z "treści zadania wynika, że T. M. nie jest rolnikiem indywidualnym prowadzącym gospodarstwo rodzinne, dlatego też nabycie może nastąpić wyłącznie za zgodą Prezesa Agencji Nieruchomości Rolnej".

W świetle zadania egzaminacyjnego było więc oczywiste, że T. M. nie jest rolnikiem indywidualnym i nie prowadzi gospodarstwa rodzimego, a więc dla skarżącej też było oczywiste, że wymagana jest zgoda przewidziana w art. 2a ust. 1 pkt 4 ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego. I tak też skarżąca uczyniła; zgodę taką wymieniła bowiem w projekcie sporządzonego przez siebie aktu ( w jego § 4 pkt 1).

Komisja odwoławcza postawiła skarżącej również inny zarzut, którego nie postawiła Egzaminatorka i który nie był objęty zakresem odwołania wskazując, że "zdająca popełniła błąd rzutujący na ocenę jej pracy, polegający na tym, że nie wskazała, że akt notarialny sporządzony został w kancelarii prowadzonej przez notariusza J. N. W art. 92 § i pkt 2 i 3 Prawa o notariacie ustawodawca rozróżnił miejsce sporządzania aktu od siedziby czyniącego notariusza. Z kolei zgodnie z art. 3 Prawa o notariacie, czynności notarialnych notariusz dokonuje w kancelarii notarialnej, a w innym miejscu, jeżeli przemawia za tym charakter czynności lub szczególne okoliczności. Wobec powyższego, w akcie notarialnym powinno zostać zaznaczone, że kancelaria, w której stawiły się strony jest kancelarią prowadzoną przez czyniącego notariusza" (s. 11 zaskarżonej uchwały). Otóż w treści zadania egzaminacyjnego stwierdzono: "W projekcie aktu notarialnego należy przyjąć, że akt sporządzany jest przez notariusza J. N., prowadzącego kancelarię w [...] przy ulicy [...] ". I tak skarżąca uczyniła. Swój projekt aktu notarialnego skarżąca rozpoczęła sformułowaniem: "Dnia piątego września dwa tysiące siedemnastego roku ([...].09.2017r.) przed notariuszem J. N., prowadzącym Kancelarię Notarialna w [...] przy ul. [...] . stawili się [...]".

Ponadto sformułowanie, które budzi zastrzeżenia Komisji odwoławczej, jest właściwe nie tylko w świetle wyraźnego stwierdzenia zawartego w zadaniu egzaminacyjnym. Jest ono zgodne także z postanowieniem zawartym w art. 3 Prawa o notariacie. W pierwszym paragrafie tego artykułu ustawodawca przewidział zasadę, że czynności "notarialnych notariusz dokonuje w kancelarii notarialnej [...]", w drugim paragrafie dopuścił odstępstwo od tej zasady stwierdzając, że czynność "notarialna może być dokonana także w innym miejscu, jeżeli przemawia za tym charakter czynności lub szczególne okoliczności". Oczywiste jest więc, że jeśli nie przemawia za tym charakter czynności lub szczególne okoliczności, czynności notarialne sporządzane są w kancelarii notarialnej. Jeśli czynności notarialne dokonywane są poza tą kancelarią, z treści aktu powinno wynikać, że przemawiały za tym okoliczności wskazane w art. 3 § 2 Prawa o notariacie. Z treści projektu aktu sporządzonego przez skarżącą w żadnym razie nie wynikało, że charakter czynności lub szczególne okoliczności uzasadniały sporządzenie go poza kancelarią. Skarżąca nie wskazała też, że akt dokonywany jest poza kancelarią, co poprzez wskazanie notariusza, przed którym akt jest sporządzany oraz jego siedziby, w pełni uprawiało stwierdzenie, że akt sporządzany jest w tej siedzibie. Sformułowanie, które budzi zastrzeżenia Komisji odwoławczej, jest też sprzeczne z powszechną praktyką notarialną.

Komisja odwoławcza stwierdziła również zasadność niektórych zarzutów skarżącej, ale uczyniła to w sposób nieadekwatny wobec ich wagi, w szczególności wobec jednego z tych zarzutów, podważającego elementarne kwalifikacje Egzaminatorki.

Zdaniem Komisji odwoławczej: "zasługuje na uwzględnienie argumentacja skarżącej dotycząca wadliwości decyzji wydanej przez Prezesa ANR. Wadliwość ta, zdaniem egzaminatora ma polegać na tym, że zgoda dotyczy zamiany nieruchomości, a powinna dotyczyć nabycia nieruchomości rolnej przez T. M.".

Tymczasem ustawodawca stanowczo i jasno wskazał, że w świetle ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego przez termin "nabycie" trzeba rozumieć każdy sposób (formę) nabycia.

Skarżąca uważa za bezpodstawny również zarzut Komisji odwoławczej jakoby przedstawiła zaświadczenie o objęciu nieruchomości uproszczonym planem urządzenia lasu bądź objęcia ich decyzją, o jakiej mowa w art. 19 ust. 3 ustawy o lasach, wydane przez niewłaściwy organ. Stanowisko Komisji odwoławczej jest nie tylko sprzeczne z prawem, ale nie uwzględnia powołanej przez skarżącą w odwołaniu i powszechnie znanej notariuszom oraz ich organom samorządowym praktyki organów administracyjnych w Polsce, które powodują, że np. uzyskanie np. w [...] takiego zaświadczenia przez wskazany przez Komisję odwoławczą organ jest niemożliwe; od dawna organ ten odmawia wydawania takiego zaświadczenia.

Zdaniem Komisji odwoławczej - niezależnie od argumentacji skarżącej dotyczącej potrzeby przedłożenia do aktu zaświadczenia starosty w odniesieniu do stanu zamienianych nieruchomości w kontekście ustawy o lasach - skoro zdająca zdecydowała się takie zaświadczenie przedstawić (niezależnie od wypisu z rejestru gruntów), to nie powinno ono pochodzić od "Urzędu Gminy w [...] (z up. Prezydenta)". Takie określenie samo w sobie jest błędne, gdyż "urząd" nie jest organem i nie może wydawać żadnych zaświadczeń. Ponadto, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o lasach, wydanie takiego zaświadczenia leży w kompetencjach właściwego starosty. Dodatkowo wskazano, że z przedłożonych do projektu aktu wypisów z rejestru gruntów nie wynikają żadne istotne informacje poza tym, że zostały przedłożone i jakich działek dotyczą. Odnosząc się do argumentacji zdającej, iż w stanie faktycznym przedstawionym w zadaniu egzaminacyjnym, wystarczające byłoby przedłożenie wypisu z rejestru gruntów, organ wskazał, że wypisy z rejestrów gruntów mogą nie odzwierciedlać aktualnego stanu rzeczy, gdyż zdarza się, że nie są one aktualizowane niezwłocznie.

Skarżąca nie zgodziła się z tym poglądem Komisji odwoławczej, choć nie kwestionuje pomyłki polegającej na nazwaniu organu urzędem.

Skarżąca uważa bowiem, że nie znajduje w prawie podstawy zarzut egzaminatorki twierdzącej, iż "brak jest zaświadczeń starosty informujących, iż działki nr [...] , [...] i [...] nie są objęte uproszczonym planem urządzenia lasu ani decyzją, o której mowa w art. 19 ust. 3 ustawy o lasach, natomiast zdający wskazał, że informacja taka znalazła się w zaświadczeniach dotyczących przeznaczenia działek w planie zagospodarowania przestrzennego; wskazano zatem niewłaściwy rzeczowo organ udzielający informacji; bowiem zgodnie z art. 5 ustawy o lasach nadzór nad gospodarką leśną w zakresie lasów niestanowiących własności Skarbu Państwa sprawuje starosta; nie można zatem uznać, aby zdający prawidłowo zweryfikował, czy przy dokumentowanej czynności nie zachodzi przypadek wskazany w art. 37 a ust. 2 ustawy o lasach [...]".

Ten zarzut skarżąca uważa za sprzeczny, co najmniej zaś za nieznajdujący podstawy w obowiązującym w Polsce prawie. Informacja, iż działki [...] , [...] i [...] nie są objęte ani planem urządzenia lasu, ani uproszczonym planem urządzenia lasu, znajduje się w planie zagospodarowania przestrzennego, na który się w projekcie aktu notarialnego powołała.

Poprawność powołania się in casu na plan zagospodarowania przestrzennego wynika jej zdaniem jednoznacznie: 1) w odniesieniu do planu urządzenia lasu z art. 20 ust. 1 ustawy o lasach, 2) w odniesieniu do uproszczonego planu urządzenia lasu z postanowień art. 20 ust. 3a oraz art. 21 ust. 1 ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne.

Wskazane przez skarżąca zaświadczenie z [...] września 2017 r., z którego wynika, że działki nr [...] oraz nr [...] , nie są lasem (nie znajdują się w inwentaryzacji) i nie są objęte uproszczonym planem urządzania lasu, ani decyzją, o której mowa w art. 19 ust. 3 ustawy o lasach oraz wskazane przez nią zaświadczenie z [...] września 2017 r., z którego wynika, że działka nr [...] nie jest lasem (nie znajduje się w inwentaryzacji) i nie jest objęta uproszczonym planem urządzania lasu, ani decyzją, o której mowa w art. 19 ust. 3 ustawy o lasach, są w świetle art. 20 ustawy o lasach, art. 20 ust. 3a oraz art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne właściwymi zaświadczeniami.

Skoro w projekcie przygotowanego przez skarżącą projektu aktu notarialnego zawarte jest:

1) w jego § 1 pkt 2 oświadczenie pełnomocnika spółki, że opisana wyżej nieruchomość, składająca się 2 działek nr [...] i [...] , obu położonych w [...] , wolna jest od wszelkich obciążeń, hipotek (poza opisaną hipoteką łączną), praw i roszczeń osób trzecich, w tym nieujawnionych w księdze wieczystej prowadzonej dla nieruchomości,

2) w jego § 1 pkt 5 oświadczenie pełnomocnika spółki, że w ewidencji gruntów oznaczone są jako: działka nr [...] pastwiska oraz grunty orne, a działka nr [...] -grunty orne,

3) w jego § 1 pkt 6 oświadczenie pełnomocnika spółki, że opisana wyżej nieruchomość nie jest objęta ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i nie wydano dla niej decyzji o warunkach zabudowy, a w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego oznaczona została jako nieruchomość przeznaczona pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną wolnostojącą,

4) w jego § 1 pkt 7 oświadczenie pełnomocnika spółki, że opisana wyżej nieruchomość nie jest lasem (nie znajduje się w inwentaryzacji) i nie jest objęta uproszczonym planem urządzania lasu, ani decyzją, o której mowa w art. 19 ust. 3 ustawy o lasach,

5) w jego § 2 pkt 2 oświadczenie T. M., że opisana wyżej nieruchomość wolna jest od wszelkich obciążeń, hipotek, praw i roszczeń osób trzecich, w tym nieujawnionych w księdze wieczystej prowadzonej dla nieruchomości,

6) w jego § 2 pkt 5 oświadczenie T. M., że działka ta w ewidencji gruntów oznaczona jest jako Ba - tereny przemysłowe,

7) w jego § 2 pkt 6 oświadczenie T. M., że opisana wyżej nieruchomość zgodnie z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy [...] przeznaczona jest pod zabudowę usługową,

8) w jego § 2 pkt 6 oświadczenie T. M. że opisana wyżej nieruchomość nie jest lasem (nie znajduje się w inwentaryzacji) i nie jest objęta uproszczonym planem urządzania lasu, ani decyzją, o której mowa w art. 19 ust. 3 ustawy o lasach,

9) w jego § 3 pkt 3, że do tego aktu przedłożona i okazane wypis z rejestru gruntów wydany dnia [...] września 2017 r. z up. Prezydenta [...] , dla działek nr [...] i nr [...] , obu położonych w [...] przy ul. [...] , z adnotacją, że dokument niniejszy przeznaczony jest do dokonywania wpisów w księdze wieczystej,

10) w jego § 3 pkt 4, że do tego aktu przedłożono i okazane wypis z rejestru gruntów wydany dnia [...] września 2017 r. z up. Prezydenta [...] , dla działki nr [...] , położonej w obrębie ewidencyjnym [...] , z adnotacją, że dokument niniejszy przeznaczony jest do dokonywania wpisów w księdze wieczystej,

11) w jego § 3 pkt 6, że do tego aktu przedłożono i okazana zaświadczenie wydane przez Urząd Gminy w [...] (z up. Prezydenta) dnia [...] września 2017 r., z którego wynika, że działki nr [...] i [...] poł. w [...] nie są objęte ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i nie wydano dla nich decyzji o warunkach zabudowy, a w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego oznaczone zostały jako nieruchomość przeznaczona pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną wolnostojącą, a ponadto nie znajdują się one w strefie rewitalizacji, ani nie są objęte planem rewitalizacji, oraz, że opisana wyżej nieruchomość nie jest lasem (nie znajduje się w inwentaryzacji) i nie jest objęta uproszczonym planem urządzania lasu, ani decyzją, o której mowa w art. 19 ust. 3 ustawy o lasach,

12) w jego § 3 pkt 7, że do tego aktu przedłożone i okazano zaświadczenie wydane przez Urząd Gminy w [...] (z up. Prezydenta) dnia [...] września 2017 r., z którego wynika, że działka nr [...] poł. w [...] zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego przeznaczona jest pod zabudowę usługową, a ponadto nie znajduje się ona w strefie rewitalizacji, ani nie jest objęta planem rewitalizacji, oraz, że opisana wyżej nieruchomość nie jest lasem (nie znajduje się w inwentaryzacji) i nie jest objęta uproszczonym planem urządzania lasu, ani decyzją, o której mowa w art. 19 ust. 3 ustawy o lasach, a także jednoznaczne postanowienia art. 20 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach i art. 20 ust. 3a oraz art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne,

- skarżąca w zupełności wyjaśniła i udokumentowała, że nieruchomości będące przedmiotem zamiany, której dotyczył jej projekt aktu notarialnego, nie są objęte hipotezą także art. 37a ustawy o lasach.

Skarżąca uznała także za bezpodstawny zarzut Komisji odwoławczej, że w projekcie przygotowanego przez nią aktu brak wielu istotnych pouczeń. Komisja Odwoławcza zaakceptowała bez zastrzeżeń stanowisko Egzaminatorki, która dla uzasadnienia wystawionej skarżącej oceny niedostatecznej sformułowała następujący zarzut: "pouczono stawających o:

- skutkach odpowiedzialności karnej wynikającej z Kodeksu karnego skarbowego w związku z podaną wartością rynkową przedmiotów umowy,

- obowiązku nabywcy nieruchomości wynikającym z konieczności złożenia deklaracji podatkowej celem naliczenia podatku od nieruchomości tj. o złożeniu właściwemu organowi podatkowemu informacji o nabyciu nieruchomości w terminie do 14 dni roboczych,

- o tym, że w przypadku wniosków wieczystoksięgowych składanych przez notariusza obowiązek poprawienia lub uzupełnienia wniosku spoczywa na stronie czynności notarialnej.

Brak jest natomiast innych niezbędnych pouczeń, w tym wymaganych przez § 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 25 listopada 2015r. w sprawie sposobu pobierania i zwrotu podatku od czynności cywilnoprawnych:

- o przysługującym organowi podatkowemu prawie do określenia, podwyższenia lub obniżenia wartości przedmiotu czynności cywilnoprawnej,

- o ciążącym na podatniku obowiązku zapłaty zaległości podatkowej wraz z odsetkami za zwłokę, w przypadku określenia lub podwyższenia wartości przedmiotu czynności cywilnoprawnej przez organ podatkowy,

- o treści art. 10 ustawy z dnia 26 lipca 1991r. o podatku dochodowym od osób fizycznych,

- treści art. 238 k.c.,

- treści art. 2b ustawy z dn. 11 kwietnia 2003r. o kształtowaniu ustroju rolnego,

- treści art. 5 ustawy z dnia 06 lipca 1982r. o księgach wieczystych i hipotece".

Skarżąca wskazała, że we wskazanym przez Egzaminatorkę § 4 rozporządzenia postanowiono, że płatnicy "ustnie pouczają podatników o: 1) skutkach przewidzianych w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.) w razie podania nieprawdy lub zatajenia prawdy, przez co podatek narażony jest na uszczuplenie: 2) przysługującym organowi podatkowemu prawie do określenia, podwyższenia lub obniżenia wartości przedmiotu czynności cywilnoprawnej; 3) ciążącym na podatniku obowiązku zapłaty zaległości podatkowej wraz z odsetkami za zwłokę, w przypadku określenia lub podwyższenia wartości przedmiotu czynności cywilnoprawnej przez organ podatkowy".

Tymczasem sposób postawienia przytoczonego zarzutu przez Egzaminatorkę ma prawo sugerować, że wytknięte uchybienia polegające na braku pouczenia dotyczą właśnie pouczeń, których płatnik winien udzielić podatnikowi ustnie i które wskazuje § 4 ww. rozporządzenia Ministra.

Sformułowanie tego zarzutu przez Egzaminatorkę może sprawiać wrażenie, że wszystkie wskazane przez Egzaminatorkę pouczenia są pouczeniami obowiązkowymi. Tak nie jest. Jak bowiem wynika z zamkniętego katalogu pouczeń wskazanych w § 4 rozporządzenia, nie ma w tym przepisie obowiązku pouczania podatnika przez notariusza o treści art. 10 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, o treści art. 238 kodeksu cywilnego, o treści art. 2b ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego ani o treści art. 5 ustawy o księgach wieczystych i hipotece. Tak więc z sześciu wskazanych przez Egzaminatorkę pouczeń czterech prawodawca nie wskazał jako obowiązkowych.

Jedynymi przepisami Prawa o notariacie, które stanowią podstawę dla obowiązku udzielania stronom innych pouczeń jest art. 80 § 2 i 3. Obowiązku umieszczania w akcie notarialnym informacji o udzielonych pouczeniach nie przewiduje art. 92 Prawa o notariacie, zawierający katalog elementów, które akt notarialny musi zawierać.

Skarżąca wyjaśniła także dlaczego zawarcie w akcie oświadczenia, że T. M. był od śmierci K. M. do dnia sporządzenia aktu stanu wolnego, było bezcelowe.

Skarżąca uznała również za bezpodstawny pogląd Komisji odwoławczej odnoszący się do uchwał, których dotyczą art. 228 pkt 4 i art. 230 k.s.h.

Zważywszy na opisane w skardze elementy zawarte w przygotowanym przez skarżącą projekcie aktu notarialnego za niesprawiedliwe uważa ona stanowisko Egzaminatorki, które wskazując na brak wymienienia trybu podjęcia uchwały, o której mowa w art. 228 pkt 4 k.s.h., braku opisu treści uchwały Zgromadzenia wspólników dotyczącej zbycia, braku uchwały Zgromadzenia Wspólników dotyczącej nabycia oraz brak wymienienia uchwały podjętej na podstawie art. 230 k.s.h. Są to formalne, lecz nie merytoryczne uchybienia, które mogą uzasadniać obniżenie oceny skarżącej, ale żadne z nich nie powoduje nieważności aktu i nie powinno przesadzać o ocenie niedostatecznej projektu aktu.

Bezpodstawną jest też opinia Komisji odwoławczej, że choć nie sposób wykazać odwołującej się, że w tej części projektu (jak zresztą gdziekolwiek w nim) dopuściła się uchybień powodujących nieważność aktu, to jednak z powodu braku uchwały podjętej w trybie art. 228 pkt 4 k.s.h, dopuściła do sytuacji bezskuteczności zawieszonej. To oczywiste nadużycie interpretacyjne Komisji odwoławczej. Skarżąca dochowała przecież formy przewidzianej w trybie art. 228 pkt 4 k.s.h. Skarżąca nie zaprzecza, że artykułu tego nie wymieniła i można z tego powodu stawiać jej zarzut, że nie wykonała precyzyjnie polecenia egzaminacyjnego. Ale bezpodstawnym jest sugerowanie, że dokonała czynności powodującej bezskuteczność zawieszoną.

Skarżąca podniosła, że wszystkie przewidziane w prawie wymogi zawarte w art. 210 § 1, art. 228 pkt 4 oraz art. 230 k.s.h. zachowała, choć - jak przyznała - że posłużenie się przez nią wyłącznie określeniem "zbycie'" w opisie uchwały Zgromadzenia Wspólników wolno było uznać za uchybienie. W żadnym razie nie stanowiło to jednak podstawy, aby przyjąć, że Zgromadzenie Wspólników podejmując uchwałę o umowie zamiany i o ustanowieniu pełnomocnika dla zawarcia umowy zamiany nie przewiduje nabycia przedmiotu zamiany, nie ma bowiem.

Skarżąca wskazała, iż w projekcie aktu notarialnego powołała do niego wszystkie dokumenty niezbędne do dokonania umowy zamiany, w tym także uchwałę Zgromadzenia Wspólników zawierająca zgodę na umowę zamiany nieruchomości i innych praw (in casu obejmującą zgodę na zbycie nieruchomości Spółki oraz nabycie prawa użytkowania wieczystego i nieruchomości T. M.), wymaganą na podstawie art. 210 § 1, art. 228 pkt 4 oraz art. 230 k.s.h.

Skarżąca uważa za bezpodstawny zarzut Komisji odwoławczej, że zbędnie zamieściła w akcie notarialnym oświadczenie zbywcy, iż gminie nie przysługuje prawo pierwokupu. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 4a ustawy o gospodarce nieruchomościami (w dniu egzaminu obowiązywał tekst opublikowany w Dz. U. z 2016 r., poz. 2147 ze zm.) "Gminie przysługuje prawo pierwokupu w przypadku sprzedaży [...] nieruchomości położonych na obszarze rewitalizacji, jeżeli przewiduje to uchwała, o której mowa w art. 8 ustawy z dnia 9 października 2015 r. o rewitalizacji [..,]". Nie ulega przy tym wątpliwości, "ze wskazany przepis dotyczy także nieruchomości rolnych, co jednoznacznie wynika ze wskazanego przepisu ustawy o gospodarce nieruchomościami.

W projekcie aktu notarialnego skarżąca umieściła w § 1 pkt 11 oświadczenie zbywcy, że "opisana wyżej nieruchomość nie znajduje się w strefie specjalnej strefy rewitalizacyjnej, ani na obszarze objętym planem rewitalizacji, a Gminie [...] nie przysługuje prawo pierwokupu [...]", lecz wskazanie, że Gminie nie przysługuje prawo pierwokupu nie było zbędne. Przecież w świetle art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy o samorządzie gminnym stanowiącym, że do wyłącznej właściwości rady gminy należy podejmowanie uchwał w sprawach majątkowych gminy, przekraczających zakres zwykłego zarządu, dotyczących określania zasad m.in. nabycia nieruchomości, nie wyklucza istnienia umownego prawa pierwokupu na rzecz Gminy. Dlatego oświadczenie zbywcy o braku prawa pierwokupu Gminy zamieszczone w akcie notarialnym upewnia dodatkowo nabywcę o braku takiego uprawnienia Gminy i jest konkretyzacją innego oświadczenia zbywcy zawartego w przygotowanym przez skarżącą projekcie aktu notarialnego, że opisana nieruchomość, będąca przedmiotem zamiany, wolna jest od praw i roszczeń osób trzecich, w tym nieujawnionych w księdze wieczystej prowadzonej dla nieruchomości.

Doniosłym argumentem, który uzasadnia umieszczenie w oświadczeniu zbywcy, iż Gminie nie przysługuje prawo pierwokupu, jest także postanowienie zawarte w art. 80 § 1 Prawa o notariacie.

Skarżąca za bezpodstawny uważa pogląd Komisji odwoławczej, iż drobny błąd skarżącej dotyczący skonstruowania oświadczenia woli wolno uznać za istotny, czyli taki, który również może uzasadniać ocenę niedostateczną projektu sporządzonego przez nią aktu notarialnego. Komisja Odwoławcza zaakceptowała stanowisko skarżącej sformułowane w odwołaniu od uchwały Komisji egzaminacyjnej, że błąd dotyczący niewymienienia określenia "w zamian" w projekcie sporządzonego przez nią aktu notarialnego, w którym to projekcie aktu wyraz "zamiana" umieszczony został wielokrotnie, nie powoduje nieważności ani bezskuteczności czynności prawnej.

Skarżąca w odwołaniu podważyła zasadność zarzutu Egzaminatorki, zdaniem której: "biorąc pod uwagę, że umowa zamiany jest umową kauzalną i wzajemną, rozporządzenie pod względem cywilistycznym zredagowane nieprawidłowo, bowiem o ile zawarte są oświadczenia o przeniesieniu przedmiotów umowy na drugą stronę umowy i oświadczenia o wyrażeniu na to zgody (bez stanowczego oświadczenia woli o nabyciu), o tyle nie wskazano, iż przeniesienia te następują tytułem zamiany, że przeniesienie jednego przedmiotu następuje w zamian za przeniesienie drugiego przedmiotu umowy [...]".

Skarżąca podziela opinie, że wskazane sformułowanie nie zostało w zupełności zredagowane prawidłowo, dostrzega w nim bowiem uchybienie polegające na pominięciu wyrażenia "w zamian". W odwołaniu skarżąca zwracała jednak uwagę, że takie jego zredagowanie nie skutkowałoby nie tylko jego nieważnością i nie niosło zagrożeń dla uznania istnienia umowy zamiany, ale także nie podważałoby jej cechy wzajemności i kauzalności. Mimo to Komisja odwoławcza uznała ów drobny błąd skarżącej za istotny. Uznanie powyższego błędu za istotny narusza granice swobody uznania administracyjnego. W sporządzonym przez skarżącą projekcie aktu notarialnego wyraz "zamiana" pojawia się przecież kilkakrotnie i zawsze w kontekście, który nie pozwala mieć wątpliwości, że czynność, której projekt ten dotyczy jest zamianą. I tak:

1) w pkt 1 komparycji znajduje się postanowienie o umocowaniu F. W. do Umowy Zamiany (pisanej z dużych liter),

2) tytuł aktu jest następujący: UMOWA ZAMIANY (pisany dużymi literami),

3) w § 2 pkt 11 znajduje się postanowienie o przedłożeniu i okazaniu uchwały zawierającej udzielenie pełnomocnictwa F. W. do reprezentowania Spółki przy umowie zamiany,

4) w § 2 pkt 11 znajduje się postanowienie o przedłożeniu i okazaniu ostatecznej decyzji Prezesa Agencji Nieruchomości Rolnych, w której wyraził on zgodę na nabycie przez T. M., w drodze zamiany,

5) rozporządzenia nieruchomościami obu stron umowy zamiany zawarte są w tym samym § 4 w dwóch i jedynych jego punktach. W pkt 1 Spółka przenosi własność nieruchomości na T. M., a w pkt 2 T. M. przenosi na Spółkę prawo użytkowania wieczystego i własność stanowiącego odrębną nieruchomość budynku posadowionego na działce,

6) w żadnym z tych rozporządzeń nie ma wskazanej zapłaty za dokonane rozporządzenia.

Powyższe - w ocenie skarżącej - świadczy o tym, że brak sformułowania "w zamian" było jedynie jej pomyłką.

Komisja odwoławcza niesprawiedliwie oceniła także ten drobny zarzut w konkluzjach zaskarżonej uchwały (na s. 12) uznając wszystkie popełnione przez zdającą błędy za dotyczące "kwestii niezwykle istotnych z punktu widzenia pracy notariusza" i wpływające "na prawidłowe zabezpieczenie słusznych interesów stron, co wpływa negatywnie także na zabezpieczenie interesu publicznego". Taka opinia jest oczywistym pogwałceniem swobody uznania administracyjnego. Nie jest bowiem tak, że błąd, polegający na niewymienieniu w umowie określenia "w zamian" w sytuacji, gdy wyraz "zamiana" pojawia się w niej kilkakrotnie, przede wszystkim w napisanym dużymi literami tytule umowy, może być uznany za dotyczący "kwestii niezwykle istotnych z punktu widzenia pracy notariusza", wpływających "na prawidłowe zabezpieczenie słusznych interesów stron" oraz stanowiących zagrożenie dla "zabezpieczenie interesu publicznego".

Skarżąca podzieliła zarzut Komisji odwoławczej dotyczący mankamentów związanych z uzasadnieniem rozstrzygnięcia dotyczącego VAT. Wskazuje jednak, że prawidłowo, bez jakiegokolwiek błędu, przewidziała w akcie, że T. M. nie jest podatnikiem VAT, a spółka "K." jest od tego podatku zwolniona.

Następnie skarżąca podkreśliła, że Komisja kontroluje tylko tę część egzaminu, która została zakwestionowana przez stronę. Nie jest to zatem drugoinstancyjne postępowanie administracyjne w rozumieniu k.p.a., tylko szczególne postępowanie odwoławcze, które ma na celu przede wszystkim rozpatrzenie zasadności zarzutowi odwołania, nie zaś skontrolowanie całego przebiegu egzaminu ani też ponownie sprawdzenie wszystkich prac egzaminacyjnych.

Chcąc uzasadnić sięgniecie po zarzuty, których nie sformułowała Egzaminatorka i do których nie mogła się odnieść skarżąca, Komisja wskazała na art. 74 § 3, art. 74c § 3, art. 74e § 2 i art. 74h § 1 Prawa o notariacie oraz na dwa wyroki NSA, tj. z 5 maja 2015 r. (II GSK 1679/14) oraz z 13 lipca 2017 r. (II GSK 3247/15).

Wskazanie wymienionych przepisów dla uzasadnienia stanowiska Komisji odwoławczej skarżąca uznała za bezpodstawne.

Za tym, że przedmiotem procedowania Komisji odwoławczej nie mogą być wszelkie, także nie będące przedmiotem odwołania, zarzuty, które można sformułować na podstawie pracy czy prac egzaminacyjnych, których dotyczy odwołanie lub też na podstawie wszystkich prac egzaminacyjnych, także tych, których nie dotyczy odwołanie, przemawia nie wspomniany przez Komisję odwoławczą przepis ustawy, którego treść skarżąca uważa za kluczową dla oceny dopuszczalności sięgania przez Komisję odwoławczą do zarzutów dodatkowych. Jest to art. 74h § 9 Prawa o notariacie, który stanowi, że do "zadań Komisji odwoławczej należy rozpatrywanie odwołań od wyników egzaminu notarialnego". Jest to jedyny przepis Prawa o notariacie, który określa zadania Komisji odwoławczej. Zdaniem skarżącej przesądza on o tym, że zadaniem Komisji jest rozpatrywanie odwołań, nie zaś ponowne ocenianie pracy egzaminacyjnej, której odwołanie dotyczy.

Ostatecznie najistotniejsze jest jednak, że obszerne dywagacje Komisji odwoławczej dotyczą postawionych przez tę Komisję zarzutów, których nie sformułowała Egzaminatorka i których skarżąca nie objęła zakresem swego odwołania, z których dwa są prima facie nieprawdziwe, a dwa inne sprzeczne z treścią zadania egzaminacyjnego.

W odpowiedzi na skargę Komisja Egzaminacyjna II Stopnia wniosła o jej oddalenie podtrzymując argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonej uchwały.

W piśmie procesowym z dnia 8 października 2018 r. skarżąca zarzuciła Komisji, iż ta naruszyła wyrażoną w art. 10 § 1 k.p.a. ogólną zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu. Podniosła, iż Komisja II stopnia sformułowała wobec niej cztery zarzuty niepodniesione przez Egzaminatorkę i oczywiście nieobjęte zakresem odwołania skarżącej, lecz dla Komisji tej będące częścią uzasadnienia wystawionej skarżącej tylko przez jednego z sześciu egzaminatorów oceny niedostatecznej. O tych zarzutach i rzekomych dowodach je uzasadniających skarżąca mogła się dowiedzieć i dowiedziała się dopiero po doręczeniu jej zaskarżonej uchwały. Nie mogła się więc o nich wypowiedzieć w postępowaniu prowadzonym przed Komisją.

Dwa z tych zarzutów są prima facie nieprawdziwe, a dwa pozostałe sprzeczne z treścią zadania egzaminacyjnego. Co najmniej dwa zarzuty oczywiście nieprawdziwe dotyczyły bez wątpienia błędnych ustaleń dowodowych w postępowaniu prowadzonym przez tę Komisję. Komisja ta uniemożliwiła skarżącej wypowiedzenie się co do tych dwóch nieprawdziwych ustaleń, także dwóch pozostałych ustaleń, które skarżąca uważa za bezpodstawne w świetle materiałów zgromadzonych w postępowaniu.

Skarżąca podniosła, iż niezależnie od uznania, czy nieuznania przez Sąd zasadności stanowiska o nieprawdziwości albo bezpodstawności wskazanych zarzutów, które Komisja Egzaminacyjna II stopnia postawiła skarżącej, skarżąca nie mogła tych zarzutów i dowodów rzekomo je uzasadniających poznać przed doręczeniem jej uchwały Komisji. Nie sformułowała ich bowiem Egzaminatorka ani nie były podniesione w uchwale z dnia [...] października 2017 r. (Komisji I stopnia). To zaś jest dowodem naruszenia przez Komisję Egzaminacyjną II stopnia praw, które skarżącej gwarantuje art. 10 § 1 k.p.a.

Na rozprawie w dniu [] listopada 2018 r. pełnomocnik skarżącej poparł skargę, a pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Ponadto stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Z 2018 r., poz. 1302), dalej "p.p.s.a.", Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi.

Mając powyższe kryteria na uwadze Sąd uznał, że skarga jest zasadna.

W ocenie Sądu wydając sporną uchwałę Komisja Egzaminacyjna II stopnia dopuściła się - mogącego mieć wpływ na wynik sprawy - naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a. - polegającego na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy oraz na dokonaniu dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego.

I tak, należy zauważyć, że egzamin notarialny podlega zasadom określonym przepisami ustawy Prawo o notariacie. Jak wynika z art. 74 § 3 ustawy Prawo o notariacie polega on na sprawdzeniu przygotowania prawniczego osoby przystępującej do egzaminu notarialnego do samodzielnego i należytego wykonywania zawodu notariusza.

Niewątpliwie wymogi stawiane kandydatom na notariusza powinny być wysokie, skoro z istoty zawodu wynika, że notariusz jest powołany do dokonywania czynności, którym strony są obowiązane lub pragną nadać formę notarialną (czynności notarialnych), w zakresie swoich uprawnień działa jako osoba zaufania publicznego, zaś czynności notarialne, dokonane przez niego zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego (art. 1 § 1, 2 § 2 ustawy Prawo o notariacie). Jak zauważył NSA w wyroku z dnia 22 maja 2014 r., II GSK 293/13, liczne ustawy określają warunki uprawniające do wykonywania zawodów wymagających wysokich kwalifikacji, w tym ustawa Prawo o notariacie. Ustanowienie warunków polegających na zdobyciu odpowiedniego wykształcenia potwierdzonego sprawdzianem zdobytych kwalifikacji nie stanowi ograniczenia dostępu do zawodu, bowiem każdy obywatel jest uprawniony, po zdobyciu stosownego wykształcenia, do poddania się sprawdzeniu kwalifikacji i uzyskaniu dostępu do zawodu notariusza. Bezpieczeństwo podmiotów korzystających z pomocy notariusza wymaga obiektywnego sprawdzenia kwalifikacji osób wykonujących zawód określany jako "zawód zaufania publicznego". Zatem konieczne jest ustanowienie barier uniemożliwiających dostęp do zawodu osób, które nie wykazały się niezbędną do tego wiedzą. W takiej sytuacji przepisy dotyczące przeprowadzania egzaminu notarialnego należy wykładać i stosować, mając na względzie cel, któremu służyło ich ustanowienie. Tym celem jest zapewnienie wysokiego stopnia profesjonalizmu osoby dopuszczonej do wykonywania zawodu notariusza. Egzamin notarialny nie może cechować się tolerancją dla popełnionych błędów.

Tak pojmowany cel egzaminu wynika także z konstytucyjnej zasady - sformułowanej w art. 17 ust. 1 Konstytucji RP - sprawowania przez samorząd notarialny pieczy nad wykonywaniem zawodów zaufania publicznego, w którym mieści się przestrzeganie właściwej jakości - w sensie merytorycznym i prawnym - czynności składających się na wykonywanie tych zawodów, wraz ze wskazaniem pożądanego stanu docelowego określonego, jako "należyte wykonywanie zawodu". Jednocześnie przepis art. 17 ust. 1 Konstytucji RP zakreśla ramy tak sprawowanej pieczy - interes publiczny i potrzeba jego ochrony (wyrok NSA z dnia 17 czerwca 2014 r., II GSK 602/13).

Co do charakteru uchwały w sprawie wyniku egzaminu notarialnego to wskazać należy, że nie jest ona odpowiednikiem decyzji administracyjnej o charakterze uznaniowym. Organy ją podejmujące, tj. obie komisje egzaminacyjne, nie mają żadnego "luzu decyzyjnego", co oznacza, że jeżeli praca egzaminacyjna jest oceniona pozytywnie, zgodnie z uregulowaniami zawartymi w art. 74f § 1 ustawy Prawo o notariacie, wynik egzaminu musi być pozytywny. Także oceny prac egzaminacyjnych nie są dokonywane w ramach "luzu decyzyjnego".

Zgodnie z art. 74d § 3 ustawy Prawo o notariacie, członkowie komisji dokonują oceny każdej egzaminu zgodnie ze skalą ocen zawartą w ustawie, przy czym zgodnie z art. 74e § 2 ustawy Prawo o notariacie, oceny rozwiązania każdego z zadań części drugiej dokonują dwaj członkowie komisji niezależnie od siebie biorąc pod uwagę 1) zachowanie wymogów formalnych, 2) właściwość zastosowanych przepisów prawa i umiejętność ich interpretacji, 3) poprawność zastosowanego przez zdającego rozstrzygnięcia problemu.

Uwzględniając powyższe wskazać należy, że specyfika postępowania w sprawach ustalenia wyniku egzaminu notarialnego wyraża się w tym, że dokonywana przez egzaminatora ocena pracy zawsze będzie zawierała w sobie element subiektywny, stąd dla wyważenia tego czynnika i uzyskania możliwie obiektywnej oceny, ustawodawca przewidział, że każda praca sprawdzana jest niezależnie przez dwóch egzaminatorów, a ostateczna ocena stanowi średnia ocen cząstkowych przyznanego przez każdego z egzaminatorów. Pamiętać także należy, że kryterium, zgodnie z którym egzaminatorzy oceniają pracę, jest obiektywne, bowiem stanowią je przepisy prawa. W kwestii oceny czy przyjęte przez zdającego rozwiązania są prawidłowe nie ma zatem żadnego luzu decyzyjnego. Praca egzaminacyjna, która spełnia wskazane wyżej wymagania musi być oceniona pozytywnie.

Wskazać przy tym należy, że kwestia związania Komisji Egzaminacyjnej II stopnia granicami odwołania od uchwały Komisji Egzaminacyjnej (pierwszej instancji) o ustaleniu wyniku egzaminu była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach dotyczących egzaminów zawodowych notariuszy, radców prawnych i adwokatów, ponieważ analogiczne uregulowania znajdują się w przepisach dotyczących tych trzech zawodów prawniczych (np. w wyrokach z dnia 22 maja 2014 r., II GSK 352/13, II GSK 447/13, z dnia 6 maja 2015 r., II GSK 873/14).

Podzielając stanowisko tam zaprezentowane, Sąd wskazuje, że w postępowaniu przed komisją odwoławczą nie chodzi o ponowne przeprowadzenie procedury egzaminacyjnej, ani o ponowne sprawdzenie całej pracy egzaminacyjnej, której ocenę zdający zakwestionował, tylko o skontrolowanie zasadności postawionych przez niego zarzutów w stosunku do oceny pracy. Komisja odwoławcza nie powinna zatem formułować wobec pracy nowych zarzutów ponad te, które postawiła komisja egzaminacyjna. Może się jednak zdarzyć, że przy ocenie zarzutów postawionych przez zdającego, przedstawiając konkretny problem prawny występujący w pracy (która stanowi przecież całość), komisja odwoławcza dostrzeże inne wady i wskaże je w uzasadnieniu uchwały. Takie działanie komisji nie dyskwalifikuje jej działania.

Niewątpliwie bowiem interes publiczny doznałby istotnego uszczerbku w sytuacji, gdyby komisja odwoławcza stwierdzając wprawdzie zasadność zarzutów odwołania dopuściłaby jednocześnie do wykonywania zawodu notariusza osobę, która popełniła inne - tj. niestwierdzone w postępowaniu przed Komisją Egzaminacyjną I stopnia - rażące uchybienia (np. brak należytego pełnomocnictwa, nierozwiązanie częściowo zadania egzaminacyjnego), stałoby to w oczywistej sprzeczności z art. 74e § 2 ustawy Prawo o notariacie.

W niniejszej sprawie Komisja odwoławcza w zaskarżonej uchwale orzekła o utrzymaniu negatywnego wyniku egzaminu notarialnego, mimo że niektóre argumenty powołane w tym zakresie w uzasadnieniu nie mają oparcia w materiale dowodowym.

W tym miejscu należy wskazać, że sąd administracyjny może wywiązać się z wynikającego z art. 3 § 1 p.p.s.a., obowiązku kontroli zaskarżonej uchwały, w zakresie w jakim uchwała ta zawiera merytoryczną ocenę zadania egzaminacyjnego, jedynie wówczas gdy odniesie się i dokona oceny pracy zdającego. W przeciwnym przypadku sądowoadministracyjna kontrola uchwały ustalającej wynik egzaminu radcowskiego byłaby iluzoryczna (wyrok NSA z dnia 13 lipca 2017 r., II GSK 2868/15).

Uwzględniając zatem powyższe i stosując porządek odnoszenia się do nieprawidłowości w pracy skarżącej przyjęty w zaskarżonej uchwale Sąd wskazuje, że zgadza się ze stanowiskiem Komisji - i uznaje za swoje jej uzasadnienie w zakresie tego zarzutu - co do wpływu na obniżenie oceny skarżącej takich popełnionych przez nią błędów, jak ten związany z niepowołaniem w sprawie art. 210 k.s.h. (z opisu uwzględnionego przez notariusza pełnomocnictwa nie wynika bowiem, że zostało ono udzielone na podstawie art. 210 k.s.h.).

Kolejne istotne błędy, które słusznie wytknął skarżącej organ, to błędy polegające na niepowołaniu w akcie uchwał podjętych w trybie art. 228 pkt 4 oraz art. 230 k.s.h. (przy braku wykazania przesłanek, że podjęcie tych uchwał nie było konieczne). Uchwały podjęte na podstawie powołanych przepisów są ukierunkowane przedmiotowo i powinny wyrażać oświadczenie o wyrażeniu zgody na dokonanie czynności prawnej obejmującej ten przedmiot. Bez znaczenia dla oceny pracy zdającej jest okoliczność, że naruszenie art. 228 pkt 4 k.s.h. nie powoduje bezwzględnej nieważności czynności prawnej, a jedynie bezskuteczność zawieszoną. Polecenie zadania egzaminacyjnego nie obejmowało sporządzenia umowy bezskutecznej. Ponadto, akt notarialny sporządzony przez zdającą nie może funkcjonować w obrocie bez potwierdzenia go przez zgromadzenie wspólników zaś potwierdzenie to nie wynika z treści pracy egzaminacyjnej.

Sąd akceptuje także uwagi organu co do nieprawidłowości odnoszących się do powołanego przez skarżącą zaświadczenia o statusie zamienianych nieruchomości w kontekście ustawy o lasach. Uprawnione są zastrzeżenia co do sposobu określenia przez skarżącą organu (tj. jako Urząd Gminy w [...] ). Prawidłowo także Komisja zauważyła, że wydanie takiego zaświadczenia, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o lasach, leży w kompetencji właściwego starosty. Uwagi organu w ww. zakresie są oczywiście uzasadnione i takiej oceny Sądu nie może zmienić praktyka starostów, którzy odmawiają wydawania ww. zaświadczeń. Skoro bowiem skarżąca taki dokument w swojej pracy powołała to należało wytknąć jej błędy w ww. zakresie.

Co do należności fiskalnych, to faktycznie skarżąca nie podała w pracy egzaminacyjnej podstaw prawnych pobrania od spółki podatku od czynności cywilnoprawnych, a nie podatku VAT.

Jednak - czego nie kwestionuje także Komisja Egzaminacyjna II stopnia - postanowienie zawarte w projekcie aktu w ww. zakresie w świetle art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o podatku od towarów i usług jest prawidłowe.

Sąd wskazuje, że istotnie w pracy skarżącej brak podstaw prawnych rozliczeń podatkowych dokonanych w kwestionowanym zakresie, niemniej o znajomości właściwych przepisów zaświadcza finalne wyliczenie od zawartej umowy podatku od czynności cywilnoprawnych w prawidłowej wysokości. Sąd zauważa, że zasady logiki i doświadczenia życiowego nie pozwalają przyjąć, że do prawidłowego wyliczenia należności publicznoprawnych można dojść przypadkiem, bez znajomości właściwych regulacji. Dla porządku tylko wskazać należy, że zgodnie z art. 10 ust. 2 ustawy z dnia 9 września 2000 r. notariusze są płatnikami podatku od czynności cywilnoprawnych, dokonywanych w formie aktu notarialnego. Ich obowiązkiem - na podstawie art. 8 Ordynacji podatkowej - jest obliczenie, pobranie i terminowe wpłacenie pobranego od podatnika podatku do właściwego organu podatkowego. Zgodnie zaś z art. 30 § 1 Ordynacji podatkowej płatnik, który nie wykonał obowiązków określonych w art. 8, odpowiada za podatek niepobrany lub podatek pobrany a niewpłacony. Generalnie rzecz ujmując, płatnik ponosi odpowiedzialność za wszystkie działania, których efektem jest niewpłacenie w prawidłowej wysokości podatku na rzecz właściwego organu podatkowego. Tak więc odprowadzenie podatku w prawidłowej wysokości stanowi o właściwym wypełnieniu przez notariusza nałożonych nań obowiązków o charakterze fiskalnym. Uwzględniając powyższe uznać, że w sytuacji z kazusu egzaminacyjnego skarżąca wywiązała się z obowiązków płatnika.

Niewątpliwie także zdająca zbędnie - z przyczyn wskazanych przez Komisję -zamieściła w akcie oświadczenie zbywcy, że gminie nie przysługuje prawo pierwokupu. Oświadczenie w ww. zakresie jest jednak prawdziwe i należy je uznać za swoiste superfluum, czyli nieszkodliwy nadmiar.

Sąd nie zgadza się jednak z nadmiernym eksponowaniem przez Komisję wady związanej z brakiem określonych pouczeń w pracy skarżącej. W projekcie aktu notarialnego skarżącej rzeczywiście brak określonych pouczeń. Zamieszczenie pouczeń nie należy do essentiali negotii aktu notarialnego (por. art. 92 § 1 ustawy Prawo o notariacie) i gdy nawet żadne pouczenia (czyli inaczej niż w okolicznościach faktycznych sprawy) nie zostaną zamieszczone w akcie to okoliczność ta nie pociąga za sobą nieważności czynności prawnej udokumentowanej w akcie. Niezamieszczenia w akcie pouczeń w zakresie wynikającym z zaskarżonej uchwały nie można zatem traktować jako istotnego błędu.

Prawidłowo zaś organ ocenił - zdaniem Sądu - błędy skarżącej w opisie oświadczenia banku o zwolnieniu nieruchomości z obciążenia hipotecznego oraz zgodzie na wykreślenie hipoteki zabezpieczającej kredyt obrotowy. Skoro oświadczenie takie ma wywołać określone, prawnie doniosłe skutki nie może być najmniejszych wątpliwości, że pochodzi od uprawnionej osoby działającej w imieniu banku.

Podkreślić należy, że wymienione wady pracy egzaminacyjnej skarżącej same w sobie nie przekładały się na negatywny wynik egzaminu. Tak wynika z zaskarżonej uchwały.

O negatywnej ocenie projektu aktu skarżącej przesądziło stwierdzenie przez Komisję Egzaminacyjną II stopnia jeszcze innych jego wad. Niezależnie od powyższych uchybień, organ zarzucił, że zdająca popełniła błąd rzutujący na ocenę jej pracy, polegający na tym, że nie wskazała, że akt notarialny sporządzony został w kancelarii prowadzonej przez notariusza J. N. W art. 92 § 1 pkt 2 i 3 Prawa o notariacie ustawodawca rozróżnił natomiast miejsce sporządzania aktu od siedziby czyniącego notariusza.

Organ dostrzegł także, że w projekcie aktu notarialnego brak jest również oświadczenia, że spółka K. nie jest cudzoziemcem oraz, że w projekcie aktu notarialnego zabrakło oświadczenia, że zamieniane nieruchomości nie są obciążone umową dzierżawy bądź najmu, co jest istotne w kontekście brzmienia art. 678 i 679 k.c. i art. 694 k.c. Za wadę wpływającą na ocenę pracy skarżącej Komisja uznała także niezamieszczenie w akcie oświadczenia, że T. M. nie jest rolnikiem indywidualnym.

Podkreślić w tym miejscu należy, że praca skarżącej wolna jest od niektórych zrzucanych jej dodatkowo wad, z wyjątkiem tej związanej z niewskazaniem miejsca sporządzenie aktu.

Nie ma bowiem najmniejszych wątpliwości, że w pracy skarżącej znajduje się oświadczenie, że spółka K. nie jest cudzoziemcem w rozumieniu przepisów o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców.

Nie ma także wątpliwości, że w pracy skarżącej znajdują się także oświadczenia, że zamieniane nieruchomości nie są obciążone prawami osób trzecich (z wyjątkiem hipoteki na jednej z nich).

Poza tym oceniając fakt niezamieszczenia w akcie oświadczenia, że T. M. nie jest rolnikiem indywidualnym, należało mieć na uwadze, że skarżąca uwzględniła w swojej pracy stan faktyczny kazusu, tj. właśnie, że T. M. nie jest rolnikiem indywidualnym. Z pracy skarżącej wynika, że wiedziała, że w takiej sytuacji nabycie nieruchomości rolnej może nastąpić wyłącznie za zgodą Prezesa Agencji Nieruchomości Rolnych (por. § 4 pkt 1 in fine projektu aktu).

Wytknięcie zatem skarżącej błędów, których nie popełniła, z jednoczesnym wskazaniem, że błędy te przekładają się na negatywną ocenę tej części egzaminu, a w konsekwencji na wynik całego egzaminu, należało zakwalifikować jako naruszanie przez organ przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Wykazanie bowiem w skardze niezasadności stawianych skarżącej niektórych - opisanych powyżej - zarzutów w kontekście zasad oceny pracy przez Komisję odwoławczą rodzi wątpliwości co do możliwości podtrzymania w takich warunkach oceny niedostatecznej z ocenianego aktu notarialnego bez dodatkowego wyjaśnienia motywów takiej oceny.

Należy podkreślić, że staranność przekazywania stronie argumentów wykorzystywanych przy jej formułowaniu jest istotnym elementem funkcji perswazyjnej uzasadnienia (por. NSA w wyroku z dnia 20 listopada 2001 r., sygn. akt II SA/Lu 629/00). Organ powinien podjąć starania, aby strona została przekonana o zasadności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Tylko bowiem takie zachowanie będzie realizowało zasadę prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów administracji, którego istotą jest to, by każdy uczestnik postępowania był przekonany, że bierze udział w rzetelnie prowadzonym procesie, i że jego stanowisko zostało poważnie wzięte pod uwagę, a jeżeli zapadło negatywne rozstrzygnięcie, to przyczyną tego są istotne powody (por. wyrok NSA z dnia 16 lutego 1994 r., III ARN 2/94, OSNAPiUS 1994, nr 1, poz. 2 oraz wyrok NSA z dnia 12 lutego 1997 r., III RN 94/96, OSNAPiUS 1997, nr 19, poz. 366).

Takie działanie łączy się z regułą uczciwego procesowania.

Zasady ogólne postępowania są nie tylko postulatem ustawodawcy wobec organów, ale także przesłanką oceny ich działania, w wyniku której może dojść do uchylenia decyzji administracyjnej, nawet jeżeli w toku postępowania nie naruszono innych przepisów powołanej ustawy (por. wyrok NSA z dnia 26 marca 2002 r., sygn. akt III SA 3390/00, Mon. Pod. 2002, nr 9, poz. 33).

W konsekwencji uznać więc należy, że materiał dowodowy sprawy - praca skarżącej, oceniona w świetle mających zastosowanie do objętych nią kwestii faktycznoprawnych przepisów prawa - nie została w pełni prawidłowo rozpatrzona przez organ odwoławczy, przez co organ ten dopuścił się naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. jak i art. 74d § 3 ustawy Prawo o notariacie.

Sąd podziela przy tym wyrażony w orzecznictwie pogląd, że praca egzaminacyjna musi spełniać jednocześnie wszystkie kryteria wymienione w art. 74e § 2 ustawy - Prawo o notariacie. Zatem praca musi spełniać podstawowe wymogi formalne, zdający musi zastosować zasadniczo właściwe przepisy prawa i poprawnie je zinterpretować, a problem, co do istoty musi być trafnie rozstrzygnięty. Tylko praca spełniająca zasadniczo powyższe kryteria może uzyskać pozytywną ocenę. W zależności od tego, w jakim stopniu są one spełnione, egzaminatorzy wystawiają stosowane oceny. Skala ocen, wynikająca z art. 74d § 6, pozwala na uwzględnienie stopnia spełnienia wymienionych kryteriów oraz wszystkich wad i zalet kontrolowanych zadań.

Na zakończenie Sąd pragnie podkreślić, że zaskarżona uchwała dotyczy zasadniczych spraw życiowych skarżącej, mianowicie nabywania uprawnień do wykonywania zawodu notariusza w toku wieloletniego kursu szkoleniowego, stąd rzeczą wagi podstawowej jest ścisłe, a nawet rygorystyczne, przestrzeganie przez organ rozstrzygający sprawy w tym trybie reguł proceduralnych, określonych przepisami ustawy - Prawo o notariacie oraz k.p.a.

Mając na uwadze powyższe uchybienia organu Sąd doszedł do przekonania, że sprawa wymaga ponownej szczegółowej analizy we wskazanym wyżej kierunku, a także do ustosunkowania się do argumentów podniesionych w skardze (m.in. tych, co do znaczenia w sprawie braku oświadczenia T. M., że od momentu śmierci żony do chwili zawarcia umowy zamiany pozostawał w stanie wolnym), co uzasadnia uchylenie zaskarżonej uchwały na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Orzekając o zwrocie skarżącego kosztów postępowania, Sąd oparł swoje rozstrzygnięcie na art. 200 p.p.s.a.