Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 76/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 46 ust. 1 i  ust. 2
journal: Dz.U. 2010 nr 106 poz 675
law: Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Olga Białek (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Władysław Kulon Sędzia WSA Anna Siedlecka Protokolant: Starszy asystent sędziego Katarzyna Grott po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. na decyzję Wojewody D. z dnia [...], Nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja Wojewody D. z dnia [...] nr [...], wydana po rozpatrzeniu odwołań od decyzji Starosty O. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej P. Spółka z o.o. pozwolenia na budowę bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej sieci "P.", składającej się z kratownicowej wieży stalowej o wysokości 61,45 m n.p.t, zestawu anten sektorowych i radioliniowych, zestawu modułów i szaf technicznych do obsługi anten, ogrodzenia oraz wewnętrznej linii zasilającej przewidzianych do realizacji na działce nr [...], AM-1, obręb S. Organ odwoławczy, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., uchylił w całości decyzję organu pierwszej instancji i orzekając o istocie sprawy odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla opisanego zamierzenia inwestycyjnego.

Decyzję tę poprzedzały następujące okoliczności faktyczne i prawne.

Starosta O. działając na wniosek P. Spółka z o.o. wszczął postępowanie w sprawie wydania pozwolenia na budowę dla opisanej wyżej inwestycji. W toku postępowania właściciele nieruchomości sąsiednich wnieśli sprzeciwy przeciwko jej realizacji. Decyzją z dnia [...], nr [...], organ pierwszej instancji zatwierdził projekt budowlany i udzielił Spółce P. pozwolenia na budowę opisanej wyżej bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej, planowanej do realizacji na działce nr [...], AM-1, obręb S.

Od powyższej decyzji odwołanie wnieśli Z. S., E. S., S. Ć., K. O. i R. O. oraz K. S. reprezentowany przez pełnomocnika, adwokat M. M. Wnioskowano o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów art. art. 7, 8, 9, 11, 77, 107 § 3 k.p.a poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego w zakresie rzeczywistego oddziaływania planowanej inwestycji na środowisko i przytoczenie w decyzji parametrów i wielkości wskazanych w kwalifikacji przedsięwzięcia z dnia 29 sierpnia 2015 r., w sytuacji gdy organ zobowiązany był do podjęcia działań zmierzających do potwierdzenia przedstawionych tam twierdzeń i poczynienia własnych ustaleń w tym zakresie. Zarzucono także naruszenie art. 72 ust. 1 pkt 1, 59, 63 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie oraz § 3 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 2 ust. 1 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez brak rozważań w przedmiocie konieczności przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko zakończonego wydaniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach ze względu na obowiązek uwzględnienia kumulacji pola elektromagnetycznego w środowisku, w tym konieczność sumowania mocy promieniowania EIRP każdej z anten w danym sektorze. Ponadto zarzucono naruszenie art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez wydanie decyzji, pomimo braku decyzji środowiskowych oraz braku zgodności z planem miejscowym poprzez błędne przyjęcie, że stacja bazowa telefonii komórkowej w tym wieża o wysokości 60 m jako urządzenie infrastruktury technicznej może być wzniesiona na terenie oznaczonym w planie symbolem "MN". W odwołaniu Z. S. i E. S., H. Ć. i S. Ć., K. O. i R. O. z dnia [...] zarzucono naruszenie § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, poprzez nieuwzględnienie kumulacji pola elektromagnetycznego w środowisku w tym konieczność sumowania mocy anten radioliniowych oraz sektorowych. Zarzucono także, że przedmiotem sprawy rzekomo jest urządzenie infrastruktury technicznej, natomiast pozwolenie na budowę wydano dla obiektu. Dodano również, że nie dokonano ustaleń w zakresie obszaru oddziaływania inwestycji na środowisko z uwagi na brak ustalenia mocy wszystkich anten w tym radioliniowych, zsumowania ich mocy, wskazania ich źródeł, określenia metody obliczeniowej ze wskazaniem maksymalnego błędu, uwzględnienia odbić w terenie.

Rozpoznając sprawę w wyniku złożonych odwołań, Wojewoda D. wskazał w pierwszym rzędzie na wynikający z art. 35 Prawa budowlanego obowiązek sprawdzenia zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Realizując ten obowiązek organ wskazał, że z projektu budowlanego (k. proj. bud. 17) wynika, że w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego wsi Smardzów, zatwierdzonym uchwałą nr [...] Rady Gminy O. z dnia [...] (Dz. Urz. Woj. Doln. z [...] r., poz. [...]) nieruchomość inwestora znajduje się na terenie oznaczonym symbolem [...] - (tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej). Zgodnie z § 13 ww. uchwały, przeznaczenie terenów oznaczonych symbolami 1-22MN ustala się jako: a) zabudowę mieszkaniową jednorodzinną, rozumianą jako budynek mieszkalny jednorodzinny wolno stojący lub w zabudowie bliźniaczej, b) dopuszcza się lokalizację zabudowy usługowej, w tym obiekty handlowe o powierzchni sprzedaży do 150 m2, c) dopuszcza się lokalizacje urządzeń infrastruktury technicznej, obiektów małej architektury.

W kolejnych wywodach organ zauważył, że budowa stacji telefonii komórkowej wraz z stalową wieżą kratownicową objęta wnioskiem o udzielenie pozwolenia na budowę, stanowi obiekt infrastruktury i element sieci służący zapewnieniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych. Taki obiekt zalicza się do inwestycji celu publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2016 r., poz. 778 ze zm.) dla których plan, zgodnie z art. 15 ust. 3 pkt 4a tej ustawy, powinien określać granice terenów, na których te inwestycje mogą zostać rozmieszczone. Z załącznika Nr 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie wymaganego zakresu projektu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. Nr 164, poz. 1587) wynika, że wyznaczony w planie teren winien zostać oznaczony symbolem "T" - tereny infrastruktury technicznej telekomunikacyjnej. Wskazując na powyższe organ zauważył, że przedmiotowy plan miejscowy takiego przeznaczenia terenu nie przewiduje. Jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest zaś umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu (art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, t.j. Dz. U z 2016 r., 1537).

Wojewoda stwierdził, że w przedmiotowej sprawie teren na którym projektuje się stację bazową telefonii komórkowej oznaczono w planie symbolem [...] - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, zatem w myśl cytowanego wyżej przepisu art. 46 ust. 2 ww. ustawy, możliwa jest lokalizacja infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Natomiast art. 2 pkt. 4 ustawy precyzuje, co oznacza pojęcie "infrastruktura telekomunikacyjna o nieznacznym oddziaływaniu". Zgodnie z tym przepisem oznacza ona: kanalizację kablową linię kablową podziemną, instalację radiokomunikacyjną wraz z konstrukcją wsporczą do wysokości 5 m, szafy i słupki telekomunikacyjne oraz inne podobne urządzenia i obiekty, a także związany z nimi osprzęt i urządzenia zasilające, jeżeli nie są zaliczone do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub nie stanowią przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na obszary Natura 2000.

Skoro infrastruktura telekomunikacyjna o nieznacznym oddziaływaniu oznacza instalacje wraz z konstrukcją wsporczą do wysokości 5 m to, to zdaniem organu, stacja telefonii komórkowej wraz z konstrukcją wsporczą - kratownicową wieżą stalową o wysokości 61,45m nie może być traktowana jako "infrastruktura telekomunikacyjna o nieznacznym oddziaływaniu".

Wojewoda odwołał się do orzecznictwa sądowoadministracyjnego, w którym wskazuje się, że przepis art. 46 ust. 2 ustawy nie reguluje sytuacji, gdy na danym terenie przewidziane są funkcje mieszane np. zarówno funkcja wielorodzinna jak i jednorodzinna. Wykładnia językowo-logiczna przepisu winna zatem prowadzić do wniosku, że niezależnie od występowania pozostałych funkcji, jeżeli na danym terenie przewidziana jest funkcja mieszkalna jednorodzinna, budowa infrastruktury telekomunikacyjnej, innej niż o nieznacznym oddziaływaniu, nie jest dopuszczalna. Do wniosku takiego winien prowadzić także ochronny charakter tej regulacji w stosunku do zabudowy jednorodzinnej (por. wyrok WSA w Gdańsku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 29 czerwca 2016 r. II SA/Gd 176/16 publikowany w bazie CBOSA: orzeczenia.nsa.gov.pl). Mając zatem na uwadze fakt, że działka nr 326 znajduje się na terenie, na którym przewidziana jest funkcja mieszkalna jednorodzinna, to niezależnie od dopuszczonych na tym terenie innych funkcji (usługowej i infrastruktury technicznej) nie jest możliwa budowa infrastruktury telekomunikacyjnej innej niż o nieznacznym oddziaływaniu.

Na marginesie organ wskazał, że na terenach ujętych w planie miejscowym nie zakazuje się budowy infrastruktury telekomunikacyjnej o czym świadczy choćby definicja wysokości zabudowy zawarta w słowniczku (§ 1 ust. 3 pkt 11 planu). Podano tam wprost, że ustalona w planie wysokość zabudowy nie dotyczy słupów, wież, masztów dla urządzeń telekomunikacyjnych. Jednocześnie ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych zezwala na lokalizację infrastruktury telekomunikacyjnej na ustalonym w przedmiotowym planie: rolniczym, leśnym, usługowym oraz produkcyjnym przeznaczeniu terenu.

Reasumując, Wojewoda stwierdził, że przedmiotowa inwestycja nie jest zgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, gdyż nie stanowi infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu dopuszczonej mocą ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych "jako niesprzeczna z planem", na terenie zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej.

Konkludując organ stwierdził, że negatywny wynik ustaleń organu, co do zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego) uniemożliwia wydanie pozytywnej decyzji o pozwoleniu na budowę (por. wyr. NSA z 5 grudnia 2013 r., II OSK 1630/12 publikowany w bazie CBOSA).

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wniosła P. Spółka z o.o. z siedzibą w W., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, zarzucając:

1) naruszenie przepisu art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez jego zastosowanie i bezpodstawne uchylenie prawidłowej, zgodnej z obowiązującymi przepisami, decyzji Starosty O. z dnia [...] (nr [...]) zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej sieci P. nr [...] i bezpodstawną odmowę zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla wnioskowanego przez skarżącego zamierzenia budowlanego;

2) naruszenie przepisu art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych w związku z przepisem § 13 ust. 1 pkt 1 uchwały nr [...] Rady Gminy O. z dnia [...] w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi S., poprzez błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że przeznaczenie w planie miejscowym terenu na cele zabudowy jednorodzinnej przy jednoczesnym braku uwzględnienia w tym planie lokalizacji celu publicznego z zakresu łączności publicznej jest sprzeczne z planowaną inwestycją celu publicznego z zakresu łączności publicznej innej niż lokalizacja infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu, podczas gdy przeznaczenie terenu również pod lokalizację urządzeń infrastruktury technicznej implikuje przyjęcie braku sprzeczności z przeznaczeniem terenu lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej także innej niż lokalizacja infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu;

3) naruszenie przepisu art. 35 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wydanie decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej sieci P. nr [...] podczas, gdy skarżący spełnił wymagania określone w przepisach art. 35 ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane, a zatem organ nie miał podstaw do wydania decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę;

4) naruszenie przepisu art. 6 k.p.a., poprzez naruszenie wyrażonej w tym przepisie zasady legalności, polegające na wydaniu decyzji nie znajdującej oparcia w obowiązujących przepisach prawnych;

5) naruszenie przepisu art. 8 k.p.a. poprzez wydanie decyzji rażąco naruszającej prawo, co stoi w jawnej sprzeczności z nałożonym na organ administracji obowiązkiem prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej.

Zarzucając powyższe pełnomocnik strony skarżącej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zwrot kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych, na podstawie przepisu art. 200 p.p.s.a.

W obszernym uzasadnieniu skargi rozwinięto zarzuty przedstawione w jej petitum. Podniesiono między innymi, że celem regulacji ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, w tym w szczególności przepisu art. 46 tej ustawy, jest zapobieganie tworzenia obszarów niedostępnych dla rozwoju sieci telekomunikacyjnych. Ustawodawca tworząc wskazany akt prawny zapewnił normą rangi ustawowej, by postanowienia miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego nie blokowały bez uzasadnionych powodów rozwoju infrastruktury telekomunikacyjnej. Przywołane wyżej przepisy ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych zawierają reguły interpretacyjne, które należy uwzględnić podczas odkodowywania norm zawartych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego podczas sprawdzania zgodności projektu budowlanego z ustaleniami tego planu. Ustalenia obowiązującego planu miejscowego muszą być wykładane tak, aby usuwać zakazy i przeszkody w lokalizowaniu inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Przepis art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych jednoznacznie ustanawia regułę, że dopuszczalne jest realizowanie każdej inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, która nie jest sprzeczna z planem miejscowym, choćby plan miejscowy inwestycji takiej wyraźnie nie przewidywał, czy też nie określał wyraźnego przeznaczenia danego terenu na tego rodzaju inwestycje. Przepis ten przesądza, że inwestycja celu publicznego z zakresu łączności publicznej jest dopuszczalna w każdym przypadku, jeżeli nie narusza przepisów odrębnych ani też nie jest sprzeczna z określonym w planie przeznaczeniem terenu oraz nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń, które zgodnie z ust. 1 mogą być ustanawiane jedynie wyjątkowo.

Strona skarżąca zauważyła, że postanowieniami art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, ustawodawca istotnie ograniczył swobodę oceny organu przesądzając, że przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją jakiejkolwiek inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Ratio legis przepisu art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych jest zatem prawo do zabudowy inwestycji w zakresie łączności publicznej, chyba że jej realizacja naruszałaby zakazy lub ograniczenia ustanowione w planie. Proces wykładni postanowień tego planu musi uwzględniać intencje ustawodawcy ograniczające w jakimś sensie władztwo planistyczne gminy - poprzez ustanowienie swoistej reguły interpretacyjnej wskazującej na prawo do lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej. Jak wynika z przytoczonych przepisów ustawy, regułą jest możliwość zabudowy infrastrukturą telekomunikacyjną, natomiast wyjątkiem ograniczenia lub zakazy ustanowione w tym planie. Zgodnie z regułą excepciones non sunt extendae należy przyjąć, że wyjątki od prawa do zabudowy telekomunikacyjnej muszą być interpretowane ściśle. Zatem zakazy lub ograniczenia wyrażone w miejscowym planie muszą odnosić się wprost do tego rodzaju zabudowy. Wbrew zapatrywaniom organu, w odniesieniu do zdania drugiego przepisu art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, nie jest uprawniona wykładnia a contrario. Nie jest dopuszczalnym twierdzenie, że ustawodawca dla określonego w tym przepisie przeznaczenia terenu ograniczył dopuszczalność lokalizowania tylko do wyraźnie wymienionych inwestycji. Różnica sprowadza się jedynie do tego, że inwestycje innego rodzaju wymagają badania co do zgodności z danym przeznaczeniem terenu. Tym samym nie ma przeciwwskazań, by na terenach przeznaczonych na cele zabudowy jednorodzinnej uznać za dopuszczalne lokalizowanie inwestycji z zakresu łączności publicznej niebędących infrastruktura telekomunikacyjną o nieznacznym oddziaływaniu.

Wskazując na powyższe skarżąca podniosła, że nieruchomość na której posadowiona ma być stacja bazowa telefonii komórkowej, znajduje się na terenach oznaczonych w planie miejscowym symbolem literowym [...], na którym dopuszczono w szczególności lokalizację urządzeń infrastruktury technicznej. Tym samym pomijając kwestie, że przeznaczenie terenu na cele zabudowy mieszkaniowej nie pociąga samo w sobie sprzeczności z lokalizowaniem inwestycji z zakresu łączności publicznej niebędących infrastruktura telekomunikacyjną o nieznacznym oddziaływaniu, fakt przeznaczenia terenu również na cele lokalizowania urządzeń infrastruktury technicznej, a nie wyłącznie na cale zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, wskazuje jednoznacznie na brak sprzeczności lokalizacji inwestycji z przeznaczeniem terenu.

W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [...] profesjonalny pełnomocnik uczestnika postępowania K. S., wniosła o oddalenie skargi w całości podzielając stanowisko organu odwoławczego zawarte w zaskarżonej decyzji.

Podczas rozprawy w dniu 5 kwietnia 2017 r. pełnomocnik strony skarżącej i pełnomocnik K. S. poparli stanowiska prezentowane dotychczas w sprawie. Uczestnik postępowania Z. S. i uczestnik postępowania K. O. wnieśli o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu, wojewódzki sąd administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu.

Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2016 r. poz. 781 ze zm., dalej także jako "u.p.p.s.a").

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, Sąd ocenił, że wydając zaskarżoną decyzję Wojewoda D. nie naruszył prawa materialnego i procesowego w stopniu mającym wpływ na poprawność rozstrzygnięcia. Zgodnie bowiem z przywołanymi wyżej przepisami do uchylenia decyzji nie uprawnia Sądu stwierdzenie jakiejkolwiek niezgodności z prawem ale tylko takiej niezgodności, która ma lub mogłaby mieć wpływ na wynik sprawy.

W niniejszej sprawie kontroli Sądu w określonych wyżej granicach poddana została decyzja Wojewody D. uchylająca w całości decyzję Starosty O. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą P. pozwolenia na budowę bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej sieci P. składającej się z kratownicowej wieży stalowej o wysokości 61,45 m n.p.t., zestawu anten sektorowych i radioliniowych, zestawu modułów i szaf technicznych do obsługi anten, ogrodzenia oraz wewnętrznej linii zasilającej, przewidzianych do realizacji na działce nr [...], AM-1, obręb S. i orzekająca o istocie sprawy poprzez odmowę zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę powyższej inwestycji.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Zgodnie z art. 35 ust. 1 tej ustawy przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego, właściwy organ sprawdza:

1. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2. zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3. kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4. wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

W razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę (ust. 3). W razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę (ust. 4).

Z przywołanych przepisów wynika, że organ zarówno pierwszej jak i drugiej instancji, przed wydaniem decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę dla planowanej inwestycji, winien sprawdzić w pierwszej kolejności zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

W toku postępowania organy ustaliły – co nie jest kwestionowane - że dla terenu na którym planowana jest przedmiotowa inwestycja, obowiązują ustalenia uchwały Rady Gminy O. nr [...] z dnia [...] w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego fragmentu wsi S. (Dz. Urz. Woj. Doln. z [...] r, poz. [...]; w skrócie jako "plan miejscowy"). Nieruchomość na której planowana jest inwestycja położona jest na terenie oznaczonym symbolem 2MN – tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej. Zgodnie z § 13 ww. uchwały dla terenów oznaczonych symbolami 1-22 MN obowiązują następujące ustalenia: pkt 1) przeznaczenie: a/ zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna, rozumiana jako budynek mieszkalny jednorodzinny wolnostojący lub w zabudowie bliźniaczej, b/ dopuszcza się lokalizację zabudowy usługowej, w tym obiekty handlowe o pow. sprzedaży do 150 m2; c/ dopuszcza się lokalizację urządzeń infrastruktury technicznej, obiektów małej architektury. Według § 1 ust. 2 pkt 8 ww. uchwały, przez urządzenia infrastruktury technicznej należy rozumieć inwestycje określone w ustawie o gospodarce nieruchomościami, w tym stacje transformatorowe, przepompownie ścieków, stacje redukcyjne gazu, instalacje wykorzystujące do wytwarzania energii elektrycznej energię słoneczną (ogniwa fotowoltaliczne) o mocy nie przekraczającej 100 kW, instalacje zbiornikowe na gaz płynny przeznczone do zasilania instalacji gazowych w budynkach, dojścia, dojazdy, parkingi. Przyjęto także, że ustalona w planie wysokość zabudowy nie dotyczy słupów, wież, masztów dla urządzeń telekomunikacyjnych, elektroenergetycznych (dla których nie ustalono wysokości) - § 2 pkt 11 uchwały. W ramach ogólnych warunków ochrony i kształtowania ładu przestrzennego na terenach MN wprowadzono zakaz lokalizowania punktów skupu lub magazynowania surowców wtórnych oraz wprowadzono nakaz stosowania ogrodzeń od strony dróg publicznych o wysokości do 1,60 m (§ 3 ust. 5 i ust. 6). W zakresie zasad ochrony środowiska na całym obszarze planu wprowadzono zakaz inwestycji mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, z zastrzeżeniem o dopuszczeniu inwestycji w zakresie infrastruktury technicznej i komunikacji oraz elektrowni wiatrowych zgodnie z ustaleniami planu (§ 4 ust. 1). Wskazać wreszcie należy, że ustalenia dotyczące zasad modernizacji, rozbudowy i budowy systemów komunikacji i infrastruktury technicznej w zakresie telekomunikacji ograniczają się do "podłączenia do istniejącej i projektowanej sieci telekomunikacyjnej".

Badając zgodność inwestycji z ustaleniami planu miejscowego Sąd podzielił stanowisko Wojewody, że planowana do budowy stacja bazowa telefonii komórkowej wraz z wieżą kratownicową o wysokości 61,45 m n.p.t stanowi element sieci telekomunikacyjnej służący zapewnieniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych i zaliczana jest do inwestycji celu publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (dalej u.p.z.p). Zgodnie bowiem z ww. przepisem aby dane przedsięwzięcie mogło zostać uznane za inwestycję celu publicznego, spełnione muszą być kumulatywnie dwa warunki: 1/ dana inwestycja powinna mieć znaczenie lokalne lub ponadlokalne 2/ przedmiot inwestycji powinien mieścić się w wyliczeniu celów publicznych, zawartym w art. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (dalej u.g.n.). Znaczenie lokalne lub ponadlokalne danej inwestycji należy powiązać z urzeczywistnieniem konkretnego interesu publicznego, istotnego dla zbiorowości, przynajmniej na poziomie lokalnym. Odnotować w tym miejscu należy, że nie każda inwestycja stanowiąca realizację celów, o których mowa w art. 6 u.g.n., jest inwestycją celu publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 5 u.p.z.p., a to dlatego, że nie każde przedsięwzięcie kwalifikowane jako cel publiczny jest inwestycją o znaczeniu lokalnym lub ponadlokalnym (por. K. Małysa-Sulińska, Administracyjnoprawne aspekty inwestycji budowlanych, Wyd. Lex a Wolters Kluwer business, Warszawa 2012, s. 47). Tym samym realizacja przedsięwzięcia ujętego w art. 6 u.g.n. nie stanowi automatycznie o dążeniu inwestora do realizacji celu publicznego, jeżeli realizacja przedsięwzięcia nie zmierza do zaspokojenia zbiorowej potrzeby danej społeczności. Jeżeli zatem inwestor nie jest w stanie wykazać dążenia do zaspokojenia istniejącej i niezaspokojonej jeszcze potrzeby, to pomimo że będzie zmierzał do realizacji jednej z inwestycji wymienionej w art. 6 u.g.n., nie będzie ona inwestycją celu publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 5 u.p.z.p. (por. wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2016 r., II OSK 2538/14 i przywołane w nim piśmiennictwo). W niniejszej sprawie omawiana kwestia ta nie budzi jednak wątpliwości ze względu na parametry planowanej inwestycji jak też ze względu na stanowisko samego inwestora, który choćby w skardze podnosi, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z inwestycją celu publicznego.

Nadto należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 6 pkt 1 u.g.n. celem publicznym jest wykonywania robót budowlanych dotyczących urządzeń łączności publicznej. Według art. 4 pkt 18 u.g.n. przez pojęcie łączności publicznej należy rozumieć infrastrukturę telekomunikacyjną służącą zapewnieniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych w rozumieniu przepisów prawa telekomunikacyjnego. Z kolei przez publicznie dostępną usługę telekomunikacyjną należy rozumieć usługę telekomunikacyjną dostępną dla ogółu użytkowników (art. 2 pkt 31 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne). Przy uwzględnieniu powyższych regulacji należy zgodzić się ze stanowiskiem, że stacja bazowa telefonii komórkowej jest urządzeniem, które stanowi element niezbędny dla funkcjonowania sieci telekomunikacyjnej, bezpośrednio związanym ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych. Skoro jest to zamierzenie inwestycyjne w sieci telekomunikacyjnej wykorzystywanej do świadczenia usług telekomunikacyjnych dostępnych dla ogółu użytkowników, to posiada ono także status urządzenia łączności publicznej w rozumieniu art. 6 pkt 1 u.g.n. i tym samym jest inwestycją celu publicznego (por. wyrok NSA z dnia 9 kwietnia 2009r., sygn. akt II OSK 521/08 i z dnia 3 września 2015 r., sygn. akt II OSK 44/14 CBOSA, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Powyższe ustalenia mają znaczenie przy interpretacji postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego mającego stosowanego w niniejszej sprawie. Według art. 4 ust. 1 u.p.z.p w planie miejscowym określa się bowiem między innymi rozmieszczenie inwestycji celu publicznego. Nadto zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 10 ww. ustawy, w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego obowiązkowo zawarte powinny być zasady modernizacji, rozbudowy i budowy systemów komunikacji i infrastruktury technicznej z zastrzeżeniem, że obowiązek ten nie ma charakteru bezwzględnego w tym sensie, że rada może pominąć określenie ustaleń wymienionych w tym przepisie, ze względu na stan faktyczny obszaru objętego planem. Przywołany przepis interpretuje się zatem w ten sposób, że rada ma także swobodę w uregulowaniu zasad lokowania stacji bazowych telefonii komórkowych. Jeżeli w planie miejscowym przewiduje się lokalizowanie stacji bazowych telefonii, to w konsekwencji obowiązkowo należy też określić zasady modernizacji, rozbudowy i budowy systemu którego stanowią one element.

Analiza postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego fragmentu wsi Smardzów zawartego w uchwale Rady Gminy O. z dnia [...] przeprowadzona przy uwzględnieniu powyższych uwag wskazuje, że nie zawiera on konkretnych ustaleń dotyczących lokowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej jaką jest stacja bazowa telefonii komórkowej. Badany plan nie zawiera żadnych uregulowań dotyczących rozmieszczenie inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w postaci stacji bazowych. Wniosek taki potwierdza także brzmienie § 2 ust. 1 uchwały, w którym wyszczególnione zostały przeznaczenia poszczególnych terenów objętych planem i fakt, że brak wśród nich terenów przewidzianych pod infrastrukturę techniczną – telekomunikację (symbol T według załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie wymaganego zakresu projektu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. Nr 164, poz. 1587). Plan przewiduje natomiast przeznaczenie pod inne rodzaje infrastruktury technicznej jak: elektroenergetyka, stacje transformatorowe (symbol E), wodociągi (W), gazownictwo, stacja redukcyjna gazu (G), kanalizacja, przepompownia ścieków (K) oraz tereny dróg (KD – (...). Także na rysunku planu brak jest terenów przeznczonych pod telekomunikację oznaczonych symbolem T. Istotne również jest, że ustalenia planu zawierające zasady modernizacji, rozbudowy i budowy infrastruktury technicznej w zakresie systemu sieci telekomunikacyjnej nie zawierają żadnych postanowień odnoszących się do tego rodzaju inwestycji, przy czym jednocześnie, plan nie zakazuje wyraźnie ich lokalizacji.

Przedstawionego wyżej wniosku, że w omawianym planie brak jest uregulowań dotyczących rozmieszczenia inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, nie zmieniają uregulowania szczegółowe planu, które praktycznie w przypadku każdego przeznaczenia określonego w § 2 ust. 1 uchwały (za wyjątkiem terenów E, K, W, G, ZC, ZL, WS i KD) dopuszczają lokalizację urządzeń infrastruktury technicznej. W świetle przedstawionych wcześniej uwag, zapisy o dopuszczeniu na danym terenie lokalizacji urządzeń infrastruktury technicznej nie mogą być odczytane jako konkretne wskazanie lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej jaką jest stacja bazowa telefonii komórkowej. Odmienna interpretacja tych zapisów oznaczałaby bowiem, że praktycznie na każdej jednostce strukturalnej planu przewidziana została budowa zamierzenia w postaci stacji bazowej telefonii komórkowej, co niewątpliwie nie odpowiadało ani intencji lokalnego prawodawcy ani wymogom konkretnego wskazania - w tekście planu i na rysunku – rozmieszczenia inwestycji celu publicznego. Zdaniem Sądu, skoro plan wprost nie wskazuje przeznaczenia danego terenu pod telekomunikację (wskazując na cel publiczny) a jednocześnie nie wprowadza zakazu ani ograniczeń realizacji tego celu, to nie reguluje kwestii lokalizacji omawianej inwestycji. Taką konkluzję potwierdza przywołany już fakt, że badanym planie nie wprowadzono także zasad o których stanowi art. 15 ust. 2 pkt 10 u.p.z.p. odnoszących się do tego rodzaju inwestycji.

Ze względu na przedmiot postępowania wskazać także należy na przepisy ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (dalej zwanej także ustawą szerokopasmową) w szczególności art. 46 ust. 1 i 2 tej ustawy. W rozdziale 5 ww. aktu zawarte bowiem zostały szczególne zasady lokowania inwestycji telekomunikacyjnych. Z art. 46 ust. 1 i ust. 2 wynika, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. W konsekwencji zatem, oceniając w trybie art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w odniesieniu do inwestycji celu publicznego związanych z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej należy mieć na uwadze wyżej cytowane przepisy ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.

Odnosząc powyższe regulacje prawne do rozpoznawanej sprawy należy zauważyć, że skoro obowiązujący plan miejscowy, nie reguluje rozmieszczenia inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej i na terenie działki objętej projektowaną inwestycją nie ma wyraźnych zakazów ani ograniczeń odnoszących się do lokalizacji tych inwestycji (jako inwestycji telekomunikacyjnych), w tym dla budowy stacji bazowej obejmującej wolnostojącą kratownicową wieżę stalową o wysokości 61,45 m n.p.t., to w zaistniałej sytuacji, przy interpretacji postanowień przedmiotowego planu prowadzonej na potrzeby niniejszego postępowania, winny także znaleźć zastosowanie przywołane wyżej przepisy ww. ustawy z dnia 7 maja 2010 r.

W niniejszej sprawie Wojewoda D. działając zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania w wyniku rozpoznania sprawy w całości i przy uwzględnieniu regulacji ustawy szerokopasmowej, doszedł do innych wniosków niż organ pierwszej instancji i ocenił planowaną inwestycję jako sprzeczną z ustaleniami planu miejscowego a także niedopuszczalną z punktu widzenia przepisów ustawy o wpieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. W ocenie Sądu z tym stanowiskiem należy się zgodzić.

Z zacytowanych powyżej przepisów ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych jasno wynika bowiem, że w razie braku umieszczenia w miejscowym planie lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej możliwe jest lokalizowanie takiej inwestycji po spełnieniu dwóch warunków:

1. braku naruszenia ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń,

2. braku sprzeczności z określonym w planie przeznaczeniem terenu.

W zakresie drugiego warunku wskazany przepis konkretyzuje sytuacje, w których nie zachodzi sprzeczność tego rodzaju inwestycji z obowiązującym przeznaczeniem terenu. Inwestycja z zakresu łączności publicznej nie jest sprzeczna z przeznaczeniem na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne, a lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu z terenem o przeznaczeniu na cele zabudowy jednorodzinnej. Przy czym pod pojęciem infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu omawiana ustawa w art. 2 ust. 1 pkt 4 rozumie kanalizację kablową, linię kablową podziemną, instalację radiokomunikacyjną wraz z konstrukcją wsporczą do wysokości 5 m, szafy i słupki telekomunikacyjne oraz inne podobne urządzenia i obiekty, a także związany z nimi osprzęt i urządzenia zasilające, jeżeli nie są zaliczone do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub nie stanowią przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na obszary Natura 2000.

W ocenie Sądu w niniejszej sprawie nie został spełniony drugi warunek. Teren objęty inwestycją w planie miejscowym przeznczony bowiem został pod zabudowę mieszkaniowej jednorodzinną. Dopuszczono na nim także lokalizację zabudowy usługowej, urządzeń infrastruktury technicznej oraz obiektów małej architektury. Powyższe wskazuje, że na przedmiotowym terenie przewidziano w istocie przeznaczenie mieszane. Z kolei według przywołanych wcześniej przepisów ustawy o wpieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych lokalizacja infrastruktury telekomunikacyjnej innej niż infrastruktura o nieznacznym oddziaływaniu, jest sprzeczna z przeznaczeniem terenu na cele zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej.

Niewątpliwie przepis art. 46 ust. 2 cytowanej wyżej ustawy nie reguluje wprost sytuacji, gdy na danym terenie dopuszczone są różne funkcje, np. tak jak w tej sprawie - gdzie przeznaczając teren planowanej inwestycji pod zabudowę jednorodzinną plan dopuścił na tym samym obszarze także zabudowę usługową i lokalizację urządzeń infrastruktury technicznej. Dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kluczowe zatem było - w ramach wykładni art. 46 ust. 2 zd. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych - ustalenie, do której z funkcji terenu (jeśli jest ich więcej niż jedna), przewidzianych w planie miejscowym dla danej jednostki planistycznej należy dostosować kryteria dopuszczalności lokalizowania inwestycji telekomunikacyjnych, co jest szczególnie istotne w sytuacji, gdy funkcje te przewidują odmienne warunki lokalizacji analizowanych inwestycji. W tym względzie skład orzekający podzielił przywołane w zaskarżonej decyzji stanowisko zwarte, między innymi, w wyroku WSA w Gdańsku z dnia 15 lutego 2015 r. II SA/Gd 524/16, II SA/GD 176/16 (dostępne CBOSA, orzeczenia nsa.gov.pl – por. także wyrok WSA w Olsztynie z dnia I 13 grudnia 2016 r., IISA/Ol 975/16).

Wynika z niego, że prawidłowa wykładnia przepisu art. 46 ust. 2 ww. ustawy musi uwzględniać racjonalny cel przepisu, który dekodować należy ze stopnia ochrony przypisanego danemu rodzajowi przeznaczenia terenu, określonego w tej normie prawnej. Nie ulega bowiem wątpliwości, że ustawodawca przewidział w treści tego przepisu inny stopień ochrony dla terenów zabudowy jednorodzinnej niż dla pozostałych wymienionych w nim terenów. Na terenie zabudowy usługowej dopuszcza bowiem lokalizację inwestycji z zakresu łączności publicznej bez ograniczeń, natomiast na terenie przeznaczonym pod zabudowę jednorodzinną przewiduje istotne ograniczenia w zakresie lokalizacji inwestycji z zakresu łączności publicznej – zezwalając wyłącznie na lokalizację infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu.

O szczególnym traktowaniu przez ustawodawcę terenów zabudowy jednorodzinnej i ich zwiększonej ochronie w stosunku do terenów o innym przeznaczeniu świadczą także rozwiązania prawne przyjęte w przepisach ochrony środowiska. Można tu wskazać dział V ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo o ochronie środowiska, zawierający regulacje dotyczące ochrony przed hałasem oraz wydane na podstawie delegacji ustawowej (art. 113 ww. ustawy) rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku (Dz. U. z 2014 r., poz. 112) w których przewidziano bardziej restrykcyjne normy hałasu dla terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną, a mniej restrykcyjne dla terenów zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej i zamieszkania zbiorowego, za które uznano m.in. tereny mieszkaniowo-usługowe, a więc tereny o funkcji mieszanej (por. tabela 1 załącznika do ww. rozporządzenia). Podobnie, w wydanym na podstawie art. 122 ww. ustawy, rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. nr 192, poz. 1883 ze zm.) prawodawca ustanawia dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku, zróżnicowane dla terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową oraz miejsc dostępnych dla ludności. Nie ustala ich natomiast dla terenów przeznaczonych pod inne funkcje, co również świadczy o tym, że funkcja mieszkaniowa, w tym związana z zabudową jednorodzinną, jest traktowana przez ustawodawcę w sposób szczególny, zmierzający do objęcia jej zwiększoną ochroną w stosunku do terenów przeznaczonych pod inne funkcje. Powyższe oznacza, że ustawodawca w zależności od funkcji przypisanych dla różnych terenów obejmuje je różnym stopniem ochrony prawnej, związanej w szczególności z ochroną przed negatywnym oddziaływaniem na środowisko, takim jak hałas, czy pola elektroenergetyczne. W konsekwencji, fakt dopuszczenia w planie miejscowym funkcji o różnym stopniu ochrony musi mieć znaczenie dla wykładni analizowanego art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Skoro bowiem przewidziany tym przepisem poziom ochrony dla jednej z tych funkcji jest większy, w tym przypadku dla funkcji mieszkaniowej jednorodzinnej, to wybór stopnia ochrony powinien zawsze uwzględniać możliwość jej realizacji dla każdej z dopuszczonych funkcji danego terenu.

Jak już wskazano, w niniejszej sprawie, plan miejscowy obowiązujący dla terenu inwestycji oznacza go symbolem MN i przeznacza pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną dopuszczają na nim także lokalizację usług oraz urządzeń infrastruktury technicznej. Mając na uwadze cel regulacji zawartej w art. 46 ust. 2 ustawy szerokopasmowej zauważyć należy, że funkcja mieszkaniowa jednorodzinna związana jest z większymi ograniczeniami dla możliwości zabudowy zgodnej z przepisami prawa. W konsekwencji, aby nie zniweczyć ochrony zapewnionej dla zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej w art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, każdy potencjalny inwestor obowiązany jest dostosować swoje zamierzenie inwestycyjne do funkcji terenu wprowadzającej dalej idące ograniczenia (a więc do zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej). W przeciwnym bowiem razie, przy dopuszczeniu obok tej zabudowy również innych funkcji, jak to ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym, ochrona funkcji mieszkaniowej jednorodzinnej stałaby się iluzoryczna.

W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że planowana inwestycja (przede wszystkim z uwagi na wysokość antenowej konstrukcji wsporczej) nie zalicza się w świetle art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o wpieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, do infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. W konsekwencji, prawidłowa wykładnia cytowanego wyżej art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych winna prowadzić do wniosku, że niezależnie od występowania innych funkcji dopuszczonych w planie miejscowym, jeżeli na przedmiotowym terenie przewidziana jest funkcja zabudowy jednorodzinnej, to budowa infrastruktury telekomunikacyjnej innej niż o nieznacznym oddziaływaniu nie jest dopuszczalna. Do wniosku takiego winien prowadzić w szczególności omówiony powyżej ochronny charakter tej regulacji w stosunku do zabudowy jednorodzinnej. W związku z powyższym Sąd nie podzielił zarzutu skargi wskazującego, że fakt przeznaczenia przedmiotowego terenu także na cele lokalizowania urządzeń infrastruktury technicznej świadczy o braku sprzeczności lokalizacji inwestycji z przeznaczeniem terenu. W ocenie Sądu, przedmiotowy zapis odczytywany musi być także przy uwzględnieniu treści art. 46 ust. 2 zd. drugie, który wyklucza lokalizację urządzeń infrastruktury technicznej nie stanowiących infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Nadto dopuszczone planem funkcje na terenie przeznaczonym pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną – usługi i infrastruktura techniczna - niewątpliwie nie mogą być z tą zabudową sprzeczne lecz winny z nią współgrać. W orzecznictwie wskazuje się bowiem, że dla tego samego terenu wydzielonego liniami rozgraniczającymi dopuszczalne jest ustalenie więcej niż jednego przeznaczenia (przeznaczenie mieszane) o ile przeznaczenia te nie są ze sobą sprzeczne, wzajemnie się nie wykluczają. W związku z powyższym urządzenia infrastruktury technicznej dopuszczone na omawianym terenie, powinny obejmować inwestycje polegające na doprowadzeniu mediów niezbędnych dla prawidłowego zagospodarowania terenu przeznaczonego na cele mieszkalnictwa jednorodzinnego i usług z punktami sprzedaży nie większymi niż 150 m2 .

Konkludując, stwierdzić należy, że w sprawie jest bezsporne, że projektowana inwestycja nie należy do inwestycji z zakresu infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu a w konsekwencji jej lokalizacja na terenie przeznaczonym w szczególności pod budownictwo jednorodzinne, jest niedopuszczalna. Powyższa okoliczność, w świetle brzmienia art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane, który jako pozytywną przesłankę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę ustanawia zgodność projektu budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego a w odniesieniu do inwestycji telekomunikacyjnych – z uwzględnieniem jej oceny z warunkami wynikającymi z art. 46 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych przesądza, że wykładnia powołanych przepisów dokonana przez organ odwoławczy, winna być uznana za prawidłową i zgodna z prawem.

W świetle przedstawionych wyżej wywodów podniesione w skardze zarzuty okazały się nie uzasadnione.

Mając powyższe na uwadze Sąd działając na podstawie art. 151 u.p.p.s.a skargę oddalił.