Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1506/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-10-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia del. WSA Artur Adamiec (spr.) Protokolant Anna Wojtowicz-Hess po rozpoznaniu w dniu 15 października 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Małopolskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 26 stycznia 2016 r. sygn. akt I SA/Kr 1160/16 w sprawie ze skargi A na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa Małopolskiego na rzecz A 8 100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt I SA/Kr 1160/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie po rozpoznaniu skargi A. uchylił decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

W uzasadnieniu przedmiotowego rozstrzygnięcia wskazano, że w dniu 15 marca 2010 r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą a A. umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 5. K. Obszar Metropolitalny M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr pn. "[...]" następnie kilkukrotnie aneksowana. Na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu środki europejskie zostały beneficjantowi wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja przedmiotowego projektu rozpoczęła się w dniu 16 kwietnia 2007 r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 31 sierpnia 2014 r.

W toku kontroli ustalono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]" oraz "[...]", realizowanym w trybie przetargu nieograniczonego, zamawiający:

• dla pakietu l - "Wyposażenie sali hybrydowe" wymagał: w pkt. 141 "Wykonawca prowadzi serwis oferowanego urządzenia na terenie Polski", w pkt. 142 "Nazwa serwisu, adres nr telefonu i faksu, adres e-mail, osoba kontaktowa",

• dla pakietu V - "Zestaw RTG z ucyfrowieniem" Zamawiający wymagał: w pkt. 98 "Wykonawca prowadzi serwis oferowanego urządzenia na terenie Polski", w pkt. 99 "Nazwa serwisu, adres nr telefonu i faksu, osoba kontaktowa. Do oferty należy dołączyć oryginalny dokument potwierdzający przejęcie zobowiązań serwisowych dotyczących przedmiotu zamówienia przez wskazany w niniejszym punkcie serwis potwierdzony przez osoby upoważnione",

• dla pakietu VI - "Stacja lekarska opisowa" Zamawiający wymagał: w pkt. 109 "Autoryzowany serwis i wsparcie oferowanej stacji roboczej na terenie Polski", w pkt. 111 "Nazwa autoryzowanego serwisu, adres nr telefonu i faksu, adres e-mail, osoba kontaktowa. Do oferty należy dołączyć oryginalny dokument potwierdzający przejęcie zobowiązań serwisowych dotyczących przedmiotu zamówienia przez wskazany w niniejszym punkcie serwis potwierdzony przez osoby upoważnione".

Organ zakwalifikował powyższe jako dokonanie opisu sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, a tym samym naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Konsekwencją stwierdzonych naruszeń było wymierzenie korekty finansowej zgodnie z dokumentem pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE - tzw. Taryfikatorem. IZ MRPO przyporządkowała ww. naruszenie do Tabeli 1 pkt 16 (Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert) Taryfikatora obowiązującego od dnia 16 listopada 2012 r. do dnia 31 maja 2014 r., ponieważ dokumentacja dotycząca udzielonych przez beneficjenta zamówień publicznych wpływała systematycznie od dnia 24 lutego 2014 r., który przewiduje wskaźnik 25%. Po dokonaniu oceny stwierdzonej nieprawidłowości, rozpatrzeniu wszelkich okoliczności niniejszej sprawy, rodzaju i stopnia oraz skutków finansowych naruszenia ostatecznie nałożono 5% korektę finansową.

W konsekwencji w dniu 23 lutego 2016 r. Zarząd Województwa [...] wydał decyzję w sprawie zwrotu dofinansowania w kwocie 223.344,18 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez beneficjenta ze środków europejskich w ramach MRPO 2007-2013.

Ponownie rozpoznając sprawę Zarząd Województwa [...] nie przychylił się do argumentacji beneficjenta i utrzymał w mocy swoją uprzednią decyzję.

W ramach uzasadnienia prawnego stwierdzono, że zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L.210/25 z późn. zm.) za nieprawidłowość, powodującą konieczność korekty finansowej traktuje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. UE. L 45/3 z dnia 15.2.2007 r.), termin podmiot gospodarczy oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej. Mając na uwadze tak sformułowaną definicję, należy uznać szpital za podmiot gospodarczy ponieważ otrzymując dofinansowanie brał udział we wdrażaniu pomocy z funduszy UE. Podkreślono, że zarówno Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 zachodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Jak wskazuje się w orzecznictwie nałożenie korekty jest wynikiem wystąpienia szkody rzeczywistej lub potencjalnej. Szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dodatkowo zaznaczono, że Wytyczne w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013 wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, pojęciem nieprawidłowości obejmują również sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego. Ww. wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007 - 2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE. Beneficjent decydując się na ubieganie o dofinansowanie i podpisując umowę o dofinansowanie projektu, przyjął zasady i warunki określone w umowie, poddał się kontroli i audytowi oraz obowiązkowi zwrotu dofinansowania w razie nieprawidłowości. Zgodnie z § 5 ust. 30 Umowy z dnia 15 marca 2010 r. o dofinansowanie Projektu pod nazwą "[...]", w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, koszty kwalifikujące się do wsparcia są odpowiednio pomniejszane o wskaźniki wskazane w Taryfikatorze. W § 1 pkt 15 umowy wskazano, że przez Taryfikator należy rozumieć dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów wspóffinansowanych ze środków funduszy UE" wydany przez Instytucję Koordynującą RPO. Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi, jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184. Przesłanką do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania jest stwierdzenie przez instytucję zarządzającą, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

a) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem;

b) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184;

c) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Procedury określone w art. 184 cyt. ustawy, to procedury wynikające z umów międzynarodowych lub innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich. Procedury te należy rozumieć szeroko, tzn. jako ogół wszystkich procedur (ustalonych na poziomie wspólnotowym i krajowym), umowy o dofinansowanie Projektu, zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich. W przypadku stwierdzenia takiego naruszenia, beneficjent, na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych jest wzywany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. W przypadku braku zwrotu oraz braku wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności wydaje się decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

Organ uznał argumenty beneficjenta odnośnie do nieprawidłowej kwalifikacji prawnej stwierdzonego naruszenia polegającego na zawarciu w Załączniku nr 3 - "Opis przedmiotu zamówienia" do SIWZ kwestionowanych zapisów za nieuzasadnione. Zgodzono się, że zapisy te ze względu na swoje umiejscowienie w SIWZ (w Opisie przedmiotu zamówienia), a także fakt, że nie dotyczą one właściwości podmiotowej wykonawców i nakierowane są na realizację przedmiotu zamówienia, stanowią naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dodatkowo z treści SIWZ jednoznacznie wynika, że warunki podmiotowe zostały wymienione w pkt. 8 - "Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków". Natomiast dokumenty, które należy dołączyć do oferty zostały wymienione w pkt. 9 SIWZ - "Kształt oferty i wymagania dotyczące oświadczeń i dokumentów, które Wykonawca ma obowiązek złożyć wraz z ofertą". W ww. katalogu zamawiający nie wymienił oddzielnie dokumentów, których wymagał w Opisie przedmiotu zamówienia przy kwestionowanych przez organ punktach, tj.: "Nazwa serwisu, adres nr telefonu i faksu, osoba kontaktowa. Do oferty należy dołączyć oryginalny dokument potwierdzający przejęcie zobowiązań serwisowych dotyczących przedmiotu zamówienia przez potwierdzony przez osoby upoważnione". W ocenie organu powyższy dokument stanowi integralną część Opisu przedmiotu zamówienia. Za warunek podmiotowy mógłby być uznany na przykład wymóg wykazania się wykonaniem określonej liczby serwisów na terenie Polski. Przeciwne stanowisko byłoby sprzeczne z przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia procedury udzielania zamówienia publicznego, tj. Dz.U.2009.226.1817).

Biorąc pod uwagę powyższe uznano, że Zamawiający wymagając w ramach pakietów l oraz V, aby wykonawca prowadził serwis oferowanego urządzenia na terenie Polski, w ramach pakietu VI autoryzowanego serwisu i wsparcia oferowanej stacji roboczej na terenie Polski oraz autoryzowanego serwisu i wsparcia dla oferowanego oprogramowania diagnostycznego na terenie Polski naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia.

Organ wskazał, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie zabrania bezpośrednio stosowania zapisu odnośnie do lokalizacji prowadzenia serwisu, jednak zarówno art. 7 ust. 1 jak i art. 29 ust. 2 tej ustawy swoją dyspozycją obejmują szeroki katalog naruszeń godzących w uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Tymczasem samo posiadanie serwisu na terenie Polski nie gwarantuje szybszej realizacji usługi serwisu ani też wyższej jego jakości. Podkreślono, że pomimo pewnej specyfiki zamówień publicznych w zakładach opieki zdrowotnej, każda placówka medyczna jest zobowiązana do bezwzględnego respektowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców Zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Jeżeli zamawiający stosuje podstawową formę udzielania zamówień publicznych nie może on ograniczać do niego dostępu poprzez określenie w SIWZ dyskryminacyjnych wymogów, warunków i kryteriów. Równością na pewno nie można nazwać sytuacji, w której dwóch oferentów spełnia wymagania dotyczące parametrów sprzętu, jednak jeden z nich może zagwarantować autoryzowany serwis na terenie Polski, natomiast drugi nie. W takiej sytuacji wykonawcy, choć zdolni do wykonania zamówienia, nie byliby w równej pozycji wobec siebie. Wymóg postawiony przez zamawiającego stawiał w korzystniejszej sytuacji podmioty krajowe, które posiadały już serwis na terenie Polski. Fakt, że na rynku istnieją wykonawcy zdolni spełnić warunek określony przez zamawiającego nie przesądza jeszcze o dopuszczalności tego warunku. Warunek nie może być postawiony w taki sposób, aby w oderwaniu od przedmiotu zamówienia stanowił barierę dostępu do postępowania. Pożądany efekt w postaci sprawnego i szybkiego serwisu można było osiągnąć inną metodą, np. zastrzegając możliwość zgłaszania usterek w języku polskim, czy też kary umowne w razie niewypełnienia warunków umowy.

W opinii organu powyższe naruszenie mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Ograniczenie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców poprzez dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia mogło prowadzić do wyboru oferty droższej. Nie można wykluczyć sytuacji, że gdyby zamawiający nie postawił wymogu odnośnie do świadczenia serwisu na terenie Polski, mógłby uzyskać ofertę faktycznie korzystniejszą, co z kolei spowodowałoby oszczędności w środkach pochodzących z budżetu Unii Europejskiej. W konsekwencji uznano, że występujące w niniejszej sprawie naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Stwierdzona nieprawidłowość została przyporządkowana do Tabeli nr 1 Taryfikatora w wersji nr 4, obowiązującej od dnia 16 listopada 2012 r. do dnia 31 maja 2014 r, ponieważ dokumentacja dotycząca udzielonych przez beneficjenta zamówień publicznych wpływała systematycznie od dnia 24 lutego 2014 r. Ramy czasowe obowiązywania wersji nr 4 Taryfikatora zostały określone przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego. Stwierdzone w wyniku kontroli naruszenie zostało przyporządkowane do Tabeli 1 pkt 19 - Niejednoznaczny lub dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia, który przewiduje wskaźnik 10%.

Zgodnie z zapisem Taryfikatora, przedstawione w tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu do 50%, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Po rozważeniu wszelkich okoliczności niniejszej sprawy, rodzaju i stopnia oraz skutków finansowych naruszenia, na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz w oparciu o zebrany materiał dowodowy uznano, że nałożenie korekty finansowej na poziomie 5%, jest adekwatne i odpowiednie do wagi stwierdzonych naruszeń.

W wyniku rozpoznania skargi A. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt I SA/Kr 1160/16 uchylił decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] sierpnia 2016 oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] lutego 2016 r.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa [...] Sąd doszedł do przekonania, że narusza ona prawo w sposób powodujący konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego, a zatem skarga zasługuje na uwzględnienie. Wskazał, że spór w niniejszej sprawie koncentruje się na tym, czy beneficjent w postępowaniu o udzielenie zamówienia na określony sprzęt medyczny wprowadzając do SIZW zapisy "Wykonawca prowadzi serwis oferowanego urządzenia na terenie Polski" oraz "Autoryzowany serwis i wsparcie oferowanej stacji roboczej na terenie Polski" naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.). Sąd I instancji wskazał, że nieprawidłowością stwierdzoną przez organ w niniejszej sprawie miało być naruszenie procedur określonych w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Organ zarzucił stronie skarżącej naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Przepisy te stanowią, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Sąd uznał, że skoro ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech zamówienia w sposób, który chroni jego zobiektywizowany interes, to nie stanowi w realiach niniejszej sprawy naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji podanie w SIZW wymogu zapewnienia autoryzowanego serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego na terenie kraju. Sąd zgodził się ze stroną skarżącą, że zapis ten nie budzi podnoszonych przez organ wątpliwości interpretacyjnych. Konieczność zapewnienia serwisu na terenie kraju nie oznacza, że zamawiający wymaga od serwisanta, by posiadał siedzibę na terenie Polski. Chodzi tu wyłącznie o zapewnienie obsługi w zakresie przeglądu, konserwacji i naprawy sprzętu na terenie kraju, niezależnie od tego, gdzie serwisant ma swoją siedzibę. W SIZW nie ma bowiem wymogu posiadania przez potencjalnego wykonawcę zarejestrowanej na terytorium RP działalności gospodarczej, czy posiadania placówki serwisowej w Polsce. Z zapisów wynika jedynie obowiązek wykonania czynności serwisowych na terenie kraju. Bez znaczenia jest przy tym określony przez zamawiającego wymóg podania adresu serwisu. Sąd Podkreślił, że jak zasadnie zauważyła strona skarżąca, numer telefonu, czy osoba do kontaktu w każdej chwili mogą ulec zmianie w trakcie świadczenia usługi, gdy tymczasem podawanie adresu stanowi normę we wszystkich postępowaniach przetargowych. Poza tym zapis ten nie budził wątpliwości potencjalnych wykonawców, którzy nie zgłaszali co do niego pytań i zastrzeżeń. Określenie "serwis oferowanego urządzenia" jednoznacznie zdaniem Sądu wskazuje na zespół czynności serwisowych odnoszonych do urządzenia. Dodatkowo zamawiający nie formułuje oczekiwania konkretnej formy świadczenia serwisu, a stawia jedynie wymóg funkcjonowania takich usług na terenie kraju w sposób stały, pozwalając na dowolne ich zorganizowanie, a zatem nie stawia żadnej bariery dla konkurencji. Sąd wskazał, że zamawiający A. opisując przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający serwis urządzeń medycznych na terenie kraju, kierował się racjonalną, uzasadnioną i obiektywną potrzebą uzasadniającą pewien zakres reglamentacji. Jak wyjaśniał beneficjent w toku postępowania, w sytuacji konieczności przetransportowania sprzętu za granicę (o ile byłoby to w ogóle możliwe w przypadku wielotonowego angiografu znajdującego się w pakiecie I i urządzenia RTG z pakietu V, którego ramię na stałe jest przymocowane do sufitu sali) doszłoby do nieuzasadnionego zwiększenia kosztów eksploatacji takich urządzeń, wydłużałoby znacznie okres przerwy w funkcjonowaniu sal szpitalnych i zagrażałoby bieżącemu udzielaniu świadczeń zdrowotnych. Chodziło więc nie tylko o względy ekonomiczne, ale i zwiększenie bezpieczeństwa zdrowotnego oraz zachowanie płynności w funkcjonowaniu sal szpitalnych. Obsługa serwisowa na terenie kraju, gdzie eksploatowany jest sprzęt medyczny, niewątpliwie jest w tej sytuacji korzystniejsza, ale i uzasadniona dla zamawiającego będącego placówką zdrowotną, kiedy bez szkody dla ochrony zdrowia pacjentów i bez dodatkowych kosztów, można będzie w wielu przypadkach ocenić zakres naprawy, dokonać tej naprawy, czy konserwacji na miejscu, bądź wymontować uszkodzoną część bez konieczności transportu całego sprzętu.

Mając powyższe na uwadze należało uchylić zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą.

Od powyższego wyroku Zarząd Województwa [...] wniósł skargę kasacyjną zaskarżając wyrok w całości.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm., dalej: p.p.s.a.)

1.naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, (zwaną dalej PZP), poprzez przyjęcie, iż A. jako zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wprowadzając w SIWZ zapis " wykonawca prowadzi serwis oferowanego urządzenia na terenie Polski" oraz autoryzowany serwis gwarancyjny i wsparcie oferowanej stacji roboczej na terenie Polski" nie naruszył zasady przestrzegania uczciwej-konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również nie naruszył zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;

2. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. poprzez brak w uzasadnieniu wyroku wskazania i wyjaśnienia podstawy prawnej wydanego przez Sąd rozstrzygnięcia;

3) naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 141 § 4 w zw. z art. 145 §1 pkt 1 lit. c poprzez niewłaściwe uzasadnienie wyroku w ten sposób, że Sąd nie odniósł się do stanowiska Zarządu Województwa [...] przedstawionego w odpowiedzi na skargę;

4) naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 141 § 4 w zw. z art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez wadliwe uzasadnienie wyroku w ten sposób, że na potwierdzenie swych twierdzeń przywołał Sąd wybrane fragmenty uzasadnienia wyroku NSA z dnia 15.09.2015 r. sygn. akt. II GSK 759/14, z którego jakoby wynikało, że wymóg autoryzowanego serwisu na terenie kraju jest zgodny z prawem, podczas gdy wymagania zamawiającego w niniejszej sprawie różniły się istotnie od warunków, jakie postawił zamawiający w sprawie rozstrzygniętej przytoczonym wyrokiem NSA.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną A. wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Skarżąca kasacyjnie zarzucając naruszenie przepisów postępowania, upatruje go w naruszeniu art.141 § 4 p.p.s.a. w myśl którego uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. zasadniczo wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny, co tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie kontrolowanego wyroku sądu administracyjnego I instancji, gdy chodzi o analizę przedstawionych w nim argumentów, nie uniemożliwia przeprowadzenia kontroli prawidłowości tego orzeczenia, co prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji uczynił zadość obowiązkowi sporządzenia uzasadnienia w sposób uwzględniający konsekwencje wynikające z towarzyszącej uzasadnieniu każdego orzeczenia sądowego funkcji kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. W tej mierze - co wymaga szczególnego podkreślenia w kontekście powyżej już przedstawionych uwag - zupełnie inną kwestią jest natomiast siła przekonywania zawartych w nim argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa - którego prawidłowość, aby mogła być oceniona wymaga postawienia innych zarzutów kasacyjnych - czy też odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, której rezultat nie koresponduje z oczekiwaniami strony, nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Fakt więc, że stanowisko zajęte przez sąd administracyjny I instancji jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, iż uzasadnienie wyroku zawiera wady konstrukcyjne czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Dlatego polemika z merytorycznym stanowiskiem sądu administracyjnego I instancji nie może sprowadzać się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., albowiem poprzez zarzut naruszenia tego przepisu nie można skutecznie zwalczać, ani prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. np.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 1131/13; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt I FSK 2081/13; wyrok NSA z dnia 12 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2338/13; wyrok NSA z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt I GSK 1779/13, wyrok NSA z 8 sierpnia 2019 r., sygn.. akt II GSK 690/17- publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Naruszenia art.141 § 4 p.p.s.a. autor skargi kasacyjnej upatruje w nieodniesieniu się przez Sąd pierwszej instancji do argumentów podnoszonych odpowiedzi na skargę. W tym kontekście, w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że jedynie niezajęcie przez Sąd pierwszej instancji stanowiska co do zarzutów mających znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, może prowadzić do stwierdzenia, że doszło do istotnego naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., co z kolei mogłoby skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku z tego powodu (porównaj m.in. wyrok NSA z 17 maja 2019 r. II OSK 1683/17, LEX nr 2679273). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w niniejszej sprawie do takiego uchybienia nie doszło. Jednocześnie zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada wzorcowi formalnemu nakreślonemu w art. 141 § 4 p.p.s.a., pozwalając na odtworzenie toku myślowego sądu oraz kontrolę instancyjną orzeczenia.

Wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie uzasadnienie wyroku zawiera wskazanie i wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Podstawą rozstrzygnięcia Sądu, co wskazano w uzasadnieniu wyroku, było uznanie, że nietrafnie organ zarzucił stronie naruszenie art.7 ust.1 w zw. z art. 29 ust.2 p.z.p. Sąd przedstawił analizę powyższych przepisów i argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. Należy jednocześnie podkreślić, że w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. można uznać za usprawiedliwiony w sytuacji, gdy skarżący wykaże, iż sąd nie wyjaśnił w sposób adekwatny do celu, jaki wynika z tego przepisu, zastosowania przez organy przepisów prawa. Na podstawie art. 141 § 4 p.p.s.a. można kwestionować kompletność elementów uzasadnienia, a nie jego prawidłowość merytoryczną. Ewentualna wadliwość argumentacji bądź prezentowanie przez stronę innego poglądu niż wskazany w uzasadnieniu nie stanowi o naruszeniu przez sąd art. 141 § 4 p.p.s.a. (por. wyroki NSA z dnia: 6 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 2243/11; 20 marca 2013 r. sygn. akt II FSK 2230/13; 17 kwietnia 2013 r. sygn. akt I GSK 95/12)

Bezpodstawny jest także zarzut skargi kasacyjnej w zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, (zwaną dalej PZP), poprzez przyjęcie, iż A. jako zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wprowadzając w SIWZ " wykonawca prowadzi serwis oferowanego urządzenia na terenie Polski" oraz autoryzowany serwis gwarancyjny i wsparcie oferowanej stacji roboczej na terenie Polski" nie naruszył zasady przestrzegania uczciwej-konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również nie naruszył zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Prawidłowo ocenił Sąd I instancji, zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspakajał jego potrzeby. Jednocześnie jednak zamawiający swobodę precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując SIWZ, zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy. Określenie więc przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Skoro więc, jak wskazano wyżej, ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech zamówienia w sposób, który chroni jego zobiektywizowany interes, to nie stanowi w realiach niniejszej sprawy naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji podanie w SIZW wymogu zapewnienia autoryzowanego serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego na terenie kraju. Po pierwsze, trafnie uznał Sąd I instancji , że zapis ten nie budzi podnoszonych przez organ wątpliwości interpretacyjnych. Konieczność zapewnienia serwisu na terenie kraju nie oznacza, że zamawiający wymaga od serwisanta, by posiadał siedzibę na terenie Polski. Chodzi tu wyłącznie o zapewnienie obsługi w zakresie przeglądu, konserwacji i naprawy sprzętu na terenie kraju, niezależnie od tego, gdzie serwisant ma swoją siedzibę. W SIZW nie ma bowiem wymogu posiadania przez potencjalnego wykonawcę zarejestrowanej na terytorium RP działalności gospodarczej, czy posiadania placówki serwisowej w Polsce. Z zapisów wynika jedynie obowiązek wykonania czynności serwisowych na terenie kraju. Bez znaczenia jest przy tym określony przez zamawiającego wymóg podania adresu serwisu. Jak zasadnie zauważyła strona skarżąca, numer telefonu, czy osoba do kontaktu w każdej chwili mogą ulec zmianie w trakcie świadczenia usługi, gdy tymczasem podawanie adresu stanowi normę we wszystkich postępowaniach przetargowych. Poza tym zapis ten nie budził wątpliwości potencjalnych wykonawców, którzy nie zgłaszali co do niego pytań i zastrzeżeń. Określenie "serwis oferowanego urządzenia" jednoznacznie zdaniem Sądu wskazuje na zespół czynności serwisowych odnoszonych do urządzenia. Dodatkowo zamawiający nie formułuje oczekiwania konkretnej formy świadczenia serwisu, a stawia jedynie wymóg funkcjonowania takich usług na terenie kraju w sposób stały, pozwalając na dowolne ich zorganizowanie, a zatem nie stawia żadnej bariery dla konkurencji. Trafnie jednocześnie uznał Sąd I instancji, że zamawiający A. opisując przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający serwis urządzeń medycznych na terenie kraju, kierował się racjonalną, uzasadnioną i obiektywną potrzebą uzasadniającą pewien zakres reglamentacji. Jak wyjaśniał beneficjent w toku postępowania, w sytuacji konieczności przetransportowania sprzętu za granicę (o ile byłoby to w ogóle możliwe w przypadku wielotonowego angiografu znajdującego się w pakiecie I i urządzenia RTG z pakietu V, którego ramię na stałe jest przymocowane do sufitu sali) doszłoby do nieuzasadnionego zwiększenia kosztów eksploatacji takich urządzeń, wydłużałoby znacznie okres przerwy w funkcjonowaniu sal szpitalnych i zagrażałoby bieżącemu udzielaniu świadczeń zdrowotnych. Chodziło więc nie tylko o względy ekonomiczne, ale i zwiększenie bezpieczeństwa zdrowotnego oraz zachowanie płynności w funkcjonowaniu sal szpitalnych. Obsługa serwisowa na terenie kraju, gdzie eksploatowany jest sprzęt medyczny, niewątpliwie jest w tej sytuacji korzystniejsza, ale i uzasadniona dla zamawiającego będącego placówką zdrowotną, kiedy bez szkody dla ochrony zdrowia pacjentów i bez dodatkowych kosztów, można będzie w wielu przypadkach ocenić zakres naprawy, dokonać tej naprawy, czy konserwacji na miejscu, bądź wymontować uszkodzoną część bez konieczności transportu całego sprzętu.

Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art.184 p.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a. oraz § 2 pkt.7 w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.)