Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1048/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-03-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2,  ust. 2,  ust. 5,  art. 141,  art. 89 ust. 1,  ust. 2,  art. 129-140,  art. 3,  art. 6,  art. 7,  art. 70,  art. 14
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia NSA Maciej Guziński (sprawozdawca), Sędzia WSA Anna Moskała, Marcin Miemiec, , Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 11 marca 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją, opisaną w sentencji niniejszego wyroku, Dyrektor Izby Celnej we W. po rozpatrzeniu odwołania strony skarżącej, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w sprawie nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej

w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie HOT FUN nr [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano, że w dniu [...] lutego 2014 r., na podstawie art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r. poz. 1404), funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. przeprowadzili kontrolę w lokalu Sklep Spożywczo-Przemysłowy mieszczącym się przy ul. W. 14a, [...] Z., w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie

i prowadzenie gier hazardowych (z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół nr [...]).

W jej wyniku stwierdzono, iż w w/w miejscu znajduje się urządzenie do gier o nazwie HOT FUN nr [...]. W momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie było włączone do sieci elektrycznej, sprawne technicznie i dostępne dla klientów. Urządzenie nie posiadało trwale umieszczonej informacji o przeprowadzonej rejestracji automatu i uzyskaniu pozytywnej opinii wydanej przez upoważnioną jednostkę; zachodziło więc uzasadnione podejrzenie, iż na urządzeniu tym urządzono gry hazardowe. W trakcie czynności kontrolnych dokonano oględzin zewnętrznych urządzenia znajdującego się w lokalu. Budowa automatu oraz jego cechy konstrukcyjne odpowiadały automatom do gier typu video.

W ramach kontroli przeprowadzono eksperyment – doświadczenie i odtworzenie możliwości gry na kontrolowanym urządzeniu. Prowadząc eksperyment poniesiono opłatę umożliwiającą rozpoczęcie gry i jej kontynuowanie. Poza wyborem wysokości zakładu gracz nie miał możliwości wpływania na przebieg gry a zwłaszcza na jej rezultaty. Możliwe było rozegranie gry w systemie autostartu, przez co rola grającego sprowadzała się do zainicjowania gry, natomiast później automat bez woli gracza decydował kiedy uruchomić

i zatrzymać bębny w kolejnych grach. Wzajemne ustawienie bębnów w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. W każdej chwili możliwe było wypłacenie wygranych. Ustalono, że gra na tym urządzeniu wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h., ustawa

o grach hazardowych), a tym samym urządzanie gier naruszyło art. 6 ust. 1 tej ustawy.

Nadto, w trakcie kontroli okazana została umowa najmu powierzchni użytkowej nr [...], zawarta w dniu [...] lutego 2014 r. pomiędzy skarżącą spółką, a Sklep Spożywczo-Przemysłowy B. S., Z., ul. P. 14a, [...] L.. Zgodnie z umową wynajmujący oddaje najemcy powierzchnię użytkową o metrażu 2 m2 znajdującą się w w/w lokalu w celu zainstalowania przez spółkę urządzeń rozrywkowych,

w tym automatów do gier. Najemca zobowiązywał się do zapłaty Wynajmującemu miesięcznego czynszu w wysokości 150 zł. Umowa zawarta została na czas nieokreślony.

Mając powyższe na uwadze stwierdzono, że "A" Spółka z o.o. w W. dysponowała automatem do gry o nazwie HOT FUN nr [...], który zainstalowała w kontrolowanym lokalu.

Kierując się przepisem art. 89 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego w L. postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] wszczął

z urzędu postępowanie wobec strony skarżącej w sprawie wymierzenia kary pieniężnej

z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W toku postępowania organ I instancji włączył do akt postępowania ekspertyzę dotyczącą spornego urządzenia, sporządzoną przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym w C., w równolegle toczącym się postępowaniu karnym skarbowym.

Materiał sprawy, a zwłaszcza przeprowadzony dowód z opinii biegłego, przesądził - według organu I instancji o ustaleniu, że na zatrzymanym urządzeniu urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

W rezultacie, decyzją z dnia 19 czerwca 2015 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. organ nałożył na stronę skarżącą karę pieniężną

w wysokości 12.000 zł.

W odwołaniu, spółka wniosła o uchylenie decyzji w całości oraz umorzenie postępowania w sprawie. Skarżonej odwołaniem decyzji zarzuciła:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - dalej: dyrektywa notyfikacyjna), a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony winno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2. naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że - mocą tych przepisów - nie każdy organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją m. in. tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji - w zaskarżonej decyzji - Dyrektor IC powołał się na art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Organ odwoławczy wskazał, że komercyjny cel urządzania gier na badanym automacie potwierdziły zgromadzone dowody (protokół Naczelnika Urzędu Celnego

w L. i opinia biegłego sądowego R. R.) oraz stwierdzona

i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry

i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier). Biorąc pod uwagę odpłatność za gry, cel ich urządzania organ uznał za niewątpliwie komercyjny. Ponadto, jak wynika z akt sprawy urządzającym gry na automatach była skarżąca spółka.

Nade wszystko jednak, gry dostępne na skontrolowanym automacie spełniały warunek zawarty w art. 2 ust. 3 u.g.h., czyli posiadały element losowości. Potwierdziły to zgromadzone w sprawie dowody, m.in.:

1) protokół z kontroli z dnia [...] lutego 2014 r. wraz z załącznikami;

2) opinia biegłego sądowego W. R. R. z dnia [...] marca 2015 r.

Funkcjonariusze celni w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalili, iż na zatrzymanym automacie urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., bowiem gry na badanym automacie spełniają łącznie trzy przesłanki określone

w powołanym przepisie, których wystąpienie determinuje uznanie gier za gry na automatach, tj.:

urządzane były na urządzeniu elektronicznym,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe

zawierające element losowości.

Skarżąca spółka, będąca właścicielem (dysponentem) zabezpieczonego w trakcie kontroli urządzenia - nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, zatem zasadne jest stwierdzenie, iż urządzała gry na automatach poza kasynem gry, co oznacza, iż podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Natomiast biegły sądowy R. R., w swojej opinii, na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień stwierdził m.in., że: badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym; wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzmi. Za wprowadzoną kwotę gracz otrzymuje określoną liczbę punktów. Zainstalowane gry mają charakter losowy - końcowy układ zatrzymujących się samoczynnie bębnów nie zależy od zręczności gracza, jego zdolności psychomotorycznych, w automacie nie było założonych plomb rejestracyjnych bądź serwisowych zabezpieczających dostęp do płyty logicznej i programu gry, nie zawiera ogranicznika gry, badany automat umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "hoppera", akceptor banknotów uaktywniany jest za pomocą pilota; badany automat umożliwia gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których gra zawiera element losowości. Badany automat umożliwia rozgrywanie gier

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.).

Zdaniem organu opinia wykonana przez biegłego zawiera uzasadnienie, które pozwala dokonać analizy logiczności i poprawności wniosków bez konieczności wkraczania w sferę wiedzy specjalistycznej. Biegły, we wnioskach końcowych wskazał, iż badane urządzenie umożliwia prowadzenie gier, które w rozumieniu przepisów ustawy

o grach hazardowych są grami na urządzeniach elektromechanicznych, w tym komputerowych, umożliwiające rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których gra zawiera element losowości.

Dyrektor IC podkreślił, że w sprawie pozyskano legalne dowody. Zgodnie bowiem

z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, zaś - w świetle ust. 2 pkt 3 cyt. przepisu - kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W myśl art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia,

w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Organ odwoławczy zauważył, że dowód w postaci wymienionej opinii został sporządzony przez biegłego sądowego a wiedza, jaką posiada ten biegły, została zweryfikowana przez Sąd Okręgowy, gdyż został on wpisany na listę biegłych z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier tegoż Sądu. To zaś oznacza, że jego wiedza i doświadczenie zawodowe są wystarczające do tego, aby mógł być powołany oraz wydawać opinie, jako biegły, w niniejszej sprawie.

W opinii Dyrektora IC, wskazane dowody są dowodami, o których mowa w art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej: o.p.) i które - w myśl art. 180 § 1 o.p. - należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. W jego ocenie, tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 187 § 1 i art. 191 o.p.

Organ odwoławczy zaakcentował, że spółka nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż na przedmiotowym urządzeniu gry prowadzone były w celach komercyjnych i miały losowy charakter.

W odniesieniu zaś do zarzutu, iż to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, podniesiono, że wobec brzmienia art. 2 ust. 6 i 7 ustawy

o grach hazardowych, sama spółka w odpowiednim czasie mogła wystąpiła z wnioskiem do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu, lecz tego nie uczyniła.

Podniesiono, że w przypadku, gdy urządzający gry nie skorzysta z uprawnienia zawartego we wskazanym wyżej przepisie - pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową) - organy, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8

i 91 u.g.h.).

Wskazano, że jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału spółka nie posiada rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a zatem nie postarała się (w odpowiednim czasie) o spełnienie warunków uprawniających ją do prowadzenia gier na przedmiotowym urządzeniu. W takim stanie rzeczy organ Służby Celnej był uprawniony do pozyskania własnych dowodów w niniejszej sprawie, co uczynił w opisany wyżej sposób. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w W., o konieczności rozstrzygnięcia o charakterze gry przez Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych można mówić jedynie w przypadku wystąpienia wątpliwości co do charakteru gry.

Dyrektor IC odniósł się także do zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej,

a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że - poza tym - przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie omawianego wyroku, dotyczyły rzeczywiście przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz że rozszerzające traktowanie znaczenia omawianego orzeczenia TSUE (tu: odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wydaje się być nieuprawnione.

Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

Zdaniem Dyrektora IC, skoro brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (dalej: Trybunał, TK), które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi on zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych. Dyrektor IC odwołał się w tym zakresie także do licznych wyroków sądów administracyjnych.

Reasumując, Dyrektor IC wywiódł, że - w sprawie - nałożenie kary pieniężnej trzeba uznać za zasadne. Skoro bowiem oceniane urządzenie stanowiło urządzenie,

o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry (art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h.). W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, zgodnie

z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należało stronie skarżącej wymierzyć karę w wysokości 12.000 zł.

W skardze, spółka zaskarżyła decyzję Dyrektora IC w całości. Zarzuciła jej naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec spółki powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo że - mocą tych przepisów - nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną m. in. tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.

Mając na uwadze powyższe, spółka wniosła o: 1) uchylenie w całości skarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, 2) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych

i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Według tego unormowania, "grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości".

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się opisanymi cechami, o czym przesądzała chociażby konieczność opłacenia gry (a w konsekwencji – uruchomienia spornego urządzenia) stosowną kwotą pieniężną, a także wygrane miały charakter pieniężny. Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że gra na zbadanym urządzeniu zawiera element losowości, nie zaś zręczności, ponieważ wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych (oprogramowanie automatu zawiera generator losowy, co wykazał przeprowadzony eksperyment a także opinia biegłego sądowego).

W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III,

s. 1058].

Skoro organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty

i ewentualnym uruchomieniu mechanizmu urządzenia – nie ma już wpływu wynik gry, to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą żadnym przeciwdowodem.

Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

Tę samą argumentację należy odnieść do także pojęcia "element losowości" na gruncie art. 2 ust.3 u.g.h.

Notabene, strona skarżąca nie podjęła w skardze próby podważenia ustaleń organu co do charakterystyki urządzenia i gier na nim prowadzonych.

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych

w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Powołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest jasne, skoro ustawa uznaje za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby wtedy objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z ustaleń poczynionych przez organy celne (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez spółkę) nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji przedmiotowego automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 u.g.h.

Z tych względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Według reguły zawartej w art. 3 ustawy o grach hazardowych, urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych

i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Unormowanie to oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 u.g.h.).

Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez sankcji,

w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry,

a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że strona skarżąca - mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach

w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. - legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem

o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audiotekstowych (art. 7 ust. 2). Nie można wreszcie nie zauważyć, aby - eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach

w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. - strona skarżąca wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

Skoro skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Pomimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów celnych

w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty 12.000 zł.

W kontekście ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł.

Dostrzec należy (zob. wyrok WSA w Gorzowie z 28 października 2015 r., II SA/Go 492/15, dostępny: CBOSA), że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już wyżej wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1

w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz

z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także

w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego

z urządzanej gry.

I tak, np. z przekazanych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Radę Ministrów informacji (por.: uzasadnienie wyroku TK z 21 października 2015 r., P 32/12) wynika, że średni roczny przychód z jednego automatu do gier, eksploatowanego w kasynie gry - w 2014 r. - wyniósł około 770.000 zł. W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę przedstawione wyliczenia i to, że podmiot prowadzący działalność hazardową niezgodnie z prawem,

a takim jest skarżąca spółka, nie uiszcza - jak podmiot działający legalnie (prowadzący kasyno gry) - m.in. opłaty za uzyskanie koncesji i nie składa zabezpieczenia finansowego /1.200.000 zł/, kwota kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł jest znacznie niższa niż 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny oraz zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącej w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo

o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366).

Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 p.p.s.a. zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki NSA z 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10 i z 17 maja 2012 r., II FSK 2114/10; dostępne: CBOSA).

W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius, stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby - przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną - uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

Odnośnie zarzutu skargi zastosowania w sprawie nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd (por. uzasadnienia wyroków w sprawach: III SA/Wr 542/13, III SA/Wr 211/15, III SA/Wr 242/15, III SA/Wr 632/15 oraz III SA/Wr 686/15), poszczególne składy dawały wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu skarżących – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Pogląd ten – oraz przemawiającą za nim argumentację – skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie przyjmuje za własne.

Stanowisko tutejszego Sądu znalazło zresztą dosadne wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu,

a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie

z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Godzi się jeszcze zauważyć, iż Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając (co istotne, w różnych składach personalnych) skargi kasacyjne Dyrektora Izby Celnej – w tych podobnych sprawach, w których niektóre składy tutejszego Sądu uchylały decyzje nakładające kary pieniężne, wyrażając zapatrywanie o niedopuszczalności ich stosowania właśnie ze względu na techniczny charakter niektórych przepisów ustawy hazardowej – uchylał decyzje kasacyjne wydane w pierwszej instancji i oddalał same skargi, jednoznacznie przyjmując, iż brak notyfikacji nie stoi na przeszkodzie do stosowania przepisów penalizacyjnych tej ustawy, w tym kar pieniężnych, o których mowa w art. 89 (zob. np. wyroki NSA: z dnia 5 XI’15, II GSK 2483/13; z dnia 19 listopada 2015 r., II GSK 2364/15 i z dnia 24 listopada 2015 r., II GSK 2330/15). Prezentowane w tym miejscu wywodów stanowisko NSA wydaje się już być zatem utrwalone w judykaturze tego Sądu.

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

W tym stanie rzeczy, skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego

P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Tym samym, jako chybiony, Sąd ocenił zarzut sformułowany w pkt 1 skargi.

Ponieważ, w ocenie Sądu, ustalenia organów celnych potwierdziły, że badane urządzenie umożliwiało, zdefiniowaną w u.g.h., "grę na automatach", a przy tym było używane przez spółkę do urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, nie można zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej traktującym o naruszeniu art. 89 u.g.h.

Wobec drugiego zarzutu skargi trzeba przede wszystkim odwołać się do art. 2 ust. 6 u.g.h., według którego minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga,

w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy. Sięgnięcie do tego unormowania uzasadnione jest również dlatego, że na jego podstawie strona skarżąca zarzuciła organom celnym niekompetencję do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na badanym automacie.

Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6, nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca

o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami,

o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których – jak ukazuje praktyka – wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 3 u.g.h., usiłuje się przerzucić na organy celne – obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność – obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h.

Podobnej oceny znaczenia art. 2 ust. 6 u.g.h. dokonał Naczelny Sąd Administracyjny, w już przywoływanym wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14).

Z tych wszystkich względów - stosownie do dyspozycji art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - skargę należało oddalić w całości i orzec jak w sentencji wyroku.